سرشناسه:فاضل لنکرانی، محمدجواد، 1341 -
عنوان و نام پدیدآور:موسوعه احکام الاطفال و ادلتها : مقارنه تفصیلیه بین مذهب الامامیه و المذاهب الاخری الجزء الأول/ اشراف محمدجواد الفاضل اللنکرانی؛ تالیف جمع من المحققین فی اللجنه الفقهیه؛ رتبها و نظمها قدره الله الانصاری.
مشخصات نشر:قم : مرکز فقه الائمه الاطهار علیهم السلام، 1428ق.-= 1386 -
مشخصات ظاهری:ج.
شابک:35000 ریال دوره: 964-7709-16-1 ؛ ج. 1: 964-7709-17-X ؛ 40000ریال (ج.1 ، چاپ دوم) ؛ ج. 2: 964-7709-18-8 ؛ 35000 ریال (ج.2) ؛ 60000 ریال (ج.4، چاپ اول) ؛ 150000 ریال: ج.6 978-600-5694-30-7 :
یادداشت:عربی.
یادداشت:اعداد و نشر در جلد ششم مرکز فقه الائمة الاطهار علیهم السلام است.
یادداشت:ج.2 (چاپ اول: 1426ق. = 1384).
یادداشت:ج.1(چاپ اول: 1425ق. = 1383).
یادداشت:ج.4 (چاپ اول: 1429ق.= 1387).
یادداشت:ج.6 (چاپ اول: 1433 ق.= 1391).
یادداشت:کتابنامه.
موضوع:کودکان (فقه)
موضوع:فقه جعفری -- رساله عملیه
موضوع:فتوا های شیعه -- قرن 14
موضوع:فقه تطبیقی
موضوع:والدین و کودک (فقه)
شناسه افزوده:انصاری ، قدرت الله، گردآورنده
شناسه افزوده:مرکز فقهی ائمه اطهار (ع)
رده بندی کنگره:BP198/6 /ک9 ف2 1386
رده بندی دیویی:297/379
شماره کتابشناسی ملی:م 84-37469
ص :1
ص :2
بسم الله الرحمن الرحیم
ص :3
موسوعه احکام الاطفال و ادلتها : مقارنه تفصیلیه بین مذهب الامامیه و المذاهب الاخری الجزء الأول
اشراف محمدجواد الفاضل اللنکرانی
تالیف جمع من المحققین فی اللجنه الفقهیه؛ رتبها و نظمها قدره الله الانصاری
ص :4
إنّ الفقه الشیعی بالنسبة إلی جمیع قوانین المذاهب الاُخری سواءً المذاهب السنّیة أو غیر السنّیة و حتّی بالنسبة إلی الفقه الغربی الذی یعبر عنه بالفقه الوضعی، یتمتع بامتیازات خاصة نشیر الی بعضها فی هذه المقالة.
الخصوصیة الاُولی: جامعیة و شمولیة الفقه الشیعی لجمیع الأبعاد و الأزمنة و المجتمعات البشریة حیث یتناول هذا الفقه جمیع أبعاد الحیاة البشریة، و یستوعب فی أحکامه و قوانینه الاُمور الاجتماعیة و السیاسیة و الاقتصادیة و یطرح حلولاً و معالجات لکلّ هذه الاُمور، فقد ورد فی بعض النصوص إنّ اللّه عزّ و جلّ لم یترک شیئاً ممّا یحتاج إلیه إلاّ و علّمه نبیّه صلی الله علیه و آله(1).
إنّ أحکام هذا الفقه تمتد إلی ما قبل تولد الإنسان بل قبل أن تنعقد نطفته و إلی حین الموت و بعد الموت. و علی سبیل المثال فهناک تعلیمات کثیرة و دقیقة فی فقه أهل
ص:5
البیت فی مرحلة الحمل بل ما قبل انعقاد النطفة، و هکذا لا یتحدد الفقه الشیعی فی بُعد واحد من أبعاد حیاة الإنسان، مثلاً مسألة الحکومة الإسلامیة العادلة التی تتطابق مع تعالیم القرآن و السنّة لا نکاد نجدها بهذه الصیاغة إلاّ علی مبانی الفقه الشیعی وفقه أهل البیت، فلا یمکننا بناء حکومة صحیحة تنطبق علی تعالیم الإسلام من خلال أدوات الفقه السنّی، و لذلک اشتهر لدیهم أنّ الحکومة تنعقد علی أساس (اولو الأمر) و (الحقّ لمن غلب أو سبق) و یجب علی المسلمین إطاعة هؤلاء الحکّام، و لکن فی الفقه الشیعی هناک صیاغة دقیقة جدّاً ترسم النظام السیاسی و الهیئة الحاکمة بشکل دقیق جدّاً، و هذا من مختصات فقه أهل البیت.
و فی المسائل المتعلقة بالاُسرة لدینا تعالیم شمولیة و مستوعبة بحیث لا توجد مسألة فی هذه الدائرة بدون جواب، و بالطبع یمکن القول بأننا و إن لا نمتلک صیاغة کاملة للنظام الاقتصادی فی فقه أهل البیت، و لکن ندّعی وجود ضوابط و معاییر فی هذا الفقه یمکننا من خلالها صیاغة النظام الاقتصادی الصحیح، و هکذا یمکننا استخراج النظام السیاسی الإسلامی علی أساس هذه القواعد و الضوابط الموجودة فی فقه أهل البیت، و علی هذا الأساس فإن أوّل خصوصیة لهذا الفقه و التی تعتبر أهم خصوصیة هی شمولیة هذا الفقه لجمیع الموارد الممکنة و جمیع أبعاد الحیاة البشریة إلی قیام القیامة سواءً فی البعد العرضی أو الطولی. و منشأ هذه الجامعیة أخذ الأحکام الشرعیة من أئمة أهل البیت علیهم السلام فبما أنّهم کانوا أوصیاء الرسول صلی الله علیه و آله و جامعاً لجمیع العلوم علی ما شهد به التاریخ أیضاً فالمأخوذ منهم صالح لأن یتکفل جمیع الاُمور و إن کنا نشکو عدم استفادة الناس بل علماء زمانهم منهم بنحو کامل صحیح و لکن المقدار الذی أخذ منهم و کان وافیاً بجمیع حاجات البشر و من الخصوصیات المهمّة فی فقه الإمامیة، ثراء المنابع الفقهیة، فمضافاً إلی القرآن الکریم و العقل و الاجماع هناک خمسون ألف حدیثاً فقهیاً مذکورة فی وسائل الشیعة
ص:6
و مستدرک الوسائل، و التهذیب و الکافی فی حین أنّ الأحادیث الفقهیة لدی أهل السنّة لا تتجاوز خمسمائة حدیث فقهی یمکن الاعتماد علیه.
الخصوصیة الثانیة: الاهتمام بالعقل و الأحکام العقلیة الدقیقة القطعیة. فنحن بحمد اللّه نملک أحکاماً فقهیة تقوم علی أساس قاعدة متماسکة من الاُصول و المباحث الاُصولیة التی تبحث فی الملازمات العقلیة حیث تترتب علیها المبانی الاجتهادیة للفقیه. فالبحث فی: هل أنّ الأمر بالشیء یقتضی النهی عن ضدّه هو بحث فی الحقیقة فی وجود ملازمة عقلیة أو عدم وجودها، فالعقل السلیم و الأحکام العقلیة القطعیة تتمتع بمتانة خاصة فی فقهنا، و لهذا الموضوع أهمیة کبیرة فی جمیع الأزمنة و الظروف المختلفة، و بالتالی یترتب علی هذه المسألة نتائج کثیرة جدّاً، ففی بعض الموارد یتقدم حکم العقل السلیم و القطعی علی الحکم المستوحی من الروایة أو النص الذی یتقاطع ظاهراً مع حکم العقل الصریح.
و علی هذا الأساس فهذه المسألة تعدّ من خصوصیات هذا الفقه و لا تتوفر فی سائر المدارس الفقهیة الاُخری التی لا تولی العقل أهمیة خاصة و لا تأخذ بنظر الاعتبار الأحکام العقلیة، فنحن و إن کان نری وجود القیاس أو الاستحسان فی المذهب السنّی و لکن لیس مبتنیاً علی أساس العقل القطعی بل جمیعها یدخل فی الظنیّات التی لا اعتبار لها أما فی فقه أهل البیت فنری أنّ العقل یعتبر حجّة باطنیة إلی جانب الحجّة الظاهریة و هو الرسول الأکرم صلی الله علیه و آله، و أحیاناً نری إشارة فی بعض المدارس الفقهیة إلی حکم العقل و المسائل العقلیة أیضاً و لکن لا علی أساس أنّه حجّة باطنیة إلی جانب الحجّة الظاهریة و السنّة الشریفة، و بالطبع توجد هنا أبحاث فنیة دقیقة من قبیل نظریة المحقّق الاصفهانی من أنّ العقل هل یعتبر قوّة مدرکة فقط و لیست له صلاحیة الحکم بل یختصُّ الحکم بمقام مولویة المولی و الشارع المقدس، أو یقال کما یری المشهور أنّ العقل فی الوقت الذی یمثل قوة
ص:7
مدرکة فإنّ له صلاحیة الحکم أیضاً؟
و علیه فإنّ إحدی الخصوصیات المهمّة فی المدرسة الفقهیة لمذهب أهل البیت علیهم السلام هی أنّه تقوم علی أساس من الأحکام العقلیة القطعیة، و هذا یعنی عدم تقاطع الأحکام الصادرة من أهل البیت مع العقل و الأحکام العقلیة. و الأثر الواضح لهذه الخصوصیة خروج الأحکام عن دائرة الجمود و عدم اتهام الدین بهذا الأمر و أیضاً من الآثار المترتبة علی هذا هو کون الدین و أحکامه فی جمیع الأزمنة مطابقاً لفطرة الناس و موافقاً لعقولهم السلیمة و لا تکون النفوس متنفرة منها.
الخصوصیة الثالثة: و التی نستوحیها من الخصوصیة المتقدّمة، و هی أنّ الفقه الشیعی یولی أهمیة کبیرة للمصالح و المفاسد فی الأفعال، أی أننا نعتقد بأن کلّ حکم شرعی هو تابع للملاک فیه و أنّ أحکام الشارع المقدس بنیت علی أساس الملاکات، و مع تغییر الملاک یتغیر الحکم أیضاً، و لأجل هذا اشتهر أن الأحکام الشرعیة ألطاف فی الأحکام العقلیة بمعنی أن العقل فیما إذا لم یکن قادراً علی درک الملاک فإذا بینه الشارع فقد انکشف لدیه وجود الملاک فیه. و طبعاً فهذه النقطة مهمة جدّاً و هی مسألة تغییر الملاک و کیف یتمکن الفقیه من اکتشاف الملاک فی الحکم الشرعی و أنّ الملاکات الظنیة لا اعتبار لها مطلقاً.
و هذه من المسائل التی تبحث بشکل مفصل فی محلها، و لکن المسألة المهمّة هنا هی أنّ الأحکام تابعة للمصالح و المفاسد، حتّی الأحکام المباحة تابعة للإباحة الاقتضائیة ففی الإباحة الاقتضائیة یحکم الشارع بالإباحة، أی أنّ هذا العمل مباح و تابع لمقتضی الإباحة الموجودة فی هذا العمل.
الخصوصیة الرابعة: التی یمتاز بها فقه أهل البیت هی التعبد بالظواهر الشرعیة فی ذات الوقت الذی نقول باعتبار العقل و التبعیة للمصالح و المفاسد، أی أننا نری أنّ فقهائنا یتعبدون بظواهر الآیات و الروایات الشریفة و یعتبرون هذا
ص:8
الظهور حجّة، و رغم أنّ حجیّة الظاهر هی حجیّة عقلائیة و لکننا عند ما نستعرض روایات الأئمّة المعصومین نری وجود موارد کثیرة بیّن الأئمّة فیها الحکم الشرعی استناداً علی ظواهر الآیات القرآنیة، و هذا الموضوع یکشف أنّ الأئمّة المعصومین علیهم السلام أرادوا بیان هذه الحقیقة لأصحابهم و غیرهم، و هی أنّ الظاهر حجّة، لأنه أمر عقلائی و بدیهی (کلّ ظاهر حجّة).
الملاحظة الاُخری فی هذا المورد هی أنّ الأئمّة قرّروا لنا هذه الحقیقة، و هی أننا یجب علینا اتباع ظاهر النصّ الوارد فی کلام الشارع، و لکن فی صورة قیام الحکم العقلی علی خلاف ذلک فله حکم آخر، و لکن ما دام الحکم العقلی لم یقم علی خلافه فإنّ فقهائنا و اقتداءً بالأئمّة المعصومین یرون أنفسهم مکلفین باتّباع هذا الظاهر و اعتباره حجّة حتّی عند عدم العلم بالملاک أو عدم دوام الدلیل العقلی القطعی علی خلافه.
و علی هذا الأساس نری أنّ أحد امتیازات فقهنا أنّ التعبد بالظواهر یحتل مکاناً خاصاً إلی جانب اعتبار العقل و اعتبار حجیّة سیرة العقلاء و سائر المبانی الاُصولیة و الفقهیة. و نتیجة هذه الخصوصیة استمرار الأحکام و دوامها و عدم اندراس الدین من ناحیة الأحکام کما إن من نتائج هذا الأمر التعبّد بالدین و الخضوع للأحکام و التسلیم المحض للشارع الأقدس و بعبارة اخری إن الدین کما یحتاج فی دوامه إلی انطباق أحکامه موافقتها للعقل القطعی کذلک یحتاج فی بقائه إلی تعبّد المتدینین بالظواهر المرادة المقصودة.
الخصوصیة الخامسة: القواعد الفقهیة فی هذا الفقه حیث ألف فقهاء الشیعة کتباً فی هذا المجال من قبیل (القواعد و الفوائد) للشهید الأوّل و کتاب (القواعد الفقهیة) للسیّد البجنوردی حیث ذکر فیه الکثیر من القواعد الفقهیة بالتفصیل، و قد ألف سماحة الوالد المعظّم (دام ظلّه) کتاباً أیضاً فی هذا المجال و قد کتبت له
ص:9
مقدمة أیضاً، و کتاب (نضد القواعد) من تألیف الفاضل المقداد، و أیضاً کتب الملاّ حبیب اللّه الکاشانی سبعمائة قاعدة فقهیة بشکل اجمالی.
و طبعاً هناک قواعد فقهیة للمدارس الفقهیة الاُخری، و لکن توجد فاصلة کبیرة بین قواعدنا الفقهیة و القواعد الفقهیة لتلک المدارس، إنّ وجود القواعد الفقهیة یشیر إلی وجود نظام منطقی و بناء محکم لمنظومة الأحکام الشرعیة فی جمیع الأبعاد، أی أنّ کلَّ مدرسة فقهیة یمکنها تأصیل قواعد فقهیة مفصلة و دقیقة، فهذا یدلُّ علی أنّ الأحکام الشرعیة لتلک المدرسة قائمة علی أساس متین و منسجم، و بالطبع فإنّ بعض القواعد الفقهیة تمتد بجذورها إلی القرآن الکریم و لکن الکثیر من القواعد الفقهیة لها جذور روائیة و مقتبسة من روایات أهل البیت علیهم السلام، و علی سبیل المثال (قاعدة الإلزام) التی تعتبر ناظرة إلی أهل السنّة فی الأصل، و لکن بعض الفقهاء العظام کسماحة الوالد یرون سریان قاعدة الإلزام إلی جمیع الأفراد و المذاهب الاُخری حتّی الکفّار أیضاً، مثلاً مسألة حقوق الإنسان و أنّ الکفّار ملزمین بمراعاة هذه الحقوق بالاستناد إلی قاعدة الإلزام هذه حیث یمکننا استخدامها ضدّهم، و لذلک فإنّ وجود القواعد الفقهیة فی مدرسة أهل البیت یعدّ من المعالم المهمّة للفقه الشیعی حیث یزیده غناءً و استحکاماً و انسجاماً.
الخصوصیة السادسة: التی نستوحیها من الخصوصیة الاُولی و الثانیة هی مسألة الحرکة و الدینامیة فی فقهنا الشیعی، حیث نری أنّ الفقه الشیعی یعیش حرکة تکاملیة و یتحرک فی خطّ النمو و الرشد، و من هنا فلا یمکننا القول بأن الأحکام الفقهیة محدودة فی دائرة خاصة و لیس لدینا حکماً آخر، و لهذا فإنّ الفقه الشیعی و یستجیب لمتطلبات الواقع و المتغیرات الزمانیة و المکانیة و ما تفرزه من حاجات جدیدة بالإنسان و المجتمع، و هذا یعنی أنّ فقهنا حی و متحرک و یمکنه إیجاد أحکام شرعیة متناسبة مع متطلبات العصر، و علی هذا الأساس نری وجود
ص:10
مسائل مستحدثة کثیرة فی الکتب الفقهیة و خاصّة فی العصور المتأخرة من قبیل مسائل البنوک، الضمان، الاستنساخ، المسائل المستحدثة فی الطبّ و غیر ذلک حیث نری وجود أحکام شرعیة لکلّ هذه الموارد، و لا یعنی ذلک أنّ هذه الأحکام الجدیدة تخالف الأحکام السابقة، بل بملاحظة الخصوصیات المستجدة لهذه الموارد فإنّ القواعد الفقهیة تطابق أحکامها مع الظروف و الشرائط الجدیدة، و علی هذا الأساس نحن نمتلک فقهاً متحرکاً و اجتهاداً حیّاً، و السرّ فی أنّ الإنسان المکلّف یجب أن یقلد مجتهداً حیّاً هو أنّ الاجتهاد فی حال نمو و تکامل دائم خلافاً لبعض المثقفین غیر المطلعین الذین یتصورون أنّ علم الفقه و الأحکام الشرعیة قد مضی وقت العمل بها، و من البدیهی أنّ هؤلاء غیر مطلعین علی علم الفقه، فی حین أننا نعیش منذ عصر التشریع إلی الآن بنفس تلک الملاکات و المبانی و الضوابط الفقهیة و یمکننا فی المستقبل تطبیق الفقه و استخلاص الأحکام الشرعیة فی کلّ مسألة و فی کلّ بعد من أبعاد الحیاة الفردیة و الاجتماعیة للمسلمین. و هذا معنی حیویة الاجتهاد و علم الفقه، و من هنا یمکن القول أنّ علم الفقه الشیعی من جهة الصبغة العلمیة لیس بأقل حرکة و نمواً و تکاملاً من سائر العلوم، فنری فی القرن الثانی و الثالث أنّ حجم الکتاب الفقهی لم یکن یتجاوز المائة و المائتین صفحة، و لکن الآن لدینا کتاب فقهی من أربعین إلی خمسین مجلداً، و هذا یشیر إلی نمو و تکامل الفقه، و هنا نشیر أیضاً إلی أنّ الشیعة لم یکونوا بحاجة فی البدایة إلی اصول الفقه لأنهم کانوا یعیشون حضور الإمام المعصوم، و لکن أهل السنّة و بعد رحلة النبی صلی الله علیه و آله احتاجوا إلی علم الاُصول.
و علی هذا الأساس فمن الممکن أن یکون علم الاُصول لدی أهل السنّة فی بدایة الأمر أوسع من علم الاُصول لدی الشیعة (و إن کانت هذه المقولة محل تأمل) و لکننا إذا تحرکنا علی مستوی المقارنة الحالیة بین هذین العلمین لرأینا أنّ علم اصولنا أوسع کثیراً و أعمق من اصول أهل السنّة، و علی سبیل المثال التحقیق
ص:11
الوارد فی باب الترتب حیث تمتد (نظریة الترتب) إلی زمن المحقّق الثانی الذی ذکرها فی کتاب (جامع المقاصد) فی باب الدَّین، و لکننا لا نری أثراً لهذه المسألة فی کتب اصول الفقه لأهل السنّة و هکذا فی غیرها من المدارس الفقهیة، و لکن المحقّق النائینی أورد خمس مقدمات لتحکیم نظریة الترتب و إثبات أنّ الخطاب الترتبی و مسألة الترتب هی من ضروریات الفقه رغم وجود بعض المخالفین لنظریة الترتب، و قد لعب المیرزا الشیرازی دوراً مهماً فی تعمیق بحث الترتب أیضاً، و أما الآخوند الخراسانی فقد خالف فی الکفایة نظریة الترتب خلافاً للعلاّمة فی کتاب (القواعد) و الشیخ کاشف الغطاء الذی یقول إننا لو لم یکن لدینا بحث الترتب فإن الکثیر من عبادات الناس تقع باطلة.
و یبدأ بحث الترتب من مسألة الدین الذی حان أجله فی أثناء صلاة المدین، فهناک خطاب للمکلّف بوجوب أداء الدین الذی فی ذمّته، فلو أراد أن یصلی فقد عصی ذلک الخطاب، فلو قلنا بأن صلاته صحیحة فی حین عصیانه لخطاب أداء الدین فهذا یعنی أنّ المسألة دخلت فی دائرة الترتب و الخطاب الترتبی، أی لا بدّ من القول أنّ خطاب وجوب الصلاة قد ترتب علی عصیان الأمر الأوّل بوجوب أداء الدین. و عند ما تتبعت موارد هذه المسألة التفت إلی عدم وجود أی أثر للخطاب الترتبی و بحث الترتب فی اصول أهل السنّة.
و هکذا بالنسبة إلی التحقیقات التی نجدها لدی علمائنا فی بحث الواجب المعلّق و المشروط و الذی هو من ابتکارات صاحب الاُصول، حیث نری فی بحث مقدّمة الواجب و الذی یعتبر أحیاناً من البحوث القلیلة الأهمیة فی علم الاُصول، و هو خطأ جسیم فی نظری فقد یکون بحث مقدّمة الواجب قلیل الأهمیة و قلیل النتائج و الثمرات و لکن تفاصیل هذا البحث الموجودة فی تقسیمات مقدّمة الواجب لها دور کبیر فی اثراء الفقه و یترتب علیها ثمرات کثیرة و مهمة من قبیل: ابحاث الواجب
ص:12
المعلّق، الواجب المشروط، المقدّمات المفوّتة فی الفقه و غیر ذلک، حیث لا نری شیئاً منها فی اصول أهل السنّة، و هکذا نجد أنّ فقهائنا و ببرکة علوم أهل البیت و روایاتهم تمکنوا من التغلب علی عقبات اصولیة کبیرة و نجحوا فی التأسیس و التأصیل بقواعد هذا العلم بالاستفادة من الأحکام الشرعیة الواردة فی الروایات، أی أنّهم وجدوا عند صدور حکمین شرعیین من المعصوم أنّه لا سبیل إلی الجمع بینهما إلاّ من خلال الترتب، و فی هذه المسألة هناک أمثلة کثیرة فی الفقه، و من هذا القبیل بحث الاستصحاب الذی یبتنی أساساً علی الروایات، و بحث البراءة و الاحتیاط، و غیر ذلک ممّا یستوحیه الفقهاء من کلمات أهل البیت علیهم السلام.
إنّ الدراسات و الأبحاث الاُصولیة تؤدّی إلی اثراء الفقه، فکلُّ فقه یعتمد علی مبانی اصولیة أقوی و قواعد فقهیة أقوی فإنه یکون فقهاً أقوی، و هنا نری أنّ الکثیر من هذه المسائل ینحصر وجودها فی فقه أهل البیت، فالکثیر من النظریات الاُصولیة الذی أوردها الأعاظم کالشیخ الأنصاری مقتبسة من الفقه، و بعد أن بحثت مستقلاً وجدت طریقها إلی علم الاُصول، و رغم وجود التوسع الکبیر فی علم الاُصول إلاّ أننا نعیش خلأ کبیراً فی مفاصل هذا العلم أیضاً، و علی سبیل المثال مسألة: هل أنّ منشأ اعتبار القدرة هو الخطاب (کما یذهب النائینی إلی ذلک) أو أنّ منشأ و دلیل اعتبار القدرة هو حکم العقل حیث ذهب إلی ذلک بعض الأعاظم؟ فیجب أن نبحث بصورة وافیة فی بعض مسائل هذا العلم من قبیل (هل أنّ القدرة شرط فی الأحکام التکلیفیة أو فی الأحکام الوضعیة؟). و هکذا نری أن الاُصولیین لم یبحثوا بصورة مستقلة مسألة نظریة الحکم و التی هی من الأهمیة بمکان. هذه بعض مناطق الفراغ الموجود فی علم الاُصول و کلما بحثنا أکثر فی هذه الجوانب فإنّ علم الاُصول یزداد ثراءً و قوّة و بالتالی فإنّ علم الفقه یزداد بتبعه قوّة و حرکة و تکاملاً.
ص:13
الخصوصیة السابعة: هی اتصال فقهنا بزمان النبی الأکرم صلی الله علیه و آله من طریق أهل البیت علیهم السلام و هذا من افتخارات الفقه الشیعی، فقد ورد عن أهل البیت أنّه کلما ورد عنا فنحن نرویه عن النبی الأکرم، خصوصاً مع الالتفات إلی الجامعة و الصحیفة التی عندهم و فیها کلّ حلال و حرام و کلّ شیء یحتاج الناس إلیه حتّی الأرش فی الخدش(1). فی حین أنّ فقه أهل السنّة لیس کذلک حیث توجد فاصلة کبیرة بین النبی الأکرم و الأئمّة الأربعة مضافاً إلی ما وقع من منع تدوین الأحادیث فی برهة من الزمان، و أما فقهنا فهو متصل بزمان النبی، فما یذکره بعض المثقفین لغرض هدم الفقه و تضعیفه من أنّ الفقهاء إنّما یذکرون رأیهم و اجتهادهم فی بیان الأحکام، فهو اشتباه کبیر، فإن فقهنا مقتبس من الوحی و متصل بزمان نزول القرآن و أحکامه قد استقاها أئمّتنا من الوحی، فنحن نعتقد بأن الأئمّة علیهم السلام لم یرتکبوا أی خطأ أو اشتباه فی تلقیهم هذه الأحکام من النبی الأکرم صلی الله علیه و آله و منهم انتقلت الأحکام إلی الفقهاء، أی أنّ الحکم الذی یذکره الفقیه طبقاً للروایة فإنّ هذا الحکم قد تلقاه الإمام المعصوم من النبی الأکرم صلی الله علیه و آله، و لکن فی بعض الموارد یقع التعارض بین روایتین فیحتاج الفقیه إلی عملیة الاستنباط الشخصی فی اختیار الفتوی، فیستنبط الحکم الشرعی طبقاً للمعاییر و الضوابط التی ذکرها لنا أهل البیت علیهم السلام.
إنّ حوزتنا العلمیة، بحمد اللّه، تحرکت منذ البدایة فی خطّ التحقیق الفقهی و الذی یتجسد الیوم فی الکم الکبیر من کتب المتقدمین و المتأخرین، و بعد الثورة الإسلامیة نری اهتماماً خاصاً بمسألة التحقیق العلمی فی جمیع الأبعاد و الفروع العلمیة فی حوزة قم المقدسة، و من جملة الفروع العلمیة التی کانت مورد اهتمام و رعایة المراجع العظام هو علم الفقه و الاُصول. و قد تقدّم أننا نری أنّ الفقه الشیعی
ص:14
هو فقه جامع و شامل، أی إنّ لازم کون الدین الإسلامی دیناً کاملاً أن یکون فقه هذا الدین فقهاً کاملاً أیضاً، و الفقه الکامل هو الفقه الذی یستطیع الاجابة علی جمیع المسائل و المتطلبات الفردیة و الاجتماعیة للإنسان المعاصر فی حرکة الحیاة، و مضافاً إلی ذلک أن یتمکن هذا الفقه من ایجاد الحلول للازمات المستجدة و فتح العقد التی تواجه الإنسان و المجتمع فی المراحل المختلفة من الحیاة.
و أحد أبعاد الفقه الإسلامی و الذی لم یکن معروفاً فی السابق هو ما یتعلق بمسألة الحکومة، حیث دخل الفقه میدان السیاسة و النظام السیاسی فی العصر الحاضر، و قد واجهنا أسئلة کثیرة فی عملیة تجسیر الأحکام الفقهیة مع متطلبات الواقع السیاسی و الاجتماعی، فعند ما تحققت الجمهوریة الإسلامیة علی أرض الواقع توجهت أنظار الناس إلی الدین و الفقه لیسترفدوا منهما حاجاتهم الفکریة و المذهبیة و خاصة علی المستوی السیاسی و القانونی، فکان یتحتم علینا دراسة النصوص المتعلقة بمسألة الحکومة من جدید، و قد تحمل فقهاؤنا زحمات کثیرة علی طول التاریخ فی تحقیقاتهم المتنوعة و لکن بما أنّ الفقه فی تلک الأعصار کان یتناول المسائل الفردیة و یتحرک فی اطار الحاجات الشخصیة فإنّ من الطبیعی أن تبحث المسائل الفقهیة من هذه الزاویة، و علی سبیل المثال نری فی فقه المعاملات مسألة العقد الفضولی حیث بحث الفقهاء هذه المسألة و عملوا علی تصحیحها، و الآن و بعد تشکیل الحکومة الإسلامیة هل تستطیع الحکومة تصحیح المعاملات الفضولیة؟ و طبعاً لست الآن فی مقام الإجابة عن هذا السؤال و لکن یمکن لأحد أن یقول بأنّه بالإمکان استنباط صحّة البیع الفضولی من الروایات الشریفة، و هی موارد محدودة و لا یمکننا تعمیم هذه الموارد للمجتمع المعاصر بتعقیداته المختلفة و نجعله أصلاً من الاُصول المعاملاتیة، فلو أنّ شخصاً أخذ مال آخر و باعه أو تصرف به فی معاملة، فهذا من شأنه أن یثیر الکثیر من الاشکالات المختلفة.
ص:15
و فی باب القضاء نری وجود خلأ و فراغ کبیر فی دائرة التحقیق الفقهی حیث یدرک المتخصصون فی مجال القضاء جیداً ضرورة التحقیق الوافر فی هذا المجال.
نحن الیوم یمکننا أن ندعی أنّ النظام الاقتصادی و ما یتعلق به من فروع متنوعة یختلف کثیراً عن الماضی، فالمعاملات التی کانت تجری فی السابق تتجلی الیوم بشکل آخر، و من هنا یجب العمل علی سد موارد الفراغ الفقهی فی هذا المجال.
إنّ تأسیس الحکومة الإسلامیة قد لفت أنظار الفقهاء إلی الحاجة الشدیدة للتحقیق علی مستوی الفقه و الاُصول لرفع ما یعیشه النظام الإسلامی فی مجال التشریع و التقنین، حیث نشاهد و بحمد اللّه خطوات کبیرة فی هذا المجال، و رغم أنّ البعض من الفضلاء یدّعون أنّ مستوی التدقیق و التحقیق الفقهی و الاُصولی فی الزمان السابق کان أفضل من الحال الحاضر، و لکن من جهة اخری نری وجود علماء و فضلاء یمتلکون القدرة الجیدة فی مجال التحقیق و یتحرکون بجدیة من موقع الإجابة علی التحدیات الصعبة التی یفرضها الواقع الجدید.
و علی هذا الأساس فإنّ النظام السیاسی و ایجاد الحکومة قد فتح بنفسه باباً للتحقیق فی مسائل جدیدة، و البعد الآخر لموارد التحقیق فی الحوزة العلمیة هو (المسائل المستحدثة) التی تتجلّی فیها حیاة فقهنا الإسلامی و فی ظلّ الجواب عنها، و فی السابق کانت هذه المسائل قلیلة جدّاً و کلما تتطور العلم و التکنولوجیا فإن المسائل المستحدثة الفقهیة تنمو و تتکامل أیضاً.
و بالنسبة إلی المسائل المستحدثة توجد هناک بشکل عام نظریّة و هی أنّ المسائل المستحدثة عبارة عن موضوعات جدیدة یجب إخضاعها إلی الضوابط و المعاییر الفقهیة الموجودة بالفعل، و لکن فی نظرنا أنّ هذا الأمر یمکنه فقط أن یحلّ بعض المسائل المستحدثة، و هناک بعض القواعد فی الفقه لم یتم الاستفادة منها بالشکل المطلوب لحدّ الآن و لم تتضح معطیات بعض القواعد الفقهیة علی
ص:16
مستوی الاستنباط.
و فی نظری أنّه توجد فی مصادرنا الفقهیة بعض القواعد و الضوابط لم تکتشف لحدّ الآن، و لهذا نری من الضروری فی مواجهة المسائل المستحدثة الرجوع إلی الضوابط الأصلیة فی الفقه.
و أجد من اللازم بالنسبة إلی المسائل المستحدثة تأسیس فرع خاص بها کما هو الحال فی المرکز الفقهی للأئمّة الأطهار فی الحوزة العلمیة، حیث یدرس الطلاب أربع إلی خمس سنوات الدروس الفقهیة و الاُصولیة المتداولة ثمّ ینتقلون إلی دراسة المسائل المستحدثة بصورة معمقة و لمدّة سنتین. و اعتقد أننا نحتاج فی هذه الدائرة إلی مبانی خاصة و اصول معینة، و بالطبع فإنّ هذه المسألة لا تختلف عن سائر المسائل الاُصولیة أو الفقهیة، و نشیر فی هذا المجال إلی بعضها بصورة اجمالیة:
أحد الموارد التی لا بدّ من البحث فیها بعنوان مبادئ و اصول مقدماتیة فی المسائل المستحدثة هو بحث (السیرة العقلائیة). فإنّ السیرة العقلائیة من جملة الاُمور التی أهتم بها علماؤنا و خاصة فی عصر الشیخ الأنصاری و ما بعده، حیث کانت هذه المسألة مذکورة فی کتب القدماء قبل الشیخ الأنصاری بصورة اجمالیة و نادرة، و من هنا نری أنّ الشیخ الأنصاری تحرک فی إثبات الکثیر من الخیارات بالسیرة العقلائیة. و نحن بدورنا نتمکن من تصحیح الکثیر من المعاملات بهذه السیرة العقلائیة، بل إنّ أکثر الأحکام الموجودة فی باب المعاملات یمکن تصحیحها بالسیرة العقلائیة.
و فی بحث السیرة العقلائیة هناک خلاف فی أنّ هذه السیرة هل تکون معتبرة فقط فی صورة اتصالها بزمن الأئمّة المعصومین علیهم السلام و عدم ردعهم عنها کما یقول بذلک أغلب الفقهاء المتأخرین، أو کما یری البعض أنّ السیرة العقلائیة معتبرة حتّی لو کانت حادثة و جدیدة؟
ص:17
إنّ مبنی الإمام الراحل قدس سره و کذلک سماحة الوالد - دام ظلّه العالی - هو الثانی، أی أنّ السیرة العقلائیة الحادثة حجّة أیضاً، لأن الدین الإسلامی هو الدین الخاتم، و الشارع المقدس یعلم بحدوث موارد اخری فی السیرة العقلائیة فی المستقبل، و علیه فإن السیرة العقلائیة الحادثة بعد زمان النصّ إذا لم تکن مورد نظر الشارع فی ذلک الزمان فلا بدّ أن یبین هذا الردع و المنع من هذه السیرة، و علی سبیل المثال مسألة الضمان العرفی الرائج الموجود و هو غیر عقد الضمان الذی هو من العقود الشرعیة، فلو فرضنا أننا لم نتمکن من حلّ هذه المسألة ضمن دائرة (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) فبالإمکان حلّها بالاستناد إلی سیرة العقلاء، حیث نری أنّ بناء العقلاء بما هم عقلاء علی اعتبار مسألة الضمان العرفی و أنّ مثل هذه العقود معتبرة عندهم، و الآن نواجه عقداً من نوع جدید لا یدخل تحت عنوان البیع و لا الاجارة و لا أی عنوان آخر من عناوین المعاملات المذکورة فی الفقه، و هذا العقد الذی قد یکون بین شرکتین أو دولتین أو شخصین یمکن تصحیحه من خلال الرجوع إلی السیرة العقلائیة.
فلو أننا استطعنا اثبات الحجیّة للسیرة العقلائیة الحادثة فإنّ الکثیر من المسائل المستحدثة تکون قابلة للحلّ، و لکن إذا قلنا بلزوم اتصال السیرة العقلائیة بزمان المعصوم فإنّ ذلک یعنی تکبیل ید الفقیه عن ممارسة دوره الاجتهادی فی حلّ هذه المسألة، و طبعاً ینبغی الالتفات إلی أنّ جمیع الفقهاء یرون أن السیرة العقلائیة التی کانت فی زمان المعصوم و کان لها مصادیق خاصة و لکن تغیرت هذه المصادیق فی الحال الحاضر مع وجود أصل السیرة فإنه یمکننا العمل بها علی هذا الأساس، مثلاً هناک سیرة عقلائیة کانت موجودة فی زمن المعصوم و هی اعتبار الملکیة فی عملیة الحیازة و أنّ الحیازة تعدّ أحد أسباب الملکیة کما لو ذهب شخص إلی أرض و عمل علی تحجیرها أو احیائها أو أنّه احتطب من الغابة و جاء به إلی البیت فإنه
ص:18
یکون مالکاً له، و لکن فی الحال الحاضر تغیرت أسباب الحیازة و استخدم الإنسان الأدوات الجدیدة و التکنولوجیا المتطورة بحیث یکون بإمکانه التحجیر علی مئات الهکتارات بوقت قصیر.
و هنا یقول الفقهاء أنّ السیرة العقلائیة المتصلة بزمان المعصوم حجّة و لا خلاف فی ذلک، و لو کانت لهذه السیرة مصادیق خاصّة فی زمان المعصوم و لکن عشرة مصادیق جدیدة ظهرت لهذه السیرة فمع ذلک یقال بأن الملاک لحجیّة هذه السیرة، و هو تأیید و امضاء المعصوم لها، موجود الآن أیضاً رغم تبدل المصادیق.
و علی هذا الأساس فإنّ أحد الاُمور التی لا بدّ من البحث فیها بعنوان مقدمات للمسائل المستحدثة هو (السیرة العقلائیة) التی تستدعی بحوثاً و دراسات أعمق من قبل فضلاء الحوزة العلمیة، فلو استطعنا اثبات نظریة الإمام الراحل من وجهة نظر علمیة فإن ذلک بإمکانه أن یفتح الطریق لحلّ الکثیر من المسائل المستحدثة.
و من الاُمور المهمة فی باب المسائل المستحدثة أیضاً هو: هل أنّ القضایا الواردة فی الشریعة المقدسة هی قضایا حقیقیة أو خارجیة؟ مثلاً إذا قامت السیرة العقلائیة علی أنّ الإنسان القاتل لا یعدم و لا یقتص منه، و لکننا نری أنّ الشریعة المقدسة تقول «وَ لَکُمْ فِی الْقِصاصِ حَیاةٌ یا أُولِی الْأَلْبابِ ». فلو أنّ الفقیه کان متضلعاً فی الفقه واقعاً و یعلم أنّ هذه القضیة هی قضیة حقیقیة لا قضیة خارجیة فیطرح هذه القضیة الحقیقیة من زاویة السیرة العقلائیة و یقول: إنّ السیرة هنا لا تنفع شیئاً و أنّ هذه السیرة وقعت مورد ردع الشارع، و لکن لو قلنا بأن هذه القضیة هی قضیة خارجیة و أن (وَ لَکُمْ فِی الْقِصاصِ حَیاةٌ ) ناظرة إلی المصادیق الخارجیة فی ذلک الزمان، و قلنا إنها هذه القضیة کانت ناظرة إلی ثقافة القبائل العربیة التی کانت قائمة علی قتل عشرة أشخاص فی مقابل شخص واحد و جاء الإسلام و طرح
ص:19
مبدأ (النفس بالنفس) لیحدد من القتل العشوائی الذی کان سائداً فی ذلک الزمان، فإنّ هذا المعنی بإمکانه إسقاط الاستدلال بالآیة الشریفة لإثبات وجوب القصاص فی هذا الزمان.
و من ابتکارات المحقّق النائینی هو أنّه تحرک لإثبات أنّ ما ورد فی الشریعة من قضایا إنّما هی قضایا حقیقیة، فلو کانت قضیة واحدة من هذه القضایا قضیة خارجیة فلا بدّ من وجود قرینة، و من خلال القرائن ندرک أنّ هذه القضیة هی قضیة خارجیة.
و من جملة المبانی التی یحتاج إلیها المحقّق فی المسائل المستحدثة هی التمییز بین الأحکام الضروریة و غیرها و بیان الفرق بینهما، و من هنا لا بدّ من القول إننا نواجه فراغاً فقهیاً فی دائرة التحقیق و الاجتهاد، و هذا الفراغ هو الذی ولّد و أفرز المسائل المستحدثة. و فی بحث الأحکام الضروریة نری أنّها بحثت فی موضعین: بحث الاجتهاد و التقلید، و بحث الارتداد. و قد ذکروا فی بحث الارتداد أنّ الشخص الذی ینکر الأحکام الضروریة فهو کافر و یجب قتله. و فی بحث الاجتهاد و التقلید فإنّ جمیع الفقهاء ذهبوا إلی أنّه لا اجتهاد و لا تقلید فی الضروریات و قد الحقوا بحث الارتداد و الاجتهاد و التقلید و الاجماعیات و الیقینیات بالضروریات، فعند ما یتعرض صاحب الجواهر لبحث الارتداد یقول: لو أنکر الشخص حکماً إجماعیاً فلا یحکم بالکفر و لکنه مهدور الدم، أی لا یحقّ للشخص أن ینکر حکماً اجماعیاً قد اتفق القدماء و المتأخرین من الفقهاء علیه و یذکر أنّ أحد شرائط الاجتهاد هو أن یکون المجتهد عارفاً بموارد الاجماع لأنه لا یحقّ له مخالفة موارد الاجماع و الفتوی علی خلافه، فلو خالف و أنکر الحکم الاجماعی فإنه مهدور الدم.
و الملاحظة المهمة هنا هی أنّ معنی الاجماعیات و الیقینیات واضح، و لکن ما هو معنی الضروری؟ فلو نظرنا إلی کتاب الجواهر أو الکتب الفقهیة المختلفة لرأینا أنّ
ص:20
الفقهاء لم یذکروا معیاراً واضحاً للحکم الضروری لعدم وجود مثل هذا المعیار الواضح.
و من هنا نری اختلافاً کبیراً فی مسألة انکار الضروری، حیث ذهب البعض إلی أنّ منکر الضروری مرتد سواءً کان عالماً بأن هذا الحکم ضروری أو لا.
و ذهب البعض الآخر إلی أنّه لو انکر الضروری و کان یعلم أنّه ضروری فهو مرتد.
و هذا یدلُّ علی أنّه هل أنّ الضروری وصف للحکم نفسه، کما فی باب تقسیم الحکم إلی: حکم تکلیفی و حکم وضعی، و حکم مولوی و حکم ارشادی، و علیه فالحکم ینقسم کذلک إلی: ضروری و غیر ضروری. فهذا الموضوع لم ینقح فی کلمات الفقهاء و لا بدّ من العمل علی تحقیق هذا المطلب، و طبعاً المعنی واضح فی الجملة حیث یمثل له العلماء بوجوب الصلاة و الصوم و الحجّ و أمثال ذلک. و لکننا یمکننا أن نری أمثلة کثیرة فی الفقه تدخل فی باب الضروری، و أیضاً لا بدّ من التمییز بین الضروری فی الدین و الضروری فی المذهب. و أما الحکم الذی یترتب علی موضوع الارتداد هو أنّ کلَّ شخص أنکر ضروری الدین فهو مهدور الدم، و الآن إذا أنکر الشخص ضروری الفقه فلا یعلم أنّ حکمه القتل. و الملاحظة هنا هی أننا نری اختلافاً فی عبارات الفقهاء، فأحیاناً یقال بأن (هذا ضروری) و اخری یقال (کاد أن یکون ضروریاً) أو یقال (ملحق بالضروری) فمن جملة مناطق الفراغ فی التحقیقات الفقهیة هی هذه المسألة، و هی عدم بیان ضابطة و معیار لهذا الموضوع، و هناک موارد کثیرة اخری فی هذا المجال.
الی هنا ذکرنا بعض الممیزات للفقه الإمامی علی سبیل الإجمال و الإشارة و أشرنا أیضاً إلی بعض المبانی العلمیة للمسائل المستحدثة کما أشرنا إلی بعض مناطق الفراغ فی دائرة التحقیق و من جملتها عدم التحقیق الجامع حول موضوع واحد تعرض له الفقهاء فی المباحث المتفرقة و لکن حین نجمعها و نقارن بعضها ببعض ربما نصل إلی نتائج متعددة کما ربّما نحصل أیضاً علی الجذور الأصلیة
ص:21
و الملاکات الأساسیة و أیضاً القواعد المختصة بهذا الموضوع و هذا الکتاب الذی بین أیدیک أعنی موسوعة أحکام الأطفال و أدلتها قد ألّفه جمع من الفضلاء فی اللجنة الفقهیة فی مرکز فقه الأئمة الأطهار علیهم السلام الذی أسّسه المرجع الدینی الفقیه الاُصولی آیة اللّه العظمی الشیخ محمد فاضل اللنکرانی - دام ظلّه العالی - و هی موسوعة علمیة تفصیلیة تتضمّن جمیع ما یرتبط بالأطفال من الجهة الفقهیة و قد قورن فیه بین مذهب الإمامیة و سائر المذاهب الإسلامیة، و أنا أشکر هذا الجهد العظیم منهم و نخص بالذکر حجة الإسلام و المسلمین الشیخ قدرة اللّه الأنصاری الذی کان جهدُه أکثر من الآخرین فی هذا الکتاب و نسأل اللّه تبارک و تعالی أن یقبل منّا و یوفقنا لنشر الأحکام و لبیان حقائق الفقه الموجودة فی المنابع. فیا أیها القارئ الکریم انظر إلی سعة توجّه الدین الحنیف إلی امور لم تصل عقول البشر إلیها و لم یقدر الإنسان حتّی علی تصور بعض مراتبها. فاهتم الشارع المقدّس الیها و یفهم الإنسان أنه لیس مقصود الشریعة مجرد التشریع و التقنین و تنظیم الحیاة البشریة کما هو غایة جمیع القوانین الموضوعة بأیدیهم بل الغایة القصوی من هذه القوانین ایصال الإنسان من بدو الأمر الی الحقیقة الحقّة و التقرّب الیه تبارک و تعالی الذی لیس فوقه شیء و هذا هو الفارق الأصلی بین القوانین الإلهیة و سائر الموازین البشریة فتدبر فی هذا الموضوع جداً. و فی الختام نتوسّل إلی صاحبنا و ولیّنا حجة اللّه الکبری امام العصر و الزمان روحی و أرواح العالمین لتراب مقدمه الفداء و نرجو ان یرضی منّا و یتقبل من جنوده ما لیس بقابل ان یقدّم إلیه اللهم اجعلنا من أعوانه و أنصاره.
مرکز فقه الأئمّة الأطهار علیهم السلام
محمد جواد الفاضل اللنکرانی
13 رجب المرجب - 1425
ص:22
بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ
الحمد للّه ربّ العالمین و الصلاة و السلام علی سیِّدنا و نبیّنا محمّد المصطفی و علی آله الهداة المیامین و صحبه المنتجبین.
و بعد: فقد کان من توفیق اللّه تعالی أن یسّر لنا أن نکون من خدّام دینه العزیز، و أن نقوم بکشف ما احتواه الفقه الإسلامی من ثروة تشریعیة هائلة، لا زالت محفوظة فی المطوّلات الفقهیة و المخطوطات.
و فی هذه المقدّمة نسلّط الضوء - بعد التمهید - علی أهمّیة هذه الموسوعة و الغایة من تألیفها، بعد ذلک نبیِّن منهجنا فی البحث و التحقیق، لنختم بالشکر و الثناء لکلّ مَن ساهم فی إنجاز هذا الأثر النفیس.
إنّ أهمّ ما ینبغی أن یشتغل به المسلم من العلوم هو علم الفقه، الذی به یُعرف الحلال من الحرام و الصحیح من الفاسد.
و تعدّ القوانین التشریعیّة التی صاغها الفقه الإسلامی من أرقی القوانین و أسماها، حیث أخذت علی عاتقها ضمان سعادة الإنسان و توفیر کافّة حقوقه و تبیین وظائف
ص:23
الأفراد فی المجتمع، و حدّدت ما یجوز فعله و ما لا یجوز و ما هو مباح و ما هو مکروه، بل و الأحکام الوضعیة، التی أعطت لنظام الحیاة رونقاً خاصّاً.
و من هنا نجد الآیات الشریفة و الأحادیث المستفیضة التی حثّت علی هذا العلم و أشارت إلی قدسیّة و کرامة حاملیه.
فقد قال اللّه تبارک و تعالی: (فَلَوْ لا نَفَرَ مِنْ کُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ طائِفَةٌ لِیَتَفَقَّهُوا فِی الدِّینِ)1 .
و قال صلی الله علیه و آله و سلم: «أفضل العبادة الفقه»(1) و قال أیضاً: «إذا أراد اللّه بعبدٍ خیراً فقّهه فی الدین»(2).
و ورد عن مولانا الصادق علیه السلام أنّه قال: «تفقّهوا فی الدّین فإنّه من لم یتفقّه منکم فی الدین فهو أعرابی(3) إنّ اللّه یقول فی کتابه: «لِیَتَفَقَّهُوا فِی الدِّینِ» . و کذا قال علیه السلام:
«علیکم بالتفقّه فی دین اللّه و لا تکونوا أعراباً، فإنّه من لم یتفقّه فی دین اللّه لم ینظر اللّه إلیه یوم القیامة»(4).
و عن أبیه الباقر علیه السلام أنّه قال: «الکمال کلّ الکمال التفقّه فی الدین» الخبر(5).
و معنی الفقه و التفقّه و إن کان عامّاً إلاّ أنّه یشمل المعنی الاصطلاحی الشائع الذی عرّف بأنّه «هو العلم بالأحکام الشرعیة الفرعیة عن أدلّتها التفصیلیّة»(6) قطعاً.
ص:24
فیصحّ أن یدّعی أنّ هذه الآیات و الروایات و غیرها - التی هی کثیرة فی المصادر الحدیثیة - تدلّ علی أهمّیة علم الفقه و جلالة شأنه و شأن حملته الذین هم بمنزلة حصون الإسلام(1).
و لأجل مکانة علم الفقه کان دأب العلماء من جمیع الطوائف الإسلامیة - و خاصّةً علماء الشیعة الأبرار و فقهاء الطائفة الناجیة الأخیار رضوان اللّه تعالی علیهم - العطاء الوافر فی مختلف حقول هذا العلم، بحیث یقصر البیان و یکلّ اللسان عن وصف الجهود و المتاعب التی تحمّلها أولئک الأفذاذ فی تنقیح المطالب و بلورة الأفکار و استخلاص الجواهر و الدُرر من خطابات الشرع المقدّس کتاباً و سنّةً.
الإنصاف أنّه قد صنّف الفقهاء و خاصّةً فقهاء الشیعة علی مدی الأعصار کتباً جلیلة و رسائل نفیسة لا یمکن إحصاؤها، تحتوی علی المسائل الفقهیة فی کلّ ما یحتاج إلیه المسلمون من الطهارة إلی الدیات، و لذا جاز لنا القول: إنّ التراث الفقهی عند الشیعة الإمامیّة یشکِّل ثروةً عظیمة من ثروات التشریع الإسلامی.
و لکن مع ذلک کلّه لم یکن ما حقّق کافیاً؛ لأنّ الفقه حقیقةً برنامج متکامل لکلّ الأفعال من بدء خلق الإنسان إلی آخر حیاته، بل إنّ حیاة الإنسان فی العوالم الاُخری مثل البرزخ و القیامة أیضاً تتوقّف علی فهم الفقه و العمل به علی ما کان؛ لأنّ الفقه هو المنظِّم لاُمور المعاش، و یبیّن للإنسان أهمّیة الارتباط باللّه الربّ القدیر، و به یتمّ کمال نوع الإنسان فی الدّنیا و سعادته فی الآخرة.
و لکن قد نجد بعض المواضیع الفقهیة لم تُبحث بشکل مستوعب جیّد، أو بُحثت و لکن فی أبواب مختلفة من الفقه الإسلامی، بحیث یعسر علی الباحث أن یصل إلی
ص:25
مقصوده إلاّ بعد اللتیّا و الّتی و منها الأبحاث المتعلّقة بالأطفال و أحکامهم و ما یتعلّق بهم. و أهمّیة هذا البحث تأتی من ترکیز التشریع الإسلامی علی مسألة الأولاد و الحفاظ علیهم، حیث جعل وقایة الإنسان لأولاده بمنزلة وقایة نفسه، قال تعالی:
(یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا قُوا أَنْفُسَکُمْ وَ أَهْلِیکُمْ ناراً وَقُودُهَا النّاسُ وَ الْحِجارَةُ)1 الآیة، و أمر نبیّه صلی الله علیه و آله و سلم أن یأمر أهله بالصلاة فقال عزّ و جلّ: (وَ أْمُرْ أَهْلَکَ بِالصَّلاةِ وَ اصْطَبِرْ عَلَیْها)2 ، فینبغی علینا تعلیم أولادنا و أهلینا أحکام الدین و آدابه، و لا یمکن العمل بهذه الوظیفة إلاّ إذا تحمّل الآباء و الأجداد مسئولیاتهم فی قبال أولادهم.
کما رغّب و حثّ علی موعظة الأولاد و تذکیرهم بواجباتهم الشرعیة، حیث أشار القرآن الکریم إلی مواعظ لقمان الحکیم علیه السلام بقوله تعالی: (قالَ لُقْمانُ لاِبْنِهِ وَ هُوَ یَعِظُهُ) الآیات(1).
و قال بعض المفسِّرین فی تفسیر قوله تعالی: (ثُمَّ لَتُسْئَلُنَّ یَوْمَئِذٍ عَنِ النَّعِیمِ)4 .
إنّ الأولاد من النعیم الذی یُسأل عنه الوالدان(2) ، و هکذا فی الأخبار التی حثّت علی الاهتمام بشئون الأولاد:
فعن علیّ بن أبی طالب علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: یلزم الوالدین من العقوق لولدهما ما یلزم الولد بهما من عقوقیهما»(3).
و قال أیضاً: «أکرموا أولادکم و أحسنوا آدابکم»(4)
ص:26
و أیضاً قال أمیر المؤمنین علیه السلام فی حدیث الأربعمائة: «علّموا صبیانکم ما ینفعهم اللّه به لا تغلب علیهم المُرجئة برأیها»(1).
و قال سیِّد الساجدین مولانا علیّ بن الحسین علیه السلام فی رسالة الحقوق: «و أمّا حقّ ولدک فتعلم أنّه منک و مضاف إلیک فی عاجل الدُّنیا بخیره و شرّه، و أنّک مسئول عمّا ولّیته من حسن الأدب و الدلالة علی ربّه و المعونة له علی طاعته فیک و فی نفسه فمثاب علی ذلک و معاقب...»(2).
و من ناحیة اخری فإنّ التطوّرات الهائلة فی العلوم المختلفة فی هذا العصر تقتضی أن تکون أبحاث علم الفقه کسائر العلوم مبوّبةً و مفهرسة بشکل یسهل علی الباحث الوصول إلی مبتغاه، و هذا الأمر مفقود فی جُلّ الکتب الفقهیّة فی مناهج الفقهاء الأقدمین، فتجد تشتّت المواضیع فی المصنّفات الفقهیة و تداخل فروعها و مباحثها بعضها ببعض، مضافاً إلی فقدان التبویب و غموض العناوین و عدم جودة الطباعة.
و کلّ هذه الاُمور دعتنا إلی تألیف هذه الموسوعة الفقهیة مع مراعاة المنهج العلمی الحدیث فی التألیف، عسی أن یکون عملنا هذا خطوة علی طریق البحوث العلمیة التخصّصیة إن شاء اللّه تعالی.
و ملخّص الکلام أنّا لمّا راجعنا محتویات المکتبات المختلفة و طالعنا کتب التراجم کالذریعة فی تصانیف الشیعة و غیرها، ظهر لنا أنّه لم یکن فی تصانیف الشیعة و لا أهل السنّة کتاباً جامعاً یحتوی علی کلّ المسائل الفقهیة التی ترتبط بالصغار و الأطفال من حین الحمل إلی حال البلوغ، علی نحو الاستدلال و بیان الدلیل الذی کان رائجاً فی الحوزات العلمیة و الذی یسمّی بالفقه الاستدلالی، بل أنّ الفقهاء رضوان اللّه تعالی علیهم بحثوا عن أحکام الصبیان بصورة متفرّقة و فی ذیل المباحث الفقهیة المختلفة.
ص:27
نعم، قد ألّف بعض الفقهاء من أهل السنّة کتباً خاصّة و لکن اکتفوا فیها بذکر بعض المسائل فقط من دون الاستدلال علیها، کما ألّف بعض فقهاء الشیعة و أهل السنّة رسائل مختصّة فی بعض أحکام الصبیان و لم نجد أکثرها.
لقد عزمنا مع بعض الأفاضل المحقّقین من أصدقائی أن نؤلِّف کتاباً حول أحکام الأطفال علی نحوٍ جامع.
فکان من أهدافنا أوّلاً جمع آراء الفقهاء فی مواضیع أحکام الصبیان، بل توضیح آرائهم القیّمة، و ثانیاً تمهید و تسهیل العمل علی الفقهاء و المحقّقین فی المسائل الفقهیة و ابتکار طرقٍ حدیثة فی بیان المسائل الکلّیة.
و فی الحقیقة ما فعلنا فی هذا الکتاب کان عملاً إعدادیّاً و مصدراً مناسباً للفقهاء و المحقّقین فی الاستنباط، حیث لم یکن لهم وقت کثیر حتّی یراجعوا عشرات المصادر الحدیثیّة و مئات الکتب الفقهیة التی ذکرت فیها آراء الفقهاء فی المسائل المختلفة التی ترتبط بأحکام الأطفال، فإنّ هذا الکتاب سیکون عوناً لهم من هذه الجهة إن شاء اللّه.
بتعبیر آخر جمعنا آراء الفقهاء فی مواضیع الکتاب حتّی یظهر للمتتبّع ما فعل السلف الصالح فی ذلک الموضوع، مع الإذعان بأنّهم جهدوا و بذلوا وسعهم فی استنباط المسائل الفقهیّة کلّیةً - لیستنبط الحکم الشرعی مع الالتفات إلی آراء الماضین؛ لأنّ کثیراً من أهل العلم و المحقّقین لیس لهم الاطّلاع الکامل علی آراء الفقهاء و ما صنّفوا من الکتب و الرسائل.
لأجل هذا یتّفق کثیراً أن یصدر رأی من فقیهٍ و لا یعلم بأنّه وردت علیه إشکالات من فقهاء السلف أو یعلم بعضها و یغفل عن بعض.
ص:28
و بالجملة عدم الاطّلاع عمّا صدر من الماضین کان سبباً لعدم تنضیج الآراء، فیصحّ أن ندّعی أنّ من أهدافنا فی تألیف هذا الکتاب أن یستعین الفقهاء فی تنضیج آرائهم الفقهیة فی مواضیع أحکام الصغار من هذا الکتاب، هذا من جهةٍ.
و من جهة اخری فإنّ عملنا یُسهم فی ترویج علوم أهل البیت علیهم السلام و بیان روایاتهم فی أحکام الأطفال؛ لأنّه جمعنا أدلّة آراء الفقهاء أیضاً و أکثرها مستقاة من الأخبار الواردة عنهم علیهم السلام.
و أخیراً أردنا تعریف المسلمین عموماً بأحکام الأطفال و کیفیّة تنشئتهم علی أساس الإسلام و ما ینبغی أن یعمل الأولیاء للمولّی علیهم وفقاً لتعالیم الإسلام.
یتلخّص منهج البحث الذی التزمنا به فی تدوین هذا الکتاب بالضوابط التی نذکرها فیما یلی:
1 - هذا الکتاب قد أُلّف علی نحو الموسوعة الفقهیة فی أحکام الأولاد من قبل المیلاد إلی مرحلة الرشد و الکمال و أسمیناه «أحکام الأطفال و أدلّتها» لأنّ الولد من حین الولادة إلی أن یحتلم یسمّی طفلاً، کما فی لسان العرب(1) و المعجم الوسیط (2)
و مجمع البحرین(3).
قال الفیومی فی المصباح المنیر: «الطفل الولد الصغیر من الإنسان... و یکون بلفظ واحد للمذکّر و المؤنّث و الجمع، و یجوز المطابقة فی التثنیة و الجمع فیقال: طفلة و أطفال و طفلات... و یبقی هذا الاسم للولد حتّی یمیّز... و فی التهذیب یقال له: طفل
ص:29
إلی أن یحتلم»(1).
و صرّح بهذا المعنی المفسِّرون أیضاً، قال الشیخ فی تفسیر قوله تعالی: (ثُمَّ نُخْرِجُکُمْ طِفْلاً ثُمَّ لِتَبْلُغُوا أَشُدَّکُمْ...)2 -: و الطفل الصغیر من الناس... و قیل: الطفل إلی قبل مقاربة البلوغ»(2). و قال القرطبی: «و الطفل یطلق من وقت انفصال الولد إلی البلوغ»(3).
و من هنا انصبّ اهتمامنا علی جمع المسائل التی ترتبط بالأطفال بأیّ نحوٍ من الارتباط، و کذا أدلّتها سواء ارتبطت بهم من حیث تکالیف أنفسهم کالبحث عن عباداتهم أو تکالیف أولیائهم، بل شملت حتّی المسائل التی ترتبط بهم مع الوسائط، مثل شرائط اختیار المرأة لبناء جیل سعید.
و تعرّضنا أیضاً للآراء المشهورة لفقهاء الشیعة و أهل السنّة و استدلالاتهم و ضممنا إلیها آراءنا، و لحفظ الأمانة فی نقل الأقوال و حصول الاطمئنان للقارئ ذکرنا - غالباً - النصوص المنقولة من تلک الکتب بعینها.
2 - رتّبنا أبحاث الکتاب طبقاً للمراحل و التطوّرات المختلفة التی یمرّ بها الأطفال قبل ولادتهم إلی البلوغ، و هذه المراحل هی:
أ - مرحلة ما قبل الولادة، بحثنا فیها عن تزویج المرأة و الرجل و الاُمور الواجب علیهما رعایتها لنشأة الصبیّ و أحکام الحمل و حقوقه.
ب - مرحلة المهد، أی بعد انفصال الجنین عن امّه حیّاً إلی سنتین، و بحثنا فیها عن أحکام الرضاع و الحضانة.
ص:30
ج - مرحلة الطفولة المبکِّرة، أی قبل المدرسة من السنة الثالثة إلی السادسة، و بحثنا فیها عن أحکام نفقتهم.
د - مرحلة الطفولة الوسطی و بعد بلوغ الأطفال سبعة إلی ثمانیة سنوات، و بحثنا فیها عن تربیتهم و ولایة الآباء و الأجداد علیهم لتأدیبهم و نکاحهم و تصرّفات الأولیاء فی حقّهم، و کذا تبعیّتهم لوالدیهم فی الإسلام و الطهارة.
ه - مرحلة التمییز إجمالاً و بعد بلوغهم تسعة سنین و ما بعدها، و بحثنا فیها عن عباداتهم.
و - مرحلة التمییز کاملاً، و هی بعد عشرة سنین و ما فوقها، و بحثنا فیها عن تصرّفاتهم کالبیع و الشراء منهم.
ز - مرحلة الرشد و الکمال، بحثنا فیها عن مسائل البلوغ و ما یترتّب علیه.
3 - من المواضیع التی بحثناها فی هذا الکتاب مسائل لم نقف فیها علی قول صریح لفقیه من فقهائنا رضوان اللّه تعالی علیهم کبعض مسائل التربیة و التعلیم للصبیان. فطرحناها علی شکل المسائل الفقهیة کغیرها و بیّنا حکمها بمساعدة الروایات و بعض القواعد الفقهیّة العامّة.
4 - هذا الکتاب لیس مقتصراً علی مذهب الشیعة فقط و إن کانت عمدة مباحثه تختصّ به، بل هو فقه مقارن بین المذاهب الخمسة «الشیعة و الشافعیة و الحنابلة و المالکیة و الحنفیة»، و أحیاناً بعض المذاهب الإسلامیة الاُخری.
و اعتمدنا فی نقل آراء کلّ مذهب علی مؤلّفاته الموثوقة لدیه و أحلنا علی المصادر المعتمدة عند أتباعه؛ لأنّ نقل حکم فی مذهب من کتب المذاهب الاُخری لا یخلو من الوقوع فی غلطٍ فی بیان الرأی الراجح المقرّر عنده، و هو یتّفق مع الاتجاه العلمی للدراسة المقارنة و یضعف العصبیة المذهبیة، بل یمکن أن یعتبر ذلک مقدّمه لوحدة المسلمین و تقارب و جهات نظرهم.
ص:31
و مع ذلک کلّه لا یعنی نقل آراء المذاهب قبولها بنحو مطلق؛ لأنّ أکثر آرائهم مبنیّة علی القیاس و الاستحسان و المصالح المرسلة و سدّ الذرائع و غیرها، التی لا یمکن إثبات الأحکام بها عند فقهاء الشیعة، و حیث إنّ نقد الآراء مع اختلاف المبانی الاُصولیة و الفقهیة لیس دأب التحقیق، و توضیح المستند الفقهی فی کلّ مسألة - مضافاً إلی أنّه یلزم منه التکرار یتطلّب کتباً اصولیة و فقهیة مستقلّة.
و لهذا سلکنا طریقاً وسطاً فی نقل آراء المذاهب الإسلامیة، و حاولنا - قدر الإمکان - ذکر الآراء الموافقة لمذهبنا، و فی بعض الأحیان نورد آراءهم المخالفة فی المسألة و الإشکال علیها طبقاً لمبانیهم الفقهیة، کما لو اعتمدوا فی إثبات حکم علی خبر ضعیف عندهم أو ادّعوا بأنّ المعنی الکذائی، یستفاد من ظاهر الدلیل و الحال أنّ القرائن تخالفه، و أمّا فی الموارد التی لا یمکن ذلک لابتنائها علی مبانٍ لیست مقبولاً عندنا اکتفینا بذکرها فقط و لم نتعرّض للإیراد و الردّ و النقض و الإبرام لما أشرنا إلیه.
5 - جعلنا أبحاث الکتاب و مواضیعه فی أبواب، و قسّمنا الأبواب إلی فصول، و الفصول إلی مباحث، و المبحث إلی مطالب، و المطلب إلی فروع، کلّ ذلک فی فقرات متسلسلة، و هذا التقسیم تسهیل الأمر علی الباحث فی قراءة فصول و مواضیع هذا الکتاب.
سلکنا فی تحقیق مواضیع الکتاب أسلوب العمل الجماعی، فتآزرت علی تألیفه لجنة قامت بجمع مواضیع الکتاب و التحقیق فیها ثمّ إصدار الحکم النهائی المستنبط فی المسألة، و کانت مؤلَّفة من الإخوة الأفاضل حجج الإسلام:
1 - الشیخ محمّد جواد الأنصاری.
ص:32
2 - الشیخ إبراهیم البهشتی.
3 - الشیخ عباسعلی البیوندی.
4 - الشیخ عبد الحسین الجمالی.
5 - الشیخ علی السعیدی.
6 - السیِّد علی أکبر الطباطبائی.
و فی نهایة المطاف نقدِّم شکرنا لسماحة الحجّة فقیه أهل بیت العصمة و الطهارة و الأصولی الکریم المرجع الدینی الأعلی آیة اللّه العظمی الشیخ محمّد الفاضل اللنکرانی أدام اللّه عمره الشریف، الذی قدّم للمجتمع الإسلامی و المحافل العلمیة الشیء الکثیر من الخدمات العلمیة و الاجتماعیة، و التألیفات النافعة و خلّد نفسه بالعلم و التقوی و العمل الصالح و لم تأخذه فی اللّه لومة لائم، و کفی بذلک فخراً.
و کان من خدماته الجلیلة أمره العالی بتأسیس المرکز الفقهی للأئمّة الأطهار علیهم السلام الذی صار - رغم حداثة تأسیسه - أحد المراکز العلمیة الهامّة، و الذی نأمل له التطوّر و الازدهار.
و هکذا نقدِّم شکرنا إلی المحقّق الکریم: الاُستاذ حجّة الإسلام و المسلمین الشیخ محمّد جواد الفاضل نجل آیة اللّه العظمی الفاضل اللنکرانی، الّذی مدّ ید العون لنا و لم نعدم نصحه و إرشاده طوال مراحل العمل.
و نقدِّم شکرنا أیضاً إلی کلّ من ساعدنا بأنواع المساعدات، و نخصّ بالذکر:
حجة الإسلام الشیخ حسین الواثقی و الأخ الأعز الشیخ محمد حسین المولوی لمساعدته فی مقابلة الأقوال و الاستدلالات و الأدلّة التی ذکرناها فی الموسوعة مع الکتب المطبوعة التی بأیدینا و تخریج بعض المصادر التی نسینا ذکرها، و الإرشاد إلی
ص:33
تصحیح موارد الاشتباه المحتملة کتاباً أو مفهوماً.
و نودّ الإشارة إلی أنّنا لم ندّع کمال العمل فی تألیف هذه الموسوعة، فما کان منه صحیحاً جیّداً فبتوفیق اللّه تعالی، و ما کان لا یتلاءم مع الموازین العلمیة فهو منّا قصوراً أو تقصیراً لقلّة المتاع و قصر الباع، و نقدِّم هذا الکتاب بعد جهودٍ متواصلة امتدّت لسنین طوال.
نرجو من القرّاء الکرام أن یغضّوا الطرف عمّا زاغ عنه البصر و فات السمع و زلّ به القدم، و أن یرشدونا إلی الصواب و یتفضّلوا علینا بما ینقدح فی أذهانهم الشریفة من نقدٍ و اعتراضٍ أو اطروحةٍ تؤدّی إلی تطویر هذا العمل و تنتهی إلی تکمیله.
سائلاً العلیّ القدیر أن یوفّقنا و یسعدنا فی الدارین و یتقبّل منّا هذا القلیل. اللهمّ بحقّ محمّد و آله صلِّ علیهم و تقبّل هذا منّا بقبولٍ حسن، فهو منک و إلیک، فاجعله ذخراً لیوم معادنا و علماً ینتفع به الناس و لسان صدقٍ فی الآخرین، و آخر دعوانا أن الحمد للّه ربّ العالمین.
قدرت اللّه الأنصاری
15 شعبان 1422 ه
موسوعةُ
أحکام الأطفال
الجزء الأوّل
ص:34
ص:35
ص:36
یعتبر الزواج من التشریعات المهمّة التی دأبت علیها المجتمعات البشریة علی مرّ الدهور و حثّت علیها؛ لأجل بقائها و دیمومتها.
و قد أَولی الإسلام هذا التشریع أهمّیة خاصّة أکثر ممّا اهتمّت به التشریعات السابقة، حیث اعتبر الزواج نواة لتکوین المجتمع المسلم و تکامله، فالزواج یؤدّی إلی استقرار المجتمع بما یحقّقه من استقرار و طمأنینة لأفراده.
قال اللّه سبحانه و تعالی: (وَ مِنْ آیاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکُمْ مِنْ أَنْفُسِکُمْ أَزْواجاً لِتَسْکُنُوا إِلَیْها وَ جَعَلَ بَیْنَکُمْ مَوَدَّةً وَ رَحْمَةً)1 .
فبالزواج یحافظ العنصر البشری علی استمراریّته بما ینتج عنه من إنجابٍ للأولاد و تکثیر للنسل.
و قد وضع الإسلام حقوقاً علی الآباء اتّجاه أولادهم و حَمّلهم مسئولیات کثیرة، و وضع أحکاماً و تعالیم لها تأثیر کبیر فی تربیة الأولاد و نشأتهم.
ص:37
و من هذه التعالیم کیفیّة اختیار الزوجة أو الزوج، و أوصاف کلٍّ منهما، و مسائل تتعلّق بمقاربة الزوج لزوجته، و ما ینبغی مراعاته أثناء الحمل، و الأحکام المترتّبة علیه، و سنن الولادة و اختیار الأسماء الحسنة للولد و العقیقة عنه و الختان و غیر ذلک.
و للتحقیق فی هذه المسائل و نحوها ممّا یرتبط بالولد عقدنا هذا الباب، و فیه فصول:
الأوّل، فی استحباب الزواج أو وجوبه.
الثانی، فی بیان الأوصاف التی یستحب أن یراعیها الزوجان عند الزواج.
الثالث، فی استحباب مراعاة مسائل عند المقاربة.
الرابع، فی مسائل تغذیة الحامل.
الخامس، فی أحکام الحمل.
السادس، فی حقوق الحمل.
السابع، فی سنن الولادة.
الثامن، فی العقیقة.
التاسع، فی الختان.
العاشر، فی الرضاع و ما یترتّب علیه.
و قبل الدخول فی بیان مباحث هذه الفصول، یلزم أن نذکّر بأنّ الفصل الأول و الثانی و الثالث و إن لم یرتبط بالصغار کلّیةً، و لکنّ الاطّلاع علی مسائلها و العمل علی ما جاء به الشرع مما یؤثّر فی تکوین الولد و نموّه أشدّ التأثیر؛ و لهذا نذکرها علی نحو الاختصار إن شاء اللّه.
ص:38
ممّا لا شکّ فیه أنّ النکاح فی حدّ ذاته - مع قطع النظر عن اللواحق المتعلّقة به - مستحبّ فی حقّ الرجال و النساء، و یدلّ علیه الکتاب و السنة المستفیضة التی ربما بلغت حدّ التواتر المعنوی بالحثّ علی النکاح و الترغیب فیه(1).
فقوله تعالی: (فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ)2 ، و قوله:
(وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ وَ اللّهُ واسِعٌ عَلِیمٌ)3 ، و الخطاب للأولیاء شرعاً أو عرفاً و السادات، بإنکاح العزّاب من الأحرار مطلقاً و خصوص الصالحین من العبید و الإماء، و الترغیب فیه لیس إلاّ لفضیلة النکاح و رجحانه فی نفسه، و کونه سبباً
ص:39
لوجود الولد و مؤدّیاً إلی حصوله، فلو لم یکن النکاح مندوباً إلیه و لا مرغّباً فیه لزم أن یکون مقدمة المباح مندوبة من حیث إنّها مقدّمة له، و فساده ظاهر، خصوصاً مع ملاحظة قوله: (إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ وَ اللّهُ واسِعٌ عَلِیمٌ) الظاهر فی أنّه رد لما عسی أن یمنع من النکاح و یزهد الناس فیه خوف العیلة بأنّ اللّه الواسع العلیم یغنیهم من فضله(1).
مثل:
قوله صلی الله علیه و آله: «النکاح سنّتی فمن رغب عن سنّتی فلیس منّی»(2) و فی حدیث آخر قال صلی الله علیه و آله: «فمن أحبَّ فطرتی فلیستنّ بسنّتی و من سنّتی النکاح»(3).
و عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «تزوّجوا فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: من أحبّ أن یتّبع سنّتی فإنّ من سنّتی التزویج»(4).
و دلالتها علی المطلوب ظاهرة؛ فإن سنّة النبیّ صلی الله علیه و آله إمّا واجبة أو مندوبة، إذ لا یطلق علی المباح و المکروه أنّه من سنّته صلی الله علیه و آله.
مثل:
ما فی صحیح صفوان بن مهران، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله:
«تزوجوا و زوّجوا»(5)
ص:40
و ما رواه عبد اللّه بن القدّاح عن أبی عبد اللّه علیه السلام، قال: «جاء رجل إلی أبی علیه السلام فقال له: هل لک من زوجة؟ قال: لا، فقال أبی: ما أحبُّ أنّ لی الدُّنیا و ما فیها و أنّی بتُّ لیلةً و لیست لی زوجة، ثمّ قال: الرکعتان یُصلّیهما رجل متزوج أفضل من رجل أعزب یقوم لیله و یصوم نهاره، ثمّ أعطاه أبی سبعة دنانیر، ثمّ قال: تزوّج بهذه، ثمّ قال أبی: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: اتّخذوا الأهل فإنّه أرزق لکُم»(1). و غیرها(2)
و دلالتها ظاهرة.
مثل ما ذکرنا أخیراً فی الطائفة الثانیة، و ما روی عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال:
«أکثرُ أهل النار العزّاب»(3).
و هکذا ما قال صلی الله علیه و آله: «رکعتان یصلّیهما متزوج أفضل من رجل أعزب یقوم لیله و یصوم نهاره»(4) و غیرها(5).
ما دلّت علی مفاخرة النبیّ صلی الله علیه و آله بأولاد المسلمین، و دلالة هذه علی أهمیّة الأولاد ممّا لا یخفی؛ لأنّهم ممّن یفتخر بهم مفخرُ الأولیاء و سیّد الأنبیاء علیه صلوات اللّه.
منها: ما فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: «تزوّجُوا فإنّی مکاثر بکم الاُمم غداً فی القیامة حتّی أنّ السقط یجیء محبنطئاً علی باب الجنّة
ص:41
فیقال له: أدخل الجنّة، فیقول: لا، حتّی یدخل أبوای الجنّة قبلی»(1).
و منها: عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: ما یمنع المؤمن أن یتّخذ أهلاً؟! لعلّ اللّه یرزقه نسمةً تثقل الأرض بلا إله إلاّ اللّه»(2).
و أیضاً عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لمّا لقی یوسف علیه السلام أخاه قال: یا أخی کیف استطعت أن تزوّج النساء بعدی؟ فقال: إنّ أبی أمرنی، فقال: إن استطعت أن تکون لک ذرّیة تثقل الأرض بالتسبیح فافعل»(3).
و منها: ما فی الصحیح عن محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «تزوّجوا بکراً ولوداً، و لا تزوجوا حسناء جمیلة عاقراً، فإنّی اباهی بکم الاُمم یوم القیامة»(4).
و فی معناها ما ذکر عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله لرجلٍ:
«تزوَّجها سوداء ولوداً، و لا تزوّجها حسناء عاقراً، فإنّی مباهٍ بکم الأمم یوم القیامة أ ما علمت أنَّ الولدان تحت العرش یستغفرون لآبائهم، یحضنهم إبراهیم و تربّیهم سارة فی جبل من مسک و عنبر و زعفران؟!»(5).
و غیرها ممّا یدلّ علی الاعتناء بشأن الأولاد و لزوم تربیتهم بحیث یراعی الأبوان مصالحهم الدّینیة و الدنیویّة، و ما ذکرنا فی هذه المقام أنموذج ممّا ورد عن أئمّة أهل البیت علیهم السلام، و سنذکر التفصیل فیها فی الباب الرابع إن شاء اللّه.
ص:42
و علی کلّ تقدیر دلالة هذه النصوص علی استحباب الزواج ظاهرة لا لبس فیها، و جُلّ المقصود من الزّواج - بعد أن یکون سبباً لصیانة النفس عن الفاحشة - هو ما یکون ثمرة و غایة للتزویج، أعنی حفظ النسل و تکثیر الأولاد الموحّدین و بقاء الإنسان فی الدّنیا؛ و لأجل هذا صار التزویج من سنّة اللّه و سنّة رسوله صلی الله علیه و آله.
هذا کُلّه إذا رغبت النفس بالنکاح و اشتاقت إلیه، و أمّا إذا لم ترغب بالنکاح فهو أیضاً مستحب، و علیه المشهور من العامة(1) و الخاصة(2) لعموم أکثر الأدلّة و إطلاقها.
و باستحباب الزواج قال الجمهور من مذاهب أهل السنّة(3) غیر الشافعی، بل قال داود بن علی الأصبهانی و غیره من أصحاب الظواهر: إنّه فرض عین بمنزلة الصوم و الصلاة، و غیرهما من فروض الأعیان(4).
و یدلّ علیه الکتاب و السنّة:
أمّا الکتاب فقد مضی، و أمّا السنّة فقوله صلی الله علیه و آله: «یا معشر الشباب من استطاع منکم الباءة فلیتزوّج، فإنّه أغضّ بالبصر و أحصن للفرج، و من لم یستطع فعلیه بالصوم فإنّه له و جاء»(5) و غیرها من الروایات.
ص:43
و احتجّ الشافعی بقوله تعالی: (وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوالِکُمْ)1 أخبر عن إحلال النکاح و المحلّل و المباح من الأسماء المترادفة، و لأنّه قال (وَ أُحِلَّ لَکُمْ) و لفظ لکم یستعمل فی المباحات، و لأنّ النکاح سبب یتوصّل به إلی قضاء الشهوة، فیکون مباحاً کشراء الجاریة للتسرّی بها، و هذا لأنّ قضاء الشهوة ایصال النفع إلی نفسه، و لیس یجب علی الإنسان إیصال النفع إلی نفسه، بل هو مباح فی الأصل کالأکل و الشرب(1).
و فیه ما لا یخفی علی المتأمِّل؛ لأنّ هذه الجملة من الآیة عطف علی ما قبلها، التی وردت فی بیان حرمة النکاح مع بعض النساء بقوله: (حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ ... وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ...)3 فکأنّه قال اللّه تعالی: أحللت لکم ما وراء ما ذکرنا(2). و هذا البیان لا ینافی استحبابه فی نفسه، و مع قطع النظر عن اللواحق المتعلّقة به.
و احتجّ أصحاب الظاهر بدلیلین:
الأوّل: الآیات و الروایات التی أمر فیها بالنکاح مطلقاً، و الأمر المطلق للفریضة و الوجوب قطعاً، إلاّ أن یقوم الدلیل بخلافه.
الثانی: أنّ الامتناع من الزنا واجب، و لا یتوصل إلیه إلاّ بالنکاح، و ما لا یتوصّل إلی الواجب إلاّ به یکون واجباً(3).
و یرد علی الأوّل: أنّه قد قام الدلیل من إجماع السلف و فقهاء الأمصار علی أنّه لم یرد بها الإیجاب و إنّما هو مستحب، و لو کان واجباً لورد النقل بفعله من النبیّ صلی الله علیه و آله
ص:44
و من السلف مستفیضاً شائعاً؛ لعموم الحاجة إلیه.
و یدلّ علی أنّه لم یرد الإیجاب اتّفاق الجمیع علی أنّه لا یجبر علی تزویج عبده و أمته، و هو معطوف علی الأیامی فی الآیة، فدلّ علی أنّه مندوب فی الجمیع(1).
و لأنّه ورد فی الروایة «من استطاع منکم الباءة فلیتزوّج، و من لم یستطع فلیصم»(2) أقام الصوم مقام النکاح و الصوم لیس بواجب، فدلّ أنّ النکاح لیس بواجبٍ أیضاً؛ لأنّ غیر الواجب یقوم مقام الواجب(3).
و یرد علی الثانی: أوّلاً: أنّه لا دلیل علی وجوب الامتناع من الزنا، بل الدلیل یدلّ علی حرمة الزنا، و هو لا یدلّ علی وجوب ضدّه إلاّ علی القول بأنّ النهی عن الشیء یقتضی وجوب ضدّه، و قد ثبت فی أصول الفقه عدم ذلک الاقتضاء، فقد قال المحقّق القمّی: «إنّ النهی عن الشیء هل هو أمر بضدّه... و الحقّ عدم الاقتضاء»(4) و کذا غیره(5).
و ثانیاً: أنّه لم تثبت الملازمة بین وجوب ذی المقدّمة و وجوب مقدّمته - أی وجوبه الشرعی الغیری - بمعنی أنّ حکم الوجوب إلی طبیعةٍ لا یسری منها إلی مقارناته الوجودیّة و ملازماته العینیّة، کما صرّح به الشیخ المرجع اللنکرانی فی دراساته الأصولیّة(6).
و ثالثاً - مع غضّ النظر عمّا تقدّم -: یمکن الامتناع من الزنا بغیر النکاح أیضاً کالصوم مثلاً کما ورد فی بعض الروایات(7)
ص:45
و أمّا النکاح مع النظر إلی اللواحق المتعلّقة به لیس له حکم واحد ینطبق علیه فی جمیع الحالات، بل یختلف حکمه بحسب أحوال الناس، و ینقسم إلی أقسامٍ خمسة:
الأوّل: أن یکون النکاح واجباً، و هو فیما إذا تیقّن الإنسان الوقوع فی المعصیة بترکه، کارتکاب الزنا و الفحشاء، و کذا إذا خیف من وقوعه فیها، ذهب إلیه الخاصّة و الحنفیة من العامة.
و یجب أیضاً مع النذر و شبهه؛ لرجحانه بالأصل، و مع ظنّ الضرر بترکه؛ لوجوب دفع الضرر المظنون، و لأنّ صیانة الإنسان نفسه من الضرر و الزنا واجب، و الزواج وسیلته، فیکون واجباً فی هذه الحالة؛ لأنّ ما لا یتم الواجب إلاّ به فهو واجب(1).
الثانی: أن یکون الزّواج محرّماً کما إذا أفضی الإتیان به إلی ترک واجب کالحجّ و الزکاة، و إذا استلزم الزیادة علی الأربع(2) ، و إذا أدّی إلی معصیة أو مفسدة أیضاً فهو حرام؛ لأنّ ما یحصل به الحرام حرام(3).
قال بعض الفقهاء من أهل السنّة: «إذا تیقّن الشخص ظلم المرأة و الإضرار بها إذا تزوّج بأن کان عاجزاً عن تکالیف الزّواج أو لا یعدل إن تزوّج بزوجة أخری
ص:46
فإنّه حرام؛ لأنّ ما أدّی إلی الحرام فهو حرام»(1). أو «من کان لا یصحّ نکاحه مع عدم الحاجة کالسفیه فإنّه یحرم علیه النکاح»(2).
و فیه: إن کان هذا صحیحاً یلزم أن یکون نکاح أکثر الناس محرّماً؛ لأنّهم تیقنوا الاضرار بالمرأة فی أیّام النکاح الدائم و لو قلیلاً، هذا أوّلاً، و ثانیاً بما ذا یحصل هذا الیقین مع إمکان الفرض بأن لا ینتهی النکاح إلی الظلم و عدم العدالة بعد وقوعه؟ و علی فرض حصول الیقین قلنا بعدم حرمة مقدّمة الحرام علی الإطلاق، و من قال به یقول فیما إذا کانت موصلة، فعلی هذا لا دلیل علی حرمة النکاح؛ لإطلاق أدلّته و عدم وجود ما یقیّدها، و أمّا الظلم بالمرأة و عدم العدالة بین الزوجات، و عدم الحاجة إلی النکاح فهی تکالیف أُخری ینبغی للشخص رعایتها.
الثالث: أن یکون الزواج مکروهاً، فهو مع انتفاء الشهوة بالکُلّیة کما فی العنّین و المریض مرضاً ملازماً یمنعه عن الوط ء، فإنّ الظاهر رجحان الترک بالنسبة إلیه؛ لانتفاء مصالح النکاح فیه، و منعه الزوجة من التحصّن بغیره، و لاشتغاله عن العلم و العبادة بما لا فائدة فیه(3) ، هذا قول ابن حمزة(4) ، و إن کان لا یخلو من نظر کما قال فی الجواهر(5).
و یکره النکاح أیضاً عند بعض أهل السنّة، إذا خاف الشخص الوقوع فی الجور و الضرر خوفاً لا یصل إلی مرتبة الیقین إن تزوّج، لعجزه عن الإنفاق، أو إساءة العشرة، أو فتور الرغبة فی النساء، و تکون الکراهة عند الحنفیّة تحریمیّة أو
ص:47
تنزیهیة بحسب قوّة الخوف و ضعفه(1).
و من لا شهوة له إمّا لأنّه لم تخلق له شهوة کالعنّین، أو کانت له شهوة فذهبت بکبرٍ أو مرضٍ و نحوه ففیه وجهان:
أحدهما: یستحبّ له النکاح؛ للعمومات.
و ثانیهما: یکره النکاح؛ لأنّه لا تتحقّق الغایة من النکاح، و یمنع زوجته من التحصین و یضرّ بها بحبسها. و الأخبار تحمل علی من له شهوة؛ لما فیها من القرائن الدّالة علیه(2).
و یظهر ما فیه أیضاً ممّا قلنا فی جواب القول بالتحریم من عموم الأدلّة و إطلاقها، و عدم وجود المقیّد أو المخصّص لها یردّ هذه الأقوال کُلّیةً، و هو معلوم ظاهر.
الرابع: أن یکون الزواج مستحبّاً، و مرّ الکلام عنه فی المبحث الأول فلا نعیده.
الخامس: أن یکون الزواج مباحاً إذا تضمّن ترک النکاح مصلحةً تساوی مصلحة الفعل، فإنّ ذلک قد یتّفق کما إذا خاف من تلف مالٍ معتدٍّ به بواسطة التزویج، أو تضیع عیالٍ له فی محلّ آخر مع وجود الشهوة و کمال الرغبة(3).
و قال بعض: «إذا اشتهی کلّ واحد من الرجل و المرأة النکاح و لا یقدر علیه أو یقدر علیه و لا یشتهی فهو مباح»(4).
و قال الشافعی: «إذا کان الشخص معتدل المزاج، فالزواج فی حقّه مباح یجوز فعله و ترکه»(5)
ص:48
قلنا بأنّ الإسلام اهتمّ بأمر الأولاد کثیراً، و لأجل ذلک رغّب من قصد الزواج أن یختار من النساء اللاتی جمعت فیهنّ صفات إن روعیت تکون سبباً للمحبّة و الرأفة و الرّحمة بین الزوجین، و ینجبان أولاداً یتمتّعون بالصحّة و السلامة و الرشد أکثر ممّن لم توجد فیهن هذه الصفات.
و قبل أن نبیّن الصفات التی وردت فی النصوص یلزم أن نذکّر بأنّ ما ذکر من الصفات و إن ذکرت بعنوان صفات النساء، و لکن الرجل یشارک المرأة فی بعضها و لا تختصّ بها جمیعاً.
ببیان آخر: ذکرت الصفات لطبیعة الإنسان الذی یرید التزویج أعمّ من أن یکون رجلاً أو امرأةً، مثلاً إذا قیل بأنّه یستحبّ أن تکون المرأة کریمة الأصل، ذات دینٍ، غیر سیّئة الخلق و... هذه الصفات لا تختصّ بالمرأة، بل یستحبّ أن تراعی فیهما، بأن یختار الرجل المرأة التی لها هذه الصفات، و تختار المرأة الرجل الذی یکون کذلک، و لأجل أنّ العرف و العادة یقتضیان أن یختار الرجلُ المرأةَ، و هو الذی یصمّم علی الزواج ابتداءً و نهایة، ذکرت الصفات بعنوان صفات النساء
ص:49
فقط، و إلاّ أمر التزویج مشترک بین المرأة و الرجل، و هکذا الأولاد لهما، و علیهما المسئولیّة فی کلّ الأحوال.
و الدلیل علی هذا ما ورد من النصوص بلزوم مراعاة الکفاءة فی التزویج، فقد قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «أنکحُوا الأکفاء و انکحُوا فیهم و اختاروا لنُطفکم»(1).
و قال صلی الله علیه و آله: «اختاروا لنطفکم فإنّ الخال أحد الضجیعین»2. و قریب من هذین النصّین نقل من طریق أهل السنّة أیضاً(2).
فیقال: یستحبّ أن یختار الرجل المرأة التی توافرت علی الصفات التی وردت فی النصوص، و من ناحیةٍ أخری یستحبّ رعایة الکفاءة فی التزویج. فینتج أنّه یستحبّ أن تتوفّر الصفات فی المرأة و الرجل بمقتضی حالیهما، مع أنّه ورد فی الروایات صفات الرجل أیضاً.
و یحتمل قویّاً أنّ رعایة بعض الصفات فی المرأة أهمّ ممّا فی الرجل؛ حیث ثبت أنّ صفات المرأة تنتقل إلی الأولاد من طریق الرضاع، کما یشیر إلیه قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: «فإنّ الخال أحد الضجیعین» فی الروایة الأخیرة، و فی حدیث آخر عنه صلی الله علیه و آله و سلم: «تخیّروا لنطفکم فإنّ الأبناء تشبه الأخوال»(3).
و فی المعجم الوسیط: «أضجع و ضجع... أی مال فی نطفها کما تُمال الألف إلی الیاء»(4).
و قال فی مجمع البحرین: «لعلّ معنی الروایة أنّ أُخت الخال أحد الضجیعین، فإذا کان الخال شریفاً کان ابن الأخت شریفاً أو بنت الأخت کذلک، و إذا کان
ص:50
وضیعاً کان الولد وضیعاً»(1).
و لعلّ هذا هو السرّ فی أنّه ذکرت فی النصوص، الصفات التی یستحبّ رعایتها فی النکاح من المرأة أکثر ممّا فی الرجل.
و علی کلّ تقدیر فإنّ الصفات التی وردت فی النصوص للمرأة أو الرجل کثیرة، نذکر أهمّها اختصاراً علی الترتیب التالی:
یستحبّ أن تکون المرأة کریمة الأصل ذات دِین، بأن لا تکون من زنا أو حیض أو شبهة، أو ممّن تنال الألسن أحداً من آبائها و امّهاتها، و أن یکون أبواها مؤمنین صالحین لیس فیهما ما هو معیب و مذموم، و کذا لم تکن هی نفسها مذمومة الخلق فاسدة الاعتقاد، ذهب إلی ذلک الشیعة(2) و السنّة(3) و یدلّ علی ذلک أحادیث:
1 - ما روی عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال: «إیّاکم و خضراء الدّمن، قیل: یا رسول اللّه ما خضراء الدّمن؟ قال: المرأة الحسناء فی منبت السوء»(4). و ذکر هذا المضمون عن طریق أهل السنّة(5).
2 - ما رواه محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: أتی رجل النبیّ صلی الله علیه و آله یستأمره فی النکاح، فقال له رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «انکح و علیک بذات الدِّین تربت
ص:51
یداک»(1). و هذا المضمون ذکر عن طریق أبو هریرة أیضاً(2).
قیل: تربت یداک، استغنت إن فعلت، أو افتقرت إن خالفت3.
و یستحبّ أن تکون المرأة باکرةً؛ لکونها أحری بالمواقعة و الائتلاف، قال بذلک الشیعة(3) و أهل السنّة(4). و تدلّ علیها:
1 - ما رواه عبد الأعلی بن أعین، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله:
«تزوّجوا الأبکار فإنَّهن أطیب شیءٍ أفواهاً» و فی حدیثٍ آخر «و أنشفه(5) أرحاماً و أدرّ شیء أخلافاً، و أفتح شیء أرحاماً، أ ما علمتم أنّی اباهی بکم الاُمم یوم القیامة حتّی بالسقط...»(6).
2 - و ما رواه المشایخ الثلاثة عن إبراهیم الکرخیّ قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:
إنّ صاحبتی هلکت، و کانت لی موافقةً، و قد هممت أن أتزوّج؟ فقال لی: انظر أین تضع نفسک و مَن تشرکه فی مالک، و تطلعه علی دینک و سرّک فإن کُنت لا بدَّ فاعلاً فبکراً تنسب إلی الخیر و إلی حُسن الخلق...»(7).
و ورد من طریق أهل السنّة أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال لجابر و قد تزوّج ثیّباً: فهلاّ
ص:52
بکراً تلاعبها و تلاعبک و تضاحکها و تضاحکک؟!(1).
و هکذا روی ابن ماجة أنّه صلی الله علیه و آله قال: «علیکم بالأبکار، فإنهنَّ أعذبُ أفواهاً - أی ألین کلمةً - و أنتق أرحاماً»(2) أی أکثر أولاداً.
من الصفات الحسنة فی الزوجة أن تکون ولوداً و دوداً عفیفةً تعین زوجها طیلة حیاته علی دنیاه و آخرته، و المراد بالولود، ما من شأنها ذلک، بأن لا تکون صغیرةً و لا یائسة، و لا فی مزاجها ما یدلّ علی عُقمها، کعدم الحیض، و بهذا یجمع بین الولود و البکر، و الأولی فی معرفة کون البکر ولوداً الرجوع إلی نساء أقاربها و أخواتها، بأن لا یَکُنَّ عقیمات، و باستحباب ذلک قالت الشیعة(3) و أهل السنّة(4) ، و یدلُّ علی ذلک:
1 - ما رواه أبی حمزة، عن جابر بن عبد اللّه الأنصاری قال: سمعته یقول:
کنّا عند النبیّ صلی الله علیه و آله فقال: «إنّ خیر نسائکم الولود، الودود، العفیفة، العزیزة فی أهلها، الذّلیلة مع بعلها، المتبرّجة مع زوجها، الحصان علی غیره، التی تسمع قوله و تطیع أمره، و إذا خلا بها بذلت له ما یرید منها، و لم تبذل کتبذّل الرجُل»(5)
ص:53
2 - عن أبی سعید الخدری فی وصیّة النبیّ صلی الله علیه و آله لعلیّ علیه السلام، أنّه قال: «و امنع العروس فی أسبوعک من الألبان و الخلّ و الکزبرة و التفّاح الحامض من هذه الأشیاء، فقال علیّ علیه السلام: یا رسول اللّه و لأیّ شیءٍ أمنعُها من هذه الأشیاء الأربعة؟ قال صلی الله علیه و آله: لأنّ الرحم یعقم و یبرد من هذه الأشیاء الأربعة عن الولد، و لحصیر فی ناحیة البیت خیر من امرأةٍ لا تلد...»(1).
3 - ما رواه أبو داود و الحاکم عنه صلی الله علیه و آله أیضاً قال: «تزوّجوا الودود الولود، فإنّی مکاثر بکم الأمم یوم القیامة»(2).
و قال أیضاً: «امرأة ولود أحبّ إلی اللّه من امرأةٍ حسناء لا تلد»(3) إلی غیر ذلک من الروایات.
2 - ما رواه فی الفقیه عنه علیه السلام قال: «إذا أراد أحدکم أن یتزوّج فلیسأل عن شعرها کما یسأل عن وجهها، فإنَّ الشعر أحد الجمالین»(1).
3 - ورد عن طریق أهل السنّة أیضاً أنّه صلی الله علیه و آله قال: «إنّ المرأة تُنکح لدینها و مالها و جمالها»(2).
و اعلم أنّه لا شکّ فی أهمّیة الجمال و الثروة و حسنهما، و لکن ینبغی إذا أراد الرجل التزویج أن لا یقتصر علی الجمال و الثروة فقط، فإذا قصر و کانت هدفه فی تحصیل زوجة ذات جمالٍ أو مالٍ و لم یکن هدفه الدین، فإنّ اللّه یَکِلُه إلی إرادته، و لم یوفّقه لنیل حسنها و التمتع من مالها، کما ورد فی صحیحة هشام بن الحکم، عن الصادق علیه السلام قال: «إذا تزوّج الرجل المرأة لجمالها أو مالها وکّل إلی ذلک، و إذا تزوَّجها لدینها رزقه اللّه الجمال و المال»(3).
و یستحبّ کونها صالحة مطیعة حافظة لنفسها و مال زوجها(4) ، و تُعینه علی طلب الدنیا و الآخرة(5) ، کما عن الصادق، عن آبائه علیهم السلام قال: «قال النبیّ صلی الله علیه و آله: ما استفاد امرؤ مسلم فائدة بعد الإسلام أفضل من زوجةٍ مسلمة، تسرّه إذا نظر إلیها، و تطیعُهُ إذا أمرها، و تحفظهُ إذا غاب عنها فی نفسها»(6). و بهذا المضمون جاء
ص:55
فی کنز العمّال(1).
و عقد صاحبا الوسائل و المستدرک بهذا المضمون «باب استحباب اختیار الزوجة الصالحة المطیعة، الحافظة لنفسها و مال زوجها»(2) و کذا فی الکافی «باب من وفّق له الزوجة الصالحة»(3).
و یستحبّ أن تکون المرأة من حیث اللّون متوسطة بین البیاض و السواد(4) ، فقد ورد فی روایة مرسلة عن مولانا أمیر المؤمنین علیه السلام قال: «تزوّجوا سمراء عیناء عجزاء مربوعة، فإن کرهتها فعلیّ مهرُها»(5).
السمراء: ذات منزلة بین البیاض و السواد، و العیناء: العظیم سواد عینها فی سعة، و عجزاء: العظیمة العجز، و مربوعة: بین الطویلة و القصیرة.
و روی أیضاً أحمد بن محمّد بن عبد اللّه قال: قال لی الرّضا علیه السلام: «إذا نکحت فانکح عجزاء»(6).
و بهذا المضمون روی بکر بن صالح، عنه أیضاً مرسلاً، قال علیه السلام: «من سعادة الرجل أن یکشف الثوب عن امرأة بیضاء»(7).
و یمکن الجمع بین السمراء و البیضاء بحملها علی ما یقابل السوداء فیشمل
ص:56
السمراء کما أشار إلیه فی الوافی(1) أو بأن یکون المقصود من السمراء ما یبرز إلی الشمس و من البیضاء ما تواریه الثیاب و تستره، کما ذکره فی النهایة فی وجه الجمع بین صفات النبیّ صلی الله علیه و آله فإنّه قد ورد أنّه کان أسمر اللون، و فی روایة اخری: «کان أبیض مشرباً حمرة»(2).
یستحبّ أن تکون المرأة طیّبة الریح(3) ، فقد ذکر فی الکافی مرسلاً عن بعض أصحابنا، قال: کان النبیّ صلی الله علیه و آله إذا أراد أن یتزوّج امرأة بعث إلیها مَن ینظر إلیها.
و قال: «شمّی لیتها، فإن طاب لیتها طاب عرفها، و انظری إلی کعبها فإن درم کعبها عظم کعثبها»(4).
قال الصدوق رحمه الله فی ذیل هذا الحدیث: اللیت: صفة العنق، و العرف: الریح الطیّبة، و قوله علیه السلام: «درم کعبها» أی کثر لحم کعبها، و یقال: امرأة درماء، اذا کانت کثیرة لحم القدم و الکعب، و الکعثب: الفرج.
و قال صلی الله علیه و آله: «خیر نسائکم الطیّبة الریح، الطیّبة الطعام، التی إن أنفقت أنفقت بمعروفٍ، و إن أمسکت أمسکت بمعروفٍ، فتلک من عمّال اللّه، و عامل اللّه لا یخیب»(5).
و هکذا تستحبّ أن تکون المرأة حدیدة النظر، أی عارفة بوظائفها، و یدلّ
ص:57
علیه ما رواه السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «تزوّجوا الزرق فإنّ فیهنَّ الیمن»(1). و رواه الصدوق مرسلاً، إلاّ أنّه قال: «فإنّ فیهنّ البرکة»(2) و ذکرها فی المستدرک، إلاّ أنّه قال: «فإنّ فی تزویجهنّ یمناً»(3). و مثله فی کنز العمّال(4).
علی کلّ حال: الزُّرَّق - بضمّ الزای و فتح الراء المشدّدة - بمعنی حدید النظر(5) ، و من البرکة و الیمن و السعادة، بل أفضلها، الولد الصالح.
و تستحبّ أن تکون المرأة خفیفة المهر و المئونة، فقد ورد فی النصوص أن أوّل شؤم المرأة أن یکثر صداقُها، کما روی محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
«الشؤم فی ثلاثة أشیاء: فی الدّابة، و المرأة، و الدّار، فأمّا المرأة فشؤمها غلاء مهرها و عسر ولدها، و...»(6).
و روی السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: أفضل نساء امّتی أصبحهنّ وجهاً و أقلهنّ مهراً»(7).
و کذا روی محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «من برکة المرأة خفّة مئونتها، و تیسیر ولدها، و من شؤمها شدّة مئونتها و تعسیر ولدها»(8)
ص:58
و عن طریق أهل السنّة روی الحاکم، عن عائشة، أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «أعظم النساء برکةً أیسرهُنّ صداقاً»(1).
قال الشهید رحمه الله فی البحث عن تقسیم النکاح بحسب المرأة المنکوحة - أی صفات المرأة -: «الثالث مستحبّ و هو النکاح فی الأقارب لما فیه من الجمع بین الصلة و فضیلة النکاح»(2) و نسبه فی المسالک إلی القیل(3).
و یدلّ علیه ما رواه الصدوق رحمه الله عن علیّ بن الحسین سیّد العابدین علیهما السلام أنّه قال: «من تزوّج للّه و لصلة الرحم توجّه اللّه بتاج الملک»(4).
و یؤیّده ما رواه، بأنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم نظر إلی ولد أمیر المؤمنین الحسن و الحسین صلوات اللّه علیهم و بنات جعفر بن أبی طالب صلوات اللّه علیه فقال: «بنونا لبناتنا و بناتنا لبنینا»(5). و رواه أیضاً فی البحار عن فقه الرضا علیه السلام(6).
و فی مقابل هذا قول باستحباب النکاح مع التباعد، نسبه فی القواعد(7)
و المسالک(8) إلی القیل، و یستظهر أیضاً من کلام العلاّمة فی التذکرة(9) و هو قول
ص:59
بعض الفقهاء من أهل السنّة(1).
و یدلّ علیه ما روی عن طریق أهل السنّة عن النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم أنّه قال: «لا تنکحوا القرابة القریبة فإنّ الولد یخلق ضاویاً»(2).
قال العسقلانی فی تلخیص الحبیر: «هذا الحدیث تبع فی إیراده إمام الحرمین هو و القاضی الحسین».
و قال ابن الصلاح: «لم أجد له أصلاً معتمداً، و قد وقع فی غریب الحدیث لابن قتیبة، قال: جاء فی الحدیث: «اغربوا لا تضوُوا». و فسّره بأنّ معنی الضاوی هو النحیف الجسم»(3).
و ذکر فی النهایة: «اغتربوا لا تضوُوا. أی تزوّجوا الغرائب دون القرائب، فإنّ ولد الغریبة أنجب و أقوی من ولد القریبة، و قد أضوت المرأة إذا ولدت ولداً ضعیفاً، فمعنی لا تُضوُوا: لا تأتوا بأولاد ضاوین أی ضعفاء نحفاء»(4).
نقول: هذا القول موافق لما أثبتته العلوم الطبّیة الحدیثة من أنّ النکاح مع القریبة ربّما یوجب سریان الأمراض الوراثیة من الزوجین إلی الولد، فیولد الطفل مریضاً أو مستعدّاً لقبول الأمراض المختلفة.
و یمکن الجمع بین هذا القول - و إن لم نظفر علی مستند له - و الذی قبله بحمله علی القرابة القریبة مثل نکاح أولاد الأعمام، و حمل الآخر علی القرابة البعیدة مثل نکاح أحفاد الأعمام(5)
ص:60
کما یستحبّ للرجل إذا أراد الزّواج أن یتخیّر من النساء اللاتی تجمع فیهن صفات حسنة، یستحبّ للمرأة و أهلها أیضاً اختیار الزوج الذی یُرضی خلقه و دینه، و یکون عفیفاً صاحب یسارٍ، و تدلَّ علی ذلک نصوص، مثل:
1 - ما رواه علیّ بن مهزیار قال: کتب علیّ بن أسباط إلی أبی جعفر علیه السلام فی أمر بناته، و أنّه لا یجد أحداً مثله، فکتب إلیه أبو جعفر علیه السلام: «فهمت ما ذکرت من أمر بناتک، و أنّک لا تجد أحداً مثلک، فلا تنظر فی ذلک رحمک اللّه، فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: إذا جاءکم مَن ترضون خلقه و دینه فزوّجوه، إِلاّ تَفْعَلُوهُ تَکُنْ فِتْنَةٌ فِی الْأَرْضِ وَ فَسادٌ کَبِیرٌ »(1).
2 - ما رواه إبراهیم بن محمّد الهمدانی قال: کتبت إلی أبی جعفر علیه السلام فی التزویج، فأتانی کتابه بخطّه: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: إذا جاءکم مَن ترضون خلقه و دینه فزوّجُوهُ، إِلاّ تَفْعَلُوهُ تَکُنْ فِتْنَةٌ فِی الْأَرْضِ وَ فَسادٌ کَبِیرٌ »(2).
و بهذا المضمون روی حسین بن بشار الواسطی، عن أبی جعفر علیه السلام(3).
3 - ما روی عیسی بن عبد اللّه، عن أبیه، عن جدّه، عن علیّ علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: إذا جاءکم مَن ترضون خلقه و دینه فزوّجُوه، قلت: یا رسول اللّه و إن کان دنیئاً فی نسبه؟ قال: إذا جاءکم مَن ترضون خلقه و دینه فزوّجوه، إِلاّ
ص:61
تَفْعَلُوهُ تَکُنْ فِتْنَةٌ فِی الْأَرْضِ وَ فَسادٌ کَبِیرٌ» (1).
نقول: الکفو فی اللغة بمعنی التساوی فی الشیئین و المماثل و النظیر(2).
ففی المعجم الوسیط: «الکفاءة: المماثلة فی القوّة و الشرف، و منه الکفاءة فی الزواج بأن یکون الرجل مساویاً للمرأة فی حسبها و دینها و غیر ذلک»(3). و کذا فی لسان العرب(4).
و أمّا الکفاءة فی الشرع فهی بمعنی التساوی فی الإسلام علی الأظهر.
قال فی المقنعة: «و المسلمون الأحرار یتکافئون بالإسلام و الحریّة فی النکاح و إن تفاضلوا فی الشرف بالأنساب... فالمسلم إذا کان واجداً طولاً للإنفاق بحسب الحاجة علی الأزواج، مستطیعاً للنکاح، مأموناً علی الأنفس و الأموال، و لم تکن به آفة فی عقله و لا سفه فی الرأی فهو کفو فی النکاح»(5).
و فی النهایة: «المؤمنون بعضهم أکفاء لبعض فی عقد النکاح کما أنّهم متکافئون فی الدماء و إن اختلفوا فی النسب و الشرف»(6).
و فی المبسوط: «و عندنا الکفاءة هی الإیمان مع القیام بالنفقة»(7).
و الظاهر أنّ هذه الروایة فی مقام بیان الکفء بمعناه الشرعی، لا ما هو عند العرف؛ لأنّ مقتضی الروایات أنّه یعتبر فی الکفو أمرین: الإیمان و الیسار بقدر ما یقوم بأمرها و الإنفاق علیها کما جاء فی صحیحة أبی حمزة الثمالی إنّه قال صلی الله علیه و آله: «یا
ص:62
زیاد جویبر مؤمن و المؤمن کفو المؤمنة و المسلم کفو المسلمة فزوّجه»(1).
و فی روایة الکلینی: «المؤمنون بعضهم أکفاء بعض، المؤمنون بعضهم أکفاء بعض»2.
4 - روی عبد اللّه بن الفضل الهاشمی قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «الکفو أن یکون عفیفاً و عنده یسار»(2)
ص:63
کما أنّ بعض الصفات فی المرأة و الرجل توجب استحباب النکاح بینهما کذلک بعض الصفات أو الاُمور توجب کراهیة التزویج أو مرجوحیّة الولد، و هی أیضاً کثیرة نذکر أهمّها:
أ: المتولّدة من الزنا
یکره النکاح مع المرأة المتولّدة من الزنا، قالت بها الشیعة(1) و أهل السنّة(2) ، و تدلّ علیها نصوص:
1 - ما رواه الکلینی فی الصحیح عن الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سُئل عن الرجل یکون له الخادم ولد زنا علیه جناح أن یطأها؟ قال: «لا، و إن تنزّه عن ذلک فهو أحبُّ إلیَّ»(3).
2 - ما رواه أیضاً فی الصحیح عن عبد اللّه بن سنان قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:
ولد الزنا ینکح؟ قال: «نعم، و لا یطلب ولدها»(4). (5) تدلّ بخصوصها علی مرجوحیّة
ص:64
ولد الذی تولّد من ولد الزنا.
3 - ما رواه الشیخ رحمه الله عن عبد اللّه بن هلال، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یتزوّج ولد الزنا قال: «لا بأس، إنّما یکره ذلک مخافة العار، و إنّما الولد للصلب و إنّما المرأة وعاء، قلت: الرجل یشتری خادماً ولد زنا فیطأها، قال: لا بأس»(1).
و یشمله أیضاً قوله صلی الله علیه و آله و سلم: «المرأة الحسناء فی منبت السوء»(2). کما صرّح به فی المهذّب(3) ، و کذا یشمله أیضاً کلّ من کان أبواه أو أحدهما فاسداً سیّئ الخلق ظالماً... لأنّه یصدق أن یقال: إنّ المرأة نبتت فی منبت السوء.
ب: المشهورة بالزنا قبل أن تتوب
المشهور بین الفقهاء(4) أنّه یکره نکاح المرأة المشهورة بالزنا قبل أن تتوب؛ للنهی عنه فی عدّةٍ من الأخبار المحمولة علی الکراهة، جمعاً بینها و بین ما دلّ علی الجواز(5) ، مثل ما رواه الکلینی فی الصحیح عن زرارة قال: سُئل أبا عبد اللّه علیه السلام عن قول اللّه عزّ و جلّ: (الزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً وَ الزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلاّ
ص:65
زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ)1 قال: «هنّ نساء مشهورات بالزنا و رجال مشهورون بالزنا، شهروا و عرفوا به و الناس الیوم بذلک المنزل، فمن اقیم علیه حدّ الزنا أو متّهم بالزنا لم ینبغ لأحد أن یناکحه حتّی یعرف منه التوبة»(1).
و صحیح الحلبی قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «لا تتزوّج المرأة المعلنة بالزنا و لا یتزوّج الرجل المعلن بالزنا إلاّ بعد أن تعرف منهما التوبة(2) و غیره(3).
ج: المجنونة
قال الفقهاء: یکره نکاح المجنونة(4) لما رواه الکلینی و الشیخ فی الصحیح عن محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: سأله بعض أصحابنا عن الرجل المسلم تعجبه المرأة الحسناء أ یصلح له أن یتزوّجها و هی مجنونة؟ قال: «لا، و لکن إن کانت عنده أمة مجنونة فلا بأس بأن یطأها و لا یطلب ولدها»(5).
و ما رواه عبد اللّه بن مصعب الزبیری قال: سمعت أبا الحسن موسی ابن جعفر علیه السلام قال: «أمّا الحرائر فلا تذاکروهنّ، و لکن خیر الجواری ما کان لک فیها هوی و کان لها عقل و أدب فلست تحتاج إلی أن تأمر و لا تنهی، و دون ذلک ما کان لک فیها هوی و لیس لها أدب فأنت تحتاج إلی الأمر و النهی، و دونها ما کان لک فیها هوی و لیس لها عقل و لا أدب فتصبر علیها لمکان هواک فیها، و جاریة
ص:66
لیس لک فیها هوی و لیس لها عقل و لا أدب فتجعل فیما بینک و بینها البحر الأخضر»(1).
الدالّ علی اعتبار ذلک فی الحرائر بالفحوی(2).
د: العجوزة
و هکذا یکره نکاح العجائز(3) و یدلّ علیه ما روی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
«ثلاثة یهدِمن البدن و ربّما قتلن: أکل القدید الغاب(4) ، و دخول الحمّام علی البطنة و نکاح العجائز»(5) مضافاً إلی روایات اخری نذکرها فی العقیم.
ه: العقیمة
و یکره نکاح العقیمة، قال به الشیعة(6) و أهل السنّة(7) و یدلّ علیه ما ورد منهم علیهم السلام فی الترغیب إلی التزویج بالولود کما عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم لرجل: تزوّجها سوداء ولوداً، و لا تزوّجها جمیلة حسناء عاقراً، فإنّی مباه بکم الاُمم یوم القیامة»(8).
و غیرها التی ذکرنا بعضها دلیلاً علی استحباب تزویج الولود فی هذا الفصل، فراجع.
ص:67
و: الحمقاء(1)
قال الفقهاء: یکره اختیار الحمقاء(2) لما رواه فی الکافی بسند حسن أو الموثّق عن السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام: إیّاکم و تزویج الحمقاء فإنّ صحبتها بلاء و ولدها ضیاع»(3).
و روی أیضاً المشایخ الثلاثة مرسلاً عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «زوّجوا الأحمق و لا تزوّجوا الحمقاء، فإنّ الأحمق ینجب و الحمقاء لا تنجب»(4).
ز: تزویج الصغار
قال الفقهاء: یکره تزویج الصغار قبل البلوغ(5) و یدلّ علیه صحیحة هشام بن الحکم عن أبی عبد اللّه - أو أبی الحسن علیهما السلام - قال: قیل له: إنّا نزوّج صبیاننا و هم صغار، قال: فقال: «إذا زوّجوا و هم صغار لم یکادوا یتآلفوا»(6).
ح: العقد علی القابلة المربّیة و بنتها
المشهور بین الأصحاب أنّ العقد علی القابلة المربّیة و علی ابنتها من الولد
ص:68
الذی ربّته جائز علی کراهیة(1) ؛ للنهی عنه فی خبر إبراهیم بن عبد الحمید قال:
سألت أبا الحسن علیه السلام عن القابلة تقبِّل الرجل أ له أن یتزوّجها؟ فقال: «إذا کانت قبّلته المرّة و المرّتین و الثلاثة فلا بأس، و إن کانت قبّلته و ربّته و کفلته فإنّی أنهی نفسی عنها و ولدی». و فی خبر آخر: «و صدیقی»(2).
و خبر جابر بن یزید قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن القابلة أ یحلّ للمولود أن ینکحها؟ فقال: «لا، و لا ابنتها هی بعض امّهاته»(3). إلی غیر ذلک من الروایات(4).
و یدلّ علی الحلّیة أصالة الحلّ کما فی المسالک(5) ، و صحیحة أحمد بن محمّد بن أبی نصر قال: قلت للرضا علیه السلام: یتزوّج الرجل المرأة التی قبّلته؟ فقال: «سبحان اللّه ما حرّم اللّه علیه من ذلک»(6).
و هکذا خبر أحمد بن محمّد بن أبی نصر عنه علیه السلام(7).
و الجمع بین الأخبار یقتضی حمل النهی علی الکراهة.
ص:69
ط: التزویج مع ضرّة(1) امّه
المشهور بین الفقهاء أنّه یکره تزویج الرجل مع امرأةٍ کانت ضرّةً لاُمّه من غیر أبیه(2).
قال الشیخ رحمه الله: «و یکره أن یتزوّج بضرّة امّه إذا کانت من غیر أبیه»(3).
و یدلّ علی ذلک ما رواه الشیخ فی الصحیح عن زرارة قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: «ما أحبّ للرجل المسلم أن یتزوّج ضرّة کانت لاُمّه مع غیر أبیه»(4).
ی: تزویج الرجل مع اخت أخیه
قال الشیخ فی النهایة: «و لا بأس أن یتزوّج الرجل اخت أخیه إذا لم تکن اختاً له، و إن ترکه کان أفضل»(5) و مثله فی الحدائق(6) و غیره(7).
و یدلّ علیه ما رواه الصدوق عن أبی جریر القمّی قال: سألت أبا الحسن موسی علیه السلام: أزوّج أخی من امّی اختی من أبی؟ فقال أبو الحسن علیه السلام: «زوّج إیّاها إیّاه» أو «زوّج إیّاه إیّاها»(8).
و ما رواه الشیخ عن إسحاق بن عمّار قال: سألته عن الرجل یتزوّج اخت
ص:70
أخیه قال: «ما أحبّ له ذلک»(1).
و لا بدّ أن یحمل علی الکراهة بقرینة روایة أبی جریر و خبر یونس بن یعقوب(2).
ک: تزویج ولد الرجل بنت زوجته من غیره
قال العلاّمة فی القواعد: «و یکره تزویج ابنه [أی ابن الرجل] بنت امرأته إذا ولدتها بعد مفارقته، و لا یکره قبل نکاحه بها(3) أی إن کانت بنت الزوجة ولدت قبل أن یتزوّج الرجل بها فلا کراهة فی تزویجه بها» و کذا فی النهایة(4) و الشرائع(5) و غیرها(6).
وجه الکراهة ما رواه إسماعیل بن همام فی الصحیح قال: قال أبو الحسن علیه السلام:
«قال محمّد بن علیّ علیه السلام: فی الرجل یتزوّج المرأة و تزوّج ابنتها ابنه فیفارقها و یتزوّجها آخر بعد فتلد منه بنتاً فکره أن یتزوّجها أحد من ولده؛ لأنّها کانت امرأته فطلّقها فصار بمنزلة الأب و کان قبل ذلک أباً لها»(7).
و غیرها من الروایات(8).
و وجه حمل النهی علی الکراهة الأصل، و العمومات کقوله تعالی: (وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ)9 و (ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ)10 .
ص:71
و خصوص صحیحة العیص بن القاسم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الرجل یطلّق امرأته ثمّ خلف علیها رجل بعد فولدت للآخر، هل یحلّ ولدها من الآخر لولد الأوّل من غیرها؟ قال: «نعم، قال: و سألته عن رجل أعتق سریّة له ثمّ خلف علیها رجل بعده ثمّ ولدت للآخر هل یحلّ ولدها لولد الذی أعتقها؟ قال: نعم»(1).
ل: الخطبة علی خطبة المؤمن بعد الإجابة
بمعنی أنّه لو خطب أحد امرأة و أجابه ولیّها، أو هی إن لم یکن نکاحها بید الولیّ، فإنّه یکره لغیره الخطبة لها؛ لما فیه من الإیذاء و إثارة الشحناء و العداوة و النزاع بینهما(2).
و یدلّ علیه ما ورد من طریق أهل السنّة عن النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم أنّه قال: «لا یخطب أحدکم علی خطبة أخیه»(3).
و قال أیضاً: «لا یخطب أحدکم علی خطبة أخیه حتّی ینکح أو یترک»(4).
و قال الشیخ بتحریم ذلک(5) لظاهر النهی، و نسبه فی الشرائع إلی القیل(6).
م: أن لا تکون المرأة غیر متورّعة
و کذا یکره التزویج مع المرأة التی لم تکن متورّعة(7) و یدلّ علیه ما رواه
ص:72
جابر بن عبد اللّه قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: «أ لا أخبرکم بشرار نسائکم؟ الذلیلة فی أهلها، العزیزة مع بعلها، العقیم الحقود التی لا تتورّع من قبیح، المتبرّجة إذا غاب عنها بعلها، الحصان معه إذا حضر، لا تسمع قوله و لا تطیع أمره، و إذا خلا بها بعلها تمنّعت منه کما تمنع الصعبة عند رکوبها، و لا تقبل منه عذراً و لا تغفر له ذنباً»(1).
ن: الاقتصار علی الجمال و الثروة
و هکذا یکره النکاح إن اکتفی الرجل علی جمال المرأة و ثروتها فقط من دون أن ینظر إلی الأصل و العفّة و الورع منها(2).
و یدلّ علیه جملة من النصوص منها قول النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم فی الصحیح: «مَن تزوّج امرأة لمالها وکّله اللّه إلیه، و مَن تزوّجها لجمالها رأی فیها ما یکره، و مَن تزوّجها لدینها جمع اللّه له ذلک»(3).
و فی صحیح هشام بن الحکم: «إذا تزوّج الرجل المرأة لجمالها أو لمالها وکّل إلی ذلک، و إذا تزوّجها لدینها رزقه اللّه المال و الجمال»(4). و غیر ذلک من الروایات(5).
و مقتضی الروایتین أنّه لو قصدهما «أی المال و الجمال» مع ما یترجّح بالسنّة لم یکن مکروهاً کأن یرجّح ذات المال أو الجمال العفیفة علی العفیفة الکریهة إذا لم یکن المال أو الجمال مستقلاًّ فی التعیین(6)
ص:73
س: کراهة التزویج فی ساعةٍ حارّة
و یکره التزویج فی ساعة حارّة(1) لما رواه ضریس بن عبد الملک قال: بلغ أبا جعفر علیه السلام أنّ رجلاً تزوّج فی ساعة حارّة عند نصف النهار، فقال أبو جعفر علیه السلام: «ما أراهما یتّفقان فافترقا»(2).
و کذا یدلّ علیه ما رواه زرارة عن أبی جعفر علیه السلام أراد أن یتزوّج امرأة فکره ذلک أبوه، قال: فمضیت فتزوّجتها حتّی إذا کان بعد ذلک زرتها فنظرت فلم أر ما یعجبنی، فقمت أنصرف فبادرتنی القیّمة الباب لتغلقه عَلیّ، فقلت: لا تغلقیه لک الذی تریدین، فلمّا رجعت إلی أبی أخبرته بالأمر کیف کان، فقال: «یا بنیّ إنّه لیس علیک إلاّ نصف المهر، و قال: أنت تزوّجتها فی ساعة حارّة»(3).
ع: کراهة التزویج و القمر فی برج العقرب أو فی محاق الشهر(4)
قال الفقهاء: یکره التزویج و القمر فی برج العقرب(5) و یدلّ علیه ما ورد عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: من تزوّج امرأة و القمر فی العقرب لم یر الحسنی(6).
و کذا ما ورد فی عیون الأخبار و فی العلل عن علیّ بن محمّد العسکری عن آبائه علیهم السلام فی حدیث قال: مَن تزوّج و القمر فی العقرب لم یر الحسنی، و قال: «من تزوّج فی محاق الشهر فلیسلّم لسقط الولد»(7)
ص:74
ما ورد فی الصفات الرجل بخصوصه
کما ورد فی النصوص بأنّ بعض الصفات فی المرأة توجب کراهیة النکاح معها فقد ورد بأنّ بعض الصفات فی الرجل توجب کراهیة النکاح معه، و هی أیضاً کثیرة نذکر أهمّها:
أ: أن یکون سیّئ الخُلق
قال الفقهاء: و لا ینبغی للمرأة أن تختار زوجاً سیّئ الخلق(1).
و یدلّ علیه خبر بشّار الواسطی قال: کتبت إلی أبی الحسن الرضا علیه السلام: إنّ لی قرابة قد خطب إلیَّ و فی خلقه سوء، قال علیه السلام: «لا تزوّجه إن کان سیّئ الخلق»(2).
و هکذا مفهوم بعض النصوص المتقدّمة مثل ما ورد عن النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم أنّه قال:
«إذا جاءکم مَن ترضون خلقه و دینه فزوّجوه»(3). الدالّ علی من لا یرضی خلقه لا ینبغی للمرأة التزویج معه.
ب: أن یکون فاسقاً
و یکره أن تتزوّج المؤمنة الفاسق کما فی الشرائع(4) و النافع(5) و القواعد(6)
ص:75
و المسالک(1) و جامع المقاصد(2) ، و کشف اللثام(3) و المفاتیح(4) و الریاض(5)
و العروة(6) و غیرها(7) ؛ لأنّ المرأة تأخذ من أدب زوجها، و لمفهوم الروایة المتقدّمة عن النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم: «إذا جاءکم مَن ترضون خلقه و دینه فزوّجوه»(8) الدالّ علی أنّ من لا یُرضی دینه لا یزوّج، و الفاسق کذلک(9) ، و لأنّه لفسقه حریّ بالإعراض و الإهانة، و التزویج إکرام و موادّة، و لأنّه لا یؤمن من الإضرار بها و قهرها علی الفسق و لا أقلّ من میلها إلیه(10).
و الجمیع کما تری لا یفید الکراهة لمطلق الفسق حتّی الإصرار علی بعض الصغائر التی قلّما یخلو منها أحد؛ إذ لیس الفاسق مندرجاً فیمن لا یرضی دینه قطعاً، بل و الخُلق؛ بناءً علی أنّ المراد منه حسن السجایا التی لا ینافیها بعض أنواع الفسق، کما عساه أن یومئ إلیه النهی عن تزویج سیّئ الخلق، کما فی روایة حسین بن بشّار الواسطی(11).
و لیس مفهوم الخبر المذکور کراهة التزویج لغیر الموصوف بالوصف المذکور،
ص:76
و لیس کلّ فسق حریّاً بالإعراض و الإهانة علی وجه ینافی التزویج و لا یؤمن معه من الإضرار بها و من قهرها علیه، و لا کلّ فسق یسقط حرمة الإیمان التی قد علمت من الشریعة(1).
نعم، لا ریب فی الکراهة بالنسبة إلی بعض أنواع الفسق کشرب الخمر و الزنا و غیرهما من أنواع الفسق التی فیها من الغضاضة و عدم الائتمان ما لا یخفی؛ و لذا قال بعض الفقهاء: و یکره أن یزوّج الفاسق و یتأکّد فی شارب الخمر(2) لقول رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «من شرب الخمر بعد ما حرّمها اللّه علی لسانی فلیس بأهل أن یزوَّج إذا خطب»(3).
و قول الصادق علیه السلام: «من زوّج کریمته من شارب الخمر فقد قطع رحمها»(4)
و غیر ذلک من الروایات(5). و تتأکّد الکراهة أیضاً بالنسبة إلی الزانی کما فی الجواهر(6) ؛ لصحیح أبی الصباح الکنانی، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن قول اللّه عزّ و جلّ: (الزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً)7 فقال: «کنّ نسوة مشهورات بالزنا و رجال مشهورون بالزنا قد عرفوا بذلک، و الناس الیوم بتلک المنزلة فمن اقیم علیه حدّ الزنا أو شهر به لم ینبغ لأحد أن یناکحه حتّی یعرف
ص:77
منه التوبة»(1).
و لصحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا تتزوّج المرأة المستعلنة بالزنا، و لا تزوّج الرجل المستعلن بالزنا إلاّ أن تعرف منهما التوبة»(2) إلی غیر ذلک من الروایات(3).
ج: تزویج المؤمنة بالمخالف
و یکره أن تتزوّج المؤمنة بالرجل المخالف(4).
لا خلاف بین أهل الإسلام فی اعتبار الکفاءة فی النکاح، لکنّهم اختلفوا فی تفسیرها. فقال جمع من فقهائنا بأنّها عبارة عن الإیمان و التمکّن من النفقة، و اقتصر بعضهم علی الإیمان، و بعضهم لم یعتبر الإیمان و اکتفی بالإسلام عنه.
فحصلت ثلاثة أقوال(5) فی المسألة، و لکن فی اعتبار الإیمان و عدمه قولین:
القول الأوّل: اعتبار الإسلام و الإیمان معاً، و المراد منه الإقرار بالأئمّة الاثنی عشر علیهم صلوات اللّه و صلوات ملائکته. فعلی هذا لا یصحّ تزویج المسلمة المؤمنة إلاّ بمثلها کما لا یصحّ للمسلمة نکاح غیر المسلم، بعد عدم الخلاف علی جواز نکاح المؤمن المخالفة کما فی الریاض و الجواهر(6)
ص:78
و هذا القول للشیخ(1) و ابن حمزة(2) و ابن إدریس(3) و ابن البرّاج(4)
و ابن زهرة(5) و العلاّمة(6) و المحقّق الثانی(7). و قال صاحب الریاض: «و هو المشهور بین الطائفة»(8).
و استدلّ علیه بوجوه:
الأوّل: الإجماعات المستفیضة کما عن الخلاف(9) و المبسوط (10)
و السرائر(11) و المراسم(12) و الغنیة(13).
الثانی: النصوص:
1 - مثل ما ورد عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «إنّ اللّه عزّ و جلّ لم یترک شیئاً ممّا یحتاج إلیه إلاّ علّمه نبیّه صلی الله علیه و آله و سلم... فقام إلیه رجل، فقال: یا رسول اللّه فمن نزوّج؟ قال:
الأکفّاء. قال: یا رسول اللّه و مَن الأکفّاء؟ فقال: المؤمنون بعضهم أکفاء بعض»(14)
فقد دلّ الحدیث علی أنّ غیر المؤمن لا یکون کفؤاً للمؤمنة، و إلاّ لزم تأخیر البیان
ص:79
عن وقت الحاجة.
2 - و لقوله صلی الله علیه و آله و سلم: «إذا جاءکم مَن ترضون خلقه و دینه فزوّجوه...»(1) و غیر المؤمن لا یُرضی دینه.
3 - و قول الصادق علیه السلام: «تزوّجوا فی الشکّاک و لا تزوّجوهم، فإنّ المرأة تأخذ من أدب زوجها و یقهرها علی دینه»(2).
4 - و کذا ما ورد عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی صحیحة فضیل بن یسار: «إنّ العارفة لا توضع إلاّ عند عارف..»(3). إلی غیر ذلک من الروایات(4).
و فی الاستدلال بها نظر. قال فی الجواهر: «أمّا الإجماع المحکیّ فلم نتحقّقه؛ إذ لیس فی المحکیّ عن المبسوط و الخلاف إلاّ قوله: الکفاءة معتبرة فی النکاح، و هی عندنا شیئان: الإیمان و إمکان القیام بالنفقة... إلی أن قال: و الجمیع کما تری إنّما یراد من الإیمان فیها المرادف للإسلام لا المعنی الأخصّ؛ بقرینة استدلالهم علی نفی الزیادة عن ذلک فی مقابل الشافعی و غیره من العامّة ممّن اعتبر فی الکفاءة أزید من ذلک بکون المجمع علیه ذلک، و الأصل عدم الزیادة، و لا ریب فی أنّ المعتبر عند الجمیع الإسلام(5).
أمّا الروایات: فیرد علی الأولی - مضافاً إلی إرسال سندها - أنّ الإیمان فی الأخبار النبویّة مرادف للإسلام، لا الإیمان الذی یعتبره أصحابنا فإنّه اصطلاح متأخّر لا یراد عند إطلاقه فی کلام اللّه تعالی و نبیّه إجماعاً.
ص:80
و علی الثانیة بأنّه من المعلوم أنّ من لا یرضی دینه فی زمانه صلی الله علیه و آله و سلم هو من لم یکن مسلماً، فلا یستفاد حینئذٍ منها - بقاعدة الاشتراک - أزید من ذلک، علی أنّ ذکر الخلق معه معلومیّة عدم اعتباره فی الکفاءة قرینة علی عدم إرادة بیان الکفاءة المعتبرة فی الصحّة، بل أنّ المقصود منها الأمر بتزویج مَن هو کذلک لکماله.
و أمّا الثالثة فلم یعلم المراد من الشاکّ فیه، و یمکن إرادة المستضعفین منهم، و حینئذٍ فالتعلیل فیها یناسب الأمر فیه باعتبار صیرورته حینئذٍ سبباً لنجاة المرأة لا النهی؛ فإنّ المستضعف لا یخشی منه القهر لعدم معرفته.
و أمّا علی الأخیرة - مضافاً إلی وجود إرسال فی طریقها - فیمکن حمل النهی فیها علی الکراهة.
و یرد علی الجمیع بأنّ فی مقابلها روایات تقتضی الاکتفاء بالإسلام فقط و سنذکرها قریباً، و الجمع یقتضی الحمل علی الکراهة؛ جمعاً بینها و بین ما عارضها(1).
القول الثانی: أنّ الکفاءة شرط فی النکاح، و لکن هی بمعنی التساوی فی الإسلام کما فی المقنعة(2) و الجامع للشرائع(3) و النافع(4) و المسالک(5) و المفاتیح(6)
ص:81
علی هذا لا یشترط الإیمان فی الزوج، لکنّه یستحبّ و یتأکّد الاستحباب فی طرف الزوجة؛ لأنّ المرأة تأخذ من دین بعلها(1).
أمّا الاستحباب؛ للإجماع علی اعتبار الإسلام فی الکفاءة، و عدم الدلیل الصالح لاعتبار غیره(2) ، و للشبهة فی أدلّة المنع.
و أمّا الجواز، فللأصل، و العمومات، و النصوص المستفیضة(3) التی منها:
1 - منها صحیح علاء بن رزین، أنّه سأل أبا جعفر علیه السلام عن جمهور الناس، فقال: «هم الیوم أهل هدنة، تردّ ضالّتهم، و تؤدّی أمانتهم، و تحقن دماؤهم، و تجوز مناکحتهم و موارثتهم فی هذه الحال»(4).
2 - و منها صحیح عبد اللّه بن سنان قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام: بِمَ یکون الرجل مسلماً تحلّ مناکحته و موارثته و بِمَ یحرم دمه؟ قال: «یحرم دمه بالإسلام إذا ظهر و تحلّ مناکحته و موارثته»(5). و غیرهما من الروایات(6). و یستفاد من ظاهر تحریر الوسیلة التفصیل بین نکاح المؤمن المخالفة، و نکاح المؤمنة المخالف حیث قال قدس سره: «لا إشکال فی جواز نکاح المؤمن المخالفة غیر الناصبة، و أمّا نکاح المؤمنة المخالف غیر الناصب ففیه خلاف، و الجواز مع الکراهة لا یخلو من قوّة، لکن لا ینبغی ترک الاحتیاط مهما أمکن»(7)
ص:82
علی هذا حصلت فی هذه المسألة أیضاً ثلاثة أقوال.
د: تزویج المخنّث
یکره تزویج المخنّث(1) کما فی الحدائق و العروة و غیرهما(2) ، لخبر علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: سألته أنّ زوج ابنتی غلام فیه لین و أبوه لا بأس به، قال: «إن لم تکن به فاحشة فزوّجه یعنی الخنث»(3).
إیضاح
کما أنّ النکاح باعتبار صفات المرأة أو الرجل یتّصف بالکراهة أو الاستحباب کذلک یتّصف بالحرمة باعتبارات اخری، و حیث إنّ البحث عنه خارج عن مورد کلامنا لم نذکره، فراجع المطوّلات.
قال الشهید رحمه الله فی البحث عن تقسیم النکاح: «و کذا ینقسم بحسب المنکوحة إلی خمسة:
الأوّل: حرام، و أقسامه خمسة:
حرام عیناً و هی الأربع عشرة المذکورة فی الکتاب(4) و هی ترجع إلی التحریم بالنسب و المصاهرة و الرضاع.
و حرام جمعاً مطلقاً، هو بین الاُختین.
و حرام جمعاً إلاّ مع الإذن، کبین العمّة و الخالة و بنت الأخ و بنت الاُخت و بنت
ص:83
الحرّة و الأَمة.
و حرام بحسب العارض، کالشغار و نکاح المعتدّة و المحرّمة و الوثنیة و المرتدّة و الملاعنة و الکتابیة بالدوام و شبهه.
و حرام بالاشتباه، کاختلاط محرم له بنساء محصورات»(1)
ص:84
لا شکّ فی أنّ الإسلام أخبر عن أمور لم یکن بمقدور الإنسان أن یعلمها، و لا یمکن له أن یعرفها بالتحقیق و التفحّص بالطرق العادیة أو التجربة، و هذه هی التی اصطُلِح علیها فی القرآن و الروایات بالغیب أو علم الغیب، قال اللّه تعالی: (وَ ما کانَ اللّهُ لِیُطْلِعَکُمْ عَلَی الْغَیْبِ وَ لکِنَّ اللّهَ یَجْتَبِی مِنْ رُسُلِهِ مَنْ یَشاءُ)1 .
أی أنّ علم الغیب ما استأثر اللّهُ به نفسه فلا یُطلع علیه أحداً إلاّ من اجتبی من رسله، فإنّه ربّما أطلعه علیه بالوحی(1) ، فیمکن للرسول صلی الله علیه و آله و أوصیائه المعصومین علیهم السلام الإخبار عن عالم الغیب، و عن تأثیر أمور فی الآخرین، و من ذلک ما أخبروا بتأثیر بعض الاُمور فی سعادة الولد و حسن خلقه، و طهارة لسانه من الغیبة و البهتان و... و بتأثیر أمور أخر فی فسقه و سوء خلقه، و أن یکون عوناً
ص:85
للظالمین فیهلک ناس علی یده و...
و بقولٍ واحد أخبروا عن أشیاء تؤثّر فی سعادة الولد أو شقاوته، و هذا أظهر دلیلٍ علی اهتمام الإسلام بأمر الولد، و أنّه یلزم علی الوالدین الانتباه إلی هذه الأُمور؛ لئلاّ یندما بعد وقوع ولدهما فی شیء لم یکن له دواء و لا مخلص.
علی کلّ تقدیرٍ عقدنا هذا الفصل للبحث عن هذه الأُمور، و فیه ثلاثة مباحث:
المبحث الأوّل: فی المسائل المستحبّة عند الخلوة.
المبحث الثانی: کراهة الجماع فی أوقات معیّنة.
المبحث الثالث: حرمة الجماع فی أوقات معیّنة.
ص:86
و یدلّ علیه روایات، مثل:
1 - ما رواه ابن القدّاح، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام:
إذا جامع أحدکم فلیقل: بسم اللّه و باللّه اللهمّ جنّبنی الشیطان و جنّب الشیطان ما رزقتنی قال: فإن قضی اللّه بینهُما ولداً لا یضره الشیطان بشیء أبداً»(3).
2 - ما رواه عبد الرحمن بن کثیر قال: کنت عند أبی عبد اللّه علیه السلام جالساً، فذکر شرک الشیطان فعظّمه حتّی أفزعنی. قلت: جعلت فداک فما المخرج من ذلک؟ قال:
«إذا أردت الجماع فقل: بسم اللّه الرحمن الرحیم الذی لا إله إلاّ هو بدیع السموات و الأرض، اللهمّ إن قضیت منّی فی هذه اللیلة خلیفةً، فلا تجعل للشیطان فیه شرکاً و لا نصیباً و لا حظّاً، و اجعله مؤمناً مخلصاً مصفّی من الشیطان و رجزه جلّ ثناؤک»(4).
3 - ما روی عن طریق أهل السنّة، عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال:
ص:87
«لو أنَّ أحدکم إذا أراد أن یأتی أهله قال: باسم اللّه، اللهمّ جنّبنا الشیطان و جنّب الشیطان ما رزقتنا، فإنّه إن یقدَّر بینهما ولد فی ذلک لم یضرّه شیطان أبداً»(1).
و بهذا المضمون وردت روایات اخر أیضاً(2).
و یستحبّ أن یکون الزوجان عند الجماع علی طهارة، خصوصاً فی لیلة الزفاف و فیما إذا کانت المرأة حاملاً(3) ، یدلّ علیه أیضاً روایات، مثل:
1 - ما جاء فی وصیّة رسول اللّه صلی الله علیه و آله لعلیّ علیه السلام قال: «یا علیّ إذا حملت امرأتک، فلا تجامعها إلاّ و أنت علی وضوء، فإنّه إن قضی بینکما ولد یکون أعمی القلب بخیل الید»(4).
2 - و ما رواه أبی بصیر، عن أبی جعفر علیه السلام قال: سمعت رجلاً و هو یقول لأبی جعفر علیه السلام: إنّی رجل قد أسننت، و قد تزوّجت امرأةً بکراً صغیرةً و لم أدخل بها، و أنا أخاف إذا دخلت علیّ فرأتنی أن تکرهنی لخضابی و کبری، فقال أبو جعفر علیه السلام: «إذا دخلت فمرهم قبل أن تصل إلیک أن تکون متوضّئة، ثمّ أنت لا تصل إلیها حتّی توضّأ و صلّ رکعتین، ثمّ مجّد اللّه و صلِّ علی محمّدٍ و آل محمّد، ثمّ ادع اللّه و مُر مَن معها أن یؤمِّنوا علی دعائک...»(5)
ص:88
یستحبّ الجماع فی لیالی الاثنین و الثلاثاء و الخمیس و الجمعة، و فی یوم الخمیس عند الزوال و یوم الجمعة بعد العصر(1).
و یدلّ علی ذلک ما فی وصایا رسول اللّه صلی الله علیه و آله لأمیر المؤمنین علیه السلام، قال صلی الله علیه و آله: «یا علیّ، علیک بالجماع لیلة الاثنین، فإنّه إن قضی بینکما ولد یکون حافظاً لکتاب اللّه راضیاً بما قسم اللّه عزّ و جلّ له، یا علیّ، إن جامعت أهلک فی لیلة الثلاثاء فقضی بینکما ولد فإنّه یرزق الشهادة بعد شهادة أن لا إله إلاّ اللّه و أنّ محمّداً رسول اللّه، و لا یعذّبه اللّه مع المشرکین، و یکون طیّب النکهة و الفم، رحیم القلب، سخیّ الید، طاهر اللسان من الغیبة و الکذب و البهتان، یا علیّ، إن جامعت أهلک لیلة الخمیس فقضی بینکُما ولد فإنّه یکون حاکماً من الحکّام أو عالماً من العلماء، و إن جامعتها یوم الخمیس عند زوال الشمس عن کبد السماء فقضی بینکما ولد فإنّ الشیطان لا یقربه حتّی یشیب و یکون قیّماً، و یرزقه اللّه عزّ و جلّ السلامة فی الدین و الدنیا، و إن جامعتها لیلة الجمعة و کان بینکما ولد فإنّه یکون خطیباً قوّالاً مفوّهاً، و إن جامعتها یوم الجمعة بعد العصر فقضی بینکما ولد فإنّه یکون معروفاً مشهوراً عالماً، و إن جامعتها فی لیلة الجمعة بعد العشاء فإنّه یرجی أن یکون الولد من الأبدال إن شاء اللّه تعالی»(2).
نقول: و الظاهر أنّه لا دخل لخصوصیّة المخاطب، فیصحّ الحکم باستحباب الجماع فی الأوقات التی ذکرت فی الروایة.
ص:89
و ممّا یستحب عند المجامعة أن تکون خرقة الرجل غیر خرقة المرأة(1) ، فلا یمسحا بخرقةٍ واحدة، ففی الخبر: «لا تجامع امرأتک إلاّ و معک خرقة و مع أهلک خرقة، و لا تمسحا بخرقة واحدة فتقع الشهوة علی الشهوة، فإنّ ذلک یعقب العداوة بینکما ثمّ یؤدّیکما إلی الفرقة و الطلاق..»(2).
و یستحبّ أیضاً أن یلاعب الرجل المرأة قبل جماعها، و أن یمکث فیه و لا یتعجّل، و یدلّ علیه ما رواه ابن القداح، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: إذا جامع أحدکم أهله فلا یأتیهنَّ کما یأتی الطیر، لیمکث و لیلبث»(3). قال بعضهم: و لیتلبّث(4).
و فی خبرٍ آخر عن علیّ علیه السلام قال: «إذا أراد أحدکم أن یأتی زوجته فلا یعجّلها فإنّ للنساء حوائج»(5). و أیضاً ورد بهذا المضمون روایات أُخری(6)
ص:90
کراهة الجماع فی أوقاتٍ و عند وقوع أمور
قد وردت النصوص بأنّه یکره الجماع فی أوقات معیّنة، مثل وقت خسوف القمر، و کسوف الشمس، بل قیل: إن صار فیهما ولد کان فی ضرّ و بؤس حتّی یموت، و عند الغروب حتّی یذهب الشفق، و بعد الفجر حتّی تطلع الشمس، و غیر ذلک.
و یدلّ علی ذلک ما رواه الصدوق و الشیخ فی الصحیح عن عمر، بن عثمان، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: أَ یُکره الجماع فی ساعة من الساعات؟ فقال: «نعم، یکره فی اللیلة التی ینخسف(2) فیها القمر، و الیوم الذی تنکسف فیه الشمس، و فیما بین غروب الشمس إلی أن یغیب الشفق، و من طلوع الفجر إلی طلوع الشمس، و فی الریح السوداء و الصفراء و الحمراء و الزلزلة، و لقد بات رسول اللّه صلی الله علیه و آله عند بعض النساء فانخسف القمر فی تلک اللیلة فلم یکن فیها شیء، فقالت له زوجته: یا رسول اللّه بأبی أنت و أمّی أ کُلّ هذا لبغضٍ؟ فقال لها: ویحک حدث هذا الحادث فی السماء، فکرهت أن أتلذّذ و أدخل فی شیءٍ، و لقد عیّر اللّه قوماً فقال: (وَ إِنْ یَرَوْا کِسْفاً مِنَ السَّماءِ ساقِطاً یَقُولُوا سَحابٌ مَرْکُومٌ)3 و أیم اللّه
ص:91
لا یجامع فی هذه الساعات التی وصفت فیرزق من جماعه ولداً و قد سمع هذا الحدیث فیری ما یحبّ..»(1).
و فی خبر آخر: «و أیم اللّه لا یجامع أحد فی هذه الأوقات التی نهی عنها رسول اللّه صلی الله علیه و آله، و قد انتهی إلیه الخبر فیرزق ولداً فیری فی ولده ذلک ما یحبّ»(2).
و بهذا المضمون روایةٌ أخری أیضاً(3).
و کذا یکره فی أوّل لیلةٍ من کلّ شهر إلاّ شهر رمضان و فی لیلة النصف و اللیلة الأخیرة منه؛ حذراً من الإسقاط أو الجنون أو البخل أو الجذام(4).
و یدلّ علی ذلک أیضاً روایات، مثل:
ما رواه الصدوق عن الصادق علیه السلام: «لا تجامع فی أوّل الشهر، و لا فی وسطه، و لا فی آخره، فإنّه من فعل ذلک فلیسلّم لسقط الولد، فإن تمّ أوشک أن یکون مجنوناً، أ لا تری أنّ المجنون أکثر ما یصرع فی أوّل الشهر و وسطه و آخره»(5).
و هکذا فیما أوصی به رسول اللّه صلی الله علیه و آله علیّاً علیه السلام قال: «لا تجامع أهلک فی أوّل لیلة من الهلال، و لا فی لیلة النصف، و لا فی آخر لیلةٍ، فإنّه یتخوّف علی ولد من یفعل ذلک الخبل، فقال علی علیه السلام: و لِمَ ذلک یا رسول اللّه؟ فقال: إنّ الجنّ یکثرون غشیان نسائهم فی أوّل لیلةٍ من الهلال و لیلة النصف و فی آخر لیلةٍ، أما رأیت المجنون یصرع فی أوّل الشهر و فی آخره و فی وسطه»(6). و الأخبار بهذا المضمون کثیرة.
ص:92
و أمّا عدم الکراهة فی اللیلة الأولی من شهر رمضان بل استحبابه؛ لما روی و اشتهر بین الأصحاب من استحباب المجامعة فی تلک اللیلة، و فی المرسل قال علی علیه السلام: «یستحب للرجل أن یأتی أهله أوّل لیلةٍ من شهر رمضان؛ لقوله عزّ و جلّ: (أُحِلَّ لَکُمْ لَیْلَةَ الصِّیامِ الرَّفَثُ إِلی نِسائِکُمْ)1 و الرفث المجامعة»(1).
و یکره أیضاً فی المحاق، و هو لیلتان أو ثلاث من آخر الشهر، و یُستر القمر فلا یری غدوةً و لا عشیةً؛ لأنّه طلع مع الشمس فمحقه، خصوصاً آخر لیلة التی تجتمع فیها کراهتان: من حیث کونها من المحاق، و کونها آخر الشهر(2).
و یدلّ علیه ما رواه ابن بابویه، عن سلیمان بن جعفر الجعفری، عن أبی الحسن موسی بن جعفر علیه السلام قال: سمعته یقول: «من أتی أهله فی محاق الشهر فلیسلّم لسقط الولد»(3).
و عن أبی سعید الخدری فی وصیّة النبیّ صلی الله علیه و آله لعلیّ علیه السلام، أنّه قال: «یا علیّ، لا تجامع أهلک فی آخر درجةٍ منه إذا بقی یومان، فإنّه إن قضی بینکما ولد یکون عشّاراً و عوناً للظالمین، و یکون هلاک فئام من الناس علی یدیه»(4) و کذا یکره الجماع بعد الزوال؛ حذراً عن الحول، إلاّ یوم الخمیس فیستحبّ کما بیّنا سابقاً، و یُدلّ علیه ما جاء فی وصیّة النبیّ صلی الله علیه و آله لعلیٍّ علیه السلام: «لا تجامع امرأتک بعد الظهر فإنّه إن قضی بینکُما ولد فی ذلک الوقت یکون أحول، و الشیطان یفرح بالحول فی الإنسان»(5)
ص:93
یکره الجماع أیضاً عند وقوع أُمور:
1 - عقیب الاحتلام قبل الغسل(1) ، و الدلیل علیه ما عن الصادق علیه السلام، عن آبائه علیهم السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «یکره أن یغشی الرجل المرأة و قد احتلم حتّی یغتسل من احتلامه الذی رأی، فإن فعل و خرج الولد مجنوناً فلا یلومنّ إلاّ نفسه»(2).
نعم، لا بأس أن یجامع مرّات من غیر غسل یتخلّلها، و یکون غسله فی المرّة الأخیرة؛ للأصل، و فعل النبیّ صلی الله علیه و آله، لکن یستحبّ غسل الفرج و وضوء الصلاة بلا خلاف فی ذلک(3).
و یدلّ علیه ما رواه حسن بن علیّ الوشاء قال: قال فلان بن محرز: بلغنا أنّ أبا عبد اللّه علیه السلام کان إذا أراد أن یعاود أهله للجماع توضّأ وضوء الصلاة، فأحبّ أن تسأل أبا الحسن الثانی علیه السلام عن ذلک، قال الوشّاء: فدخلت علیه فابتدأنی من غیر أن أسأله، فقال: «کان أبو عبد اللّه علیه السلام إذا جامع و أراد أن یعاود توضّأ وضوء الصلاة، و إذا أراد أیضاً توضّأ للصلاة»(4).
و ورد بهذا المضمون عن طریق أهل السنّة عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أیضاً(5).
2 - الجماع عریاناً، الذی هو من فعل الحمار، و تخرج الملائکة من بینهما،
ص:94
و یکون الولد جلاّداً(1) ، و الدلیل علیه ما رواه الشیخ بإسناده عن محمد بن العیص، أنّه سأل أبا عبد اللّه علیه السلام فقال له: اجامع و أنا عریان؟ قال: «لا»(2).
و ما عن النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «إذا تجامع الرجل و المرأة فلا یتعرّیان فعل الحمارین، فإنّ الملائکة تخرج من بینهما إذا فعلا ذلک»(3).
3 - أن یجامع و فی البیت صبیّ ینظر إلیه(4) ؛ لما رواه فی الکافی عن ابن راشد، عن أبیه قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «لا یجامع الرجل امرأته و لا جاریته و فی البیت صبیّ، فإنّ ذلک ممّا یورث الزنا»(5).
و فی خبرٍ آخر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: و الذی نفسی بیده لو أنّ رجلاً غشی امرأته و فی البیت صبیّ مستیقظ یراهُما و یسمع کلامهما و نفسهما ما أفلح أبداً، إذا کان غلاماً کان زانیاً أو جاریة کانت زانیةً، و کان علیّ بن الحسین علیهما السلام إذا أراد أن یغشی أهله أغلق الباب و أرخی الستور و أخرج الخدم»(6).
و روی فی کتاب طبّ الأئمة عن جابر، قال: قال أبو جعفر علیه السلام: «إیّاک و الجماع حیث یراک صبیّ یحسن أن یصف حالک، قلت: یا ابن رسول اللّه صلی الله علیه و آله کراهة الشنعة؟ قال: لا، فإنّک إن رزقت ولداً کان شهرةً عَلَماً فی الفسق و الفجور»(7) و فی معناها
ص:95
روایات اخر(1).
4 - مستقبل القبلة و مستدبرها، و یدلّ علی ذلک ما رواه الشیخ مرسلاً عن محمّد بن العیص، أنّه سأل أبا عبد اللّه علیه السلام فقال: اجامع و أنا عریان؟ قال: «لا، و لا مستقبل القبلة و لا مستدبرها، و قال علیّ علیه السلام: لا تجامع فی السفینة»(2).
و هکذا خبر غیاث بن إبراهیم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام(3). و خبر أبی البختری، عن جعفر، عن أبیه، عن علیّ علیه السلام(4) ، و هکذا ورد فی حدیث المناهی عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أیضاً5.
5 - الکلام عند الجماع بغیر ذکر اللّه تعالی، خصوصاً الکثیر منه(5).
و یدلّ علیه ما رواه الکُلینی و الشیخ عن عبد اللّه بن سنان قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «اتّقوا الکلام عند ملتقی الختانین، فإنّه یورث الخرس»(6).
و ما رواه حسین بن زید عن الصادق عن آبائه علیهم السلام فی حدیث المناهی، قال:
نهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله أن یکثر الکلام عند المجامعة، و قال: یکون منه خرس الولد(7) ، و فی الخصال عن علیٍّ علیه السلام فی حدیث الأربعمائة قال: «إذا أتی احدکُم زوجته فلیقلّ الکلام، فإنّ الکلام عند ذلک یورث الخرس»(8)
ص:96
6 - النظر إلی فرج المرأة عند الجماع(1) ، و الدلیل علیه ما رواه الشیخ فی الموثق عن سماعة قال: سألته عن الرجل ینظر فی فرج المرأة و هو یجامعُها؟ قال: «لا بأس به إلاّ أنّه یورث العمی فی الولد»(2).
و فی وصیّة النبیّ صلی الله علیه و آله لعلیّ علیه السلام، قال: «و لا ینظر أحد إلی فرج امرأته، و لیغضّ بصرهُ عند الجماع، فإنّ النظر إلی الفرج یورث العمی فی الولد»(3). و غیر ذلک من الروایات(4).
7 - الجماع فی اللیلة التی یرید السفر فیها؛ لما رواه جابر الجعفی، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال علیّ علیه السلام: کره رسولُ اللّه صلی الله علیه و آله الجماع فی اللیلة التی یرید فیها الرجل سفراً، و قال: إن رزق ولداً کان جوالةً (5)»(6).
و فی روایة أخری عن الباقر علیه السلام قال: «قال الحسین علیه السلام لأصحابه: اجتنبوا الغشیان فی اللیلة التی تریدون فیها السفر. فإنّ من فعل ذلک ثمّ رزق ولداً کان جوّالةً»(7).
و فی خبر الوصایا: «إذا خرجت فی سفر فلا تجامع أهلک فی تلک اللیلة فإنّه إن قضی بینکما ولد ینفق ماله فی غیر حقّ»(8)
ص:97
8 - جماع المختضب و المختضبة(1) ، و یدلّ علیه خبر إسماعیل بن أبی زینب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال لرجلٍ من أولیائه: «لا تجامع أهلک و أنت مختضب، فإنّک إن رزقت ولداً کان مخنّثاً»(2). و کذا غیره(3).
9 - الجماع بعد النظر إلی امرأة الغیر بشهوةٍ، و قیاماً، و تحت شجرةٍ مثمرةٍ (4)
و غیر ذلک، فقد ورد فی خبر الوصیّة: «یا علیّ لا تجامع امرأتک بشهوة امرأة غیرک، فإنّی أخشی إن قضی بینکما ولد أن یکون مخنّثاً أو مؤنّثاً مخبّلاً... و لا تجامع امرأتک من قیامٍ، فإنّ ذلک من فعل الحمیر، فإن قضی بینکما ولد کان بوّالاً فی الفراش کالحمیر البوّالة فی کلّ مکانٍ... یا علیّ لا تجامع امرأتک تحت شجرةٍ مثمرةٍ، فإنّه إن قضی بینکما ولد یکون جلاّداً قتّالاً أو عریفاً، یا علیّ لا تجامع امرأتک فی وجه الشمس و تلألئها إلاّ أن ترخی ستراً فیسترکُما، فإنّه إن قضی بینکما ولد لا یزال فی بؤسٍ و فقرٍ حتّی یموت... یا علیّ لا تجامع أهلک فی أوّل ساعةٍ من اللیل، فإنّه إن قضی بینکما ولد لا یؤمن أن یکون ساحراً مؤثِراً للدنیا علی الآخرة...»(5).
اعلم أنّ بعض الأصحاب طعن بخبر الوصیّة. قال فی الحدائق: «و لا یبعد أن یکون الخبر المذکور عامّیاً؛ و لهذا أنّ بعض أصحابنا طعن فیه، قال فی
ص:98
المسالک - بعد الاستدلال ببعض ما تضمّنه - ما لفظه: و علی هذه الوصیّة تفوح رائحة الوضع(1) ، و قال المحدّث الکاشانی فی الوافی: و لا یخفی ما فی هذه الوصایا و بُعد مناسبتها، لجلالة قدر المخاطب بها(2).
و لقد أجاد فی الجواب بقوله: و فیه أنّ الظاهر أنّ الخطاب و إن وقع لعلیّ علیه السلام إلاّ أنّ المراد حقیقة إنّما هو الاُمّة، کما دلّت علیه الأخبار، و ممّا یؤیّده أن جُلّ ما اشتمل علیه هذا الخبر من الأحکام قد دلّت علیه أخبارنا المرویّة عن الأئمة علیهم السلام»(3).
و قال فی الجواهر: «لعلّ سوء التعبیر من الرواة، و أمّا نفس الحکم فإنّ اللّه لا یستحی من الحقّ»(4).
و یلزم أن نذکّر أیضاً بأنّه - علی ما تفحّصنا - لم نجد آراءً لفقهاء أهل السنّة فی المسائل المتعلّقة بالمبحث الأوّل و الثانی من هذا الفصل «أی فی استحباب مسائل عند الخلوة و کراهة الجماع فی أوقاتٍ» و لأجل هذا لم نستعرض آراءهم.
ص:99
لا یجوز للرجل مجامعة امرأته فی أیّام حیضها، و یفسق إن فعل عالماً عامداً... کما أنّه یحرم علیها تمکینُه من ذلک أیضاً حتّی تطهّر، إجماعاً بل ضرورةً من الدین(1).
و یدلّ علیه بعد الإجماع الکتاب و السنّة.
أمّا الکتاب فقوله تعالی: (وَ یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْمَحِیضِ قُلْ هُوَ أَذیً فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ وَ لا تَقْرَبُوهُنَّ حَتّی یَطْهُرْنَ فَإِذا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ أَمَرَکُمُ اللّهُ...)2 .
قیل: «کانوا فی الجاهلیّة یمتنعون عن مؤاکلة الحُیَّض و مشاربتهنّ و مجالستهنّ، فسألوا عن ذلک، فنزلت الآیة»(2).
و المعنی: یسألونک یا محمّد عن الحیض و أحکامه، قل یا محمّد: الحیض قذر و نجس و مؤذ لمن یقربه نفرة منه و کراهة له، فاعتزلوا النساء: أی اجتنبوا مجامعتهنّ فی الفرج زمان الحیض، و لا تقربوهنّ حتّی یطهرن.
فکیف کان، أجمع علماء الإسلام علی تحریم وط ء الحائض قُبلاً(3) و إن اختلفوا فی معنی الاعتزال علی أقوالٍ:
ص:100
الأوّل: روی ابن عباس و عبیدة السلمانی أنّه یجب أن یعتزل الرجل فراش زوجته إذا حاضت، و هذا قول شاذّ خارج عن قول العلماء، و إن کان عموم الآیة یقتضیه، فالسنّة الثابتة بخلافه.
الثانی: قول أبی حنیفة و أبی یوسف و مالک و الشافعی و الأوزاعی و جماعة عظیمة من العلماء یوجبون اعتزال ما اشتمل علیه الإزار(1).
الثالث: ما عن ابن عباس و عائشة و الحسن و قتادة... و ابن العربی و الزمخشری و القرطبی، بأنّ معنی (فَاعْتَزِلُوا النِّساءَ فِی الْمَحِیضِ) ، أی فاجتنبوا مجامعة النساء فی الفرج و مکان الحیض، و هو مذهب أکثر أصحابنا(2) و هو الحقّ.
و یدلّ علیه أنّه المتبادر من اعتزالهنَّ - إذ المقصود من معاشرتهنّ هو الجماع فی الفرج - و الأصل، و الاستصحاب، و هکذا بعض الروایات(3) ، و الشهرة و الکثرة، و سهولة الجمع بینها و بین ما ینافیها بالحمل علی الاستحباب، أی حمل ما دلّت علی الامتناع من مطلق الدخول، بل مطلق الانتفاع منهنّ علی الاستحباب و الاحتیاط (4).
و یؤیّد هذا المعنی أیضاً قوله تعالی: (وَ لا تَقْرَبُوهُنَّ حَتّی یَطْهُرْنَ) لأنّه تأکید للاعتزال و بیان لغایته؛ لأنّ «حتّی» بمعنی الغایة و هو انتهاء الشیء و تمامه، و حکم الغایة أن یکون ما بعدها مخالفاً لما قبلها، فقراءة التخفیف «یطهرن» یدلّ علی جواز الوط ء عند انقطاع الدم، کما هو مذهب أکثر الأصحاب، و یدلّ علیه بعض الروایات(5)
ص:101
و تحمل قراءة التشدید و بعض الروایات(1) الاُخر علی عدم رجحان المطلق إلی حین الغسل، أی التحریم قبل الانقطاع و الکراهیّة بعده إلی حین الغسل(2).
و أمّا السنّة: فروایاتها کثیرة، نذکر أنموذجاً:
منها: ما روی إسماعیل بن الفضل الهاشمی قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجلٍ أتی أهله و هی حائض، قال: «یستغفر اللّه و لا یعود، قلت: فعلیه أدب؟ قال:
نعم، خمسة و عشرون سوطاً ربع حدّ الزانی و هو صاغر؛ لأنّه أتی سفاحاً»(3). هذا بالنسبة للحکم التکلیفی، و أمّا بالنسبة للحکم الوضعی فکثیر أیضاً:
و منها: ما عن أبی أیّوب، عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال لعلیّ علیه السلام: «لا یحبُّک إلاّ مؤمن، و لا یبغضک إلاّ منافق، أو ولد الزنیة، أو من حملته امّه و هی طامث»(4).
و منها: ما عن سلیمان بن جعفر البصری، عن أبی عبد اللّه، عن آبائه علیهم السلام، أنّه کره للرجل أن یغشی امرأته و هی حائض، فإن غشیها فخرج الولد مجذوماً أو أبرص فلا یلومنَّ إلاّ نفسه(5).
و منها: ما روی قطب الراوندی، بأنّه أتی عمر بولدٍ أسود انتفی منه أبوه، فأراد عمر أن یعزّره، قال علی علیه السلام للرجل: «هل جامعت أمّه فی حیضها؟ قال: بلی، قال علیه السلام: لذلک سوّدهُ اللّه، فقال عمر: لو لا علیّ لهلک عمر»(6)
ص:102
من الاُمور التی تؤثِّر فی خلقة الولد و خُلقه و روحه، و فی سعادته و کماله أو شقاوته و ذلّته؛ هی تغذیة الحامل أیّام الحمل، و لأجل هذا عقدنا هذا الفصل، و یشتمل علی مبحثین:
المبحث الثانی: حکم اضطرار الحامل إلی أکل المحرّم للحمل.
أمّا المبحث الأوّل: فقد وردت النصوص علی أفضلیّة أکل الحامل مأکولات تنفع الحمل، و سنذکر أهمّها علی الترتیب التالی:
1 - ما روی موسی بن إسماعیل بن موسی بن جعفر، عن أبیه، عن آبائه علیهم السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله:... و لا بعث اللّه نبیّاً و لا وصیّاً إلاّ وجد منه رائحة السفرجل، فکُلوا و أطعموا حبالاکم یحسنُ أولادکم»(1).
2 - ما روی السید فضل اللّه الراوندی، عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله، أنّه قال: «أطعمُوا
ص:103
حبالاکم السفرجل، فإنّه یحسّن أخلاق أولادکم»(1). و فی معناها غیرها(2).
3 - ما رواه أبو بصیر و محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه، عن آبائه علیهم السلام، قال:
«قال أمیر المؤمنین علیه السلام: ما تأکل الحامل من شیء و لا تتداوی به أفضل من الرطب، قال اللّه عزّ و جلّ لمریم علیها السلام: (وَ هُزِّی إِلَیْکِ بِجِذْعِ النَّخْلَةِ تُساقِطْ عَلَیْکِ رُطَباً جَنِیًّا * فَکُلِی وَ اشْرَبِی وَ قَرِّی عَیْناً)3 »(3). و فی معناها غیرها(4).
4 - ما رواه صالح بن عقبة قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «أطعموا البرنی نساءکم فی نفاسهنّ تحلم أولادکم»(5).
و فی حدیث آخر لأمیر المؤمنین علیه السلام قال: «خیر تمراتکم البرنی، فأطعموا نساءکم فی نفاسهنّ یخرج أولادکم حُلماء»7.
قال المجلسی رحمه الله فی ذیل هذا الحدیث: کأن المراد بنفاسهنّ قرب نفاسهن قبل الولادة، أو محمول علی ما إذا أرضعن أولادهنَّ، و الأخیر أنسب بقصّة مریم علیها السلام.
5 - ما روی عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله، أنّه قال: «ما من امرأةٍ حاملةٍ أکلت البطّیخ بالجبن إلاّ یکون مولودها حسن الوجه و الخلق»(6).
6 - ما روی أبو العباس المستغفری فی طبّ النبیّ عنه صلی الله علیه و آله، قال: «اسقوا نساءکم الحوامل اللبان، فإنّها تزید فی عقل الصّبی»(7).
7 - ما رواه أبی زیاد، عن الحسن بن علی علیهما السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله:
ص:104
«أطعمُوا حبالاکم اللبان، فإنَّ الصبیَّ إذا غذی فی بطن امّه باللبان اشتدّ قلبه و زید فی عقله، فإن یک ذکراً کان شجاعاً، و إن ولدت أُنثی عظمت عجیزتُها فتحظی عند زوجها»(1) و بهذا المضمون ورد عن الرضا علیه السلام أیضاً2.
8 - و روی عن طریق العامّة أیضاً أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «أطعمُوا حبالاکم اللبان یخرج الغلام شجاعاً ذکیّاً، و إن کانت جاریةً حسّنها و عظم عجیزتها...»(2).
و قال صلی الله علیه و آله: «أطعموا نساءکم فی نفاسهنَّ التمر، فإنّه من کان طعامها فی نفاسها التمر خرج ولدُها ولداً حلیماً، فإنّه کان طعام مریم حیث ولدت عیسی علیه السلام، و لو علم اللّه طعاماً هو خیر لها من التمر لأطعمها إیّاه»(3).
و قال صلی الله علیه و آله: «أطعمُوا نساءکم اللوز»(4) و فی حدیث آخر السفرجل6.
إذا خافت الحامل علی الجنین، و اضطرّت أن تتناول المحرّم بحیث إن لم تتناوله لتلف الحمل، و یکون التلف مستنداً إلی الأُمّ، فما وظیفة الحامل؟
یستفاد من کلمات الفقهاء بأنّه لا خلاف بینهم فی جواز أکل المحرّم فی هذه الصورة.
قال الشیخ رحمه الله فی الخلاف: «إذا اضطرّ إلی أکل المیتة یجب علیه أکلُها، و لا یجوز الامتناع منه - إلی أن قال: - دلیلنا: ما علمناه ضرورةً من وجوب دفع المضار عن النفس، فإذا کان هذا مباحاً فی هذا الوقت و به یدفع الضرر العظیم من نفسه وجب علیه تناوله»(5)
ص:105
و قال فی کشف اللثام: «المضطرّ و هو کلّ من یخاف التلف علی نفسه أو غیره من محترم کالحامل تخاف علی الجنین و المرضع علی الطفل لو لم یتناول کان التلف لنفس عدم التناول... فالأقرب أنّه مضطرّ؛ لصدق الاضطرار علیه عرفاً، و نفی الحرج فی الدین و الضرر»(1).
و اختاره فی المبسوط (2) و الشرائع(3) و الروضة(4) و المسالک(5) و الجواهر(6)
و تحریر الوسیلة(7) و غیرهم.
و یمکن الاستدلال علی هذا بوجوه:
الأُولی: الکتاب: قال اللّه تعالی: (إِنَّما حَرَّمَ عَلَیْکُمُ الْمَیْتَةَ وَ الدَّمَ وَ لَحْمَ الْخِنْزِیرِ وَ ما أُهِلَّ بِهِ لِغَیْرِ اللّهِ فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ باغٍ وَ لا عادٍ فَلا إِثْمَ عَلَیْهِ)8 .
و قوله عزّ و جلّ: (وَ ما لَکُمْ أَلاّ تَأْکُلُوا مِمّا ذُکِرَ اسْمُ اللّهِ عَلَیْهِ وَ قَدْ فَصَّلَ لَکُمْ ما حَرَّمَ عَلَیْکُمْ إِلاّ مَا اضْطُرِرْتُمْ إِلَیْهِ)9 .
فإطلاق الآیتین یشمل المورد و یدلّ علی جواز أکل المحرّم سواء کان الاضطرار لنفس المضطرّ أو نفسٍ محترمةٍ غیره، کالحامل التی تخاف علی الجنین، ففی الظروف الاستثنائیة التی یضطرّ فیها المکلّف إلی تناول المحرّم؛ لکی ینقذ به حیاته أو حیاة نفسٍ محترمةٍ من الهلاک فإنّه یباح له أن یتناول هذا القدر من المحرّم.
ص:106
الوجه الثانی: السنّة
منها: موثّقة أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «... و لیس شیء ممّا حرّم اللّه إلاّ و قد أحلّه لمن اضطرّ إلیه»(1).
و یؤیّده مرسلة الصدوق قال: قال الصادق علیه السلام: «من اضطرّ إلی المیتة و الدَّم و لحم الخنزیر فلم یأکل شیئاً من ذلک حتّی یمُوت فهو کافر»(2).
و کذا روایات أخری مثل حدیث الرفع(3) و غیرها التی لم نذکرها اختصاراً.
الوجه الثالث: قاعدة نفی الضرر و الضرار(4) ، و نفی الحرج(5) ، و نفی العسر و إرادة الیُسر(6) و سهولة الملّة و سماحتها(7) ، و قاعدة «کُلّما غلب اللّه علیه فهو أولی بالعذر»(8).
فالروایات المذکورة و غیرها و القواعد التی أشرنا إلیها تدلّ علی جواز أکل المحرّم فی حال الاضطرار، بل علی وجوب التناول إذا خافت الحامل علی نفسها أو علی جنینها التلف، و استند التلف إلی عدم التناول، کما أفتی به الشیخ فی الخلاف(9).
فانقدح بما ذکرنا أمران:
الأوّل: عدم حرمة أکل الأطعمة و الأشربة المحرّمة فی حال الاضطرار.
ص:107
الثانی: وجوب الأکل إن وقعت النفس فی معرض الهلاک، و یستفاد ذلک - مضافاً إلی ما ذکرنا - من أدلّة وجوب حفظ النفس المحترمة من الهلاک، کقوله تعالی: (وَ لا تَقْتُلُوا أَنْفُسَکُمْ)1 و قوله سبحانه: (وَ لا تَقْتُلُوا النَّفْسَ الَّتِی حَرَّمَ اللّهُ إِلاّ بِالْحَقِّ)2 ، و هکذا قوله عزّ و جلّ: (وَ لا تَقْتُلُوا أَوْلادَکُمْ خَشْیَةَ إِمْلاقٍ نَحْنُ نَرْزُقُهُمْ وَ إِیّاکُمْ)3 . و غیرها من الآیات و الروایات.
رأی أهل السنّة فی المسألة
المذاهب الأربعة من أهل السنّة: «الحنفیّة، و المالکیّة، و الحنابلة، و الشافعیّة» یوافقونا فی هذه المسألة، قالوا بأنّ المضطر یجوز له أکل المیتة.
قال ابن قدامة من فقهاء الحنابلة: «أجمع العلماء علی تحریم المیتة حال الاختیار، و علی إباحة الأکل منها فی الاضطرار، و کذلک سائر المحرّمات...»(1).
و قال فی الکواکب الدرّیة فی الفقه المالکی: «جاز للضرورة تناول ما سدّ الرمق من کُلّ محرّم میتة أو غیرها إلاّ الآدمی (لأنّ میتتهُ سمّ فلا تزیل الضرورة) و الضرورة هی حفظ النفوس من الهلاک أو شدّة الضرر، و الضرورات تبیح المحذورات»(2).
و بمثل ذلک قال الشافعیّة(3) و الحنفیّة(4)
ص:108
إنّ الإسلام اهتمّ بحیاة الإنسان منذ خلقته فی أرحام الاُمّهات علی نحو العلقة و المضغة إلی أن یصیر شیخاً کبیراً ذا عمر طویل، و وضع له أحکاماً و هو جنین فی بطن امّه مثل إجهاض الحمل الذی سمّی الیوم «إسقاط الجنین» و مثل تزاحم حیاة الولد مع الاُمّ، و حیاة الحمل حین موت امّه أو بالعکس. فعقدنا هذا الفصل للتحقیق و البحث عن هذه المسائل، و نذکر أوّلاً حکم تحدید النسل الذی هو من المباحث الفقهیّة المهمّة فی زماننا، و یشتمل علی مباحث:
المبحث الأوّل: حکم تحدید النسل.
المبحث الثانی: فی حکم إجهاض الحمل و إسقاط الجنین.
المبحث الثالث: فی تزاحم الحقّین، أی حقّ حیاة الولد مع امّه.
المبحث الرابع: فی حکم حیاة الحمل حین موت امّه.
المبحث الخامس: حول موت الحمل و حیاة الاُمّ.
ص:109
لا شکّ أنّ تکثیر النسل فی نفسه - و مع قطع النظر عن الطوارئ راجح؛ لأنّه سبب لکثرة عدد المسلمین و ثقل الأرض بکلمة لا إله إلاّ اللّه.
و یظهر من القرآن الکریم أنّ کثرة الأولاد من نِعم اللّه تبارک و تعالی، ففی سورة نوح: «یُرْسِلِ السَّماءَ عَلَیْکُمْ مِدْراراً * وَ یُمْدِدْکُمْ بِأَمْوالٍ وَ بَنِینَ وَ یَجْعَلْ لَکُمْ جَنّاتٍ وَ یَجْعَلْ لَکُمْ أَنْهاراً»1 .
فقد جعل سبحانه و تعالی الإمداد بالأموال و البنین من نعم اللّه تعالی و من قبیل الغیث الهاطل و السحاب الماطر و الأنهار العظیمة و الجنّات الرائعة.
و کذا ما ورد فی قصّة بنی إسرائیل من أنّ اللّه تعالی مَنَّ علیهم بزیادة الأموال و البنین، فقال تعالی: «وَ أَمْدَدْناکُمْ بِأَمْوالٍ وَ بَنِینَ وَ جَعَلْناکُمْ أَکْثَرَ نَفِیراً»2 و کذا قوله تعالی: «أَمَدَّکُمْ بِما تَعْلَمُونَ * أَمَدَّکُمْ بِأَنْعامٍ وَ بَنِینَ»3 .
و قد ورد فی الأحادیث ما یدلّ علی أنّ کثرة الأولاد مطلوبة للشرع، و هی علی طوائف:
الطائفة الأولی: ما تدلّ علی استحباب تزویج المرأة الولود:
1 - صحیحة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم:
تزوّجوا بکراً ولوداً، و لا تزوّجوا حسناء جمیلة عاقراً، فإنّی اباهی بکم الأمم
ص:110
یوم القیامة»(1).
2 - صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «جاء رجل إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم فقال: یا نبیّ اللّه إنّ لی ابنة عمّ قد رضیت جمالها و حسنها و دینها و لکنّها عاقر، فقال صلی الله علیه و آله و سلم: لا تزوّجها أنّ یوسف بن یعقوب لقی أخاه و قال: إن استطعت أن تکون لک ذرّیة تثقل الأرض بالتسبیح فافعل. قال علیه السلام: فجاء رجل من الغد إلی النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم فقال له مثل ذلک فقال له: تزوّج سوءاء ولوداً فإنّی مکاثر بکم الأُمم یوم القیامة»(2). قال قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: ما السوءاء؟ قال: القبیحة.
الطائفة الثانیة: ما حثّت علی التزویج لکثرة الأولاد:
1 - صحیحة محمّد بن مسلم أو غیره عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: تزوّجوا فإنّی مکاثر بکم الأمم غداً فی القیامة حتّی السقط لیجیء محبنطئاً(3) علی باب الجنّة فیقال له: ادخل فیقول: لا، حتّی یدخل أبوای قبلی»(4).
2 - صحیحة أخری له5 أیضاً عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم:
أکثروا الولد أکاثر بکم الأُمم غداً»(5).
3 - مرسلة ابن مسکان قال: قال علیّ بن الحسین علیه السلام: «من سعادة الرجل أن
ص:111
یکون له وُلْد یستعین بهم»(1).
4 - ما رواه فی الکافی عن بکر بن صالح قال: کتبت إلی أبی الحسن علیه السلام: أنّی اجتنبت طلب الولد منذ خمسین سنین، و ذلک أنّ أهلی کرهت ذلک و قالت: إنّه یشتدّ علیَّ تربیتهم لقلّة الشیء فما تری؟ فکتب علیه السلام إلیَّ: «اطلب الولد فإنّ اللّه عزّ و جلّ یرزقهم»(2).
5 - روی فی الخصال فی حدیث الأربعمائة عن علیّ علیه السلام: «تزوّجوا فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم کثیراً ما یقول: مَن کان یحبّ أن یتبع سنّتی فلیتزوّج فإنّ من سنّتی التزویج، و اطلبوا الولد فإنّی أُکاثر بکم الاُمم غداً»(3).
نقول: إطلاق «اطلبوا» یدلّ علی محبوبیّة تکثیر الولد کما هو ظاهر.
الطائفة الثالثة: ما تدلّ علی کراهة العزل
1 - صحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیه السلام: أنّه سئل عن العزل فقال: «أمّا الأَمة فلا بأس و أمّا الحرّة فإنّی أکره ذلک إلاّ أن یشترط علیها حین یتزوّجها»(4)
فإنّها تدلّ علی أنّ الإنزال یلزم أن یکون فی الرحم، و هو یستلزم الحمل و ازدیاد النسل إلاّ أنّه یحتمل أن لا تکون بصدد بیان ذلک، بل هی فی مقام تبیین حقوق المرأة فی المجامعة.
و یؤیّده رفع کراهة العزل مع الشرط حین العقد.
و قد یلاحظ علی الآیات و الروایات المتقدِّمة بأنّها واردة فی رجحان کثرة الأولاد و استحبابها بعناوینها الأوّلیة مع قطع النظر عن الطوارئ التی قد تعرض فی المجتمع أو فی الفرد و الأسرة.
ص:112
و أمّا لو ثبت بالضرورة أو الطرق القطعیّة أنّ کثرة النسل و تزاید السکّان فی بعض الأزمنة توجب الضعف و الوهن و الفقر و الجهل، بل تکون سبباً للتوانی و الفشل و المشاکل الاجتماعیة، فحینئذٍ تُرفع الید عن الغرض الأصلی بمقدار الضرورة لا بنحوٍ دائمٍ ثابت.
بتعبیر آخر قام هناک ملاک شرعی مزاحم فیقدّم الأهمّ و یهتمّ بتحدید النسل، بمعنی التقلیل فی الإنجاب و التوالد.
فیلزم أن نبحث فی حکم تحدید النسل و المنع عن الحمل علی النحو الدائم و المؤقّت.
إنّ الطرق و الوسائل المعدّة لتحدید الإنجاب و التوالد علی قسمین؛ لأنّ هذه الوسائل إمّا یکون أثرها علی نحو دائم، و هو الذی یسمّی ب «التعقیم الدائم» أو یکون مؤقّتاً.
و التعقیم لغةً مأخوذ من العقم، و أصل العقم فی اللغة: القطع و الیبس المانع من قبول الأثر، و المرأة عقیم و الرجل عقیم أی لا یولد لهما، و التعقیم فعل العقم و إحداثه(1).
و المقصود من منع الحمل الدائم هو استئصال القدرة علی الإنجاب فی المرأة، و ذلک بقطع قناتی الرحم «فالوب» أو ربطهما أو الاثنین معاً(2).
و بتعبیر آخر: منع التناسل إمّا بالإخصاء و إمّا بتناول مادّة طبّیة تعطّل القدرة
ص:113
علی الإنسان، و إمّا بعملیة جراحیة خاصّة للأنثی تمنع من القدرة علی الإنجاب(1).
و بالجملة لا یجوز استعمال شیء من الوسائل التی من شأنها القضاء علی النسل قضاءً مبرماً دائماً، بحیث یوجب عدم تمکّن الزوجین من الإنجاب بعد ذلک أبداً علی الأحوط.
قال الفقیه السیّد الخوئی رحمه الله: «لا یجوز للمرأة أو الرجل تعقیم نفسیهما بحیث لا یتمکّنان بعد ذلک من الإنجاب أبداً علی الأحوط»(2).
و قال الإمام الخمینی قدس سره: «یحرم تناول کلّ ما یضرّ بالبدن سواء کان موجباً للهلاک، کشرب السموم القاتلة، و شرب الحامل ما یوجب سقط الجنین، أو سبباً لانحراف المزاج أو لتعطیل بعض الحواس الظاهرة أو الباطنة أو لفقد بعض القوی، کالرجل یشرب ما یقطع به قوّة الباه و التناسل، أو المرأة تشرب ما به تصیر عقیماً لا تلد»(3).
و قال سماحة المرجع الأعلی الشیخ الفقیه اللنکرانی: «لا یجوز للإنسان تعقیم نفسه؛ لأنّ العقم نقص»(4).
و قال بعض آخر من فقهاء العصر: «یجوز اتّباع کلّ الوسائل لمنع انعقاد النطفة، علی أن لا تکون مضرّة أو موجبة لنقص الرجل أو المرأة، کأن یفقد الرجل أو المرأة للأبد القابلیة علی الإخصاب، أمّا إذا استلزم النظر أو اللمس المحرّم فلا یجوز إلاّ عند الضرورة».
و قال أیضاً: «إذا کان سدّ القنوات المنویّة عن الرجال و النساء موجباً للعقم
ص:114
الدائم ففیه إشکال»(1).
و به قال السیّد الفقیه الگلبایگانی(2) و غیرهم(3).
عملیة التعقیم و المنع الدائم عن الحمل - مضافاً إلی أنّه مستلزم للنظر و اللمس المحرّم غالباً، و هو لا یجوز إلاّ عند الضرورة - یمکن إثبات تحریمه بوجوه:
الأوّل: إطلاق قوله تعالی: «وَ لا تُلْقُوا بِأَیْدِیکُمْ إِلَی التَّهْلُکَةِ»4 .
وجه الدلالة: أنّه قد صرّح اللغویّون بأنّ الهلاک و التهلکة بمعنی واحد.
ففی لسان العرب: «التهلکة: الهلاک و قیل: التهلکة کلّ شیء تصیر عاقبته إلی الهلاک»(4).
و فی مجمع البحرین: الهلاک: العطب، یقال: هلک الشیء أی عطب»(5).
«و عطب عطباً أی هلک و فسد»(6).
و قال فی التبیان: «و التهلکة و الهلاک واحد، و أصل الهلاک الضیاع، و هو مصدر ضاع بحیث لا یدری أین هو»(7).
و فی المیزان: «و المعنی: «لا تُلْقُوا...» کنایة عن النهی عن إبطال القوّة
ص:115
و الاستطاعة و القدرة... و الکلام مطلق أُرید به النهی عن کلّ ما یوجب الهلاک من إفراط و تفریط»(1). و شبه هذا فی جامع الأحکام(2) و مجمع البیان(3).
و أوضح من الکلّ ما جاء فی مواهب الرحمن حیث قال: «و التهلکة: ما تصیر عاقبته إلی الهلاک، و هو الفساد و الضیاع، و تطلق علی تبدّل الصور بأنحاء الاستحالات أیضاً، کما تطلق علی الفناء المطلق.... و النهی عام یشمل کلّ ما یوجب الإلقاء إلی التهلکة کالبخل و التقتیر»(4).
و الحاصل: أنّ التعقیم و المنع عن الحبل الدائم نقص و فساد و ضیاع علی النفس، فتشمله الآیة، و یجب الاجتناب عنه.
قال الشیخ الفقیه جعفر سبحانی: «لا شکّ أنّ الإضرار بالنفس إذا انتهی إلی قتل النفس أو قطع عضو من الأعضاء أو إخماد قوّة من القوی کالرجولیّة و الإنجاب فهو محرّم لا خلاف فیه، و یکفی فی ذلک قوله سبحانه: «وَ لا تُلْقُوا بِأَیْدِیکُمْ إِلَی التَّهْلُکَةِ»5 .(5)
الثانی: قوله تعالی: «... وَ لَآمُرَنَّهُمْ فَلَیُغَیِّرُنَّ خَلْقَ اللّهِ...»7 .
قال فی التبیان: «اختلفوا فی معناه، فقال ابن عبّاس و الربیع... أنّه الإخصاء، و کرهوا الإخصاء فی البهائم...»(6). و کذا فی غیره(7)
ص:116
و فی کنز الدقائق: «و یندرج فیه کلّ تغییر بخلق اللّه عن وجهه صورة أو صفة من دون إذن من اللّه، کفقئهم عین الفحل الذی طال مکثه عندهم و إعفائه عن الرکوب و خصاء العبید و کلّ مُثلة، و لا ینافیه التغییر بالدین و الأمر لأنّ ذلک کلّه داخل فیهما»(1).
علی هذا إطلاق التغییر بخلق اللّه یشمل عملیّة التعقیم و استئصال القدرة علی الإنجاب فی الرجل أو المرأة؛ و لأجل هذا قیل فی وجه دلالتها: «إنّ تغییر خلق اللّه هو من تزیین الشیطان و غوایته لأولیائه فکان محرّماً، و الإخصاء فیه تغییر لخلق اللّه بتعطیل القدرة علی الإنجاب، و هو ذاته فعل الوسائل الحدیثة التی تستأصل القدرة علی الإنجاب»(2).
و فیه: أنّ أقصی ما یستفاد من الآیة بقرینة السیاق أنّه یحرم کلّ تغییر بخلق اللّه إذا کان بأمر الشیطان و من تزییناته، حیث إنّ اللّه تعالی ذکر مقالة إبلیس لعنه اللّه و إضلاله أتباعه بحبائله و وساوسه، فلا تشمل التعقیم بغیر الإخصاء سیّما إذا وقع لأجل الأغراض العقلائیّة فإذا کان الرجل أو المرأة من أهل العلم و قصدا فی سلوک المراتب العالیة فی العلم لا سیّما إذا کان لهما أولاد متعدِّدون، و نذکر أقوال بعض المفسِّرین فی ذیل الآیة تأییداً لما ادّعیناه.
ففی مجمع البیان: «هذا من مقالة إبلیس، یعنی لأضلنّهم عن الحقّ و الصواب، و إضلاله دعاؤه إلی الضلال و تسبیبه له بحبائله و وساوسه...»(3).
و قال فی المیزان: «و هذه الأمور المعدودة جمیعها ضلال... و ینطبق علی مثل الإخصاء و أنواع المثلة و اللواط و السحق»(4)
ص:117
و قال فی مواهب الرحمن: «أخبر عزّ و جلّ عن خطوات الشیطان المتتابعة فی إضلال الإنسان و غوایته، و هی خطوات دقیقة متقنة و لیست اعتباطیة فقال:
«وَ لَأُضِلَّنَّهُمْ».
هذه هی المرحلة الأولی من المراحل المتتابعة التی یستحوذ بها علی عباد اللّه تعالی و یستعبدهم... «وَ لَأُمَنِّیَنَّهُمْ» هی المرحلة الثانیة تأتی بعد إبعاد عباد اللّه تعالی عن الحقّ... «وَ لَآمُرَنَّهُمْ» أنّه یملک أمرهم و یتمکّن من استبعادهم بعد طیّ المرحلتین... فتحقّق طاعة الشیطان و عبادته...»(1).
الثالث: النصوص التی تدلّ علی حرمة الإخصاء:
1 - روی فی التهذیب عن عثمان بن مطعون قال: قلت لرسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: أردت یا رسول اللّه أن أختصی قال: «لا تفعل یا عثمان فإنّ اختصاء أمّتی الصیام»(2).
2 - روی فی الفقیه عن یونس بن یعقوب قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الإخصاء فلم یجبنی فسألت أبا الحسن علیه السلام قال: «لا بأس به»(3).
نقول: حمله صاحب الوسائل علی إخصاء الحیوان، و تؤیّده روایة قرب الإسناد عن یونس بن یعقوب عن أبی الحسن علیه السلام قال: سألته عن إخصاء الغنم، قال: «لا بأس»(4).
3 - روی عن طریق أهل السنّة أنّ عبد اللّه بن مسعود قال: کنّا نغزو مع رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم و لیس لنا شیء فقلنا أ لا نختصی؟ فنهانا عن ذلک(5).
و حیث إنّ الاختصاء المحرّم هو صورة لمنع الإنجاب الدائم لدی الرجل کان
ص:118
منع الإنجاب الدائم لدی المرأة محرّماً کذلک، بجامع أنّ کلیهما یمنع الحبل من أصله کما قیل(1).
و ضعفه ظاهر؛ لأنّ الإخصاء یمنع الحبل و الشهوة؛ بخلاف عملیة التعقیم مع الوسائل الحدیثة - کسدّ قناتی الرحم و الکیّ بالحرارة الکهربائیة - مثلاً فإنّها تقطع النسل و تُبقی الشهوة.
مضافاً إلی أنّه لا طریق لکشف الملاکات فی الأحکام إلاّ بالنصّ الصحیح، و النصّ ورد فی إخصاء الرجل فقط، فقیاس المرأة بالرجل - و کذا الحالات المختلفة التی تحصل التعقیم بغیر الإخصاء به فی الرجل - باطل مردود.
الرابع: و هو العمدة؛ إطلاق قاعدة «لا ضرر...».
لا شکّ أنّ التعقیم و المنع الدائم عن الحبل - من أیّ وسیلة حصلت - نقص فی البدن، و النقص ضرر، فکما أنّ الإضرار بالغیر حرام فکذا الإضرار بالنفس، فیشمله قوله صلی الله علیه و آله و سلم: «لا ضرر و لا ضرار»(2).
إن قلت: بأنّ المقصود من لا ضرر هو نفی الحکم الضرری کالوضوء و الصوم إذا کانا ضرریّین، فلا یشمل ما کنّا فی بیان إثباته، أی حرمة التعقیم.
قلنا: علی فرض قبول هذا المبنی یشمل المورد؛ لأنّ إطلاق نفی الحکم الضرری یشمل نفی تسلّط الإنسان علی نفسه.
بتعبیر آخر: تسلّط الإنسان علی نفسه علی نحو الإطلاق - و لو بأن یضرّ به - حکم من الأحکام، و لا ضرر ینفیه.
إن قلت: إنّ دلیل «لا ضرر» بقرینة المورد ینصرف عن الإضرار بالنفس، فإنّه صلی الله علیه و آله و سلم قال للأنصاری: «اذهب فاقلعها و ارْمِ بها إلیه - أی إلی سمرة بن جندب
ص:119
الذی کان مزاحماً و مضارّاً - فإنّه لا ضرر و لا ضرار»(1) فلا یشمل مسألتنا هذه التی هی الإضرار بالنفس لا بالغیر.
و یؤیّده ما ورد فی مکاتبة محمّد بن الحسین المرویّة بسند صحیح إلی أبی محمّد علیه السلام فی رجل کانت له رحی علی نهر قریة، و القریة لرجل، فأراد صاحب القریة أن یسوق إلی قریته الماء فی غیر هذا النهر و یعطّل هذا الرحی أَ لَه ذلک أم لا؟ فوقّع علیه السلام: «یتّقی اللّه و یعمل فی ذلک بالمعروف و لا یضرّ أخاه المؤمن»2.
و کذا ما ورد فی روایة أُخری ما قال صلی الله علیه و آله و سلم لسمرة بن جندب: «إنّک رجل مضارّ و لا ضرر و لا ضرار علی مؤمن»3.
و بالجملة: إطلاق قوله صلی الله علیه و آله و سلم: «لا یضرّ أخاه» یدلّ علی حرمة الإضرار بالغیر فقط، و معه یقیّد قوله صلی الله علیه و آله و سلم: «لا ضرر و لا ضرار» الذی یدلّ علی حرمة الإضرار مطلقاً.
قلنا: إنّ قوله علیه السلام: «لا یضرّ أخاه المؤمن» هو أحد مصادیق «لا ضرر و لا ضرار» و المصداق لا یمکن أن یقیّد المطلق.
توضیح ذلک: أنّ قوله صلی الله علیه و آله و سلم: «لا ضرر و لا ضرار» تعلیل عامّ، فلا یختصّ بمورد الروایة فقط، و مقتضی عمومیّة التعلیل نفی کلّ سبب یوجب الضرر.
و بتعبیر آخر: تعلّق النفی بالضرر الذی هو اسم مصدر، فیستفاد منه بدلالة الاقتضاء نفی کلّ علّة و سبب یوجب الضرر سواء کان الضرر علی الغیر أو علی النفس، و سواء کان فی حکم تکلیفی أو وضعی، کما صرّح به الفقهاء فی مفاد القاعدة، قال الشیخ الأعظم: «إنّ العلماء لم یفرّقوا فی الاستدلال بالقاعدة بین الإضرار بالنفس و الإضرار بالغیر... إلی أن قال: استفید من الأدلّة العقلیة و النقلیّة
ص:120
تحریم الإضرار بالنفس»(1).
و قال فی الفرائد: «فکلّ إضرار بالنفس أو الغیر محرّم غیر ماضٍ علی مَنْ أضرّ»(2).
و قال المحقّق البجنوردی: «الظاهر من لفظ الضرر عرفاً هو النقص فی ماله أو عرضه أو نفسه أو فی شیء من شئونه بعد وجوده أو بعد وجود المقتضی القریب له بحیث یراه العرف موجوداً»(3).
و ذکر المحقّق العراقی أنّ «تعلّقهما - أی الضرر و الضرار - یصحّ أن یکون النفس و المال و العرض و الغرض... أی المطلوب»(4).
أفتی بعض فقهاء المعاصرین بجواز التعقیم فی بعض الحالات، قال الأستاذ الشیخ الفقیه التبریزی «دام ظلّه» فی جواب السؤال من أنّه: هل یجوز للمرأة أو الرجل تعقیم نفسیهما بحیث لا یتمکّنان بعد ذلک من الإنجاب أبداً؟
«لا بأس بذلک إذا لم یعدّ ذلک جنایة علی النفس، کما إذا کان لهما أولاد متعدِّدون»(5).
و قال السیّد الفقیه السیستانی فی جواب سؤال: هل یجوز للمرأة أن تجری عملیّة جراحیة لقطع النسل بحیث لا تنجب أبداً؟
«فیه إشکال و إن کان لا یبعد جوازه فیما إذا لم یستلزم ضرراً بلیغاً بها، و منه
ص:121
قطع بعض الأعضاء کالمبیض.
نعم، لا یجوز أن یکون المباشر للعملیّة غیر الزوج إذا کان موجباً للنظر إلی ما لا یجوز النظر إلیه أو مسّ ما لا یجوز مسّه من بدنها»(1).
و قال السیّد الفقیه الخامنه ای «دام ظلّه» فی الجواب عن تلک المسألة: «لا مانع منه فیما إذا کان لغرض عقلائی و مأموناً عن الضرر المعتنی به، و کان عن إذن الزوج»(2).
و الظاهر أنّهم اعتقدوا بأنّ التعقیم و المنع الدائم عن الحمل فی بعض الحالات و بالنسبة إلی بعض الأشخاص - مثل ما إذا کان الزوج و المرأة من أهل العلم، و کان لهما أولاد متعدِّدون أو کانا فقیرین و لم یتمکّنا من نفقة أولادهم و تربیتهم - لم یکن ضرریّاً أصلاً أو لم یکن من الضرر الذی نهی عنه الشرع و اعتنی به، فیکون خارجاً عن شمول قاعدة لا ضرر تخصّصاً و جائز فعله.
و بتعبیر آخر: المقصود من الضرر فی الحدیث الشریف النبوی هو الضرر الشخصی لا النوعی؛ لأنّ کون الحدیث فی مقام الامتنان یقتضی أن یکون الرفع بلحاظ حال کلّ شخص بحسب نفسه، و إلاّ رفع حکم عن شخص بلحاظ شخص آخر أیّ امتنان فیه، کما أشار إلیه المحقّق البجنوردی(3) و الشیخ ضیاء الدِّین العراقی(4).
و هو أیضاً مختار الشیخ الأعظم الأنصاری فی الرسائل(5) و المحقّق النائینی(6)
و غیرهم(7)
ص:122
و لکن الإنصاف أنّ التعقیم و استئصال القدرة علی الإنجاب دائماً بأیّ وسیلة تحصل - سواء کان فی الرجل أو المرأة - نقص و ضرر علی الشخص، و یجب الاجتناب عنه بمفاد الأدلّة المتقدِّمة، لا سیّما أنّه یمکن دفع ما یتصوّر دلیلاً بجواز التعقیم مثل المشاکل و الصعوبات الاقتصادیة و الاجتماعیة أو کثرة الأولاد و غیرها بالمنع عن الحمل مؤقّتاً، و سنذکره قریباً.
و الشاهد علی ذلک أنّه لو تغیّرت الظروف بحیث کان اللازم علی الزوجین اللذین جعلا نفسیهما عقیمین إنجاب الأولاد من جدید، کأن طلّقت الزوجة و أخذ منها أولادها أو ماتوا فی بعض الحوادث المفاجئة غیر المتوقّعة و ما شابه ذلک، فیرد علیهما من الذمّ ما لا یطاق و یقال لهما قد سبّبا لنفسیهما عیباً، و هذا أصدق شاهد علی أنّ التعقیم نقص لکلّ أحد.
نعم، إن فرضنا أنّ المشاکل و الصعوبات المذکورة کانت ضرریّة فی حقّ بعض الأشخاص - کما هو کذلک فی بعض الأحیان - و لا یمکن دفعها عن طریق المنع عن الحمل مؤقّتاً - و إن کان هذا الفرض نادر جدّاً - فلا یبعد جواز التعقیم؛ من باب الجمع بین الضررین المتعارضین، حیث إنّ التعقیم ضرر، و کذا کثرة الأولاد کما لو ثبت بالأدلّة القطعیّة أنّ کثرتهم فی بعض الأزمنة توجب الضعف و الوهن و الفقر و الجهل و المرض و البطالة، فحینئذٍ القاعدة تقتضی أن تلاحظ بین الضررین فنحکم بوجوب الاجتناب عن الأهمّ، و هو کثرة الأولاد فی الفرض و جواز ارتکاب المهمّ، أی التعقیم.
القسم الثانی: أن یکون تحدید النسل و تقلیل الإنجاب مؤقّتاً. لهذا القسم أیضاً طرق مختلفة ففی بعضها جائز ذاتاً و لکن قد یلازم أمور محرّمة، مثل نصب بعض
ص:123
الآلات فی رحم المرأة أو سدّ الأنابیب التناسلیّة مع التمکّن من الفتح أو أشباههما، فإنّ ذلک جائز؛ لعدم قیام دلیل علی الحرمة ذاتاً و لکن لا یمکن الوصول إلیها عادةً إلاّ عن طریق نظر الأجنبی إلی ما لا یحلّ له أو لمس ذلک، فلو لم یکن هناک ضرورة تبیح ذلک لم یجز.
و فی بعضها الآخر ما لا حرمة فیه ذاتاً و بالعرض، مثل استعمال الحبوب المانعة من الحمل ما دامت تنتفع بها إذا لم یکن فیها ضرر خاصّ معتدّ به، و مثل قذف المنی خارج الرحم، و کذا استعمال الغلاف الذی یمنع عن صبّه فی الرحم.
و هکذا الاعتماد علی الجداول الزمانیّة التی تبیّن زمان انعقاد النطفة فی أوقات خاصّة.
و بالجملة: جاز المنع عن الحمل لو لم یحصل العقم الدائم، بل کان مؤقّتاً قابلاً للرجوع إلی حالة إمکان الإنجاب بعد حین، إن لم یستلزم محرّمات جانبیّة اخری، کما ذهب إلیه السیّد الخوئی(1) و الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی (2)«دام ظلّه» و جمع کثیر من فقهاء المعاصرین(3).
و یدلّ علی جوازه الأحادیث المستفیضة الدالّة علی جواز العزل علی المرأة اتّقاءَ الحمل، و هی:
1 - صحیحة محمّد بن مسلم التی رواها المشایخ الثلاثة قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن العزل، فقال: «ذاک إلی الرجل یصرفه حین شاء»(4)
ص:124
2 - موثّقة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن العزل فقال: «ذاک إلی الرجل»(1).
3 - صحیحة الحذّاء عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «کان علیّ بن الحسین علیهما السلام لا یری العزل بأساً یقرأ هذه الآیة «وَ إِذْ أَخَذَ رَبُّکَ مِنْ بَنِی آدَمَ مِنْ ظُهُورِهِمْ ذُرِّیَّتَهُمْ»2
فکلّ شیء أخذ اللّه منه المیثاق فهو خارج و إن کان علی صخرة صمّاء»3.
4 - صحیحة أُخری لمحمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن الرجل المسلم یتزوّج المجوسیة فقال: «لا، و لکن إن کان له أَمَة مجوسیة فلا بأس أن یطأها و یعزل عنها و لا یطلب ولدها»4. و کذا غیرها5.
و مع غضّ البصر عن تلک النصوص یمکن أن نقول بالجواز أیضاً؛ حیث إنّه لم یقم دلیل فقهی علی المنع، و الفرض أنّ المنع کذلک لم یکن فیه ضرر و نقص، فنحکم بجوازه استناداً إلی البراءة الشرعیّة و العقلیّة.
إنّ رجحان تکثیر النسل و حرمة المنع الدائم عن الحمل لیس حکماً مطلقاً باتّاً لجمیع الأزمنة، بل هو مرهون بالظروف الموجودة فی کثیر من البلدان، فلو تغیّرت الظروف تغیّر الحکم.
و بتعبیر آخر: تکثیر نسل المسلمین فی نفسه راجح، و لکن یمکن أن یکون فی بعض الحالات و الأزمنة بعنوان الحکم الثانوی مرجوحاً، کما أنّه یمکن أن یکون المنع عن الحمل فی بعض الحالات واجباً.
توضیح ذلک: أنّه لو علمنا أنّ کثرة النفوس تکون سبباً للاستضعاف کما هو
ص:125
کذلک فی زماننا بالنسبة إلی بعض الأشخاص، فقد صار کثرة النفوس سبباً للضعف و الفتور و التخلّف، کما نشاهد فی بعض بلدان المسلمین و فی الهند و الصین حیث عجزت حکوماتهم عن توفیر الحدّ الأدنی من متطلّبات الحیاة الأساسیّة کالطعام و المسکن، فأصبح الکثیر منهم لا سیّما فی الهند یعیشون علی حافّات الطرق مع فقر شدید، یُولدون و یموتون فیها، فهل تعدّ هذه الکثرة دلیلاً علی القوّة و القدرة أم هی من أسباب الضعف و الوهن و الهلاک؟
فلو شهد أهل الخبرة من متخصّصی علم الاجتماع - بشرط أن یکونوا مسلمین موثّقین معتمدین - أنّ ازدیاد النفوس بهذا النحو سوف ینتهی إلی کارثة کبیرة لا ینفع معها توسیع الأراضی الزراعیّة بالمقدار الممکن و لا غیرها، و بالجملة لو کان ازدیاد النفوس یوجب واحداً من الأربعة الموحشة أو جمیعها، الفقر و الجهل و المرض و الفراغ و البطالة(1) ، فحینئذٍ یرجح تقلیل الموالید و تحدید النسل مؤقّتاً؛ دفعاً للصعوبات و المشاکل الاقتصادیة و الاجتماعیّة.
و یمکن أن یُستأنس هذا الحکم من بعض النصوص أیضاً، مثل ما رواه فی الخصال عن أبی بصیر و محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «حدّثنی أبی عن جدّی، عن آبائه علیهم السلام أنّ أمیر المؤمنین علیه السلام علّم أصحابه فی مجلس واحد أربعمائة باب ممّا یصلح للمسلم فی دینه و دنیاه - إلی أن قال -: قلّة العیال أحد الیسارین»(2).
و مثله ما رواه فی قرب الإسناد عن الصادق عن أبیه علیهما السلام قال: «قال رسول اللّه علیهما السلام: قلّة العیال أحد الیسارین»(3) و غیره4.
هذه الطائفة من النصوص - مع الغضّ عن ضعف سندها - تدلّ علی أنّ قلّة
ص:126
العیال - و من جملتها الأولاد - توجب الیسر و هو مطلوب للشرع، لا سیّما أنّه قد ذکر فی صدر الحدیث أنّ أمیر المؤمنین علّم أصحابه أربعمائة باب ممّا یصلح للمسلم فی دینه و دنیاه.
و فی مقابلها النصوص المتقدِّمة التی تدلّ علی رجحان تکثیر الأولاد، فنجمع بینهما بأنّ تکثیر الأولاد مطلوب و راجح ما لم یکن سبباً للضعف و الفتور و الجهل، و أمّا إذا کان کذلک فتقلیل الأولاد و المنع عن الحمل مؤقّتاً راجح، بل إذا علمنا بطریق معتبر أنّ تکثیر الأولاد سوف ینتهی إلی الموجبات الموحشة المتقدِّمة، و کذا یوجب اختلال النظام، فیجب علی الزوجین و کذا علی الحاکم الإسلامی و سائر المسلمین أن یمنعوا عنه بطرق شرعیّة، کما أنّه یجب علی المرأة الامتناع عن الحمل إذا کانت مریضة و کان الحمل أو الولادة خطراً علی حیاتها أو علی صحّتها إلی حدٍّ کبیر، کما أفتی به جمع من الفقهاء المعاصرین(1).
و لکنّها غیر مطردة.
مع أنّه لو کان ذلک حقّاً له بمقتضی الحکمة فیلزم بقاؤه مع الإذن و الاشتراط أیضاً، و هو خلاف النصّ و الفتوی.
و أمّا الزوج فهل له الامتناع من الإنجاب بدون رضا الزوجة به، فلعلّه مبنیّ علی الخلاف فی العزل من أنّه هل یشترط فی جواز العزل الإذن من الزوجة و رضاها به أم لا؟
فنقول: ذهب الشیخ فی النهایة(1) و ابن البرّاج(2) و ابن إدریس(3) و المحقّق(4)
و العلاّمة(5) و أکثر المتأخِّرین (6)- و هو الحقّ - إلی أنّه مکروه إلاّ مع الإذن أو الاشتراط فی العقد؛ تمسّکاً بأصالة الإباحة، و بالأخبار المتقدّمة المستفیضة من الصحاح و الموثّقات، مثل صحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام أنّه سُئل عن العزل فقال: «و أمّا الأَمَة فلا بأس، فأمّا الحرّة فإنّی أکره ذلک إلاّ أن یشترط علیها حین یتزوّجها»(7). و غیرها8.
و أفتی الشیخ فی الخلاف بالتحریم حیث قال: «العزل عن الحرّة لا یجوز إلاّ برضاها، فمتی عزل بغیر رضاها أثِم»(8). و کذا فی المبسوط (9)
ص:128
و یوهم ذلک من کلام المفید(1) و اختاره ابن حمزة(2) و کذا الشهید فی اللمعة(3).
یمکن أن یستدلّ لهذا الحکم بوجوه:
الأوّل: أنّ حکمة النکاح الاستیلاد، و لا یحصل غالباً مع العزل، فیکون منافیاً لغرض الشارع.
و یردّه أوّلاً: بمنع انحصار الحکمة فیه.
و ثانیاً: أنّه أخصّ من المدّعی؛ لعدم جریانه فی الحامل و العقیم و الیائسة و نحوها.
و ثالثاً: لو تمّ لجری مع الإذن و الشرط أیضاً، إذ لیس للمرأة تفویت غرض الشارع، بل لا یکون الاشتراط صحیحاً.
الثانی: الإجماع الذی ادّعاه فی الخلاف(4).
و فیه أنّه غیر حجّة سیّما مع مخالفته للشهرة.
الثالث: بعض النصوص، مثل صحیحة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام و فیها «إلاّ أن ترضی أو یشترط ذلک علیها حین یتزوّجها»(5) و کذا صحیحة أخری له تقدّمت6.
و فیه: أنّها بقرینة نصوص أخری تدلّ علی الکراهة لا الحرمة.
الرابع: النبویّین العامّیین: نهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم أن یعزل عن الحرّة إلاّ
ص:129
بإذنها»(1) و أیضاً قال صلی الله علیه و آله و سلم «أنّه الوأد الخفی»(2).
و فیه: أنّه لم تثبت حجّیتها.
الخامس: مفهوم روایة الجعفی: «لا بأس بالعزل فی ستّة وجوه: المرأة التی تیقّنت أنّها لا تلد، و المسنّة، و المرأة السلیطة، و البذیئة، و المرأة التی لا ترضع ولدها، و الأَمَة»(3).
و فیه: أنّ المفهوم إمّا عددی و إمّا وصفی، و شیء منهما لیس بحجّة کما أشار إلیه الفاضل النراقی(4).
السادس: أنّ فیه فواتاً للحقّ الذی للزوجة، و هو الالتذاذ، بل ربما کان فیه إیذاءً لها.
و فیه: أنّ الالتذاذ للزوجة لا یجب علی الزوج مراعاته، و أنّ الالتذاذ لها بإنزالها، لا بالإنزال فیها.
و أیضاً تسقط جمیع هذه الوجوه بالمعارضة مع ما تقدّم من الأدلّة الراجحة بالصراحة.
اتّفق جماهیر العلماء علی أنّه لا یجوز استعمال شیء من الوسائل التی من شأنها القضاء علی الغسل قضاءً مبرماً، بحیث لا یتمکّن الزوج أو الزوجة من الإنجاب و تؤدّی إلی العقم الدائم، سواء فی ذلک الرجل و المرأة، و سواء کان ذلک برضاهما أو بدونه، نصّ علی ذلک جماعة من الفقهاء(5)
ص:130
و أمّا المنع من الحمل مؤقّتاً، فحیث إنّ حکمه الفقهی عندهم معتمد علی النتیجة التی تحصل فی خلال البحث عن مسألة العزل، فلا بدّ أن نشیر إلی تلک المسألة.
فنقول: ذهب الأئمّة الأربعة إلی أنّ السیّد یعزل عن أَمَته بلا إذنها، و أمّا حکم العزل عن الزوجة الحرّة فذهبوا إلی جواز عزل الرجل مائه عن زوجته مع الکراهة التنزیهیّة.
و اتّفق الأئمّة الثلاثة: مالک و أحمد و أبو حنیفة علی أنّ ذلک مشروط برضا الزوجة، و اختلف أصحاب الشافعی فمنهم مَن وافق الجمهور فی هذا الشرط، و منهم من خالفه فأجازه بدون ذلک(1).
قال النووی: «العزل هو مکروه عندنا فی کلّ حال و کلّ امرأة سواء رضیت أم لا» ثمّ قال: «و أمّا زوجته الحرّة فإن أُذِنت فیه لم یحرم و إلاّ فوجهان: أصحّهما لا یحرم»(2).
و إذا علمت حکم العزل فلتعلم أنّه یقاس علیه کلّ ما یشبهه من الوسائل الحدیثة التی یتّقی بها الزوجان أو أحدهما الحمل؛ لأنّ هذه الوسائل تشترک مع العزل فی منع الحمل مؤقّتاً، و ذلک بمنع وصول ماء الرجل إلی رحم المرأة مع اختلاف الطرق و الوسائل التی تمنع من الحمل، کما أشار إلیه بعض مَن بحث عن حکم تحدید النسل فی فقه أهل السنّة(3)
ص:131
«الجِهاض - بالکسر: اسم من أجهضت الناقة و المرأة ولدها إجهاضاً:
أسقطته ناقص الخلق»(1). و قد یستعمل لفظ «إملاص» بدلاً من لفظ «إجهاض» و المعنی واحد.
«و السقط هو بالحرکات الثلاث، و الضمّ أکثر، الولد الذی یسقط من بطن امّه قبل تمام الحمل، فمنه تامّ و هو ما بلغ أربعة أشهر، و منه غیر تامّ و هو ما لم یبلغ الأربعة»(2).
و الجنین فی اللغة: «الولد ما دام فی الرحم، و عند الأطباء ثمرة الحمل فی الرحم إلی أن ینتهی الأسبوع الثامن یُسمّی جنیناً و بعده یدعی بالحمل»(3).
و ورد فی القرآن لفظ الجنین فی قوله تعالی: (هُوَ أَعْلَمُ بِکُمْ إِذْ أَنْشَأَکُمْ مِنَ الْأَرْضِ وَ إِذْ أَنْتُمْ أَجِنَّةٌ فِی بُطُونِ أُمَّهاتِکُمْ)4 .
قال القرطبی فی تفسیر قوله تعالی: (وَ إِذْ أَنْتُمْ أَجِنَّةٌ) : «جمع جنین و هو الولد ما دام فی البطن، سمّی جنیناً لاجتنانه و استتاره»(4).
و قد عرّف المفید رحمه الله الجنین بأنّه هو الصورة قبل أن تلجه الروح(5)
ص:132
و لکن فیما سوی لفظ الإجهاض و إسقاط الجنین - علی ما تتبّعنا فی کلمات الفقهاء - لم نجد لهم اصطلاحاً خاصاً فی ذلک، و المقصود من إسقاط الجنین فی الاصطلاح الطبی هو الإخراج العمدی للحمل، أو خروج الحمل بنفسه قبل الموعد الطبیعی لأجل فعل عملته الاُمّ أو غیرها.
علی کلّ تقدیر، فالذی ینبغی أن یقال: إنّ المقصود من الإجهاض و إسقاط الجنین فی الفقه - علی ما یستفاد من الروایات (1)- هو إخراج الجنین بعد تکوّنه فی الرحم بفعل من الأفعال، سواء کان علقة أو مضغة، أو کان له عظم و بنی علیه اللحم أو غیر ذلک.
علی ما عثرنا فی کلمات الفقهاء قد تعرّض بعضهم لبیان حکم الإجهاض، منهم الصدوق رحمه الله حیث ذکر روایة الإمام موسی بن جعفر علیه السلام التی تدلّ علی حرمة جواز سقی الدواء للمرأة بعد استقرار النطفة فی الرحم(2) ، و هو فی حکم رأیه علیه الرحمة حیث قال فی الفقیه: «بل قصدت إلی إیراد ما أُفتی به و أحکم بصحّته و أعتقد فیه أنّه حجّة فیما بینی و بین ربّی»(3)
ص:133
و قد صرّح العلاّمة المجلسی بحرمة الإجهاض فی الروضة(1) و کذا فی لوامعه(2) ، و یستفاد أیضاً ممّا عنونه صاحب الوسائل مقیّداً باحتمال الحمل(3)
و صرّح به أیضاً فی مرآة العقول(4) و قال به أیضاً المحقّق الفقیه الشیخ الفاضل اللنکرانی(5) و الفقیه ناصر المکارم(6) و العلاّمة محمّد تقی الجعفری(7) ، و کذا الشیخ الفقیه محمّد المؤمن القمّی(8).
و بالجملة یلزم أن یبحث فی الإجهاض من جهتین:
الجهة الاُولی: فی حکمه من حیث حرمة ارتکابه فی حدّ نفسه، و هنا أیضاً جهتان:
أ - حرمة الإجهاض فی حدّ نفسه و مع قطع النظر عن اللواحق، و قد عقدنا هذا المبحث للتحقیق عن الإجهاض من هذه الجهة.
ب - البحث فیه مع اللواحق، کأن یحصل تزاحم بین حیاة الاُمّ و الجنین و بالعکس، و عقدنا المبحث الثانی من هذا الفصل للتحقیق فی ذلک.
الجهة الثانیة: من حیث إنّ الإجهاض قتل مطلقاً، أو فی صورة ولوج الروح فی الجنین، و حکم دیة الجنین من حیث المقدار، و ما شابه ذلک، و نبحث فیه من هذه الجهة فی الباب الخامس عشر من هذا الکتاب.
ص:134
لا شکّ فی أنّ الإجهاض و إسقاط الجنین فی حدّ نفسه حرام، و لا یجوز للحامل و غیرها إسقاط ما فی رحمها، و یدلّ علی ذلک وجهان:
الأوّل: الأدلّة العامة التی تدلّ علی حرمة قتل النفس المحترمة؛ لأنّ إسقاط الجنین إذا ولجت فیه الروح یطلق علیه القتل عرفاً و شرعاً، فیصحّ أن یقال لمن أسقط الجنین: إنّه قاتل، فتشمله الإطلاقات التی تدلّ علی حرمة القتل من الکتاب و السنّة.
و لکنّ الإنصاف أنّ هذا الدلیل لا یجری فی جمیع موارد الإجهاض، مثل إخراج المنی عن رحم المرأة بعد استقراره فیه فی الأیّام الأولی من المجامعة.
الثانی: و هو العمدة، الروایات الخاصّة التی کانت بحدّ الاستفاضة بل التواتر المعنوی، مثل:
1 - صحیحة أبی عبیدة قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن امرأةٍ شربت دواءً و هی حامل، و لم یعلم بذلک زوجها، فألقت ولدها، قال: فقال: «إن کان له عظم و قد نبت علیه اللحم علیها دیة تُسلّمها إلی أبیه، و إن کان حین طرحته علقة أو مضغة فإنّ علیها أربعین دیناراً أو غرة(1) تؤدّیها إلی أبیه، قلت له: فهی لا ترث ولدها من دیته مع أبیه؟ قال: لا؛ لأنَّها قتلته فلا ترثه»(2).
و الدلالة واضحة(3) حیث حکم الإمام علیه السلام بأنّ الإجهاض قتل، و بمنع القاتل
ص:135
من الدیة.
2 - صحیحة رفاعة قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: أشتری الجاریة فربّما احتبس طمثُها من فساد دم أو ریحٍ فی الرحم، فتسقی الدواء لذلک، فتطمث من یومها، أ فیجوز لی ذلک، و أنا لا أدری ذلک من حبلٍ هو أو من غیره؟
فقال لی: «لا تفعل ذلک، فقلت له: إنّه إنّما ارتفع طمثُها منها شهراً، و لو کان ذلک من حبل إنّما کان نطفةً کنطفة الرجل الذی یعزل؟ فقال لی: إنّ النطفة إذا وقعت فی الرحم تصیر إلی علقة ثمّ إلی مضغة ثمّ إلی ما شاء اللّه، و إنّ النطفة إذا وقعت فی غیر الرحم لم یخلق منها شیء، فلا تسقها دواء إذا ارتفع طمثها شهراً و جاز وقتها الذی کانت تطمث فیه»(1).
قد نهی الإمام علیه السلام عن سقی الدواء للطمث، و إخراج النطفة من الرحم، و لو کان فی أوائل أیّام المجامعة و فی صورة المنی أو المضغة، فهو دلیل علی حرمة الإجهاض مطلقاً، أی من بدء استقرار المنی فی الرحم إلی أن تلج الروح فیه و یخلق علی صورة إنسان، و هو المطلوب.
3 - موثقة إسحاق بن عمّار قال: قلت لأبی الحسن علیه السلام: المرأة تخاف الحبل فتشرب الدواء فتلقی ما فی بطنها، قال: «لا، فقلت: إنّما هو نطفة، فقال: إنّ أوّل ما یخلق نطفة»(2).
و دلالتها کسابقتها ظاهرة فی عدم جواز الإجهاض و إن رضی به الزوجان.
4 - النصوص التی حکم فیها بوجوب الدیة علی مَن أسقط الجنین، مثل خبر حسین بن مهران، عن أبی عبد اللّه، قال: سألته عن امرأةٍ دخل علیها لُصّ
ص:136
و هی حُبلی، فوقع علیها فقتل ما فی بطنها، فوثبت المرأة علی اللصّ فقتلته، فقال:
«أمّا المرأة التی قتلت فلیس علیها شیء، ودیة سخلتها علی عصبة المقتول السارق»(1).
و مثله صحیحة أبی حمزة، عن أبی جعفر علیه السلام2 و کذا خبر محمد بن فضیل، عن الرضا علیه السلام3 و خبر أبی سیّار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام(2). حکم الإمام علیه السلام فیها بوجوب الدیة وضعاً علی من قتل الجنین، أی «اللصّ».
فإن قلنا: بأنّ الحکم الوضعی ینتزع من الحکم التکلیفی، فلا کلام فی أنّ هذه النصوص دلیل علی حرمة الإجهاض تکلیفاً، و إن لم نقل به أیضاً، فیعلم منها الحرمة أیضاً؛ لأنّه أطلق القتل علی الإجهاض فی کلام السائل، و الإمام علیه السلام لم یردّه بأن قال: لیس قتلاً. و معلوم بأنّ القتل(3) الذی یصیر موجباً للدیة - و الفرض أنّه صدر عمداً - حرام عقلاً و شرعاً. و بتعبیر آخر ترک الاستفصال فی کلام الإمام علیه السلام دلیل علی حرمة الإجهاض.
5 - و یؤیّد بل یدلّ علی هذا الحکم أیضاً الروایات التی تدلّ علی وجوب تأخیر الحدّ(4) أو القصاص(5) عن الحامل بسبب الحمل، التی سنذکرها قریباً فی البحث عن حکم تأخیر الحدّ أو القصاص عن الحامل حتی تضع و ترضع الولد.
ص:137
فتحصّل ممّا ذکرنا أنّ الإجهاض و إسقاط الجنین حرام فی حدّ نفسه فی جمیع مراتب السقط، ولجت فیه الروح أم لم تلج، بل و لو کان فی أوائل أیّام(1) المجامعة، و کان المنی بصورته الأوّلیة أو العلقة و المضغة، و یستفاد هذا المعنی من کلام الصدوق رحمه الله فی الفقیه(2) و المجلسی رحمه الله فی روضة المتقین(3).
یستفاد من إطلاق کلمات فقهاء أهل السنّة تحریم الإجهاض بعد نفخ الروح فی الجنین، و یشمل ما لو کان فی بقائه خطر علی حیاة الاُم و ما لو لم یکن کذلک(4).
قال محمد علیش المالکی: «و لا یجوز إخراج المنی المتکوّن فی الرحم و لو قبل الأربعین یوماً، و إذا نفخت فیه الروح حرم إجماعاً»(5).
و قال ابن عابدین من فقهاء الحنفیة: «لو کان الجنین حیّاً و یخشی علی حیاة الاُمّ من بقائه، فإنّه لا یجوز تقطیعه؛ لأنّ موت الاُمّ به موهوم، فلا یجوز قتل آدمی لأمرٍ موهوم»(6). و قد نصّ صاحب النیابة بأنّه «لا یجوز التعرّض للجنین إذا استبان بعض خلقه، فإذا تمیّز عن العلقة و الدم أصبح نفساً، و لا شکّ بأنّ حرمة الدم مصونة بالإجماع، و بنصّ القرآن الکریم(7) ، و قد نقل الإجماع علی حرمة الإجهاض
ص:138
بعد نفخ الروح أیضاً فی الفقه الإسلامی و أدلّته فقال: «اتّفق العلماء علی تحریم الإجهاض دون عذر... لأنّه إزهاق نفس و قتل إنسان»(1).
و أمّا الإجهاض قبل نفخ الروح ففیه أقوال متعدّدة حتّی فی المذهب الواحد، فمنهم: من یقول بالإباحة مطلقاً، و هو ما ذکره بعض الحنفیة.
قال ابن عابدین: قال فی النهر: «هل یباح الإسقاط بعد الحمل؟ نعم، یباح ما لم یتخلّق منه شیء، و لن یکون ذلک بعد مائة و عشرین یوماً»(2).
و هو أیضاً قول بعض من المالکیة، و هکذا عند الحنابلة فی أوّل مراحل الحمل إذ أجازوا للمرأة شرب الدواء المباح لإلقاء نطفة لا علقة(3).
و فی الإنصاف: «یجوز شرب الدواء لإسقاط نطفة. ذکره فی الوجیز و قدَّمه فی الفروع، و قال ابن الجوزی: یحرم. و ظاهر کلام ابن عقیل فی الفنون أنّه یجوز إسقاطه قبل أن ینفخ فیه الروح... و الأحوط أنّ المرأة لا تستعمل دواء یمنع المنی فی مجاری الحبل»(4).
و منهم: من قال بالإباحة لعذر فقط، و هو حقیقة مذهب الحنفیة، فلا یجوز لغیر الضرورة، قال ابن وهبان: إنّ إباحة الإسقاط محمولة علی حالة الضرورة(5).
و منهم: من قال بالکراهة مطلقاً، و به قال بعض الحنفیة، فقد نقل ابن عابدین أنّه یکره الإلقاء قبل مضی زمنٍ تنفخ فیه الروح(6).
و منهم من قال بالتحریم، و هو المعتمد عند المالکیّة، کما نقل ابن رشد أنّ مالکاً
ص:139
قال: کلّ ما طرحته المرأة بجنایة من مضغة أو علقة ممّا یعلم أنّه ولد ففیه الغرة، و قال: و استحسن مالک الکفارة مع الغرة(1).
و القول بالتحریم هو الأوجه عند الشافعیة أیضاً؛ لأنّ النطفة بعد الاستقرار آئلة إلی التخلّق مهیّأة لنفخ الروح(2) ، و هو مذهب الحنابلة مطلقاً، کما ذکره ابن الجوزی، و هو ظاهر کلام ابن عقیل، و ما یشعر به کلام ابن قدامة و غیره بعد مرحلة النطفة..3.
و دلیل التحریم عندهم أنّ الإجهاض مطلقاً جنایة علی موجود حاصل، کما أشار إلیه فی الفقه الإسلامی و أدلّته(3) ، و نقل فی أحکام المرأة «بأنّ الإجهاض و إفساد النطفة جنایة، فإن کانت مضغة و علقة کانت الجنایة أفحش» و قال فی وجه الکراهة: «إنّ الماء بعد ما وقع فی الرحم مآله الحیاة، فیکون له حکم الحیاة کما فی بیضة صید الحرم. و أضاف بأنّهم إنّما أباحوا لها إفساد الحمل باستنزال الدم لأنّه لیس بآدمی فیباح»(4).
نقول: و ضعفه ظاهر؛ لأنّه إن کانت للنطفة التی وقعت فی الرحم حکم الحیاة فلم یجوز إفسادها؟
ص:140
ربما یتّفق أن تزاحم حیاةُ الحمل حیاةَ أُمّه، و خِیفَ علی الحامل أو طفلها التلف، بأن علم أنّ کلیهما لا یبقیان حیّاً، بل یموت أحدهما لا محالة، إلاّ أنّه لو أُخرج الولد خیف علیه من الموت، و لو لم یخرج الولد خیف علی أمّه فی هذه الحالة، فهل تقدّم الاُمّ، أم الحمل، أو لا یمکن ترجیح أحدهما علی الآخر؟
قال المحقّق الیزدی فی العروة، و نعم ما قال: «و لو خیف مع حیاتهما علی کلّ منهما انتظر حتّی یقضی»(1).
و اختارهُ السیّد الخوئی(2) ، و السیّد الحکیم(3) ، و السید السبزواری(4) ، و الإمام الخمینی(5) رحمهم الله، و وافق علیه من علّق علی العروة(6) و غیرهم(7).
فعلی هذا لا یجوز لثالثٍ أن یقتل الولد من أجل سلامة الحامل، أو بالعکس؛ لأنه لا یمکن ترجیح أحد النفسین المحترمتین علی الأخری، فلا یجوز لثالثٍ أن یحافظ علی أحدهما بإتلاف الآخر، و لأنّ المقدّمة إذا کانت محرّمةً لم یمکن تقدیم الوجوب فی ذی المقدمة علی الحرمة فی المقدمة، أی حفظ النفس الواجب فی أحدهما یتوقّف علی المقدّمة المحرّمة و هی إتلاف الآخر، و هذا لیس بجائزٍ إلاّ فیما إذا
ص:141
کان الوجوب فی ذی المقدّمة من الأهمیّة بمرتبةٍ یزیل الحرمة عن المقدّمة الحرام، کما هو کذلک فی توقّف إنقاذ النفس المحترمة علی التصرّف فی أرض الغیر من دون إذنه.
و أمّا فی أمثال المقام حیث لم تثبت الأهمیّة فی ذی المقدّمة؛ لتساوی الحکمین أو عدم کون الوجوب أهمّ، کما إذا توقف حفظ المال المحترم علی إتلاف مال محترم آخر، فلا مرخّص فی ارتکاب المقدّمة المحرّمة لأجل امتثال الأمر بذی المقدّمة، بل لا بدّ من انتظار قضاء اللّه سبحانه، و أنّ الاُمّ تموت حتّی یُحافظ علی الولد بإخراجه من بطنها أو أنّ الولد یموت حتّی یحافظ علی الاُمّ بإخراجه کما تقدّم، هذا کلّه بالإضافة إلی الثالث، و أمّا وظیفة الاُمّ فی نفسها و أنّه هل یجوز لها أن تقتل ولدها حفاظاً علی حیاتها أو لا یجوز لها ذلک؟
الظاهر أنّه لا مانع للأمّ من الحفاظ علی حیاتها بأن تقتل ولدها، و السرّ فی ذلک ما ذکرناه فی محلّه من أنّ الضرر إذا توجّه إلی أحد شخصین لا یجب علی أحدهما تحمّل الضرر حتّی لا یتضرّر الآخر؛ لأنّ التحمّل عسر و حرج فلا یکون مأموراً به، و فی المقام لا یجب علی الاُمّ أن تتحمّل الضرر بأن تصبر حتّی تموت حفاظاً علی حیاة ولدها؛ لأنّه عُسر فلا یجب ذلک علی الاُمّ، و لعلّه من فروع قاعدة: «دفع المفسدة أولی من جلب المصلحة» فلا بأس فی أن تحافظ الاُمّ علی حیاتها و لو بقتل ولدها(1) ، مثل أن تشرب الدواء حتّی تسقط الولد.
و الظاهر أنّه لا مانع من أن یُعلّم الطبیب الحامل طریق الإسقاط؛ لأنّ إسقاط الاُم لولدها حفاظاً علی حیاتها جائز، و الإعانة علی الأمر الجائز جائزة. نعم، إذا استند القتل إلی الطبیب فلا یجوز، و الأولی رعایة الاحتیاط إذا تردّد فی ذلک.
ص:142
هذا إذا کان تزاحم حیاة الحمل و حیاة أمّه بعد ولوج الروح فی الحمل کما هو فرض کلام المحقّق الیزدی قدس سره، و أمّا إن اتّفق التزاحم قبل ولوج الروح بحیث تخاف الأمّ حیاتها من استمرار الحمل و کان خوفها مستنداً إلی قول طبیب أخصّائی موثوق به فالظاهر أنّه یجوز للأمّ إسقاط حملها، کما أفتی به بعض الفقهاء، قال الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی: «یجوز إسقاط الحمل قبل ولوج الروح إذا کان بقاء الحمل موجباً لتلف الأمّ أو الضرر العظیم علیها أو وقعت فی العسر و الحرج الشدید»(1).
و قال الشیخ الفقیه المکارم: «إذا توقّفت حیاة الأمّ علی إسقاط الجنین الذی لم تلجه الروح بعد، و لم یبلغ حدّ الإنسان الکامل بحیث لا یصدق علیه أنّه إنسان أو نفس محترمة، فلا إشکال فی جواز الإسقاط؛ حفاظاً علی حیاة الاُمّ التی هی أهمّ فی نظر الشارع»(2).
و به قال السیّد الخوئی(3) و الشیخ الفقیه التبریزی4 و السیّد السیستانی(4).
و الوجه فی ذلک أوّلاً: هو انصراف أدلّة حرمة قتل النفس المحترمة عنه، حیث لا یصدق علی الحمل قبل ولوج الروح أنّه إنسان و نفس، بل هو علقة أو مضغة أو ما شابه ذلک، کما جاء فی الآیات و الروایات.
و ثانیاً: حکومة دلیل «لا ضرر» و «لا حرج» علی حرمة الإجهاض.
توضیح ذلک: أنّه کما تقدّم فی البحث عن حکم تحدید النسل أنّ المقصود من
ص:143
الضرر فی الحدیث المشهور - الذی یکون مدرکاً لقاعدة لا ضرر - هو الضرر الشخصی لا النوعی؛ لأنّ کون الحدیث فی مقام الامتنان یقتضی أن یکون الرفع بلحاظ حال کلّ شخص بحسب نفسه، و إلاّ رفع الحکم عن شخص بلحاظ شخص آخر أی امتنان فیه؟
و کذلک الأمر فی قاعدة لا حرج، فالحکم مرفوع فیها بلحاظ الحرج الشخصی دون النوعی، و مساق هاتین القاعدتین من هذه الجهة واحد کما أشار به بعض المحقّقین(1).
و فی المقام استمرار الحمل - الذی تقتضیه حرمة الإجهاض - ینشأ منه الضرر علی شخص المرأة التی تزاحِم حیاتها حیاة الحمل، فینفیه «لا ضرر» و «لا حرج» و یجوز لها إسقاط حملها دفعاً للضرر عن نفسها، و لا یجب علیها دفع الضرر عن الحمل و قتل نفسها باستمرار الحمل؛ لأنّ الفرض أنّ الجنین لا یصدق علیه النفس و الإنسان، بل لا تقدر علی حفظ الحمل؛ لأنّ معنی القدرة علی أمر أن یکون الشخص قادراً علی کلا طرفی الفعل، و فی المقام لیس کذلک؛ لأنّه إن بقی الحمل تموت أمّه فلا یصحّ أن یُقال: إنّ الأُمّ تقدر علی حفظ الحمل، فتدبّر.
لم یبحث فی هذه المسألة بحسب تتبّعنا إلاّ القلیل منهم، مثل ابن عابدین فی ردّ المحتار، و یستفاد من کلامه عدم تقدیم حیاة الاُمّ علی الحمل، و کذا العکس أی عدم تقدیم حیاة الحمل علی الاُمّ.
قال: «حامل ماتت و ولدُها حیّ یضطرب شقّ بطنها من الأیسر و یخرج
ص:144
ولدها، و لو بالعکس و خیف علی الاُمّ قطع و اخرج لو [کان] میّتاً و إلاّ لا»، أی و لو کان حیّاً لا یجوز تقطیعه؛ لأنّ موت الاُمّ به موهوم، فلا یجوز قتل آدمی حیٍّ لأمرٍ موهوم(1) و بمثل هذا قال فی الفتاوی الخانیة(2) و الهندیة(3).
و لکن قد صرّح الشیخ محمود شلتوت بجواز الإجهاض فیما إذا کان فی بقاء الجنین خطر علی حیاة الاُمّ، حیث قال: «إذا ثبت من طریق موثوق به أنّ بقاءه - بعد تحقّق حیاته هکذا - یؤدّی لا محالة إلی موت الاُمّ، فإنّ الشریعة بقواعدها العامة تأمر بارتکاب أخفّ الضررین، فإن کان فی بقائه موت الاُمّ و کان لا منقذ لها سوی إسقاطه، کان إسقاطه فی تلک الحالة متعیّناً، و لا یُضحّی بها فی سبیل إنقاذه؛ لأنّها أصله، و قد استقرّت حیاتُها و لها حظٌّ مستقلّ فی الحیاة»(4)
ص:145
إذا ماتت الحامل و کان الولد یتحرّک فی بطنها بحیث یعلم حیاة الولد، فظاهر کلمات الأصحاب تدلّ علی وجوب إخراج الحمل من بطن امّه.
قال المفید رحمه الله: «فإن ماتت امرأة و فی جوفها ولد حیّ یتحرّک شقّ بطنها ممّا یلی جنبها الأیسر، و أخرج الولد منه ثمّ خیط الموضع و غسّلت و کُفّنت و حنّطت بعد ذلک و دفنت»(1) ، و زاد فی الخلاف بأنّه «لا أعرف فیه خلافاً»(2). و کذا فی الشرائع(3) و النهایة و نکتها(4) و مدارک الأحکام(5) و جواهر الکلام(6). و هکذا قال به المحقّق الثانی(7) و السیّد فی العروة(8). و وافق علیه(9) من علّق علیها و غیرهم(10).
و قال فی التذکرة: «و لو ماتت الاُمّ دونه، قال علماؤنا: یشقّ بطنها من الجانب الأیسر و اخرج الولد و خیط الموضع، و به قال الشافعی؛ لأنّه إتلاف جزءٍ من المیّت لإبقاء حیٍّ فجاز»(11)
ص:146
و یدلّ علی ذلک - مع أنّ هذا مقتضی الأدلّة التی تدلّ علی وجوب حفظ النفس المحترمة؛ لأنّ الفرض أنّ الولد حیٌّ، فالتوصّل إلی بقاء حیاة الولد یقتضی ذلک؛ لأنّ حرمة حیاة الحیّ أعظم من حرمة المیتة - النصوص التالیة:
1 - صحیحة ابن أبی عمیر، عن بعض أصحابه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، فی المرأة تموت و یتحرّک الولد فی بطنها أ یشقّ بطنها و یخرج الولد؟ قال: فقال: «نعم، و یخاط بطنها»(1).
2 - صحیحة علیّ بن یقطین قال: سألت العبد الصالح علیه السلام عن المرأة تموت و ولدها فی بطنها؟ قال: «شُقّ - یشقّ - بطنها و یخرج ولدُها»2.
3 - موثقة علی بن یقطین قال: سألت أبا الحسن موسی علیه السلام عن المرأة تموت و ولدها فی بطنها یتحرّک؟ قال: «یشقّ عن الولد»3. و روایات أخر(2).
و دلالتها ظاهرة و إطلاقها یقتضی عدم الفرق فی الشقّ بین أن یکون من الأیمن أو الأیسر، فما فی بعض کتب المتقدّمین و غیرهم من تعیین الأیسر، کالمقنعة و النهایة(3) ، و السرائر(4) ، و المنتهی(5) ، نهایة الإحکام و الشرائع، لعلّه للرضوی الذی ورد فیه: «إذا ماتت المرأة و هی حاملة و ولدها یتحرّک فی بطنها شقّ بطنها من الجانب الأیسر و اخرج الولد»(6).
و بهذه العبارة عبّر الصدوق رحمه الله فی الفقیه(7)
ص:147
و لکن الظاهر أنّ تعیین الجانب الأیسر یختصّ بصورة احتمال تدخّله فی حیاته، و إلاّ فلا فرق بینهما. فبمقتضی هذه الروایة إذا ماتت الحامل و کان فی بطنها ولد حیٌّ یعلم ذلک من القرائن یجب أن یشقّ بطنها من الجانب الأیسر و یخرج الولد و یخاط، فإنّ فی ذلک صیانة عن هتک حرمتها و المثلة بها و تسهیلاً لتغسیلها.
قد صرّح الحنفیّة و الشافعیّة و بعض المالکیّة بأنّه إن ماتت امرأة و فی جوفها جنین حیٌّ یعلم ذلک من قول ثقات الأطباء شقّ الأیسر أو مطلقاً و یخرج الولد؛ لأنّه استبقاء حیٍّ بإتلاف جزء من المیّت(1). و أمّا الحنابلة و المشهور من المالکیّة فهم قائلون بعدم جواز شقّ بطنها.
قال الخُرقی من فقهاء الحنابلة: «و المرأة إذا ماتت و فی بطنها ولد یتحرّک فلا تشقّ بطنها و یسطو علیه القوابل فیخرجنّهُ» و أوضحه ابن قدامة فی شرحه بأنّ معنی یسطو أن یدخُلنّ القوابل أیدیهُنّ فی فرجها فیخرجنّ الولد من مخرجه، و المذهب أنّه لا یشقّ بطن المیتة لإخراج ولدها مسلمةً کانت أو ذمّیةً، و تخرجه القوابل إن علمت حیاته بحرکة، و إن لم یوجد نساء لم یسط الرجال علیه و تترک امّه حتّی بتیقّن موته ثمّ تدفن. و مذهب مالک و إسحاق قریب من هذا.
و یحتمل أن یشقّ بطن الاُمّ إن غلب علی الظنّ أنّ الجنین یحیا و هو مذهب الشافعی؛ لأنّه إتلاف جزء من المیّت لإبقاء حیّ، و علّله بأنّ هذا الولد لا یعیش
ص:148
عادة، و لا یتحقق أنّه یحیا، فلا یجوز هتک حرمةٍ متیقّنة لأمر موهوم، و قد قال صلی الله علیه و آله:
«کسر عظم المیّت ککسر عظم الحیّ»(1).
و فیه: أنّ العادة بخلافه، فکثیراً ما رأینا الولد یعیش بعد موت امّه خصوصاً فی زماننا هذا، الذی یمکن تغذیة الولد بغیر لبن امّه، و استبقاء الحیّ أهمّ من هتک المیّت، و الروایة تحمل علی غیر هذه الصورة.
ص:149
إذا علم أنّ الحمل قد مات فی بطن امّه دون الاُمّ، فلا خلاف فی وجوب إخراج الولد من بطن امّه بل ادّعی الإجماع علیه.
قال المفید رحمه الله فی المقنعة: «و إن مات الولد فی جوفها و هی حیّة أدخلت القابلة - أو من یقوم مقامها فی تولّی أمر المرأة - یدها فی فرجها فأخرجت الولد منه، فإن لم یمکنها إخراجه صحیحاً قطعتهُ و أخرجتهُ قطعاً، و غُسّل و کفّن و حنّط ثمّ دفن»(1).
و بمثل ذلک قال الشیخ فی النهایة(2) و الخلاف، و ادّعی الإجماع علیه(3). و نحو ذلک فی المبسوط (4) و نهایة الإحکام(5) و التذکرة(6) و جامع المقاصد(7) و المسالک(8)
و مدارک الأحکام(9) و الریاض(10) و جواهر الکلام(11) و العروة الوثقی(12) ، و وافق
ص:150
علیه من علّق علی تحریر الوسیلة(1) و غیرها(2).
و تدلّ علیه الأدلّة العامة العقلیة و الشرعیة، التی دلّت علی وجوب حفظ النفس المحترمة؛ لأنّ حیاة المرأة واجبة الحفظ، فلا مناص من إخراج الولد من بطنها.
و کذا روایة وهب بن وهب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام فی المرأة یموت فی بطنها الولد فیتخوّف علیها، قال: لا بأس بأن یدخل الرجل یده فیقطعه و یخرجهُ»(3).
و هکذا ما جاء فی فقه الرضا علیه السلام: «إن مات الولد فی جوفها و لم یخرج أدخل إنسان یده فی فرجها و قطع الولد بیده و أخرجه»(4).
و ضعف سند الأولی منجبر بعمل الأصحاب و بموافقته للأصول، فإنّ دفع الضرر واجب عقلاً و نقلاً، و لو لم یخرج فالغالب الهلاک؛ و لهذا لم یتوقّف أحد فی العمل بهما(5). بل ادّعی الإجماع علیه صریحاً(6).
نعم، کما قال فی المسالک: «هذا إذا تعذّر إخراجه بدون القطع و إلاّ حرم، و یجب مراعاة الأرفق فالأرفق فی إخراجه کالعلاج و نحوه، و یشترط العلم بموت الولد، فلو شکّ وجب الصبر، و یتولّی ذلک النساء أو الزوج ثمّ محارم الرجال ثمّ الأجانب، و یباح هُنا ما یباح للطبیب»(7)
ص:151
و بتعبیر آخر، ما ذکر فی الروایات هو المتعارف فی زمان صدورها، فلا منافاة أن یخرج فی زماننا هذا بالأسالیب الطبّیة الحدیثة، بل یمکن أن یقال: إن أمکن إخراجه بطریق لم یکن فیه وهناً علی الولد و علی أُمّه و کان أرفق بحالها یجب ذلک؛ لأنّ المقصود إخراج الولد المیّت من رحم الحامل و دفع الضرر عنها بالطریق الأسهل فالأسهل، و یجب أیضاً مراعاة مسائل أُخری من قبیل تولّی النساء لذلک و غیرها.
قالت الحنفیّة فی هذه المسألة بمثل ما قال به فقهاؤنا، أی وجوب إخراج الحمل لو خیف علی الاُمّ و لو بتقطیعه، و لم نجد للمالکیة و الشافعیّة و الحنابلة فی هذه المسألة رأیاً، قال ابن عابدین من فقهاء الحنفیّة: «حامل ماتت و ولدُها حیّ یضطرب شقّ بطنها من الأیسر و یخرج ولدها، و لو بالعکس بأن مات الولد فی بطنها و هی حیّة و خیف علی الاُمّ قطع و أخرج لو میّتاً، قطع أی بأن تدخل القابلة یدها فی الفرج و تقطعه بآلةٍ فی یدها بعد تحقّق موته»(1)
ص:152
و من الأدلّة التی تدلّ علی کمال الإسلام أوّلاً، و اهتمامه بأمر الأولاد ثانیاً أنّه وردت فیه أحکام للحمل قبل ولادته، مثل الوصیّة للحمل، و میراث الحمل، و تأخیر الحدّ عن الحامل للحمل و غیر ذلک، الذی ذکر فی أبوابٍ مختلفة من الفقه.
و بتعبیر آخر منذ أربعة عشر قرناً و فی الوقت الذی عانی فیه الإنسان من الظلم و الحیف و بخس حقوقه بل عومل معاملة الأنعام، و کان القویّ یضیّع حقّ الضعیف، و کان ذلک عند أکثر المجتمعات و الدول و القبائل، حیث لا معنی للحقوق لا للولد و لا لغیره، راح الإسلام ینادی بأعلی صوتٍ برعایة حقوق البشر عموماً و بحقوق الولد خصوصاً حتّی و إن کان حملاً فی بطن امّه، و لم یره إنسان آخر و لم یعلم حاله إلاّ اللّه.
و هذا الفصل عقدناه للبحث عن تلک الحقوق، و هو یشتمل علی مباحث:
المبحث الأوّل: الوصیّة للحمل.
المبحث الثانی: میراث الحمل.
المبحث الثالث: تأخیر الحدّ عن الحامل بسبب الحمل.
ص:153
هل تصح الوصیّة للحمل أم لا؟ فیه قولان:
الأوّل: جواز الوصیّة للحمل الموجود و الحمل الذی سیوجد، و هذا مذهب المالکیّة(1).
الثانی: ما هو المشهور عند الإمامیّة و أکثر العامة کالحنفیّة(2) و الحنابلة(3)
و الشافعیّة(4) بأنّه تجوز الوصیّة للحمل الموجود فقط.
قال الشیخ فی المبسوط: «تجوز الوصیّة للحمل و الوصیّة به إذا کان مخلوقاً حال الوصیّة و خرج حیّاً، و متی خرج میّتاً لم تصحّ الوصیّة»(5).
و هذا قول ابن إدریس(6) و یحیی بن سعید الحلّی(7) و المحقّق(8) و العلاّمة(9)
و یدلّ علی ذلک وجوه:
ص:154
أ: الکتاب:
قوله تعالی: (کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ بِالْمَعْرُوفِ)1 .
فالآیة تدلّ علی جواز الوصیّة للأقربین و منهم الحمل، سواء کان الحمل له أو لغیره من الأقربین.
و قوله تعالی: (مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ تُوصُونَ بِها أَوْ دَیْنٍ)2 و (مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصی بِها أَوْ دَیْنٍ)3 .
کُلّ هذه الفقرات علی إطلاقها تدلّ علی جواز الوصیّة للأقربین و غیرهم، سواء کان الموصی له حملاً أو غیر حملٍ.
إن قلت: قد تعرّضت الآیة الاُولی لعنوان الوالدین و الأقربین، فتدلّ علی جواز الوصیّة للأقربین فقط و منهم الحمل، و لا تشمل الوصیّة لحمل الأجنبی.
قلنا: إنّ الآیة و إن قیّدت بهذا العنوان، و لکن بإزائها آیات سورة النساء، و لا یمکن تقییدها بآیة البقرة لأنّ کُلّها مثبتة، و مورد التقیید فی الصورة التی إحداها مثبتة و الأخری نافیة، و هنا لیس کذلک.
مضافاً إلی أنّ الآیة و إن قیّدت بعنوان الوالدین و الأقربین و لکن ربما یقال: إنّ هذا القید قید غالبیّ لا مفهوم له(1) ، فیمکن أن یستفاد من نفس هذه الآیة أیضاً جواز الوصیّة لحمل الأجنبی(2)
ص:155
ب - السنّة:
1 - صحیحة محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل أوصی بماله فی سبیل اللّه، قال: «أعطه لمن أوصی له به و إن کان یهودیّاً أو نصرانیّاً، إنّ اللّه عزّ و جلّ یقول: (فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ)1 »،(1).
2 - صحیحة أبی ولاّد، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، قال: سألته عن المیّت، یوصی للوارث بشیء؟ قال: «نعم، أو قال: جائز له»(2).
3 - صحیحة برید العجلی قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجلٍ خرج حاجّاً و معه جمل له و نفقة و زاد، فمات فی الطریق؟ قال: «إن کان صرورة ثمّ مات فی الحرم فقد أجزأ عنه حجّة الإسلام، و إن کان مات و هو صرورة قبل أن یحرم جعل جمله و زاده و نفقته و ما معه فی حجّة الإسلام، فإن فضل من ذلک شیء فهو للورثة إن لم یکن علیه دین، قلت: أ رأیت إن کانت الحجّةُ تطوّعاً ثُمّ مات فی الطریق قبل أن یحرم لمن یکون جمله و نفقته و ما معه؟ قال: یکون جمیع ما معه و ما ترک للورثة، إلاّ أن یکون علیه دین فیقضی عنه، أو یکون أوصی بوصیة فینفذ ذلک لمن أوصی له و یجعل ذلک من ثلثه(3)». و فی معناها غیرها(4).
فیستفاد من إطلاق هذه الروایات و غیرها جواز الوصیّة لأیّ شخص کان،
ص:156
سواء کان الموصی له وارثاً أو أجنبیّاً، حملاً فی بطن امّه أو غیر ذلک.
خلاصة الکلام: أنّ عموم ما دلّ علی جواز الوصیّة یدلّ علی جوازها للحمل أیضاً، و لم نعثر علی نصٍّ خاصٍّ دالّ علی الصحة فی خصوص الحمل، و علی أصل الحکم، و لا اختلاف فیه بین فقهائنا، بل ظاهر التذکرة عدم الخلاف فیه بین العلماء کافّة(1) ، و ادّعی فی التحریر الإجماع علیه(2).
یشترط فی صحة الوصیّة للحمل أمور:
الأوّل: وجوده عند الوصیّة و لو قبل ولوج الروح فیه و حیاته، و هذا مما لا خلاف فیه فی الوصیّة مطلقاً، بل علیه الإجماع کما فی نهج الحقّ (3) و التذکرة(4) ؛ لأن الأدلّة الدالّة علی الصحة من الکتاب و السنّة منصرفة إلی الوصیّة للموجود حین الوصیّة، بلا شبهةٍ فی ذلک، مع أنّ الوصیة تملیک عینٍ أو منفعةٍ، و المعدوم لیس له أهلیة التملّک و لا قابلیّة له.
الثانی: العلم بوجوده حال الوصیّة، و یتحقّق بوضعه لأقلّ من ستّة أشهر من حین الوصیّة، فیعلم بذلک کونه موجوداً حال الوصیة أو بأقصی مدّة الحمل فما دون إذا لم یکن هناک زوج و لا مولی، و لا یصحّ مع وجود أحدهما؛ لعدم العلم بوجوده عندها، و أصالة عدمه لإمکان تجدّده بعدها(5)
ص:157
الثالث: انفصاله حیّاً(1) بمعنی أنّه إذا انفصل حیّاً ینکشف صحّة الوصیّة، فلو وضعته میّتاً انکشف بطلان الوصیّة و عدم استقرارها، و إن کان قد حلّته الحیاة فی بطن امّه، و لازم ما ذکر أنّه إذا مات الموصی انتقل الموصی به إلی الحمل و إن لم تحلّه الحیاة و کان النماء المتخلّل یتبع العین فی ذلک، و ظاهرهم عدم اعتبار القبول لتعذّره حیث لم یعلم ولایة الأب و الجدّ بالنسبة إلیه کما قیل بسقوط اعتبار القبول فی الوصیّة للجهات العامّة(2).
إن اتّحد فهی له [أی إن اتّحد الحمل فالموصی به له] و إن تعدّد قسّم الموصی به علی العدد و إن اختلفوا بالذکوریّة و الأنوثیّة، و لا فرق بین أن تلدهما معاً فی المدة المشترطة للعلم بوجودهما حال الوصیّة أو علی التعاقب، بأن تلد الأوّل فی أقلّ من ستة أشهر من حین الوصیّة، و الثانی فی أقلّ منها من حین الولادة کما صرّح به فی التذکرة، قال: و إن زاد ما بین الثانی و الوصیّة علی ستة أشهر، و کانت المرأة فراشاً؛ لأنّهما حمل واحد إجماعاً(3).
و أمّا المالکیة قالوا: یصحّ أن یملک لما أوصی له به و لو فی ثانی حالٍ، کمن سیکون من حملٍ موجودٍ أو سیوجد فیستحقّه إن استهلَّ صارخاً، و یقوم مقام الاستهلال کثرة رضعه و نحوه ممّا یدلّ علی تحقّق حیاته(1)
ص:159
لا خلاف فی أنّ الحمل یرث کما یرث غیره، قال الشیخ فی المبسوط: «رجل مات و خلّف امرأةً حبلی فإنّ الحمل یرث بلا خلافٍ، فإن خرج و استهلّ فإنّه یرث بلا خلافٍ، و إن خرج و فیه حیاة مستقرّة و لم یستهلّ فإنّه یرث أیضاً»(1). و کذا فی الخلاف(2).
و قال المحقّق: «الحمل یرث بشرط انفصاله حیّاً، و لو سقط میّتاً لم یکن له نصیب، و لو مات بعد وجوده حیّاً کان نصیبه لوارثه»(3).
و مثل ذلک قال ابن زهرة(4) و ابن إدریس(5) و یحیی بن سعید الحلّی(6)
و العلاّمة(7) و الشهیدان(8) و المحقّق الأردبیلی(9) و الفاضل الهندی(10) و الفیض الکاشانی(11) و غیرهم(12)
ص:160
و یمکن الاستدلال علی ذلک بالکتاب و السنة:
أمّا الکتاب فقوله تعالی: (یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ ... وَ لِأَبَوَیْهِ لِکُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمّا تَرَکَ إِنْ کانَ لَهُ وَلَدٌ)1
فإطلاق الآیة یشمل المولود و غیر المولود؛ لأنّ الولد فی بطن امّه أیضاً یطلق علیه الولد عرفاً و شرعاً، و یکون بحکم المولود، إلاّ أنّ الآیة قد قیّدت بالنصوص التی تدلّ علی أنّه یشترط فی إرث الحمل أن یتولّد حیّاً.
و أمّا السنة: فنصوص مستفیضة إن لم تکن متواترة مثل:
1 - صحیحة عمر بن یزید قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل مات و ترک امرأته و هی حامل، فوضعت بعد موته غلاماً، ثمّ مات الغلام بعد ما وقع إلی الأرض، فشهدت المرأة التی قبّلتها أنّه استهلّ و صاح حین وقع إلی الأرض ثمّ مات؟ قال: «علی الإمام أن یجیز شهادتها فی ربع میراث الغلام»(1). و الدلالة صریحة.
2 - صحیحة الفضیل قال: سأل الحکم بن عتیبة أبا جعفر علیه السلام عن الصبیّ یسقط من امّه غیر مستهلّ أ یورث؟ فأعرض عنه، فأعاد علیه، فقال: «إذا تحرّک تحرّکاً بیّناً ورث [و یورّث] فإنّه ربما کان أخرس». و روی الصدوق بإسناده عن حریز مثله(2).
3 - عن أبی بصیر قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: قال أبی: «إذا تحرّک المولود تحرّکاً بیّناً فإنَّه یرث [و یورّث] فإنّه ربما کان أخرس»(3)
ص:161
و فی معناها صحیحة ربعی بن عبد اللّه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام(1). و هکذا حسنته:
قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: فی السقط إذا سقط من بطن امّه فتحرّک تحرّکاً بیّناً، «یرث و یورث فإنّه ربما یکون أخرس»(2).
فهذه الأخبار و غیرها صریحة فی إرث الحمل إذا انفصل حیّاً، و تحرّک حرکة الأحیاء مطلقاً، أی بقی و عاش بعد انفصاله حیّاً أو مات.
إن قلت: هذه الأخبار و إن تدلّ علی انفصاله حیّاً مطلقاً، و لکن فی مقابلها روایات أخر تدلّ علی انحصار إرثه بما إذا استهلّ و صاح.
ففی صحیحة عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه قال: «لا یُصلّی علی المنفوس و هو المولود الذی لم یستهلّ و لم یصحّ و لم یورث من الدّیة و لا من غیرها، فإذا استهلّ فصلِّ علیه و ورِّثهُ»(3).
و هکذا موثّقته قال: «لا یرث شیئاً حتی یصیح و یسمع صوته»(4).
و نحوها مرسلة ابن عون قال سمعته یقول: «إنّ المنفوس لا یرث من الدیة شیئاً حتّی یستهلّ و یسمع صوته»(5).
قلنا - کما فی الریاض -: أطبق الأصحاب علی ترکها و العمل بالأخبار السابقة المصرّحة بالاکتفاء بالحرکة، معلّلةً بأنّه ربما کان أخرس، و لعلّه لقوّة احتمال ورود هذه الأخبار مورد الغالب(6)
ص:162
و الأولی أن یقال: و مع قطع النظر عن ضعف السند و الإرسال یمکن الجمع بینهما و بین ما سبق بلزوم الحیاة سواء کانت من جهة الحرکة البیّنة أو الصیاح و الاستهلال»(1).
و قال أیضاً فی الریاض: «و الأجود حملها علی التقیة کما فعله جماعة. و منهم شیخ الطائفة قال: لأنّ بعض العامة یراعون فی توریثه الاستهلال(2). أقول: و یشیر إلیه الأمر بالصلاة علیه بعد استهلاله فی صحیحة عبد اللّه بن سنان المتقدّمة، و یستفاد من بعض الأخبار الصحیحة کونه مذهب العامة، و أمّا الجمع بینهما بتخصیص الأخیرة بالإرث من الدّیة و الأولة بالإرث من غیرها کما فی المفاتیح(3)
فضعیف غایته؛ لعدم الشاهد علیه»(4).
و قال فی تفصیل الشریعة فی مقام بیان عدم التعارض بینهما: و من الظاهر أنّه لا خصوصیّة للاستهلال و الصیحة بل الملاک هو أثر الحیاة سواء کان هو التحرّک البیّن أم الاستهلال و قد أشار علیه السلام بقوله: فإنّه ربما کان أخرس(5).
ظهر ممّا استفدنا من الروایات أنّ إرث الحمل(6) مشروط بأمرین:
الأول: أن یحکم بوجوده عند موت المورِّث، إمّا قطعاً بأن ولدته لدون ستة
ص:163
أشهر من حین الموت حیّاً کاملاً، أو شرعاً بأن ولدته لأقصی مدّة الحمل فما دون و لم تُوطأ الحامل فی تلک المدّة وطأً یصلح لاستناد الولد إلیه.
الثانی: أن یفصل حیّاً، فلو انفصل میّتاً فلا تأثیر فی إرثه سواء کان یتحرّک فی البطن أم لا، و سواء انفصل میّتاً أم بجنایة جانٍ و إن کانت الجنایة توجب الدّیة، و هکذا تشترط حیاته عند تمام الانفصال، فلو خرج بعضه حیّاً و مات قبل الانفصال فهو کما خرج میّتاً، و لکن لو مات عقیب انفصاله حیّاً فنصیبه لورثته.
و تعلم الحیاة بصراخه و هو الاستهلال کما نُصّ علیه فی الروایات، و بالبکاء و العطاس و امتصاص الثدی، و نحوها من الحرکات الدالّة علی أنّها حرکة حیٍّ دون التقلّص فی العصب و الاختلاج، الذی یقع مثله فی غیر الأحیاء أیضاً.
نعم، لا تشترط حیاته عند موت المورِّث، بل لو کان نطفةً فی زمانه ورث بشرط أن یولد حیّاً، و هکذا لا یشترط استقرار حیاته و لا استهلاله؛ لجواز کونه أخرس بل مطلق الحیاة یکفی کما قرّرناهُ.
یستفاد من کلمات فقهاء المذاهب الأربعة: الحنفیّة و الحنابلة و الشافعیة و المالکیّة، أنّه لا خلاف بینهم، بل أجمعوا بأنّ الحمل یکون من جملة الورثة إذا علم بأنّه کان موجوداً فی البطن عند موت المورِّث و انفصل حیّاً، و یعلم وجوده فی البطن إذا جاءت به لأقلّ مدّة الحمل و هی ستّة أشهر من موت المورِّث، و کان النکاح قائماً بین الزوجین؛ لأنّ أدنی مدّة الحمل ستّة أشهر(1)
ص:164
و فیه مطالب:
لا یقام علی الحامل حدٌّ و لو کان من زنا حتّی تضع ولدها و تخرج من نفاسها، و ترضع ولدها إن لم یکن له مرضعة، هذا ممّا لا خلاف فیه.
قال المفید رحمه الله: «و إذا زنت المرأة و هی حامل حبست حتّی تضع حملها و تخرج من مرض نفاسها ثمّ یقام علیها الحدّ بعد ذلک»(1).
و قال الشیخ فی المبسوط: «منهم - أی ممّن لا یقام علیه الحدّ - الحامل، فلا یقام علیها حدّ قذفٍ و لا حدّ زنا و لا حدّ سرقة؛ لأنّه لا سبیل علی ما فی بطنها، فإذا وضعت فلا یقام علیها و هی نفساء حتّی تخرج من النفاس»(2).
و قال فی الشرائع: «لا یقام علی الحامل حتّی تضع و تخرج من نفاسها و ترضع الولد إن لم یتّفق له مرضع، و لو وجد له کافل جاز إقامة الحدّ»(3).
و بمثل ذلک قال فی المقنع(4) ، و هکذا فی المراسم(5) و الجامع للشرائع(6) و کشف
ص:165
الرموز(1) و المهذّب البارع(2) و القواعد(3) و المسالک(4) و الروضة(5) و مجمع الفائدة و البرهان(6) و کشف اللثام(7) و غیرها(8).
و یمکن الاستدلال له بالکتاب و السنّة:
أ - الکتاب:
قال اللّه تعالی: (وَ لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْری)9 .
وجه الاستدلال بهذه الآیة: أنّه إذا جری علی الاُمّ الجانیة حدٌّ أو رجم یتضرّر الحمل به قطعاً، بل یمکن أن یقتل حال کونه لم یأت بفعل حتّی یتحمّل عقوبة امّه، و هذا ظلم للحمل، و الآیة تنفی هذه المسئولیة، کما استشهد بها فی مرسلة المفید رحمه الله فی الإرشاد عن أمیر المؤمنین علیه السلام، أنّه قال لعمر، و قد أُتی بحامل قد زنت فأمر برجمها، فقال له علیّ علیه السلام: «هب لک سبیل علیها، أیّ سبیل لک علی ما فی بطنها، و اللّه یقول: (وَ لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْری) ؟ فقال عمر: لا عشت لمعضلةٍ لا یکون لها أبو الحسن، ثمّ قال: فما أصنع یا أبا الحسن؟ قال: احتط علیها حتّی تلد، فإذا ولدت و وجدت لولدها من یکفلُه فأقم الحدّ علیها»(9)
ص:166
و فی تفصیل الشریعة: «و موردها و إن کان هو الرجم إلاّ أنّه یستفاد منها خصوصاً بملاحظة الاستشهاد بالآیة أنّه لا یجوز إقامة حدّ الجلد أیضاً إذا کان مضرّاً بالولد»(1).
ب - السنّة: و هی مستفیضة مثل:
1 - صحیحة محمد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی ولیدةٍ کانت نصرانیّة فأسلمت و ولدت لسیّدها، ثمّ إنّ سیّدها مات و أوصی بها عتاقة السریّة علی عهد عمر، فنکحت نصرانیّاً دیرانیاً و تنصّرت، فولدت منه ولدین و حبلت بالثالث، فقضی فیها أن یعرض علیها الإسلام، فعرض علیها الإسلام فأبت، فقال: «ما ولدت من ولد نصرانیّاً فهم عبید لأخیهم الذی ولدت لسیّدها الأول، و أنا أحبسها حتّی تضع ولدها، فإذا ولدت قتلتُها»(2).
و دلالتها صریحة فی ما کنّا بصدد إثباته؛ لأنّه و إن یمکن أن یقال: الروایة مقصورة علی حکم أمیر المؤمنین علیه السلام فی قتل المرتدّة کما قال الشیخ رحمه الله فی التهذیب؛ لأنّه لا یمتنع أن یکون هو علیه السلام رأی قتلها صلاحاً لارتدادها و تزویجها، و لعلَّها کانت تزوّجت بمسلم ثمّ ارتدّت و تزوّجت فاستحقّت القتل لذلک، و لامتناعها من الرجوع إلی الإسلام(3). و لکن حبسها و عدم إجراء الحدّ علیها لا یختصّ بذاته المقدّس. فعلی هذا نستفید منها أنّ المرأة إذا حبلت یؤخّر الحدّ علیها حتّی تضع ولدها و هو المطلوب.
2 - موثّقة عمّار الساباطی قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن محصنةٍ زنت و هی
ص:167
حبلی؟ قال: «تقرّ حتّی تضع ما فی بطنها و ترضع ولدها ثُمّ ترجم»(1).
و روی الصدوق مثله بإسناده عن عمّار2.
فالظاهر من هذه النصوص أنّه یجب تأخیر الحدّ عن الحامل حتّی تضع و ترضع.
3 - و یمکن أیضاً أن یستدلّ بقاعدة لا ضرر، و بالنصوص التی تدلّ علی نفی الحکم الضرری، نحو موثّقة زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله لسمرة بن جندب: «إنّک رجل مضارّ و لا ضرر و لا ضرار...»(2).
فإجراء الحدّ علی الحامل ضرر علی الحمل، و الرّوایة ترفعه.
قد یقال: إنّ الإرضاع فی الروایات التی استندنا إلیها لا بدّ من حمله علی الإرضاع مدّة اللِّباء، فإنّ الطفل - علی ما قیل - لا یعیش بدونه، و الدلیل علیه صحیحة أبی مریم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: أتت امرأة أمیر المؤمنین علیه السلام فقالت: إنّی قد فجرت، فأعرض بوجهه عنها، فتحوّلت حتّی استقبلت وجهه، فقالت: إنّی قد فجرتُ، فأعرض بوجهه عنها ثمّ استقبلته، فقالت: إنّی قد فجرتُ فأعرض عنها ثمّ استقبلته، فقالت: إنّی قد فجرتُ، فأمر بها فحبست، و کانت حاملاً فتربّص بها حتّی وضعت، ثمّ أمر بها بعد ذلک فحفر لها حفیرة فی الرحبة، و خاط علیها ثوباً جدیداً، و أدخلها الحفیرة إلی الحقو و موضع الثدیین، و أغلق باب الرحبة و رماها بحجرٍ... الحدیث(3).
فإنّ هذه الصحیحة واضحة الدلالة علی أنّ الرجم لا یؤخّر إلی إتمام الرضاع
ص:168
حولین کاملین. و شبهة اشتراک أبی مریم بین الأنصاری الذی هو ثقة و بین بکر ابن حبیب الکوفی الذی لم تثبت وثاقته مندفعة من وجهین:
الأوّل: أنّ المعروف بین أصحاب الروایات هو أبو مریم الأنصاری الذی له کتاب دون غیره، فینصرف اللفظ إلیه.
الثانی: أنّ الراوی عنه فی هذه الروایة هو یونس بن یعقوب، و هو من رواة أبی مریم الأنصاری.
و لکن یمکن أن یدفع بأنّ ما ذکر من لابدّیة حمل الإرضاع علی الإرضاع فی مدّة اللّباء مشکل، حیث إنّ ما ذکر من أنّ الطفل لا یعیش بدون اللّباء مورد إنکارٍ، فکیف ینصرف اللفظ إلیه بلا قرینة؟ و أمّا ما ذکر فی رفع شبهة الاشتراک و تصحیح السند فلا یفید إلاّ الظنّ، و الظّن ما لم یصل إلی حدّ الوثوق و الاطمئنان کیف یصحّ الاعتماد علیه فی رفع الشبهة؟
علی هذا لا یمکن الحکم بوجوب إجراء الحدّ علی الحامل بعد الوضع قبل إرضاع ولدها بمقتضی هذا الخبر مع لزوم حفظ النفس، و الفرض أنّ الولد بدون الرضاع و الکفالة فی معرض التلف، بل یجب التأخیر حتّی ترضعه حولین کاملین، إلاّ أن یوجد کافل و مرضعة للولد کما هو مفاد النصوص - التی ذکرناها - و مفاد النبویّ فی قصّة الغامدیّة التی جاءت النبیّ صلی الله علیه و آله و قالت: إنّها حبلی من الزنا، قال النبیّ صلی الله علیه و آله: «أ ثیّب أنت؟ قالت: نعم، قال صلی الله علیه و آله: إذن لا نرجمک حتی تضعی ما فی بطنک، قال: فکَفِلَها رجل من الأنصار حتّی وضعت، فأتی النّبیَّ صلی الله علیه و آله فقال: قد وضعت الغامدیة، فقال: نرجمها و ندع ولدها صغیر السنّ لیس له من یُرضعه، فقام رجل من الأنصار فقال: إلیَّ رضاعه یا رسول اللّه، فرجمها»(1).
و هکذا یستفاد من خبر میثم المشتمل علی قضیّة الامرأة المحصنة التی أقرّت
ص:169
بالزنا عند أمیر المؤمنین علیه السلام و هی حُبلی، و فیه... فاستقبلها عمرو بن حریث المخزومی فقال لها: ما یبکیک یا أمة اللّه و قد رأیتک تختلفین إلی علیٍّ علیه السلام تسألینه أن یطهّرک؟ فقالت: إنّی أتیت أمیر المؤمنین علیه السلام فسألته أن یطهّرنی، فقال: اکفلی ولدک حتّی یعقل أن یأکُل و یشرب و لا یتردّی من سطح، و لا یتهوّر فی بئرٍ، و قد خفت أن یأتی علیّ الموت و لم یطهّرنی، فقال لها عمرو بن حریث: ارجعی إلیه فأنا أکفله، فرجعت فأخبرت أمیر المؤمنین علیه السلام... الحدیث(1).
و المستفاد من هذا الخبر لزوم الکفالة علی الطفل إذا لزم إجراء الحدّ علی امّه.
فعلی هذا لا یجوز الحدّ علی الحامل قبل أن تضع و ترضع الولد إلاّ أن یوجد کافل و مرضعة لولده، کما أفتی به فی القواعد(2) و الشرائع(3) و السرائر(4) و الروضة(5)
أیضاً - کفقهائنا - إلی أنّه لا یقام الحدّ علی الحامل حتّی تضع و ترضع الولد.
قال السرخسی فی المبسوط: «و إن کانت حبلی حبست حتّی تلد؛ لحدیث الغامدیّة، فإنّها لمّا أقرّت أنّ بها حبلاً من الزنا قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: اذهبی حتّی تضعی حملک، و لحدیث معاذ حین همّ برجم المغنیة، إن یکن لک علیها سبیل فلا سبیل لک علی ما فی بطنها و هو المعنی؛ لأنّ ما فی بطنها نفس محترمة... و لو رجمت کان فیه إتلاف الولد، و لو ترکت هربت، و لیس للإمام أن یضیع الحدّ بعد ما ثبت عنده ببیّنة، فیحبسها حتّی تلد، ثمّ إن کان حدّها الرجم رجمها... و إن کان حدّها الجلد تؤخّر إلی أن تتعافی من نفاسها...»(1).
المرأة الحامل لا یقام علیها القصاص فی النفس و لا فی الطرف حتّی تضع و ترضع الولد؛ لما فی إقامته من هلاک الجنین أو الخوف علیه، و الجنین بریء من الإثم و لا یعاقب بجریمة غیره، سواء کان الولد من حلالٍ أو حرام، و سواء حدث بعد وجوب العقوبة أو قبلها، هذا ممّا لا خلاف فیه، و ادّعی فی کشف اللثام(2)
الاتفاق علیه، و حکاه أیضاً فی الجواهر(3) و مبانی تکملة المنهاج(4).
قال العلاّمة فی القواعد: «و الحبلی یؤخّر استیفاء القصاص منها إلی أن تضع و لو تجدّد حملها بعد الجنایة، و لا یجوز قتلُها بعد الوضع إلاّ أن یشرب الولد اللّباء؛ لأنّ الولد لا یعیش بدونه، ثمّ إن وجد مرضع قتلت و إلاّ انتظرت مدّة الرضاع»(5)
ص:171
و نحو هذا قال المحقّق فی الشرائع(1). و کذا فی کشف الرموز(2) و إیضاح الفوائد(3) و المهذّب البارع(4) و الروضة(5) و المسالک(6) و مجمع الفائدة و البرهان(7) و کشف اللثام(8) و تحریر الوسیلة(9) و مهذّب الأحکام(10) و تفصیل الشریعة(11).
و یدلّ علیه ما تقدّم(12) من الکتاب(13) و السنّة(14).
قال الشیخ فی المبسوط: «إذا وجب القصاص علی حامل أو علی حائل، فلم یقتصّ منها حتّی حملت، فإنّه لا یستقاد منها و هی حامل؛ لقوله: (وَ الْأُنْثی بِالْأُنْثی)(15) و لم یقل: الأنثی، و حملها بالأنثی، و قال: (فَلا یُسْرِفْ فِی الْقَتْلِ) . و قال:
(فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ)(16) ، و هذا یزید علی المثل»(17)
ص:172
و یدلّ علی عدم جواز قصاص الحامل أیضاً الأدلّةُ التی ذکرناها فی حرمة الإجهاض فراجع.
و یمکن الاستدلال علیه أیضاً بحکم العقل بقبح الظلم علی الحمل، یعنی إن اقتصّ من الحمل فإنّه یوجب تلف غیر المستحقّ، و هو یأباه العقل؛ لأنّه ظلم، فلا یجوز.
فعلی هذا لا یجوز القصاص من المرأة الحبلی حتّی تضع و ترضع الولد؛ لأنّه إذا وجب الانتظار احتیاطاً للحمل فبعد الوضع و تیقّن وجوده أولی(1).
و لا فرق فی هذا بین أن یکون القصاص فی النفس أو فی الطرف. نعم، إذا وجدت مرضعة للولد و کافل له فلا یجب الانتظار، کما بیّناه فی المطلب الأوّل.
وافق الفقهاءُ من المذاهب الأربعة(2) رأی الشیعة فی وجوب تأخیر القصاص عن المرأة الحبلی حتّی تضع و ترضع الولد، قال محمد علیش المالکی فی حاشیة الدسوقی: «و تؤخّر الحامل الجانیة علی طرفٍ أو نفسٍ عمداً للوضع و وجود مرضع بعده، حذر أن یؤخذ نفسان فی نفس، و إن کان القصاص بجرح مخیف علیها أو علی ولدها، فإن کان غیر مخیف فلا تؤخّر»(3).
و قال فی الفقه علی المذاهب: «اتّفق الأئمّة علی أنّ المرأة الحامل إذا وجب علیها القصاص فی النفس أو الأطراف إذا طلب المجنیّ علیه حبسها، فإنّها تحبس حتّی تضع حملها و یؤخّر عنها القصاص فی النفس و الأطراف حتّی تضع
ص:173
و ترضع ولیدها»(1).
و یلزم أن نشیر إلی المسائل التی لها علاقة بحقوق الحمل کالوقف و الهبة له أیضاً لکنّا أخّرنا البحث فیهما إلی الباب الذی عقدناه لتصرّفات الصبیّ، فی ذیل البحث عن وقف الصبیّ وهبته، فانتظر.
ص:174
و غیرهم(1) استحبابه و هو الأقوی.
و تدلّ علیه موثّقة سماعة، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن غسل الجمعة؟ فقال:
«واجب - إلی أن قال -: و غسل المولود واجب»(2).
فإنّ لفظ الوجوب و إن کان عند الأصولیّین حقیقة فیما لا یجوز ترکه، إلاّ أنّه فی الأخبار لیس کذلک، بل یستعمل فی الأعمّ من الوجوب و تأکّد الاستحباب، و معناه اللغوی أی مطلق الثبوت.
و ببیان آخر: لفظ الوجوب من الألفاظ المشترکة التی لا تحمل علی معنی من هذه المعانی إلاّ مع القرینة، و حیث إنّ هذه الجملة «و غسل المولود واجب» فی الموثّقة ذکر فی جملة من الأغسال التی لا خلاف فی استحبابها، فالاستحباب هو الأظهر، و یحمل الوجوب فی غیر الاغسال الستّة الواجبة علی تأکّد الاستحباب کما حمله الشیخ(3) و غیره(4).
و علی فرض الشکّ، فالأصل عدم اشتغال الذمّة بالواجب، فلا یصار إلیه إلاّ بدلیلٍ و لم یثبت(5) ، فظهر ممّا قلنا ما فی الاستدلال بالموثّقة بوجوب الغسل، کما عن الصدوق(6) و ابن حمزة(7).
هل وقت هذا الغسل ما دام یتحقّق معه صدق غسل المولود، أو من حین
ص:176
الولادة؟ وجهان، بل قولان:
الأول: کون وقته حین الولادة؛ لأنّ المتبادر من النصّ و کلام الأصحاب و المتعارف علیه بین الناس ذلک، هذا قول صاحب الریاض(1).
الثانی: وقته من حین الولادة حیناً عرفیّاً، فالتأخیر إلی یومین أو ثلاثة لا یضرّ، و به قال السیّد فی العروة(2) و هو الحقّ؛ لإطلاق دلیله، أی الموثّقة المتقدّمة، و إن کان الأحوط عدم التأخیر من حین الولادة؛ لإمکان انصراف الإطلاق إلی ما هو المعهود المتعارف(3) ، و الأولی علی تقدیر التأخیر عن الحین العرفی الإتیان به برجاء المطلوبیّة.
إطلاق الغسل یقتضی اعتبار النیّة و الترتیب و غیرهما من أحکامه فیه؛ لتعارف الترتیب فی الغسل و أنّه کیفیّة له، فمتی أطلق انصرف إلیه، و من هنا لم یحتج إلی إقامة الدلیل علیه فی کلّ غسلٍ، مع إمکان دعوی توقّف یقین الامتثال علیه، فما عن بعضهم(4) من احتمال أنّه تنظیف محض له عن النجاسات العارضة له أو مطلقاً ضعیف، کما قال فی الجواهر(5).
و أمّا فی کتب أهل السنّة - و بحسب تتبّعنا - فلم نجد لهم رأیاً فی غسل المولود.
ص:177
یستحبّ الأذان فی الاُذن الیمنی للمولود و الإقامة فی اذنه الیسری(1) ، یوم ولادته أو قبل أن تسقط سرّته(2) ، هذا مما لا خلاف فیه بین فقهائنا.
و یدلّ علیه نُصوص:
منها: ما عن النبیّ صلی الله علیه و آله، أنّه قال: «من ولد له مولود فلیؤذّن فی أذنه الیمنی بأذان الصلاة و لیقم فی الیسری، فإنّها عصمة من الشیطان الرجیم»(3).
و منها: ما عن أبی یحیی الرازی، عن الصادق علیه السلام قال: «إذا ولد لکم المولود أیّ شیء تصنعون به؟ قلت: لا أدری ما نصنع به - إلی أن قال -: «و أذّن فی أذنه الیمنی و أقم فی الیُسری، تفعل به ذلک قبل أن تقطع سرّته، فإنّه لا یفزع أبداً و لا تصیبُه أمّ الصبیان»(4).
قال فی الوافی: «و امّ الصبیان علّة تعتریهم»(5).
و منها: عن علیّ بن الحسین علیهما السلام، عن أسماء بنت عمیس، عن فاطمة علیها السلام قالت: إنّها قالت: «لمّا حملت بالحسن علیه السلام و ولدته جاء النبیّ صلی الله علیه و آله فقال: یا أسماء هلمّی ابنی، فدفعته إلیه فی خرقة صفراء، فرمی بها النبیّ صلی الله علیه و آله و أذّن فی اذُنه الیمنی
ص:178
و أقام فی أذنه الیسری - إلی أن قال: - قالت أسماء: فلمّا کان بعد حول ولد الحسین علیه السلام جاءنی و قال: یا أسماء هلمّی بابنی، فدفعته إلیه فی خرقة بیضاء، فأذّن فی اذنه الیمنی و أقام فی الیسری...»(1) و غیر ذلک من الروایات(2).
وافق فقهاءُ أهل السنّة الشیعةَ باستحباب الأذان للمولود؛ لما روی أبو رافع من أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله أذّن فی أُذن الحسن حین ولدته فاطمة(3). و إنّما اختلفوا فی استحباب الإقامة، فقال بعضهم باستحبابها(4) ؛ لما روی ابن عباس أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله أذّن فی أذن الحسن بن علیّ یوم ولد و أقام فی اذنه الیسری(5). و نحو هذا ما رواه غیره(6).
و قال بعض آخر(7) بعدم استحبابه؛ لأنّ هذین الحدیثین ضعیفان عندهم، فیقتصر علی الأذان الثابت فی حدیث أبی رافع.
ص:179
یستحبّ تحنیک المولود بماء الفرات و تربة الإمام الحسین علیه السلام، فإن لم یوجد فبماء السماء، فإن تعذّر فبماء عذب، و إن لم یوجد إلاّ ماء ملحٍ جعل فیه شیء من التمر أو العسل(1) ، بمعنی إدخال ذلک إلی حنکه و هو أعلی داخل الفم(2).
و یدلّ علی ذلک نصوص، مثل:
1 - ما عن الباقر علیه السلام قال: «یحنّک المولود بماء الفرات و یقام فی اذنه»(3).
و فی روایة اخری: «حنِّکُوا أولادکم بماء الفرات و بتربة الحسین علیه السلام، فإن لم یکن فبماء السماء»(4).
2 - و ما روی أبو بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام:
حنِّکوا أولادکم بالتمر، هکذا فعل النبیّ صلی الله علیه و آله بالحسن و الحسین علیهما السلام»(5).
3 - و ما فی فقه الرضا علیه السلام «و حنّکه بماء الفرات إن قدرت علیه أو بالعسل ساعة یولد»(6). إلی غیر ذلک من الروایات، فراجع(7)
ص:180
قال صاحب الجواهر: «و إن کان لا بأس بخلط شیء من العسل و التمر بماء الفرات أو السماء و تحنیکه به، فإنّ فیه جمعاً بین الجمیع»(1).
اتفق الفقهاء من المذاهب الأربعة علی استحباب تحنیک المولود عند ولادته بتمرةٍ، ذکراً کان أو انثی، بأن تمضغ و یدلّک بها حنکه حتّی یصل بعضه إلی جوفه، فإن تعذّر و لم یکن تمر فیحنّکه بحلو(2).
و أضاف بعضهم فقالوا: یستحبّ کون المحنّک من الصالحین و ممّن یتبرّک به رجلاً کان أو امرأةً؛ لیحصل للمولود برکةً مخالطة ریقه لجوفه، فإن لم یکن حاضراً عند المولود حمل إلیه(3)
ص:181
و فیه مطالب:
و من حقّ الولد علی والده أن یُحسن اسمه(1) ، فقد جاء فی وصیة النبیّ صلی الله علیه و آله لعلیّ علیه السلام، قال: «یا علیّ حقّ الولد علی والده أن یحسن اسمه و أدبه و یضعه موضعاً صالحاً»(2) الحدیث.
و روی درست، عن أبی الحسن علیه السلام قال: جاء رجل إلی النبیّ صلی الله علیه و آله فقال: یا رسول اللّه ما حقّ ابنی هذا؟ قال: «تحسن اسمه و أدبه، وضعه موضعاً حسناً»(3).
و فی حدیث آخر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: «استحسنوا أسماءکم فإنّکم تدعون بها یوم القیامة، قم یا فلان بن فلان إلی نورک، و قم یا فلان بن فلان لا نور لک»(4).
و روی موسی بن بکر، عن أبی الحسن علیه السلام قال: «أوّل ما یبرّ الرجل ولدهُ أن یسمّیه باسمٍ حسن، فلیحسن أحدُکم اسم ولده»(5). و غیر ذلک من الروایات(6)
ص:182
لا شکَّ فی أنّ جمیع الأسماء المتضمّنة للعبودیّة و أسماء الأنبیاء و الأئمة علیهم السلام مستحسنة، إنّما الکلام فی أفضلیّتها.
قال بعضهم: أفضل الأسماء ما اشتمل علی عبودیّة اللّه تعالی، و تلیها أسماء الأنبیاء و الأئمة علیهم السلام(1). و قال بعض آخر: الأفضل أسماء الأنبیاء و الأئمّة علیهم السلام، و أفضلهما محمّد و علیّ و الحسن و الحسین، و للبنات فاطمة و أسماء بنات النبیّ علیهنّ السلام(2).
و الموجود فی الروایات أفضلیة أسماء الأنبیاء علیهم السلام، و أصدقها ما تضمّن العبودیّة للّه تعالی، قال الباقر علیه السلام: «أصدق الأسماء ما سُمّی بالعبودیّة، و أفضلُها أسماء الأنبیاء»(3).
و لا یخفی أنّ کون الاسم أصدق من غیره لا یقتضی کونه أفضل منه(4) ، خصوصاً مع التصریح بکون الأفضل أسماء الأنبیاء علیهم السلام فی نفس الخبر، و هذا دلیل علی أنّ الأصدقیّة غیر الأفضلیّة.
و روی سلیمان الجعفری قال: سمعت أبا الحسن علیه السلام یقول: «لا یدخل الفقر بیتاً
ص:183
فیه اسم محمّد أو أحمد أو علیّ أو الحسن أو الحسین أو جعفر أو طالب أو عبد اللّه أو فاطمة من النساء»(1).
و قال الرضا علیه السلام: «البیت الذی فیه محمّد یصبح أهله بخیرٍ و یمسون بخیرٍ»(2).
و روی علیّ بن الحسین، عن أبیه علیهما السلام أنّه قال: «لو ولد لی مائة لأحببتُ أن لا اسمّی أحداً منهم إلاّ علیّاً»(3).
فیستفاد من هذه الأخبار(4) أنّ أفضل الأسماء محمّد و أهل بیته، فعلی هذا ما جاء فی بعض الروایات کروایة جابر، عن الباقر علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله علی منبره: «ألا إنّ خیر الأسماء عبد اللّه و عبد الرحمن و حارثة و همام»(5).
و قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «نِعم الأسماء عبد اللّه و عبد الرحمن، الأسماء المعبدة»(6).
فهی إمّا محمولة علی أصدقیّتها للعبودیّة أو تساویها لأسماء الأنبیاء و الأئمّة علیهم السلام، کما فی روایة جعفر بن محمّد القلانسی قال: کتب أخی محمد إلی أبی محمّد علیه السلام، و امرأته حامل مقرب، أن یدعو اللّه أن یخلّصها و یرزقه ذکراً و یسمّیه.
فکتب: «یدعو اللّه بالصلاح و یقول: رزقک اللّه ذکراً سویّاً، و نعم الاسم محمّداً و عبد الرحمن»، فولدت - إلی أن قال: - فسمّی واحداً محمّداً و الآخر صاحب
ص:184
الزوائد عبد الرحمن(1).
قالوا: یستحبّ و یسنّ لمن ولد له ولد أن یحسن اسم المولود، و أفضل الأسماء عبد اللّه و عبد الرحمن و نحوهما، ممّا أضیف إلی أسماء اللّه الحسنی، و مثلها أسماء الأنبیاء أو الملائکة(2) ، بل قال بعضهم: یجب أن یُسمّی بأحسن الأسماء(3) ؛ لأنّه روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله، أنّه قال: «إنّکم تدعون یوم القیامة بأسمائکم و أسماء آبائکم فأحسنوا أسماءکم»(4).
و قال صلی الله علیه و آله: «أحبّ الأسماء إلی اللّه عبد اللّه و عبد الرحمن».
و زاد أبو داود «و أصدقها حارث و همام و أقبحها حرب و مرّة»(5) ، و غیر ذلک(6).
و قال مالک: سمعت أهل المدینة یقولون: «ما من أهل بیت فیهم اسم محمّد إلاّ رزقوا رزق خیرٍ»(7).
یستفاد من الروایات بأنّه یکره أن یُسمَّی الولد بأسماءٍ نحو: حکم، حکیم،
ص:185
خالد، مالک، حارث، ضرار، ظالم، ضریس، حمیراء(1) و...
فورد فی صحیحة حمّاد بن عثمان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله دعا بصحیفة حین حضره الموت، یرید أن ینهی عن أسماءٍ یتسمّی بها، فقبض و لم یسمّها، منها: الحکم و حکیم و خالد و مالک، و ذکر أنّها ستة أو سبعة ممّا لا یجوز أن یتسمّی بها(2).
و روی جابر، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله فی حدیث علی منبره: شرّ الأسماء ضرار و مرّة و حرب و ظالم»(3).
و ورد أیضاً عن طریق أهل السنّة أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «لا تسمِّینَّ غلامک یساراً و لا رباحاً و لا نجیحاً و لا أفلح»(4).
و فی خبر آخر، عنه صلی الله علیه و آله أیضاً قال: «أحبّ الأسماء إلی اللّه تعالی عبد اللّه و عبد الرحمن... و أقبحُها حرب و مرّة»(5).
و قال بعضهم: یحرم التسمیة بما لا یلیق إلاّ باللّه عزّ و جلّ کقدّوس و ملک الموت و البرّ و خالق و الرحمن؛ لأنّ معنی ذلک لا یلیق بغیره تعالی، و کذا عبد الکعبة أو الدار... لإیهام التشریک(6)
ص:186
یستفاد من بعض النصوص أنّه یستحب تغییر الأسماء القبیحة التی توجب تطیّراً تکرهه النفوس، فروی حسین بن علوان، عن جعفر، عن آبائه علیهم السلام: «أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله، کان یغیّر الاسماء القبیحة فی الرجال و البلدان»(1).
و من الأسماء المغیّرة، عبد الرحمن بن عوف کان اسمه عبد العزّی، و سلمان الفارسی کان اسمه روزبه(2) ، و زینب بنت جحش کان اسمها برّة(3) ، و منها عاصیة بنت عمر، فسمّاها النبیّ صلی الله علیه و آله جمیلة(4).
و جاء فی خبر طویل، فی دخول نصرانی من ملک الروم علی رسول اللّه صلی الله علیه و آله - إلی أن قال: - فقال: «ما اسمک؟ فقلت: اسمی عبد الشمس، فقال لی: بدّل اسمک، فإنّی اسمّیک عبد الوهّاب»(5).
و روی یعقوب سرّاج، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال لی: «اذهب فغیّر اسم بنتک التی سمّیتها أمس، فإنّه اسم یبغضُه اللّه، و کانت ولدت لی ابنة فسمّیتُها بالحمیراء، فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: انته إلی أمره ترشد، فغیّرت اسمها»(6) إلی غیر ذلک من الروایات(7)
ص:187
وردت طوائف مختلفة من الروایات فی وقت التسمیة:
الطائفة الاُولی: صرّحت باستحباب التسمیة قبل الولادة، مثل:
ما ورد عن أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: حدّثنی أبی، عن جدّه قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «سمّوا أولادکم قبل أن یولدوا، فإن لم تدروا أ ذکر أم انثی فسمّوهم بالأسماء التی تکون للذکر و الاُنثی، فإنّ أسقاطکُم إذا لقوکم یوم القیامة و لم تسموهُم یقول السقط لأبیه: أ لا سمّیتنی، و قد سمّی رسول اللّه صلی الله علیه و آله محسناً قبل أن یُولد؟!»(1). و فی معناها غیرها(2).
الطائفة الثانیة: دلّت علی استحباب التسمیة یوم الولادة، مثل الأخبار التی ذکرناها فی استحباب بعض الأسماء و أفضلیّته؛ لأنّها مطلقة، فیدخل وقتها من حین الولادة.
و نحو ما روی عن الکاظم علیه السلام قال: «العقیقة واجبة إذا ولد للرجل ولد، فإن أحبَّ أن یسمّیه من یومه فعل»(3).
و الطائفة الثالثة: تدلّ علی استحباب التسمیة فی الیوم السابع من الولادة، نحو ما روی أبو بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی المولود، قال: «یسمّی فی الیوم السابع، و یعقّ عنه و یحلق رأسه و یتصدّق بوزن شعره فضّة»(4). و غیر ذلک من الروایات5.
و یمکن الجمع بینها، إمّا بالحمل علی الفضیلة و الأفضلیّة، فتجعل التسمیة یوم السابع أفضل من غیره غیر ما استثنی من اسم محمّد، فإنّه یستحب تسمیة الحمل
ص:188
ما دام حملاً بمحمّد، فإذا ولد بقی علی ذلک إلی الیوم السابع، فإن شاء غیّرهُ و إن شاء أبقاهُ، فیراد حینئذ ممّا ورد من استحباب التسمیة فی الیوم السابع الاسم المستقرّ.
و الشاهد علی ذلک ما ورد عن الصادق علیه السلام فی مرسل أحمد بن محمّد قال:
«لا یولد لنا ولد إلاّ سمّیناهُ محمّداً، فإذا مضی سبعة أیّام فإن شئنا غیّرنا و إن شئنا ترکنا»(1).
و إمّا بالحمل علی أنّ منتهی الرخصة فی التأخیر یوم السابع فهو غایة الأمد المستحبّ فیه التسمیة، فالمستحبّ أن لا یؤخّر عنه التسمیة، لا أن یؤخّر إلیه؛ لما ورد من استحباب تسمیة الحمل(2).
و لفقهاء أهل السنّة فی هذه المسألة ثلاثة أقوالٍ:
1 - أن یُسمّی الولد یوم السابع من ولادته(3).
2 - السنّة أن یُسمّی یوم الولادة(4).
3 - إن عقّ عنه یوم السابع فتسمیته أیضاً یوم السابع، و إن لم یعقّ عنه سمّی فی أیّ یومٍ شاء(5) ، و حمل البخاری أخبار یوم الولادة علی من لم یرد العقّ، و الأخبار یوم السابع علی من أراد(6).
قال فی المسالک: «الکُنیة - بضمّ الکاف - ما صُدّر من الأعلام بأب أو امّ، کأبی الحسن و امّ کلثوم، و هی مستحبّة مضافة إلی الاسم؛ حذراً من لحوق النبز و هو ما یکره من اللقب»(1).
و یَدلّ علیه روایات:
منها: عن الحسین بن خالد قال: سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن التهنئة بالولد متی؟ فقال: «إنّه قال: لمّا ولد الحسن بن علیّ هبط جبرئیل بالتهنئة علی النبیّ صلی الله علیه و آله فی الیوم السابع، و أمره أن یُسمّیه و یکنّیه...»(2).
و منها: ما روی معمّر بن خثیم، عن أبی جعفر علیه السلام، أنّه قال فی حدیث: «إنّا لنکنّی أولادنا فی صغرهم مخافة النبز أن یلحق بهم»(3).
و منها: عن جابر قال: أراد أبو جعفر علیه السلام الرکوب إلی بعض شیعته لیعوده، فقال: یا جابر ألحقنی فتبعته، فلمّا انتهی إلی باب الدار خرج علینا ابن له صغیر، فقال له أبو جعفر علیه السلام: «ما اسمک؟ قال: محمد، قال: فبم تُکنّی؟ قال: بعلیّ، فقال له أبو جعفر علیه السلام: لقد احتضرت من الشیطان احتضاراً شدیداً، إنّ الشیطان إذا سمع منادیاً ینادی: یا محمّد یا علیّ ذاب کما یذوب الرصاص، حتّی إذا سمع منادیاً ینادی باسم عدوٍّ من أعدائنا اهتزّ و اختال»(4).
و منها: ما فی فقه الرضا علیه السلام: «سمّه بأحسن الأسماء، و کنّه بأحسن الکنی»(5).
و الکنیة مستحبّة عند أهل السنّة أیضاً، فقد أفرد البخاری باباً فقال: «باب
ص:190
الکنیة للصبیّ و قبل أن یولد للرجل»(1) و ذکر فیه حدیث عن النبیّ صلی الله علیه و آله یدلّ علی استحباب الکنیة.
و یجوز أن یکنّی الرجل و المرأة باسم ولدهما، فقد کان علیّ بن أبی طالب علیه السلام یکنّی بأبی الحسن، و قد روی السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «من السنّة و البرّ أن یکنّی الرجل باسم أبیه»(2) ، و فی بعض النسخ کما فی الوسائل:
«باسم ابنه».
قال فی الوافی فی ذیل الحدیث: «یعنی یقال له: ابن فلان؛ و ذلک لأنّه تکریم و تعظیم للوالد بنسبة ولده إلیه، و إشارة لذکره بین الناس، و تذکیر له فی قلوب المؤمنین، و ربما یدعو له من سمع اسمه. و فی بعض النسخ؛ باسم ابنه بالنون، یعنی یقال له: أبو فلان، آتیاً باسم ابنه دون اسم نفسه؛ و ذلک لأنّ ذکر الاسم خلاف التعظیم، و لا سیّما حال حضور المسمّی»(3).
و قال بعض أهل السنّة: «إذا کان للرجل أکثر من ابن واحد فالسنّة أن یکنّی بأکبر أبنائه؛ لورود السنّة النبویّة الشریفة بذلک، فقد جاء فی حدیث أخبر أبو داود فی سننه، عن شریح، عن أبیه هانئ، أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال له: «فما لک من الولد؟ قال: لی شریح و مسلم و عبد اللّه، قال: فمن أکبرهم؟ قلت: شریح، قال:
فأنت أبو شریح»(4)
ص:191
جاء فی الأحادیث النبویّة و أحادیث الأئمة المعصومین علیهم السلام النهی عن بعض الکنی، بالخصوص التکنّی بأبی القاسم إذا کان اسمه محمّداً، فقد روی السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام: أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله نهی عن أربع کنی: «عن أبی عیسی، و عن أبی الحکم، و عن أبی مالک، و عن أبی القاسم إذا کان الاسم محمّداً»(1).
و هکذا روی زرارة قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: «إنّ رجلاً کان یغشی(2)
علیّ بن الحسین علیهما السلام و کان یکنّی أبا مرّة، فکان إذا استأذن علیه یقول: أبو مرّة بالباب، فقال له علیّ بن الحسین علیهما السلام: «باللّه إذا جئت إلی بابنا فلا تقولنّ: أبو مرّة»(3).
و ورد عن طریق أهل السنّة أیضاً أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «تسمّوا باسمی و لا تکنّوا بکنیتی»(4)
ص:192
و من سنن الولادة حلق رأس المولود قبل العقیقة، و التصدّق بوزن شعره فضةً أو ذهباً(1).
و النصوص الدالّة علیه:
منها: موثّقة عمار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: و سألته عن العقیقة عن المولود کیف هی؟ قال: «إذا أتی للمولود سبعة أیّام سمّی بالاسم الذی سمّاهُ اللّه عزّ و جلّ، ثمّ یحلق رأسه، و یتصدّق بوزن شعره ذهباً أو فضةً، و یذبح عنه کبش»(2) الحدیث.
و فی روایة إسحاق بن عمّار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت: بأیّ ذلک نبدأ؟ فقال: «تحلق رأسه، و تعقّ عنه و تصدّق بوزن شعره فضّةً، و یکون ذلک فی مکان واحد(3). إلی غیر ذلک من الروایات(4).
و إطلاق النصّ و الفتوی بل ظاهر بعض الأخبار و کلمات الفقهاء(5) یدلّ علی عدم الفرق فی ذلک بین الذکر و الاُنثی، و یؤیّده أیضاً عموم ما رواه فی العلل عن الصادق علیه السلام قال: سئل ما العلّة فی حلق شعر رأس المولود؟ قال: «تطهیره من شعر الرّحم»(6)
ص:193
و روایة علیّ بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال: سألته عن العقیقة عن الغلام و الجاریة ما هی؟ قال: «سواء کبش کبش، و یحلق رأسه فی السابع، و یتصدّق بوزنه ذهباً أو فضةً»(1).
ذهب جمهور فقهائهم إلی أنّه یستحبّ و یسنّ أن یحلق رأس المولود فی الیوم السابع من ولادته، و أن یکون الحلق بعد ذبح العقیقة، و یسنّ أیضاً بعد الحلق أن یتصدّق بوزن شعره فضةً (2) ، و المستند عندهم ما رواه أبو رافع عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال لفاطمة علیها السلام لمّا ولدت الحسن علیه السلام: «احلقی شعر رأسه فتصدّقی بوزنه من الورق، ثمّ وُلد حسین علیه السلام فصنعت مثل ذلک»(3).
و ما رواه أبو داود فی المراسیل عن جعفر بن محمّد، عن أبیه علیهم السلام قال: «وزنت فاطمة ابنة رسول اللّه صلی الله علیه و آله شعر الحسن و الحسین و زینب و امّ کلثوم، و تصدّقت بوزن ذلک فضّة»(4).
ثمّ اختلفوا فی حلق شعر المولود الاُنثی، فذهب المالکیة و الشافعیّة إلی أنّه لا فرق فی ذلک بین الذکر و الأُنثی، و أمّا الحنابلة فیرون عدم استحباب حلق شعر المولود الاُنثی، و أمّا الحنفیّة فذهبوا إلی أنّ حلق شعر المولود فی سابع الولادة مباح لا سنّة و لا واجب(5)
ص:194
أصل العقّ الشقّ، یقال: عقّ ثوبه کما یقال شقّهُ بمعناه،(1) و یقال للشعر الذی یخرج علی رأس المولود فی بطن أمّه و یولد به الطفل: عقیقة؛ لأنّه یشقّ الجلد(2) ، ثمّ أسمت العرب الذبیحة عند حلق شعر المولود عقیقة علی عادتهم فی تسمیة الشیء باسم سببه أو ما یجاوره، ثمّ اشتهر ذلک حتّی صار من الأسماء العرفیّة(3).
هذا فی اللغة، و أمّا فی الاصطلاح فهی عبارة عن ذبح شاة عند الولادة للإطعام(4). و فی کونها واجبة أو سنّة أو أنّها لیست فرضاً و لا سنّة، أقوال:
القول الأول: إنّها سنّة مؤکّدة، و علیه المشهور من الفقهاء، کالشیخ(5)
ص:195
و ابن إدریس(1) و المحقّق(2) و الفاضل الآبی(3) و الفاضل الهندی(4) و صاحبی الحدائق(5)
و الجواهر(6) و غیرهم(7) ، و قال به جمهور الفقهاء من أهل السنّة غیر الحنفیة(8).
القول الثانی: الوجوب، و علیه الإسکافی(9) و المرتضی(10) و بعض متأخّری المتأخِّرین، کالمحدّث الکاشانی حیث قال: «باب العقیقة و وجوبها» ثمّ أورد جملة من الأخبار الظاهرة فی ذلک(11). و طائفة عن أهل السنّة، کالظاهریة و الحسن البصری(12).
القول الثالث: الاباحة، و هی قول الحنفیّة، حیث قالوا: «تباح العقیقة و لا تستحبّ؛ لأنّ تشریع الأضحیة نسخ کلّ دم کان قبلها، من العقیقة و الرجبیّة و العتیرة(13) ، فمن شاء فعل، و من شاء لم یفعل، و النسخ ثبت بقول عائشة: نسخ
ص:196
الأضاحی کلّ ذبح کان قبلها»(1).
و استدلّ لهذا القول أیضاً بروایة عمرو بن شعیب، عن أبیه، عن جدّه قال:
سئل رسول اللّه صلی الله علیه و آله عن العقیقة؟ فقال: «لا یحبّ اللّه العقوق»(2).
و الحقّ هو القول الأوّل، و یدلّ علیه روایات:
منها: عن عمر بن یزید، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سمعته یقول: «کلّ امرئ مرتهن یوم القیامة بعقیقته، و العقیقة أوجب من الأضحیة(3)» فإنّ الأضحیة(4)
مندوبة إجماعاً علی ما قیل، فکذلک العقیقة.
و منها: ما عن أبی خدیجة، عن الصادق علیه السلام قال: «کلّ مولودٍ مرتهن بالعقیقة(5).
و من طریق أهل السنّة، قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله «کلّ غلام رهینة بعقیقته»(6) ، و غیر ذلک من الروایات.
و الوجوب و الارتهان فی النصوص یراد بهما تأکّد الندب، و الدلیل علی ذلک الأمر بها فی جملة من السنن المعلوم ندبها(7) ، بل یمکن إقامة قرائن کثیرة علی ذلک تصل إلی حدّ القطع، خصوصاً ما دلّ علی إجزاء الأضحیة(8) عنها، و انتقاله من
ص:197
الولیّ إلی الولد إذا بلغ إن لم یعقّ الوالد عن ولده، و الأمر بها بعد موت الولد(1)
و ظاهر(2) قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله عن طریق أهل السنّة: «لا یحبّ اللّه العقوق، و قال:
«من ولد له ولد فأحبَّ أن ینسک عنه فلینسک»(3). فإنّ کلمة أحبّ تقتضی الندب، إلی غیر ذلک من القرائن،
احتجّ السیّد المرتضی و غیره للقول الثانی - علی ما فی المختلف(4) و المسالک(5)
بعد الإجماع أیضاً - بروایات:
منها: ما رواه علی بن أبی حمزة، عن العبد الصالح علیه السلام قال: «العقیقة واجبة إذا ولد للرجل ولد»(6). و مثله روایة أبی بصیر(7).
و فی روایة أخری عن أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا ولد لک غلام أو جاریة فعقّ عنه یوم السابع»(8).
و من طرق أهل السنّة عن النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «مع الغلام عقیقة فأهریقوا عنه دماً»(9). إلی غیر ذلک من الروایات، فإنّها أوامر، و ظاهر الأمر فی الشریعة
ص:198
یقتضی الوجوب(1).
و الجواب:
أوّلاً: أمّا الإجماع فلعدم تحقّقه، و علی فرض التحقّق فهو موهون؛ لاحتمال کونه إجماعاً مدرکیّاً. و أمّا الروایات المتضمّنة للأمر بها، فمع قطع النظر عن سندها محمولة علی تأکّد الاستحباب(2) ؛ لأنّ الوجوب إنّما هو بمعنی الثبوت أو تأکّد الاستحباب، اللذین هما أحد معانی هذا اللفظ (3).
و ثانیاً: إنّما یتمّ الاستدلال بها إذا ثبت کون الوجوب حقیقة شرعیّة أو عرفیة فی اصطلاحهم، فی المعنی الذی کان إلی الآن متعارفاً عند الفقهاء و هو غیر معلوم(4).
و ثالثاً: لو کانت العقیقة واجبة کغیرها من الواجبات لا یعقل إجزاء الأضحیة المستحبة اتّفاقاً عنها، کما فی موثّقة سماعة قال: «إذا ضحِّی عنه أو ضحّی الولد عن نفسه فقد أجزأت عنه عقیقته»(5) إذ مقتضی الوجوب تعلّق الخطاب بالعقیقة حتّی یأتی بها، و قیام غیرها مقامها لیس متعلّقاً للخطاب و به یحتاج إلی الدلیل(6).
و رابعاً: إنّ الأمر بالعقیقة فی جملة من السنن المعلوم ندبها أوضح قرینة علی کونه فیها أیضاً کذلک، کما ورد فی صحیحة أبی بصیر(7) و غیرها.
ص:199
یستحبّ أن تکون العقیقة فی الیوم السابع من الولادة، و به قالت الشیعة(1)
و أهل السنّة(2). و الأخبار الواردة به مستفیضة:
منها: ما عن الکاهلی، عن الصادق علیه السلام، قال: «العقیقة یوم السابع»(3).
و من طرق العامة روی سمرة بن جندب قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله «الغلام مرتهن بعقیقته، یذبح عنه یوم السابع»(4). إلی غیر ذلک من الروایات.
و الأولی علی تقدیر التأخیر عن الیوم السابع الإتیان بها برجاء المطلوبیّة.
إن لم یعقّ الوالد عن ولده یوم السابع و ما بعده استحبّ للولد أن یعقّ عن نفسه إذا بلغ و إن کان شیخاً، قال به علماؤنا(5).
و الأدلّة علی ذلک:
منها: روایة عمر بن یزید قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: إنّی و اللّه ما أدری کان أبی عقّ عنّی أم لا؟ قال: فأمرنی أبو عبد اللّه علیه السلام فعققت عن نفسی و أنا شیخ
ص:200
کبیر» الحدیث(1).
و منها: موثّقة سماعة قال: سألته عن رجل لم یعقّ عنه والده حتّی کبر، فکان غلاماً شاباً أو رجلاً قد بلغ، فقال: «إذا ضحّی عنه أو ضحّی الولد عن نفسه فقد أجزأت عنه عقیقته، و قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: المولود مرتهن بعقیقته، فکّه أبواه أو ترکاه»(2).
و منها: ما روی أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله عقّ عن نفسه بعد ما جاءته النبوّة(3).
و أمّا ما رواه فی الکافی عن ذریح المحاربی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی العقیقة، قال:
«إذا جاوزت سبعة أیّام فلا عقیقة له»(4) ممّا یدلّ علی سقوطها بعد السبعة، فهو إنّما أراد نفی الفضل و الکمال، الذی کان یحصل له لو عقّ فی یوم السابع، کما قال به الشیخ(5) و غیره(6). فهو من قبیل «من لم یصلّ فی جماعة فلا صلاة له»(7).
و قال جمهور الفقهاء من أهل السنّة: یعقّ عن الذکر و الاُنثی الصغیرین فقط.
و دلیلهم قوله صلی الله علیه و آله فی حدیث سمرة بن جندب، الذی مضی آنفاً، و لأجل أنّها مشروعة فی حقّ الوالد فلا یفعلها غیره، و قال بعضهم: إذا بلغ الغلام و لم یعقّ عنه فلیعقّ عن نفسه؛ لأنّه مشروعة عنه و لأنّه مرتهن بها، فینبغی أن شرع له فکاک نفسه، و أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله عقّ عن نفسه بعد ما بعث بالنبوّة(8)
ص:201
یشترط أن تکون العقیقة من أحد الأنعام الثلاثة: الغنم ضأناً کان أو معزاً، و البقر، و الابل، کما روی محمد بن مارد، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن العقیقة؟ فقال: «شاة أو بقرة أو بدنة»(1).
و لا یعتبر أن یجتمع فیها شروط الاُضحیة من کونها سلیمة من العیوب سمینة، و لا یکون سنّها أقلّ من خمس سنین، کاملة فی الإبل و أقل من سنتین فی البقر و أقل من سنة کاملةٍ فی المعز و أقل من سبعة شهور فی الضأن(2).
و الظاهر من کلام الکلینی - أیضاً - ذلک، حیث عنون الباب، فقال: «إنّ العقیقة لیست بمنزلة الأضحیة و إنّها تجزی ما کانت»(3).
و یدلّ علی ذلک قول الصادق علیه السلام فی الصحیح: «إنّما هی شاة لحم لیست بمنزلة الأضحیة یجزی منها کلّ شیء»(4).
و فی روایة أخری عنه علیه السلام قال: «العقیقة لیست بمنزلة الهدی، خیرها أسمنها»(5).
و لکن یستحبّ أن یجتمع فیها شروط الأضحیة(6). کما فی موثقة عمار
ص:202
الساباطی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: و قال فی العقیقة: «یذبح عنه کبش، فإن لم یوجد کبش أجزأه ما یجزی فی الأضحیة»(1).
و مقتضی الجمع بین النصوص أفضلیة شروط الأضحیة فی العقیقة، و مع عدمها یجزی فاقد الشروط و الصفات.
و أمّا أهل السنّة فقالوا: العقیقة مثل الاُضحیة فسنّها وصفتها سنّ الضحایا وصفتها، و ما یجزی منها و ما لا یجزی، و إنّه یتّقی فیها من العیوب ما یتّقی فی الضحایا، و یستحبّ فیها من الصفة ما یستحبّ فیها لشبهها بها فی ندبها(2). و زاد بعضهم فقال: و لا أعلم فی هذا خلافاً فی المذهب و لا خارجاً منه(3)
ص:203
لا إشکال فی کفایة عقیقة واحدة عن کلّ واحد من الذکر و الأُنثی، سواء یعقَّ عن الذکر ذکراً و عن الانثی انثی أو العکس؛ لورود أکثر النصوص فی ذلک کصحیحة ابن مسکان و علیّ بن جعفر و غیرهما(1).
نعم، یستفاد من کلمات جملة من الأصحاب استحباب مساواة العقیقة للمولود، کما عن النهایة و الخلاف و الشرائع و الإرشاد و التبصرة و الجواهر و کتاب النکاح للشیخ الأنصاری(2) و غیرهم،
و من الروایات(3) الدالّة علی ذلک روایة محمد بن مارد، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، فی حدیث قال: «إن کان ذکراً عقّ عنه ذکراً و إن کان انثی عقّ عنه انثی»(4).
إنّما الکلام فی استحباب تعدّد العقیقة عن المولود الواحد بالخصوص عن الذکر، و یستفاد ذلک من بعض الروایات و کلمات بعض الفقهاء(5) ، فقد نسب الصدوق ذلک إلی روایة و قال: «و قد روی أن یعقّ عن الذکر باُنثیین و عن الاُنثی بواحدة»(6).
و لکن الشیخ الحرّ العاملی فی الوسائل عقد لذلک باباً، و ذکر فیه أربع روایات:
ص:204
منها: عن إبراهیم بن إدریس قال: وجّه إلیّ مولای أبو محمد علیه السلام بکبش و قال:
«عقه عن ابنی فلان و کل و أطعم أهلک، ثمّ وجّه إلیّ بکبشین و قال: عقّ هذین الکبشین عن مولاک و کل هنّأک اللّه و أطعم إخوانک»(1).
علی أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله عقّ عن الحسن و الحسین علیهما السلام، و فاطمة علیها السلام أیضاً عقّت عنهما(2) ، و أنّ أبا محمد علیه السلام عقّ عن صاحب الأمر عجّل اللّه تعالی فرجه الشریف بکذا و کذا شاة(3).
و بالجملة فلا بأس بالعمل بذلک بمقتضی التسامح فی أدلّة السنن، خصوصاً فی مثل الدماء التی یحبّ اللّه إراقتها.
و أمّا أهل السنة، فقد اختلفوا فیه علی ثلاثة مذاهب:
فعند مالک یعقّ عن کلّ واحد من الغلام و الجاریة شاة، و فی حدیث ابن عباس أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله عقّ عن الحسن و الحسین کبشاً کبشاً(4).
و عن الشافعیة و الحنابلة و أبی داود و أبی ثور بالفرق بین الذکر و الأنثی و أن یُعقّ عن الغلام شاتان و عن الجاریة شاة لخبر عائشة قالت: قال رسول اللّه صلوات اللّه علیه: «عن الغلام شاتان مکافأتان و عن الجاریة شاة»(5). و حملوا حدیث ابن عباس علی الجواز.
و قال آخرون: یعقّ عن الغلام، و لا یعقّ عن الجاریة؛ لأنّ العقیقة ذبیحة للسرور، و السرور یختصّ بالغلام دون الجاریة(6)
ص:205
إذا عجز عن العقیقة، هل تقوم الصدقة مقامها أم لا؟ قال علماؤنا(1): لا یقوم ثمن العقیقة مقامها لخروجها عن مسمّاها. و لو عجز عنها أخّرها حتّی یتمکّن، و إذا لم یتمکّن من العقیقة فلیس علیه شیء، خلافاً لأهل السنّة حیث قالوا: تقوم الصدقة مقامها، و إن کان ذبح العقیقة أفضل من التصدّق بقیمتها(2).
و یدلّ علی قولنا ما رواه الکلینی فی الصحیح عن محمد بن مسلم قال: ولد لأبی جعفر علیه السلام غلامان جمیعاً، فأمر زید بن علیّ أن یشتری له جزورین للعقیقة، و کان زمن غلاء، فاشتری له واحدة و عسرت علیه الأخری، فقال لأبی جعفر علیه السلام: قد عسرت علیّ الأخری، فأتصدّق بثمنها؟ قال: «لا، اطلبها حتّی تقدر علیها، فإنّ اللّه عزّ و جلّ یحبّ إهراق الدماء و إطعام الطعام»(3).
و فی موثّقة ابن بکیر قال: کنت عند أبی عبد اللّه علیه السلام فجاءه رسول عمّه عبد اللّه ابن علیّ، فقال له: یقول لک عمّک: إنّا طلبنا العقیقة فلم نجدها، فما تری نتصدّق بثمنها؟ قال: «لا، إنّ اللّه یحبّ إطعام الطعام و إراقة الدماء»(4)
ص:206
و یستحبّ الدعاء عند ذبحها بالمأثور، و الروایات فی ذلک کثیرة(1):
منها: عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: عقّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله عن الحسن بیده، و قال:
«بسم اللّه عقیقة عن الحسن، اللهمّ عظمها بعظمه، و لحمها بلحمه، و دمها بدمه، و شعرها بشعره، اللهمّ اجعلها وقاءً لمحمد و آله»(2).
و منها: عن عمار الساباطی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا أردت أن تذبح العقیقة قلت: یا قوم إنّی بریء ممّا تشرکون إنّی وجّهت وجهی للذی فطر السموات و الأرض حنیفاً مسلماً و ما أنا من المشرکین، إنّ صلاتی و نسکی و محیای و مماتی للّه ربّ العالمین، لا شریک له و بذلک امرت و أنا من المسلمین، اللهمّ منک و لک بسم اللّه و اللّه أکبر، اللهمّ صلّ علی محمّد و آل محمد و تقبّل من فلان بن فلان، و تسمّی المولود باسمه ثمّ تذبح»(3). و غیر ذلک من الروایات(4).
و قال بعض أهل السنّة: «و یقول عند ذبحها: بسم اللّه و اللّه أکبر، اللهمّ منک و إلیک، اللهمّ إنّ هذه عقیقة فلان»(5)
ص:207
یستحبّ للإنسان إذا ذبح العقیقة أن یعطی القابلة جزءا من العقیقة إذا لم تکن من العیال، و إن لم تکن قابلة أعطی الأمّ و هی تتصدّق بحصّتها لمن شاءت.
بقی الکلام فی تعیین ما یعطی، و الروایات فی ذلک لا تخلو من اختلاف:
منها: ما هو مطلق، کروایة أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا ولد لک غلام أو جاریة فعقّ عنه یوم السابع - إلی أن قال: - و أعط القابلة طائفة من ذلک»(1).
و منها: ما هو مقیّد بربع العقیقة، کموثّقة عمّار، عن الصادق علیه السلام - فی حدیث - قال: «و تعطی القابلة ربعها»(2).
و منها: ما بیّن أنّ لها ثلثها، کروایة أبی خدیجة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث - قال: «و للقابلة الثلث من العقیقة»(3).
و منها: مقیّد برجل الشاة، کما فی حدیث عقیقة الرسول صلی الله علیه و آله عن الحسن و الحسین(4).
و منها: مقیّد بالرِّجل و الورک، و هو أکثر روایة(5) و فتوی(6) کما فی صحیحة أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث، قال: و یبعث إلی القابلة بالرجل مع
ص:208
الورک(1). و هذا هو الأقوی.
و یمکن الجمع بین النصوص، بتفاوت مراتب الفضل کما فی الریاض(2). و یومئ إلیه أیضاً ما فی کلام الشیخ المرجع الفاضل اللنکرانی دام ظلّه حیث قال: «ثمّ إنّه ذکر فی المتن أنّه لو أعطی القابلة الربع الذی فیه الرجل و الورک من دون أن تکون الرجل و الورک زائداً علی الربع یکون عاملاً بالاستحبابین».
و الأفضل الجمع بین الربع و الرجل و الورک، بأن تعطی الربع الذی هما فیه.
و أمّا أهل السنّة، فأکثرهم سکتوا عن ذلک، فقال بعضهم(3): و یستحبّ إعطاء القابلة رجلها؛ لما فی مراسیل أبی داود عن جعفر، عن أبیه علیهما السلام: «أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال فی العقیقة التی عقّتها فاطمة علیها السلام عن الحسن و الحسین علیهما السلام: أن یبعثوا إلی القابلة منها برجل»(4).(5)
ص:209
یستحبّ أن یطبخ لحم العقیقة بالماء، و لا تشوی علی النار، و یدعی علیه جماعة من المؤمنین أقلّهم عشرة أنفس، و کلّما کثر عددهم کان أفضل.
فإن لم یطبخ و قسّم لحمها علی الفقراء المؤمنین و أهل الولایة لم یکن به بأس(1).
ففی روایة حفص الکناسی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «و یدعی نفر من المسلمین فیأکلون و یدعون للغلام»(2).
و فی موثقة عمّار، عن الصادق علیه السلام قال: «و تطعم منه عشرة من المسلمین، فإن زادوا فهو أفضل»(3).
و فی روایة أبی خدیجة عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث - قال: «و تجعل أعضاء ثمّ یطبخها و یقسّمها، و لا یعطیها إلاّ لأهل الولایة»(4).
و أمّا أهل السنّة فقالوا: «حکم العقیقة فی الأکل و الهدیة و الصدقة حکم الأضحیّة». و قالوا فی حکم الأضحیّة: «یستحبّ أن یأکل ثلثها و یهدی ثلثها و یتصدّق بثلثها، و یسنّ طبخها و یأکل منها أهل البیت و إرسالها للفقراء»، «و کره عند المالکیّة عملها ولیمة یدعو الناس إلیها»(5)
ص:210
و هنا فرعان:
یکره أن یکسر شیء من عظامها، بل تفصل أعضاء(1) ؛ لقول الصادق علیه السلام فی معتبرة الکاهلی: «و لا یکسر العظم»(2).
و فی روایة أخری: «و تجعل أعضاءً ثمّ تطبخها و تقسّمها»(3).
و النهی فی الحدیث یحمل علی الکراهة بقرینة خبر عمّار الساباطی، عن الصادق علیه السلام أنّه سئل عن العقیقة إذا ذبحت یکسر عظمها؟ قال: «نعم، یکسر عظمها»(4).
و أمّا أهل السنّة فقد اختلفوا فی ذلک علی ثلاثة أقوال:
الأوّل: یستحبّ أن تفصل أعضاؤها و لا تکسر عظامها تفؤّلاً بسلامة أعضاء المولود.
الثانی: لا یکسر عظمها فإن فعله لم یکره.
الثالث: استحب کسر عظامها؛ لما کانوا فی الجاهلیة یقطعونها من المفاصل(5).
هل یجوز للوالدین أن یأکلا من العقیقة أم لا؟ فیه أقوال ثلاثة:
ص:211
الأوّل: عدم جواز الأکل منها، و به قال الشیخ(1). و یدلّ علیه ما رواه أبو خدیجة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «و لا یأکل هو و لا أحد من عیاله من العقیقة»(2).
و عن الکاهلی قال: «لا تطعم الأمّ منها شیئاً»(3).
و فی فقه الرضا: «و لا یأکل منه الأبوان فإن أکلت منه الأمّ فلا ترضعه»(4).
هذا نهی صریح، و النهی ظاهر فی التحریم.
الثانی: کراهیة أکل الوالدین و من فی عیالهما منها، و به قال المشهور من فقهائنا، کالصدوق و ابن ادریس و یحیی بن سعید الحلّی، و المحقّق، و العلاّمة و المحقّق الآبی، و الفاضل الهندی و صاحب الجواهر و الشیخ الأنصاری(5) و غیرهم، و هو الأقوی، جمعاً بین الأخبار المتقدّمة و خبر أبی بصیر، عن الصادق علیه السلام قال: «و کل منها و أطعم»(6) و غیره7. و تحمل روایة أبی خدیجة و الکاهلی علی الکراهة.
الثالث: جواز أکلها و عدم الکراهیة للوالدین و الأقرباء، و هذا یستفاد من کلمات أهل السنّة؛ لما روی عن عائشة أنّها قالت:... یطبخ جدولاً، لا یکسر عظم و یأکل و یطعم و یتصدّق(7)
ص:212
یستحبّ أن یختن الصبیّ فی الیوم السابع و یجوز التأخیر عنه(1) ، و الروایات الدالّة علی ذلک مستفیضة:
منها: ما رواه السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: طهّروا أولادکم یوم السابع، فإنّه أطیب و أطهر و أسرع لنبات اللحم، و إنّ الأرض تنجس من بول الأغلف أربعین صباحاً»(2).
و منها: قول الصادق علیه السلام فی خبر مسعدة بن صدقة: «اختنوا أولادکم لسبعة أیّام، فإنّه أطهر و أسرع لنبات اللحم، و إنّ الأرض لتکره بول الأغلف»(3).
و فی خبر آخر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «ثقب أذن الغلام من السنّة، و ختان
ص:213
الغلام من السنّة»(1).
و یدلّ علی جواز تأخیر الختان من یوم السابع صحیحة علیّ بن یقطین قال:
سألت أبا الحسن علیه السلام عن ختان الصبیّ لسبعة أیّام من السنّة هو أو یؤخّر، و أیّهما أفضل؟ قال: لسبعة أیّام من السنّة و إن أخّر فلا بأس»(2).
هل یجوز للولیّ تأخیر ختان ولده إلی البلوغ، بحیث إن لم یفعل إلی أن بلغ الصبیّ لم یأثم و یتعلّق الوجوب حینئذٍ بالولد، أو لا یجوز التأخیر و إن أخّر أثم؟
فیه قولان:
القول الأوّل: و هو أشهر القولین و أظهرهما؛ جواز التأخیر، وفاقاً لابن إدریس(3) و الفاضل الهندی(4) و المحدّث البحرانی(5) و غیرهم(6) ؛ للأصل، لأنّ الأصل براءة ذمّة الولی من فعله، و إطلاق قوله علیه السلام فی صحیحة ابن یقطین:
«و إن أخّر فلا بأس» و إن احتمل أن یقال من أنّ الظاهر من الصحیحة عدم البأس فی التأخیر عن یوم السابع، و لکن التمسّک بالأصل أقوی حتّی یقوم دلیل علی خلافه.
القول الثانی: عدم جواز التأخیر، و بهذا القول صرّح العلاّمة فی التحریر(7)
ص:214
و وجه هذا القول شمول إطلاق الأمر فی الروایات المتقدّمة و غیرها للولیّ (1).
و فیه: أنّ الأمر فی الروایات المتقدّمة قبل بلوغ الولد محمول علی الاستحباب سیّما بالنظر إلی التعلیلات التی اشتملت علیها تلک الأخبار؛ و لأنّ فی بعض الأخبار أنّه من السنّة(2). و إن کانت السنّة فی نصّها أعمّ من الواجب إلاّ أنّه مقرون بثقب الأذن، المتعیّن حمله علی الاستحباب(3).
إذا بلغ الصبیّ و لم یختن وجب أن یختن نفسه و لا یجوز ترکه علی حالٍ، و من ذلک متی أسلم کافر غیر مختتن وجب أن یختن و لو کان مُسنّاً(4).
و یدلّ علی ذلک الإجماع بقسمیه، و بالضرورة من المذهب و الدین(5) و کذا النصوص:
منها: خبر السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام: إذا أسلم الرجل اختتن و لو بلغ ثمانین سنة»(6).
و منها: عن غیاث بن إبراهیم، عن جعفر بن محمد، عن أبیه علیهما السلام قال: «قال علی علیه السلام: و لا بأس بأن لا تختتن المرأة، فأمّا الرجل فلا بدّ منه»(7)
ص:215
إلی غیر ذلک من الروایات، و قدر الواجب فی الرجل أن یقطع الجلدة التی تستر الحشفة حتّی تنکشف الحشفة فلا یبقی منها ما کان مستوراً(1).
و یستحبّ الدعاء وقت ختن الصبی بما رواه فی الفقیه، عن مرازم بن حکیم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الصبیّ إذا ختن، قال: یقول: «اللهمّ هذه سنّتک و سنّة نبیّک صلواتک علیه و آله و اتّباع منّا لک و لنبیّک بمشیئتک و بإرادتک و قضائک لأمرٍ أردته و قضاءٍ حتمته و أمر أنفذته، فأذقته حرّ الحدید فی ختانه و حجامته لأمرٍ أنت أعرف به منّی، اللهمّ فطهِّره من الذنوب، و زد فی عمره، و ادفع الآفات عن بدنه، و الأوجاع عن جسمه، و زده من الغنی و ادفع عنه الفقر فإنّک تعلم و لا نعلم قال:
و قال أبو عبد اللّه علیه السلام: أیّ رجل لم یقلها عند ختان ولده فلیقلها علیه من قبل أن یحتلم، فإن قالها کفی حرّ الحدید من قتل أو غیره»(2).
و اختلفت الفقهاء من أهل السنّة فی وجوب الختان و استحبابه و وقته علی أقوال:
القول الأوّل: الختان سنّة مؤکّدة عند المالکیة و الحنفیة للذکور، و إن بلغ الشخص قبل الختان لا یجوز للبالغ أن یکشف عورته لغیره لأجل الختان، بل إن لم یمکنه الفعل بنفسه سقطت السنة(3)
ص:216
القول الثانی: قال الشافعیة: الختان فرض علی الذکور و الإناث(1).
القول الثالث: قال أحمد: الختان واجب علی الرجال(2).
و ذهب الشافعیة و الحنابلة إلی أنّ الوقت الذی یصیر فیه الختان واجباً هو ما بعد البلوغ؛ لأنّ الختان من أجل الطهارة، و هی لا تجب علیه قبله، و یستحبّ ختانه فی الصغر إلی سنّ التمییز؛ لأنّه أرفق به، و لأنّه أسرع برءا(3).
و استدلّوا علی وجوب الختان بقوله تعالی: (ثُمَّ أَوْحَیْنا إِلَیْکَ أَنِ اتَّبِعْ مِلَّةَ إِبْراهِیمَ حَنِیفاً)4 و منها الختان، و قد اختتن و هو ابن ثمانین سنة(4).
و الجواب علی هذا: أنّ الآیة صریحة فی اتّباعه فیما فعله إلاّ ما قام الدلیل علی أنّه سنّة فی حقّنا و هی المضمضة و الاستنشاق و قصّ الشارب و فرق الرأس و قلم الأظفار و نتف الإبط و حلق العانة و الاستنجاء و الختان.
و قال الذین اعتقدوا أنّ الختان سنّة: لا دلالة فی الآیة علی وجوب الختان؛ لأنّا أمرنا بالتدیّن بدینه، فما فعله معتقداً وجوبه فعلناه معتقدین وجوبه، و ما فعله معتقداً ندبه فعلناه معتقدین ندبه، و لم یعلم أنّه کان یعتقده واجباً(5).
و هکذا اختلفوا فی وقته؛ فالحنابلة و المالکیة و الحنفیة قالوا: یکره الختان یوم السابع؛ لأنّه من فعل الیهود، و یستحبّ أن یؤخّر الختان حتّی یؤمر الصبیّ بالصلاة و ذلک من السبع إلی العشر؛ و لذا قال الأجهوری:
ص:217
فی سابع المولود ندباً یفعل عقیقة و حلق رأس أوّل
و وزنه نقداً تصدّقن به و سمّه و إن یمت من قبله
إن عنه قد عقّ و إلاّ سمّی فی أیّ یوم شاءه المسمّی
کلّ ذا فی سابع و الختن فی زمان الأمر بالصلاة فاعرف(1)
و قال الشافعیة: و یسنّ أن یختن فی الیوم السابع؛ لأنّه صلی الله علیه و آله ختن الحسن و الحسین یوم سابعهما و یکره قبل السابع، فإن أخّر عنه ففی الأربعین و إلاّ ففی السنة السابعة؛ لأنّها وقت أمره بالصلاة، فإن ضعف بدنه عن الختانة فی السابع أخّر حتّی یقوی علیها(2)
ص:218
لا خلاف بین الأصحاب فی استحباب خفض الجواری و الختان فی النساء فإن فعل کان فیه فضل کبیر، فهو مکرمة و موجبة لحسنها و کرامتها عند زواجها.
و لیس بواجب عندنا إجماعاً لا علی الولیّ قبل البلوغ و لا علیهنّ بعده(2).
و یستحبّ للمرأة أن تخفض نفسها إذا بلغت أو أسلمت غیر مخفوضة؛ لما روی محمد بن مسلم فی الصحیح، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: لمّا هاجرن النساء إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله هاجرت فیهنّ امرأة یقال لها: أمّ حبیب و کانت خافضة تخفض الجواری، فلمّا رآها رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال لها: «یا أُمّ حبیب العمل الذی کان فی یدک هو فی یدک الیوم؟ قالت: نعم یا رسول اللّه إلاّ أن یکون حراماً فتنهانی عنه، قال:
لا، بل حلال فادنی منّی حتّی أعلّمک، قالت: فدنوت منه فقال: یا أمّ حبیب إذا أنت فعلت فلا تنهکی - أی لا تستأصلی - و أشمّی فإنّه أشرق للوجه و أحظی عند الزوج»(3).
و عن مسعدة بن صدقة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «خفض الجاریة مکرمة، و لیست من السنّة و لا شیئاً واجباً، و أیّ شیء أفضل من المکرمة؟»(4). أی موجبة
ص:219
لحسنها، و لیست من السنن، أی لا یجب علیهنّ، و لیس سنّة مؤکدة فیهنّ فلا ینافی استحبابه(1). و قوله علیه السلام: «و أیّ شیء أفضل من المکرمة» مشعر بالاستحباب فی الجملة(2). و غیر ذلک من الروایات، حتّی ادّعی بعض الفقهاء استفاضتها أو تواترها(3).
و الظاهر أنّ وقت الخفض فی النساء بلوغ سبع سنین کما قال به بعض الفقهاء4. بل فی خبر وهب، عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیهم السلام قال: «لا تخفض الجاریة حتّی تبلغ سبع سنین»(4).
و أمّا أهل السنّة: اختلفوا فی وجوب الخفض و ندبه: فعند المالکیة و الحنفیة و الحنابلة أنّ الخفض فی النساء مندوب و مکرمة؛ لقوله صلی الله علیه و آله لمن تخفض الإناث:
«اخفضی و لا تنهکی» أی لا تجوری فی قطع اللحمة الناتئة بین الشفرین فوق الفرج، فإنّه یضعّف بریق الوجه و لذّة الجماع(5) ، و أمّا الشافعیة فقد قالوا: بوجوب الخفض؛ لقوله تعالی: (ثُمَّ أَوْحَیْنا إِلَیْکَ أَنِ اتَّبِعْ مِلَّةَ إِبْراهِیمَ حَنِیفاً)7 و منها الختان(6)
ص:220
و یستحبّ ثقب أذن المولود فی یوم السابع(1) ، و ادّعی بعض الفقهاء إجماع أصحابنا و استفاضة الأخبار فیه(2) و التی:
منها: ما رواه عبد اللّه بن سنان فی الصحیح، عن الصادق علیه السلام قال: «ثقب أذن الغلام من السنّة»(3). و نحوه غیره(4).
و منها: ما رواه الصدوق، عن السکونی قال: قال النبیّ صلی الله علیه و آله: «یا فاطمة اثقبی أذنی الحسن و الحسین علیهما السلام خلافاً للیهود»(5).
و یستحبّ أن تثقب أذنه، فالیمنی فی شحمتها و الیسری فی أعلاها(6) کما فی خبر حسین بن خالد قال: سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن التهنئة بالولد متی؟ فقال: إنّه قال: «لمّا ولد الحسن بن علیّ علیهما السلام هبط جبرئیل بالتهنئة علی النبیّ صلی الله علیه و آله فی الیوم السابع، و أمره أن یسمّیه و یکنّیه و یحلق رأسه و یعقّ عنه و یثقب أذنه، و کذلک [کان] حین ولد الحسین علیه السلام أتاه فی الیوم السابع فأمره بمثل ذلک، قال: و کان لهما ذؤابتان فی القرن الأیسر، و کان الثقب فی الأذن الیمنی فی شحمة الأذن، و فی الیسری
ص:221
فی أعلی الأذن، فالقِرْط فی الیمنی و الشنف(1) فی الیسری»(2).
قال بعضهم: یجوز ثقب أذن المولود إذا کان أنثی، نصّ علیه الإمام أحمد، کما ذکر ذلک ابن القیّم، و قال: و نصّ - أی الإمام أحمد - علی کراهته فی حقّ الصبیّ.
و وجه الفرق بین الاُنثی و الذکر حیث یجوز ثقب أذن الأنثی و یکره فی حقّ الذکر، أنّ الاُنثی یباح فی حقّها التزیّن، و تحتاج إلیه و ترغب فیه بطبیعتها، و قد أذن لها الشرع بذلک، و من مواضع الزینة و التزیّن الأذن، حیث یعلّق بها القرط و الحُلی المناسبة لها، فکان الثقب فی الأذن وسیلة لوضع الحلیة فیها بتعلیقها بها، و الصبیّ لا یحتاج إلی ذلک، فلا حاجة لثقب أذنه(3)
ص:222
تستحبّ الولیمة عند الولادة، و هی إحدی الخمس التی سنّ فیها الولیمة، کما أنّ إحداها الختان، و لا یعتبر فی السنة الاُولی إیقاعها فی یوم الولادة، فلا بأس بتأخیرها عنه بأیّام قلائل، و الظاهر أنّه إن ختن فی الیوم السابع أو قبله فأولم فی یوم الختان بقصدهما تتأدّی السنّتان(1).
و یدلّ علی استحباب الولیمة روایات:
منها: ما عن نبیّنا الأعظم صلی الله علیه و آله فی وصیته لعلیّ علیه السلام: «یا علیّ، لا ولیمة إلاّ فی خمس: فی عرس، أو خرس، أو عذار، أو وکار، أو رکاز». فالعرس: التزویج، و الخرس: النفاس بالولد، و العذار: الختان، و الوکار: فی شراء الدار، و الرکاز:
الرجل یقدم من مکّة(2).
و فی المرسل لعلیّ بن الحکم قال: أولم أبو الحسن موسی علیه السلام ولیمة علی بعض ولده، فأطعم أهل المدینة ثلاثة أیّام الفالوذجات فی الجفان فی المساجد و الأزقّة، فعابه بذلک بعض أهل المدینة، فبلغه علیه السلام ذلک، فقال: «ما آتی اللّه عزّ و جلّ نبیّاً من أنبیائه شیئاً إلاّ و قد آتی محمداً صلی الله علیه و آله مثله و زاده ما لم یؤتهم، قال لسلیمان علیه السلام: (هذا عَطاؤُنا فَامْنُنْ أَوْ أَمْسِکْ بِغَیْرِ حِسابٍ)3 و قال لمحمد صلی الله علیه و آله: (وَ ما آتاکُمُ الرَّسُولُ فَخُذُوهُ وَ ما نَهاکُمْ عَنْهُ فَانْتَهُوا)4 »(3)
ص:223
و هکذا ما رواه هشام بن سالم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «لا تجب الدعوة إلاّ فی أربع: العرس و الخرس و الإیاب و الأعذار»(1). و فی روایة أخری «أو توکیر و هو بناء الدار [أ] و غیره»(2). و غیر ذلک من الروایات(3).
قال ابن قدامة: «الولیمة اسم للطعام فی العرس خاصة لا یقع هذا الاسم علی غیره. کذلک حکاه ابن عبد البرّ عن ثعلب و غیره من أهل اللغة.
و قال بعض الفقهاء من أصحابنا و غیرهم: إنّ الولیمة تقع علی کلّ طعام لسرور حادث، إلاّ أنّ استعمالها فی طعام العرس أکثر.
و قول أهل اللغة أقوی؛ لأنّهم أهل اللسان و هم أعرف بموضوعات اللغة و أعلم بلسان العرب»(4).
ثمّ قال: «لا خلاف بین أهل العلم فی أنّ الولیمة سنّة فی العرس مشروعة لما روی أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله أمر به و فعلها»(5).
و قال فی موضع آخر: «فحکم الدعوة للختان و سائر الدعوات غیر الولیمة أنّها مستحبّة؛ لما فیها من إطعام الطعام، و الإجابة إلیها مستحبّة غیر واجبة، و هذا قول مالک و الشافعی و أبی حنیفة و أصحابه»(6)
ص:224
التهنئة خلاف التعزیة(1) ، و فی الاصطلاح فهی دعاء للوالد بالخیر و المولود بعد أن یُعلم بولادته، أو دعاء لوالدته بذلک، کأن یقول له: بارک اللّه لک بما رزقک اللّه من ولدٍ و جعله صالحاً، أو یقول ذلک لوالدته(2).
و تستحبّ التهنئة فی الیوم السابع بالوالد إذا رزقه اللّه ولداً، کما فی حسنة حسین بن خالد قال: سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن التهنئة بالولد متی؟ فقال: إنّه قال: «لمّا ولد الحسن بن علیّ علیه السلام هبط جبرئیل علیه السلام بالتهنئة علی النبیّ صلی الله علیه و آله فی الیوم السابع، و أمره أن یسمّیه - إلی أن قال: - و کذلک حین ولد الحسین علیه السلام أتاه فی الیوم السابع فأمره بمثل ذلک»(3).
و عن الصادق علیه السلام - فی حدیث - عن أمّ أیمن أنّها قالت: فلمّا ولدت فاطمة الحسین علیهما السلام فکان یوم السابع، أمر رسول اللّه صلی الله علیه و آله فحلق رأسه و تصدّق بوزن شعره فضّة و عقّ عنه، ثمّ هیّأته أمّ أیمن و لفّته فی برد رسول اللّه صلی الله علیه و آله(4).
و فی کیفیة التهنئة جاء فی نهج البلاغة أنّه هنّأ بحضرة أمیر المؤمنین علیه السلام رجل رجلاً بغلام ولد له، فقال: لیهنئک الفارس، فقال: «لا تقل ذلک، و لکن قل: شکرت الواهب، و بورک لک فی الموهوب، و بلغ أشدّه، و رزقت برّه»(5).
و کذا ذکر الحسن بن علیّ بن شعبة فی تحف العقول: عن الحسن بن علی علیهما السلام، أنّه رزق غلاماً فأتته قریش تهنّئه فقالوا: یهنّئک الفارس، فقال: «أیّ شیء هذا من
ص:225
القول؟ و لعلّه یکون راجلاً فقال له جابر: کیف نقول یا بن رسول اللّه؟ فقال: «إذا ولد لأحدکم غلام فأتیتموه، فقولوا له: شکرت الواهب، و بورک لک فی الموهوب، و بلغ اللّه به أشدّه، و رزقک برّه»(1)
ص:226
إنّ الأمر الإلهی بإرضاع الأمّهات أولادهنّ یکون علی مقتضی الفطرة؛ لأنّ أفضل اللبن للولد لبن أمّه؛ لأنّه قد تکوّن من دمها فی أحشائها، فلمّا برز إلی الوجود تحوّل اللبن الذی کان یتغذّی منه فی الرحم إلی لبن یتغذّی منه فی خارجه، فهو اللبن الذی یلائمه و یناسبه، و قد قضت الحکمة بأن تکون حالة لبن الأمّ فی التغذیة ملائمة لحال الطفل بحسب درجات سنّه(1).
و قد اتّفقت کلمة العلماء المختصّین و الأطبّاء علی أنّ لبن الأمّ یعدّ أفضل غذاء للطفل، و هذا الذی اکتشفه العلم أخیراً قال به الأئمّة المعصومون علیهم السلام منذ أربعة عشر قرناً، فقد روی أبو عبد اللّه علیه السلام، عن أمیر المؤمنین علیه السلام قال: «ما من لبن رضع به الصّبی أعظم برکة علیه من لبن امّه»(2)
ص:227
و هو - أیضاً - ما قال به فقهاؤنا فی القرون السابقة، و لا ریب و لا خلاف فی أنّ أفضل ما یرضع به الولد لبن أمّه؛ لأوفقیته بمزاجه و أنسبیته بطبیعته؛ لتغذیته منه فی بطن أمّه(1). هذا من جهة أفضلیّة لبن الأمّ للولد لطبیعة الولد، و الشواهد و الدلائل فی هذا المعنی لها مجال واسع، و لکنّا لسنا بصدد ذلک؛ لأنّ بحثنا هذا منصبّ علی مسائل الرضاع فقهیاً، هل أنّه واجب علی الأمّ مطلقاً أو مشروط بشرائط؟ و فی أیّ مدّةٍ یجب أو یستحبّ إرضاع الولد؟ و هل الأمّ تقدم فی الإرضاع إذا تطوّعت لإرضاعه و هل یجوز لها أن تطلب الأجرة لإرضاع ولدها أم لیس لها ذلک؟ و هکذا الآثار المترتّبة علی الرضاع من نشر الحرمة، و أنّه یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب، و الشرائط التی تجعل الرضاع موجباً لنشر الحرمة و غیر ذلک.
و هذا الفصل وضعناه للتحقیق فی المباحث التالیة:
المبحث الأوّل: حکم الإرضاع.
المبحث الثانی: تقدّم الأمّ فی الإرضاع.
المبحث الثالث: استحقاق الأمّ أجرة الرضاع.
المبحث الرابع: الرضاع و نشر الحرمة.
المبحث الخامس: فی شروط نشر الحرمة.
ص:228
یستفاد من کلمات فقهائنا بل ادّعی الإجماع علیه(1) لا یجب علی الاُمّ أن ترضع ولدها إلاّ اللباء، فإنّه یجب علی قول بعض، بل یجب علی الأب بمعنی وجوب نفقتها علیه، و یجوز للولی أن یجبر أمتَه علی رضاع ولدها أو ولد غیرها.
قال الشیخ فی النهایة: «و أفضل الألبان التی یُرضع بها الصبی لبان الأمّ، فإن کانت أمّه حرّة و اختارت رضاعه کان ذلک لها و إن لم تختر فلا تجبر علی رضاع ولدها، و إن کانت أمة جاز أن تجبر علی رضاع ولدها»(2).
و به قال العلاّمة فی القواعد(3) و ابن إدریس فی السرائر(4) ، و الشهید فی الروضة(5). و غیرهم(6). و الوجوه الدالّة علی ذلک هی:
الأوّل: أن الإرضاع من نفقة الولد، و سنذکر فی البحث عن النفقة أنّ الکتاب و السنّة یدلاّن علی وجوب نفقة الولد علی الوالد.
الثانی: أنّ إجبار الأمّ علی الرضاع لا یخلو: إمّا أن یکون لحقّ الولد أو لحقّ الزوج أو لهما.
لا یجوز أن یکون لحقّ الزوج؛ فإنّه لا یملک إجبارها علی رضاع ولده من غیرها، و لا علی خدمته فیما یختصّ به.
ص:229
و لا یجوز أن یکون لحقّ الولد؛ فإنّ ذلک لو کان له للزمها بعد الفرقة، و لأنّه ممّا یلزم الوالد لولده، فلزم الأب علی الخصوص کالنفقة، أو کما بعد الفرقة.
و لا یجوز أن یکون لهما؛ لأنّ ما لا مناسبة فیه لا یثبت الحکم بانضمام بعضه إلی بعض، و لأنّه لو کان لهما لثبت الحکم به بعد الفرقة(1).
الثالث: للأمّ المطالبة بأجرة رضاعه، فإن لم یکن للولد مال وجب علی الأب بذل الأجر(2).
و عقد الشیخ الحرّ العاملی فی الوسائل باباً لذلک و قال: «باب أنّه لا یجب علی الحرّة إرضاع ولدها بغیر أجرة، بل لها أخذ الأجرة...»(3) و ذکر فیه روایات:
منها: ما رواه عبد اللّه بن سنان فی الصحیح، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل مات و ترک امرأة و معها منه ولد، فألقته علی خادم لها فأرضعته، ثمّ جاءت تطلب رضاع الغلام من الوصی، فقال: «لها أجر مثلها»(4).
فهذه الروایة دلّت بالالتزام علی أنّ الرضاع لا یجب علی الأمّ و إلاّ لم یحکم علیه السلام بأجرة المثل لها.
الرابع: یدلّ علیه أیضاً خبر سلیمان بن داود المنقری قال: سُئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن الرضاع؟ فقال: «لا تجبر الحرّة علی رضاع الولد، و تجبر أمّ الولد(5). و یؤیّده أیضاً عموم قوله تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها)6 الشامل لمثل الإضرار بها فیه بإجبارها علی إرضاعه.
ص:230
الخامس: الأصل، بمعنی أنّه - مع غضّ النظر عن النصوص و غیرها - إن شککنا أنّ الرضاع واجب علی الأمّ أم لا، فالأصل عدم وجوبه علیها(1).
إن قلت: یستفاد من ظاهر الطلب فی قوله تعالی: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ) : أنّ الرضاع واجب علی الأمّ.
قلنا: و بما مرّ من الأدلّة یصرف ظاهر الطلب المستفاد من الآیة علی الاستحباب؛ جمعاً بین الأدلّة کما فی الریاض(2) و الجواهر(3) ، فنحکم أنّه یستحبّ للأُمّ أن ترضع ولدها طول المدّة المعتبرة فی الرضاع، کما صرّح به بعض الفقهاء، قال الشهید فی اللمعة: «و یستحبّ للاُمّ أن ترضعه طول المدّة المعتبرة فی الرضاع»(4)
و کذا فی الروضة5 و المهذّب(5).
و یمکن أن نستفید حکم الاستحباب عن ظاهر بعض النصوص أیضاً، مثل ما رواه فی الکافی عن طلحة بن زید، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام:
ما من لبنٍ رضع به الصبیّ أعظم برکةً علیه من لبن أُمّه»(6) و غیره (8).
و بالجملة لا إشکال فی أصل الحکم و عدم وجوب الرضاع علی الأُمّ، و یستثنی من ذلک الحکم صور، و یمکن أن تخصّص بها:
أحدها: إذا لم یکن للولد مرضعة أخری سواها(7).
ثانیها: کانت له مرضعة أخری و لکن لم یمکن؛ لعدم وجود الأب أو إعساره
ص:231
و عدم تمکّنه منه، مع عدم مال للولد یمکن به إرضاعه من غیرها، فیجب علیها بلا خلاف کوجوب إنفاقها علیه فی هاتین الصورتین(1).
ثالثها: ألاّ یقبل الطفل إلاّ ثدی أمّه، فیجب عندئذ إرضاعه إنقاذاً له من الهلاک؛ لتعین الأمّ (2) ، کما تجبر المرضعة علی استدامة الإجارة بعد مضی مدّتها إذا لم یقبل ثدی غیرها3.
إنّما الإشکال فی استثناء صورة ثالثة، و هی وجوب إرضاعها اللباء، و هو أوّل اللبن، فقیل: نعم، کما فی القواعد(3) و اللمعة(4) ؛ لأنّ الولد لا یعیش بدونه، خلافاً للأکثر الذین قالوا بالعدم، لمخالفة التعلیل الوجدان، و هو أظهر، إلاّ مع ثبوت الضرر فیجب بلا إشکال و لا نظر(5).
اختلفت الفقهاء من أهل السنّة فی وجوب الرضاع علی الأمّ، و ذلک أنّ قوماً أوجبوا علیها الرضاع علی الإطلاق، و قوم لم یوجبوا ذلک علیها مطلقاً، و قوم أوجبوا ذلک علی الدنیئة و لم یوجبوا ذلک علی الشریفة، إلاّ أن یکون الطفل لا یقبل إلاّ ثدیها(6).
و ادّعی بعضهم: اتّفاق فقهاء الإسلام علی أنّ الرضاع واجب علی الأمّ
ص:232
دیانةً... و اختلفوا فی وجوبه علیها قضاءً، أَ یَستطیع القاضی إجبارها علیه أم لا؟
فقال المالکیة بالوجوب قضاء، فتجبر علیه. و قال الجمهور بأنّه مندوب لا تجبر علیه، و لها أن تمتنع إلاّ عند الضرورة، و رضاع الولد علی الأب وحده، و لیس له إجبار أمّه علی رضاعه، دنیئة کانت أو شریفة، و سواء أ کانت فی حال الزوجیّة أم مطلّقة - إلی أن قال: - و ذهب الجمهور إلی أنّ الأمر الوارد فی الآیة:
(وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ)1 ندب و إرشاد من اللّه تعالی للوالدات أن یرضعن أولادهنّ، إلاّ إذا لم یقبل الولد ثدی غیر الاُمّ، بدلیل قوله تعالی: (وَ إِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْری)2 .
و إنّما ندب للأمّ إرضاع ولدها؛ لأنّ لبن الاُمّ أصلح للطفل، و شفقة الأمّ علیه أکثر، و لأنّ الرضاع حقّ للاُمّ کما هو حقّ للولد، و لا یجبر أحد علی استیفاء حقّه إلاّ مع توفّر دواعی الإجبار.
ذهب المالکیة إلی أنّه یجب علی الأمّ إذا کانت زوجة أو معتدّة من طلاق رجعی إرضاع ولدها، فلو امتنعت من إرضاعه بدون عذر أجبرها القاضی، إلاّ المرأة الشریفة لثراء أو حسب، فلا یجب علیهما الإرضاع إن قبل الولد الرضاع من غیرها، فهم فهموا من الآیة أنّها أمر لکلّ والدة زوجة أو غیرها بالرضاع، و هو حقّ علیها، و استثنوا الشریفة بالعرف القائم علی المصلحة، و لا یجب الإرضاع أیضاً علی المطلّقة طلاقاً بائناً؛ لقوله تعالی: (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ)
فإنّ هذه الآیة واردة فی المطلّقات طلاقاً بائناً.
و لأنّ النفقة واجبة للمطلّقة الرجعیة لأجل بقاء النکاح فی العدّة،
ص:233
و لا تستوجب الأمّ زیادة علی النفقة لأجل رضاعه(1).
و الظاهر أنّ عدم وجوب الرضاع علی الأمّ إجماعی(2). و علی هذا یمکن الجواب عمّا قال المالکیة بأنّ الآیة: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ) فإن قبلنا أنّها ظاهرة فی الوجوب، و لکن یحتمل أن یکون المعنی أنّ الإرضاع فی هذه المدّة للأمّ، بمعنی أنّه حقّها یجب علی الأب تمکینها منه، و لا یجوز له الأخذ منها و إرضاع غیرها، فیکون حینئذ إخباراً عن حقّ الأمّ الواجب علی الأب، فلا یحتاج إلی ارتکاب الخروج عن الظاهر(3). أو نقول بلزوم تخصیصها و حمل وجوب الرضاع علی الأمّ فی الجملة، مثل أن لا یعیش إلاّ بلبن أمّه، بأن لا یشرب إلاّ لبنها أو لا یوجد غیرها، أو الوالد یکون عاجزاً عن تحصیل غیرها؛ لعدم قدرته علی الأجرة4.
و یدلّ علی هذا التخصیص الجملة التی فی ذیل الآیة، أی قوله تعالی: (وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ)5 و أنّ الرضاع من النفقة، و نفقة الولد علی الوالد إن لم یکن للولد مال، و الآیة الشریفة: (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ) ظاهرها العموم، سواء کان بعد انقطاع عقدة النکاح بالطلاق أو قبله.
فعلی هذا یحمل الأمر المستفاد من الجملة الخبریة فی الآیة أی: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ)6 .
لمطلق الرجحان، الشامل للوجوب و الندب، فقد یکون واجباً کما إذا لم یرتضع الصبی إلاّ من أمّه، أو لم یوجد ظئر، أو عجز الوالد عن الاستئجار، و قد
ص:234
یکون مندوباً کما إذا لم یحصل أحد الأسباب الموجبة فإنّه أفضل ما یرضع لبن أمّه، و یستحبّ لها أن تفعل ذلک(1).
و أمّا استثناء المرأة الشریفة و تخصیص الآیة بنظر العرف، فإنّه اجتهاد فی مقابل النصّ، و العرف إذا خالف الشرع لا یجوز اتباع نظره.
و أمّا قولهم بأنّ النفقة واجبة للمطلّقة الرجعیة... الخ.
ففیه: أنّ وجوب النفقة للمطلّقة الرجعیّة لا یدلّ علی عدم استحقاق الزوجة أجرة لأجل الرضاع، إذ هو حینئذٍ کبذل الزاد للمضطرّ؛ لأنّ الزوج لا یملک منافعها کالأجیر الخاصّ، و لا یلزم من استحقاقه لمنفعة البضع ملکه لجمیع منافعها.
ص:235
اتّفق الفقهاء(1) علی أنّ الأمّ تقدّم فی الإرضاع إذا أرضعت ولدها بدون أجر، أو لم تطلب زیادة علی ما تأخذه الأجنبیة و لو دون أجر المثل.
و یدلّ علی ذلک - مضافاً إلی أنّ الاُمّ تراعی مصلحة الصغیر لکونها أکثر حناناً و شفقة علیه من غیرها - الآیات و الروایات:
أمّا الآیات، فإنّ فی منع الاُمّ من إرضاع ولدها إضراراً بها، و هو لا یجوز؛ لقوله تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها)2 و لمخالفته لقوله تعالی: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ)3 حیث دلّت علی أنّ الإرضاع حقّ لهنّ (2) ، فلا یجوز منعهنّ، و یجب علی الأب تمکینها منه و لا یجوز له الأخذ منها و إرضاع غیرها(3).
و أمّا الروایات فهی فی حدّ الاستفاضة إن لم نقل بالتواتر:
منها: صحیحة الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، قال: «الحبلی المطلّقة ینفق علیها حتّی تضع حملها، و هی أحقّ بولدها حتّی ترضعه بما تقبله امرأة أخری، إنّ اللّه تعالی یقول: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)6 الحدیث.
و منها: ما رواه أبان، عن فضل أبی العباس قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الرجل
ص:236
أحقّ بولده أم المرأة؟ قال: «لا، بل الرجل، فإن قالت المرأة لزوجها الذی طلّقها:
أنا أرضع ابنی بمثل ما تجد من یرضعه فهی أحقّ به»(1) و غیرها(2). و الدلالة ظاهرة.
نعم، إذا وجدت متبرّعة بالإرضاع و طلبت الأمّ الأجر أو وجدت مرضعة بأجر أقلّ ممّا تأخذه الاُمّ کان للأب نزعه و تسلیمه إلی غیرها، سواء کان ما تطلبه الأمّ أجرة المثل أو أقلّ أو أزید، کما قال به العلاّمة(3) و الشهید الثانی(4) و السید الطباطبائی(5) و غیرهم(6). و به قال أیضاً الحنفیة و الشافعیة(7).
و یدلّ علیه قوله تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)8 أی بإلزامه لها أکثر من أجرة الأجنبیّة، و لإطلاق قوله سبحانه: (وَ إِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْری)9 .
و هکذا قوله تعالی: (وَ إِنْ أَرَدْتُمْ أَنْ تَسْتَرْضِعُوا أَوْلادَکُمْ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ إِذا سَلَّمْتُمْ ما آتَیْتُمْ بِالْمَعْرُوفِ)10 .
و أمّا النصوص الواردة عن الأئمّة المعصومین علیهم السلام:
منها: ما عن أبی الصباح الکنانی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا طلّق الرجل المرأة و هی حبلی أنفق علیها حتّی تضع حملها، و إذا وضعته أعطاها أجرها
ص:237
و لا یضارّها إلاّ أن یجد من هو أرخص أجراً منها، فإن هی رضیت بذلک الأجر فهی أحقّ بابنها حتّی تفطمه»(1). و کذا غیرها(2).
و قیل: بل هی أحقّ مطلقاً إذا لم تطلب أکثر من أجرة المثل(3) ، کما علیه المالکیة و الحنابلة(4). و استدلّوا بإطلاق قوله تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها)
و (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ) .
و فیه: أوّلاً: أنّ إلزام الأب بأجرة أکثر من أجرة الأجنبیّة فیه ضرر علیه، و أنّه تعالی نفی الضرر عن الأب کما ینفیه عن الأمّ فی قوله: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ) فإنّه یکون نهیاً عن أن یلحق بها الضرر من قبل الزوج، و أن یلحق به الضرر من جهة الزوجة بسبب الولد(5).
و ثانیاً: أنّه مخالف لإطلاق قوله سبحانه: (وَ إِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْری) . و المعنی: فإن اختلفتم فی الرضاع و فی الأجر فسترضع له امرأة أخری أجنبیة، أی فلیسترضع الوالد غیر والدة الصبیّ (6). و مخالف لإطلاق قوله: (وَ إِنْ أَرَدْتُمْ أَنْ تَسْتَرْضِعُوا أَوْلادَکُمْ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ) .
و ثالثاً: أنّه مخالف للروایات المذکورة آنفاً و غیرها نحو ما عن أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سمعته یقول: «المطلّقة الحبلی ینفق علیها حتّی تضع حملها، و هی أحقّ بولدها أن ترضعه بما تقبله امرأة أخری، یقول اللّه عزّ و جلّ: (لا تُضَارَّ
ص:238
والِدَةٌ بِوَلَدِها...»1 .
فإنّ قوله: «بما تقبله امرأة أخری» مطلق، سواء کان ما تطلبه الأُخری أجرة المثل أو أقلّ أو أزید. مضافاً إلی أصالة عدم الأحقیّة إلاّ ما ساعدت بإخراجه الأدلّة(1).
یستحبّ أن یرضع الولد سنتین کاملتین لا أقلّ منهما و لا أکثر، کما قال اللّه عزّ و جلّ: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ لِمَنْ أَرادَ أَنْ یُتِمَّ الرَّضاعَةَ)3 .
فإنّ هذه الجملة فی معنی الأمر، و تقدیره: لیرضعن أولادهنّ، و دلّت علی أنّ الحولین حقّ لکلّ ولد، سواء ولد لستّة أشهر أو أکثر إن أراد الولیّ إتمام الرضاعة، کما قال به بعض(2) فإن نقصت عن السنتین مدّة ثلاثة أشهر لم یکن به بأس، کما یستفاد من قوله تعالی: (وَ حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْراً)5 إذ مدّة الحمل غالباً تسعة أشهر، فإذا نقصت التسعة من الثلاثین یبقی واحد و عشرون شهراً.
فإن نقص من إحدی و عشرین شهراً لم یجز، و کان ظلماً و جوراً علی الصبی، کما علیه المفید و الشیخ و الشهید الثانی و الفاضل المقداد(3) و غیرهم، و یدلّ (4) علی
ص:239
ذلک روایة سماعة بن مهران، عن الصادق علیه السلام قال: «الرضاع واحد و عشرون شهراً، فما نقص فهو جور علی الصبیّ»(1).
و هکذا روایة عبد الوهّاب بن الصباح، عن الصادق علیه السلام قال: «الفرض فی الرضاع أحد و عشرون شهراً، فما نقص عن أحد و عشرین شهراً فقد نقص المرضع، و إن أراد أن یتمَّ الرضاعة فحولین کاملین»(2).
نعم، یجوز إذا اقتضت(3) مصلحة الولد ذلک و تراضی علیه الأبوان کما قال اللّه عزّ و جلّ: (فَإِنْ أَرادا فِصالاً عَنْ تَراضٍ مِنْهُما وَ تَشاوُرٍ فَلا جُناحَ عَلَیْهِما)4 أی فإن أراد الأب و الاُمّ فصالاً قبل الحولین و تراضیا به، و یکون الفصال مصلحة للولد فلا جناح و لا حرج علیهما، فإن تنازعا رجعا إلی الحولین(4).
اختلف الفقهاء فی أنّه هل یجوز إرضاع الولد أکثر من حولین کاملین إلی قولین:
ص:240
القول الأوّل: جواز الزیادة مطلقاً
قال فی المقنعة: «و لیس علی الأب بعد بلوغ الصبیّ سنتین أجر رضاع، فإن اختارت أُمّه بعد رضاعه بعد ذلک لم یکن له منعها منه»(1).
و قال الشهید فی المسالک: «و أمّا الزیادة علی الحولین فمقتضی الآیة أنّه لیس من الرضاعة لتمامها بالحولین، لکن لیس فیها دلالة علی المنع من الزائد»(2).
و به قال فی الریاض(3) و نهایة المرام(4) ، و هکذا صرّح فی الحدائق بجواز الزیادة علی الحولین مطلقاً، و أضاف بأنّ الأمر بالحولین فی الآیة و الأخبار لا یقتضی المنع عمّا زاد»(5). و به قال فی منهاج الصالحین و مبانیها(6).
و یمکن الاستدلال علی الجواز بأصالة البراءة عن الحرمة کما فی الریاض(7)
و الجواهر(8).
مضافاً إلی أنّه قد دلّت علیه بعض النصوص، کصحیحة سعد بن سعد الأشعری عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال: سألته عن الصبیّ هل یرضع أکثر من سنتین؟ فقال: «عامین» فقلت: فإن زاد علی سنتین هل علی أبویه من ذلک شیء؟ قال: «لا»(9).
و مثلها ما رواه فی التهذیب عن الحلبی فی الصحیح، قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام:
ص:241
«لیس للمرأة أن تأخذ فی رضاع ولدها أکثر من حولین کاملین»(1).
و کذا ما رواه فی الفقیه عن أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سمعته یقول: «المطلّقة الحبلی ینفق علیها حتّی تضع حملها، و هی أحقّ بولدها أن ترضعه بما تقبله امرأة اخری - إلی أن قال - و لیس لها أن تأخذ فی رضاعه فوق حولین کاملین»(2).
فالمستفاد من هذه النصوص - و لا سیما الصحیحة الأولی - أنّه لا یجوز أخذ الاُجرة بعد الحولین، فیفهم أنّ الإرضاع بعد الحولین بلا أجرة لا بأس به، و أمّا الأدلّة التی تدلّ علی أنّ الإرضاع یلزم أن یقع فی الحولین کقوله تعالی: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ)3 و کذا النصوص المتقدّمة(3) فإنّها تدلّ علی أنّ ما زاد من الحولین لم یکن من الرضاعة، و لکن لیس فیها دلالة علی المنع من الزائد کما أشار إلی ذلک فی المسالک(4) و الحدائق(5).
القول الثانی فی المسألة، و هو قول المشهور من الفقهاء: أنّه لا یجوز الزیادة علی الحولین و یستثنی شهراً أو شهرین.
قال الشیخ فی النهایة: «و لا بأس أن یزاد علی السنتین فی الرضاع إلاّ أنّه لا یکون أکثر من شهرین»(6).
و فی الشرائع: «و یجوز الزیادة علی الحولین شهراً و شهرین»(7). و به قال فی
ص:242
الوسیلة(1) و الجامع للشرائع(2) و السرائر(3) و المهذّب(4) و القواعد(5) و تفصیل الشریعة(6) و غیرها(7).
و الذی یمکن أن یستدلّ به لإثبات قول المشهور أمور:
الأوّل: ما یقال من أنّ به روایة مرسلة منجبرة بالشهرة الدالّة علی عدم الجواز(8).
و فیه أنّ المرسل لا اعتبار به سیّما مع الجهل بمضمونه، قال فی الجواهر: «و فی الاعتماد علی مثلها فی تقییدها بما مرّ من الأدلّة مناقشة»(9).
و فی الحدائق: «أمّا بعد الفحص و التتبّع لم نقف علیها فی شیء فی کتب الأخبار»(10).
الثانی: أنّ اللبن بعد الحولین من فضلات ما لا یؤکل لحمه الممنوع أکلها، بل الظاهر أنّ ذلک لکونه من الخبائث کالبصاق و باقی رطوباتها، و کلّما حرم علی المکلّف لخبثه یحرم إطعامه لغیر المکلّف کالدم و نحوه، کما فی الجواهر أیضاً(11).
و فیه: أنّ کون اللبن بعد الحولین من الخبائث فهو أوّل الکلام، و علی فرض
ص:243
التسلیم لا دلیل علی حرمة إطعام کلّ محرّم لخبثه لغیر المکلّف؛ و لذا قال المستدلّ فی موضع آخر من کلامه: «لا یتحصّل لنا الیوم من الخبائث معنی منضبطاً یرجع إلیه، فیجب الاقتصار فیها علی ما علم صدقها علیه کفضلة الإنسان، و الرجوع فی البواقی إلی الأصل الأوّل»(1).
مضافاً إلی أنّ الکلام فی جواز إرضاع الصبی بعد الحولین و لو من لبن امرأة ولدت لأقلّ من تلک المدّة و بین المقامین بون بعید»(2).
الثالث: السیرة کما ادّعاها فی المهذّب(3) إلاّ أنّ إطلاق النصوص المتقدِّمة علی خلافها.
الرابع: قال فی جامع المدارک بعد استظهار جواز الزیادة علی الحولین مطلقاً، من الصحیحة المتقدِّمة: «و یمکن أن یقال: لعلّ التعبیر بالزیادة لا یشمل کلّ زیادة بلغت ما بلغت».
نقول: و الظاهر أنّه کذلک إلاّ أنّه لا دلیل لإثباته إلاّ حکم العقل.
الخامس: قال فی تفصیل الشریعة: «إنّ الدلیل علی جواز الزیادة شهراً أو شهرین إنّما هو عدم التحفّظ نوعاً علی الحولین و صعوبة فطام الطفل دفعة واحدة علی وجه یخشی علیه التلف لشدّة تعلّقه به»(4). و کذا فی الجواهر(5).
هذا و إن کان وجیهاً إلاّ أنّه لا دلیل لإثباته أیضاً إلاّ العقل.
و الحاصل: أنّه لا دلیل فقهیّاً لقول المشهور بحیث یطمئنّ به القلب فی الحکم به؛
ص:244
و لذا قال فی الریاض: «و مستنده - أی المشهور - غیر واضح»(1).
و لکن مخالفته أیضاً مشکل، فالقول الأوّل و إن کان أوفق بالقواعد إلاّ أنّه یجب مراعاة الاحتیاط، و اللّه تعالی هو العالم بحکمه.
ظهر ممّا تقدّم أنّه لا یجب علی الوالد و غیره ممّن وجب علیه إرضاع الولد دفع أُجرة ما زاد علی الحولین؛ لأنّهما منتهی الرضاعة الواجبة علیه، و یدلّ علیه النصوص المتقدِّمة کما صرّح به کثیر من الفقهاء.
قال فی المقنع: «و لیس لها أن تأخذ فی رضاعة فوق حولین کاملین»(2).
و کذا فی المقنعة(3) و النهایة(4) و الشرائع(5) و اللمعة(6) و غیرها(7).
و لقد أجاد فی المسالک حیث قال: «و لا یخلو علی إطلاقه من إشکال، و إنّما یتمّ علی تقدیر عدم حاجة الولد إلیه، أمّا لو احتاج إلیه لمرض و نحوه بحیث لم یکن غذاؤه بغیر اللبن کان اللبن حینئذٍ بمنزلة النفقة الضروریة، فعدم استحقاق الأُمّ علیه اجرة مطلقاً لا یخلو من نظر»(8).
و فی کشف اللثام: «الأصول تقتضی أن یجب علیه الأجر إن اضطرّ الطفل إلیه
ص:245
و کان معسراً لوجوب نفقته علیه مع انحصارها حینئذٍ فی الرضاع»(1).
و شبه هذا فی نهایة المرام(2) و الریاض(3) و جامع المدارک(4).
یستفاد من کلماتهم فی البحث عن شرائط نشر الحرمة بالرضاع أنّهم قائلون بجواز إرضاع الولد أکثر من حولین، و قیّده بعضهم بأن یکون مدّة الرضاع بعد الحولین قلیلة، کشهر أو شهرین أو ثلاثة شهور أو نصف الحول الثالث، و اختلفوا فی أنّه هل تحصل به الحرمة أم لا؟ فإلیک نصّ بعض کلماتهم:
قال فی البیان - فی ذیل قوله تعالی: «وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ...»5 : - إنّ تمام الرضاع فی الحولین، فعلم أنّه لم یرد أنّه لا یجوز أکثر منه؛ لأنّ ذلک یجوز، و إنّما أراد أنّ تمام الرضاع الشرعی فی الحولین، و أنّه لا حکم لما زاد»(5).
و فی أحکام القرآن: «فإن أرادا فصالاً عن تراضٍ منهما و تشاور فلا حرج إن أرادا أن یفطما قبل الحولین أو بعدهما»(6).
و صرّح القرطبی: «بأنّ الزیادة علی الحولین أو النقصان إنّما یکون عند عدم الإضرار بالمولود و عند رضا الأبوین»(7)
ص:246
فیستفاد منه أنّ الإرضاع زیادة علی الحولین إن لم یضرّ بالمولود و رضی به الأبوان جاز.
و قال فی عقد الجواهر الثمینة: «فإن کان بمدّة قریبة و الطفل مستمرّ الرضاع و فی تحدید المدّة القریبة خلاف، قال فی المختصر: إلاّ أن یکون بعد الحولین بأیّام یسیرة... و استحسن مالک أن یحرم ما بعدهما إلی الشهر، و قال فی الکتاب: إنّما ینظر إلی الحولین و الشهر و الشهرین بعد الحولین...»(1).
و فی الفقه الإسلامی و أدلّته: «إن استمرّ الرضاع بعد الحولین لضعف الطفل فلا مانع منه للحاجة، و لکن لا یترتّب علیه أحکامه من التحریم و أخذ الاُمّ المطلّقة أجراً علیه»(2).
و فی المحلّی بالآثار: «فإن أرادت الاُمّ أو الأب التمادی علی إرضاع الرضیع بعد الحولین فلهما ذلک؛ لأنّه لم یأت نصّ بالمنع من ذلک»(3).
و قریب منها فی غیرها(4).
و لا یخفی أنّ الآیة إنّما دلّت علی جواز الفصال و الفطام فی صورة التراضی و التشاور و لا تدلّ علی کون الفصال لا بدّ و أن یکون بمصلحة الولد مثلاً إذا لم یکن الفصال مصلحة للولد و لکن من جهة أخری تراضی الأبوان علی الفطام، فلا بأس به. هذا کلّه مضافاً إلی أنّه إذا کان الملاک لزوم رعایة مصلحة الولد فلا دخل للتراضی أصلاً.
ص:247
لا خلاف بین الفقهاء، من الخاصّة و العامّة فی أنّ الأمّ تستحقّ أجرة الرضاع بعد انتهاء الزوجیة و العدّة أو فی عدّة الوفاة؛ لقوله تعالی: (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ)1 و لصحیح عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل مات و ترک امرأة و معها منه ولد، فألقته علی خادم لها فأرضعته ثمّ جاءت تطلب رضاع الغلام من الصبیّ، فقال: «لها أجر مثلها، و لیس للوصیّ أن یخرجه من حجرها حتی یدرک و یدفع إلیه ماله»(1).
و اختلفوا فی استحقاق الأجرة فی حال الزوجیّة أو فی أثناء العدّة من الطلاق الرجعی علی أقوال، حتّی کان للفقیه الواحد رأیان، فقد قال الشیخ قدس سره فی النهایة:
«و إن طلبت الحرّة أجر الرضاع کان لها ذلک علی أب الولد»(2).
و قال فی المبسوط: «و إن تعاقدا عقد الإجارة علی رضاع الولد لم تصح»(3).
و یمکن جمع آراءهم فی هذه المسألة فی ثلاثة أقوال:
الأوّل: تستحقّ الأمّ أجرة الرضاع.
الثانی: لا تستحقّ.
الثالث: لا تستحق إذا کان الرضاع واجباً، أمّا إن لم یکن واجباً علی الأمّ فتستحقّ.
المشهور بین الفقهاء - و هو الحقّ - أنّ الأمّ تستحقّ الأجرة، کما قال به
ص:248
المرتضی(1) و ابن إدریس2 و المحقّق(2) و العلاّمة(3) و الشهیدان(4) و السید الطباطبائی(5) و غیرهم(6).
و یمکن أن یستدلّ بأنّ الأصل یقتضی ذلک، أی الأصل جواز أخذ الأجرة ما لم یقم دلیل علی المنع، و سنذکر توضیحاً فی مورد هذا الأصل فی البحث عن الحضانة.
و یدلّ علیه أیضاً قوله تعالی: (وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ)8 فإنّه عامّ تشمل المورد، و العوض المأخوذ لیس فی مقابل التمکین بل فی مقابل الإرضاع، و سواء فی ذلک منع الزوج من حقوقه أو لا؛ لأنّه رضی بذلک.
و قوله تعالی: (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ)9 فإنّه مطلق فیشمل ما کانت الزوجة فی حباله أو لا.
و یدلّ علیه أیضاً ما رواه داود بن الحصین، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال فی حدیث:
«و إن وجد الأب من یرضعه بأربعة دراهم، و قالت الأمّ: لا أرضعه إلاّ بخمسة دراهم، فإنّ له أن ینزعه منها إلاّ أنّ ذلک خیر له و أرفق به أن یترک مع أمّه»(7).
فیستفاد من مفهومه أنّ الاُمّ تستحقّ الأجرة علی الرضاع بقدر ما یأخذه غیرها.
ص:249
و استدلّ للقول الثانی و هو اختیار الشیخ فی المبسوط (1) و جمهور أهل السنّة من الحنفیة و الشافعیة و الحنابلة، بأنّ الزوج مکلّف بالإنفاق علیها، فلا تستحقّ نفقة أخری مقابل الرضاع حتّی لا یجتمع علیه واجبان: النفقة و الأجرة فی آنٍ واحدٍ و هو غیر جائز؛ لکفایة النفقة الواجبة علی الزوج(2).
و فیه: أنّ وجوب النفقة علی الزوج لا یدلّ علی عدم استحقاق الزوجة أجرة الرضاع؛ لأنّ الزوج لا یملک منافعها، و تملّک وجوه الاستمتاع لا یقتضی تملّک الاسترضاع(3).
و أمّا القول الثالث و هو التفصیل، فهی خیرة المالکیة، حیث قالوا: إذا کان الرضاع واجباً علی الأمّ - و هو الحالة الغالبة - لا تستحقّ الأجرة، أمّا إن کان الرضاع غیر واجب علی الاُمّ کالشریفة القدر، فإنّها تستحقّ الأجرة علی الرضاع(4).
و فیه: لا نسلّم أنّ الرضاع واجب علیها کما أوضحناه فی المبحث الثانی، و مع فرض الوجوب لا منافاة بین الوجوب و أخذ الأجرة علی رضاعها،
إذا لم تختر الأمّ إرضاع ولدها، أو تطلب زیادة علی ما تأخذه الأجنبیة کان للأب نزعه و استرضاع غیرها، و یستحبّ أن یختار للرضاع المرأة العاقلة، المسلمة العفیفة، الوضیئة؛ لأنّ الرضاع یؤثِّر فی الطباع و الصورة...(5)
ص:250
و یدلّ علی ذلک جملة من الأخبار:
منها: ما رواه فی الکافی عن محمد بن مروان قال: قال لی أبو جعفر علیه السلام:
«استرضع لولدک بلبن الحسان، و إیّاک و القباح فإنّ اللبن قد یعدی»(1).
و عن غیاث بن إبراهیم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام:
انظروا من یرضع أولادکم، فإنّ الولد یشبّ علیه»(2).
و عن محمد بن قیس، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله:
لا تسترضعوا الحمقاء، فإنّ اللبن یعدی، و إنّ الغلام ینزع إلی اللبن - یعنی إلی الظئر - فی الرعونة و الحمق»(3).
و ما رواه فی کتاب قرب الإسناد، عن جعفر، عن أبیه علیهما السلام: «أنّ علیاً علیه السلام کان یقول: تخیّروا للرضاع کما تخیّرون للنکاح، فإنّ الرضاع یغیّر الطباع»(4).
و یکره أن تسترضع الکافرة إلاّ مع الضرورة، فإن اضطرّ إلیها فلیسترضع یهودیّة أو نصرانیة، و تتأکّد الکراهة فی المجوسیة و مَن کانت ولادتها عن الزنا، و لیمنعها من شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر(5).
و یدلّ علی ذلک - مضافاً إلی التعلیلین الموجودین فی روایتی محمد بن مروان و غیاث بن إبراهیم المذکورتین - روایات:
منها: ما رواه فی الکافی و التهذیب عن عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام هل یصلح للرجل أن ترضع له الیهودیة و النصرانیة و المشرکة؟ قال:
ص:251
«لا بأس، و قال: امنعوهنّ من شرب الخمر»(1).
و عن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لبن الیهودیة و النصرانیة و المجوسیة أحبّ إلیّ من لبن ولد الزنا»(2) و موثّق الحلبی(3).
و المستفاد من هذه الأخبار و غیرها (4)- بعد ضمّ بعضها إلی بعض - کراهة استرضاع الذمّیة، و شدّة کراهة استرضاع المجوسیة، و أشدّیة کراهة استرضاع الزانیة.
و اعلم أنّ فی زماننا هذا لا یستفاد غالباً من المرأة المرضعة فی الرضاع، بل یستفاد من الحلیب المجفّف الذی یُصنع من ألبان البقر و الغنم و غیرهما، فعلی هذا لا موضوع للبحث عن المرضعة و أوصافها؛ و لذا اکتفینا بذکر قلیل من الروایات، مع أنّه ذکر فی المطوّلات روایات کثیرة، و یدخل الرضاع بهذا المعنی فی التغذیة و النفقة للولد، و سیأتی التحقیق عنها فی الباب الخامس إن شاء اللّه تعالی.
ص:252
اتّفقت کلمة الفقهاء من الشیعة و السنّة کافّة علی سببیة الرضاع لنشر الحرمة فی الجملة(1).
و یدلّ علی ذلک الکتاب و السنّة المستفیضة بل المتواترة:
فمن الکتاب قوله تعالی: (... وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ)2 فیستفاد منها أنّ أحد ملاکات الحرمة فی التزویج هو الرضاع، و بما أنّه لا خصوصیة للمورد ینتج أنّ الرضاع مثل النسب فی المنع عن التزویج.
و من السنّة عدّة من الروایات:
منها: ما رواه فی الکافی و التهذیب أبی جعفر علیه السلام فی حدیث، عن النبیّ صلی الله علیه و آله قال:
«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»(2).
و منها: ما فی الصحیح عن أبی الصباح الکنانی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، أنّه سئل عن الرضاع فقال: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»(3).
و منها: ما رواه فی الکافی - فی الصحیح - عن عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سمعته یقول: «یحرم من الرضاع ما یحرم من القرابة»(4).
و منها: ما رواه فی الکافی و الفقیه - فی الصحیح - عن أبی عبیدة قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «لا تنکح المرأة علی عمّتها و لا علی خالتها و لا علی أختها من
ص:253
الرضاعة، و قال: إنّ علیاً علیه السلام ذکر لرسول اللّه صلی الله علیه و آله ابنة حمزة، فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: أ ما علمت أنّها ابنة أخی من الرضاعة. و کان رسول اللّه صلی الله علیه و آله و عمّه حمزة علیه السلام قد رضعا من امرأة»(1).
و منها: عن عبد اللّه بن سنان - فی صحیح - عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا یصلح للمرأة أن ینکحها عمّها و لا خالها من الرضاعة»(2).
إلی غیر ذلک من الأخبار التی جمعها فی الوسائل(3).
و من طرق أهل السنّة عن عائشة قالت: قال لی رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «یحرم من الرضاعة ما یحرم من الولادة»(4).
و أیضاً عن عروة، عن عائشة أنّها أخبرته أنّ عمّها من الرضاعة یسمّی أفلح، استأذن علیها فحجبته فأخبرت رسول اللّه صلی الله علیه و آله، فقال لها: «لا تحتجبی منه، فإنّه یحرم من الرضاعة ما یحرم من النسب»(5).
و عن علیّ علیه السلام قال: «قلت: یا رسول اللّه صلی الله علیه و آله ما لک تَنوق فی قریش و تَدَعُنا؟ فقال: و عندکم شیء؟ قلت: نعم، بنت حمزة، فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: إنّها لا تحلّ لی، إنّها ابنة أخی من الرضاعة»(6).
و أیضاً عنه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «إنّ اللّه حرّم من الرضاع ما حرّم من النسب»(7)
ص:254
قبل بیان أحکام نشر الحرمة بالرضاع یلزم أن نبیّن معنی هذه العبارة: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» التی تضمنتها أخبار الفریقین و استفاض نقلها بینهم.
یقول السیّد بحر العلوم: «ما یحرم من النسب من العناوین السبعة النسبیة -:
من الأمّ، و البنت، و الأخت، و العمّة، و الخالة، و بنات الأخ، و بنات الأخت، المذکورة فی الآیة الشریفة - إذا وجد نظیره فی الرضاع أوجب الحرمة بإرادة العنوان من الموصول و إلاّ فنفس من یحرم من النسب لا معنی لکونه یحرم من الرضاع، کما هو ظاهر العبارة، فلا بدّ من انتزاع عنوان یکون وجوده مناطاً فی الحکم، و إنّما وقع التعبیر بذلک لبیان اعتبار اتّحاد العنوان الحاصل منهما، فیکون حاصل المعنی: أنّ الرضاع یوجب ربطاً علی حدّ ربط النسب، و علاقة نحو علاقته، کما یعرب عنه تشبیه لحمته بلحمته - و علی ما قیل: «إنّ لحمة الرضاع کلحمة النسب» - فالعلائق السبعة الرضاعیّة تحرم کما تحرم العلائق السبعة النسبیة، و بعبارة أخری: أنّ الرضاع یحدث ما یحدثه النسب من العناوین السبعة، و یفعل فعله فی تحقّقها بعد تنزیل الرضاع منزلة الولادة فی ذلک، فیجری مجراه فی التحریم، سواء کان الحکم به بسبب النسب أو بسبب المصاهرة کأمّ الزوجة الرضاعیة، فإنها محرّمة علی زوج بنتها من الرضاع، و لکنّها بالمصاهرة لا بالرضاع»(1).
تترتّب علی الرضاع مع شرائطه أحکام نذکرها اختصاراً:
الأوّل: إذا حصل الرضاع المحرّم، انتشرت الحرمة بین المرضعة و فحلها إلی
ص:255
المرتضع و منه إلیهما، فصارت المرضعة له أمّاً و الفحل أباً و آباؤهما أجداداً و أمّهاتهما جدّات و أولادهما إخوة، و أخواتهما أخوالاً و أعماماً(1).
یقول صاحب الجواهر: «بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک، بل الظاهر اتّفاق أهل الإسلام جمیعاً علیه إلاّ مَن لا یعتدّ به من العامة، الذین قصروا الحرمة علی الأمّهات و الأخوات خاصّة؛ جموداً علی ما فی الآیة: (وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ)2 و هو معلوم البطلان، خصوصاً بعد تواتر قوله صلی الله علیه و آله:
«یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب». المراد منه علی الظاهر أنّ کلّما یحرم من النسب یحرم نظیره فی الرضاع، فیشمل حینئذٍ المحرّم من جهة النسب، و المحرّم من جهة المصاهرة بعد وجود سببها نحوها فی النسب، فالبنات و الأمّهات و الأخوات و العمّات و الخالات و بنات الأخ و بنات الأخت منه نحوها من النسب فی الحرمة.
و کذا حلیلة الابن الرضاعی و منکوحة الأب الرضاعی و أمّ الزوجة الرضاعیة، و الجمع بین الأختین الرضاعیتین و نحو ذلک، کلّها یستفاد تحریمها منه مضافاً إلی النسبیات»(2).
الثانی: کلّ من ینسب إلی الفحل من الأولاد ولادةً و رضاعاً یحرمون علی هذا المرتضع. و کذا کلّ من ینتسب إلی المرضعة بالبنوّة ولادةً و إن نزلوا، و لا یحرم علیه مَن ینتسب إلیها بالبنوّة رضاعاً.
الثالث: لا ینکح أبو المرتضع فی أولاد صاحب اللبن ولادةً و لا رضاعاً، و لا فی أولاد زوجته المرضعة ولادةً؛ لأنّهم صاروا فی حکم ولده(3) ؛ وفاقاً للشیخ
ص:256
فی غیر المبسوط (1) و ابن حمزة(2) و إدریس(3) ، بل نسبه بعضهم إلی الشهرة، بل ربما ادّعی الإجماع علیه(4).
و یدلّ علی ذلک عدّة روایات:
منها: صحیحة علیّ بن مهزیار قال: سأل عیسی بن جعفر بن عیسی أبا جعفر الثانی علیه السلام: أنّ امرأة أرضعت لی صبیّاً، فهل یحلّ لی أن أتزوّج ابنة زوجها؟ فقال لی:
«ما أجود ما سألت! من هاهنا یؤتی أن یقول الناس: حرمت علیه امرأته من قبل لبن الفحل، هذا هو لبن الفحل لا غیره، فقلت له: [إنّ] الجاریة لیست ابنة المرأة التی أرضعت لی، هی ابنة غیرها، فقال: لو کنّ عشراً متفرّقات ما حلّ لک منهنّ شیء، و کنّ فی موضع بناتک»(5).
و منها: عن عبد اللّه بن جعفر قال: کتبت إلی أبی محمد الحسن بن علیّ العسکری علیه السلام: امرأة أرضعت ولد الرجل، هل یحلّ لذلک الرجل أن یتزوّج ابنة هذه المرضعة أم لا؟ فوقع علیه السلام: «لا، لا تحلّ له»(6). و نحوها صحیحة أیّوب بن نوح(7).
الرابع: الرضاع المحرّم یمنع من النکاح سابقاً و یبطله لاحقاً.
فلو تزوّج رضیعة، فأرضعتها من یفسد نکاح الصغیرة برضاعها، کأمّه و جدّته و أخته و زوجة الأب و الأخ، إذا کان لبن المرضعة منهما؛ فسد النکاح(8).
فکما أنّ أمّه لو أرضعت بنتاً بالشروط المتقدّمة صارت أخته و حرمت علیه،
ص:257
فکذا لو تزوّج رضیعة ثمّ إنّ أمّه أرضعتها الرضاع المحرم فإنّها تصیر أخته، و ینفسخ نکاحها و تحرم علیه مؤبّداً.
و کذا لو أرضعت جدّته من أبیه صبیة، فإنّها تکون عمّته، و لو أرضعتها جدّته من أمّه صارت خالته، فلا یجوز له نکاحها فی الحالین، کذلک لو تزوّج صبیة ثمّ حصل الرضاع الموجب لذلک بعد ذلک، فإنّه ینفسخ النکاح و یبطل؛ لکونها عمّته أو خالته فتحرم علیه مؤبّداً.
و هکذا لو أرضعت زوجة أخیه بلبنه صبیّة، فإنّها تکون بنت أخیه و یصیر هو عمّها، فلا یجوز له نکاحها، فکذا لو تزوّجها أوّلاً ثمّ حصل الرضاع الموجب لذلک بعده، فإنّه ینفسخ النکاح للعلة المذکورة(1).
فإنّ هذه الأحکام - مع کونها مطابقة للعمومات - تدلّ علیها روایات:
منها: عن محمد بن مسلم - فی الصحیح - عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لو أنّ رجلاً تزوّج جاریة رضیعة فأرضعتها امرأته فسد النکاح»(2).
و منها: عن عثمان بن عیسی، عن أبی الحسن علیه السلام: قال: قلت له: إنّ أخی تزوّج امرأة فأولدها، فانطلقت امرأة أخی فأرضعت جاریة من عرض الناس، فیحلّ لی أن أتزوج تلک الجاریة التی أرضعتها امرأة أخی؟ فقال: «لا، إنّه یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»(3).
الخامس: یقول صاحب الحدائق: «لا خلاف و لا إشکال فی أنّه إذا أوقب غلاماً حرمت علیه أمّ الغلام و بنته و أخته مؤبّداً إذا کنّ من النسب؛ للنصوص الواردة بذلک عن أهل العصمة صلوات اللّه علیهم:
ص:258
منها: عن حمّاد بن عثمان قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: رجل أتی غلاماً أ تحلّ له أخته؟ قال: فقال: إن کان ثقب فلا(1).
و منها: عن إبراهیم بن عمر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل لعب بغلام هل یحلّ له أمّه؟ قال: إن کان ثقب فلا2.
و الظاهر أنهنّ لو کنّ من الرضاع فکذلک؛ لعموم قوله صلی الله علیه و آله: یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب(2). و صدق الأمّ علیها فی قوله عزّ و جلّ: (وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ) . و کذا الأخت فی قوله: (وَ أَخَواتُکُمْ)4 .
و یؤیّد ذلک صحیحة محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام فی رجل فجر بامرأة أ یتزوّج أمّها من الرضاعة أو ابنتها؟ قال: لا(3).
و التقریب فیه: أنّه حیث حلّت الأمّ من الرضاعة و البنت هنا محلّ نظیریهما من النسب فحرمتا علیه، فکذلک فیما نحن فیه، الاندراج تحت عموم الخبر النبویّ المذکور. و ربما قیل بالعدم؛ لأنّ الأمّ حقیقة فی النسبیة التی ولدته، لقوله تعالی:
(إِنْ أُمَّهاتُهُمْ إِلاَّ اللاّئِی وَلَدْنَهُمْ)6 فلا تتناول النصوص الواردة بالتحریم لها.
و فیه: أنّ الحصر المذکور فی الآیة إنّما هو إضافی بالنسبة إلی المصاهرة و تسمیة المظاهر لزوجته أمّاً، و إلاّ فقد عرفت فی الآیة إطلاق الأمّ علی المرضعة، و الأصل فی الاستعمال الحقیقة»(4)
ص:259
نشر الحرمة بالرضاع یتحقّق بعد توفّر الشرائط التی یرجع اعتبار بعضها فی المرضعة، و بعضها فی الرضیع، و بعضها فی الرضاع، و البحث موزّع علی ثلاث مطالب:
(1).
یقول صاحب الحدائق: «لا خلاف بین الأصحاب - رضوان اللّه علیهم - فی أنّه یشترط فی الرضاع المحرّم أن تکون المرضعة حیّة فلو ارتضع من میّتة العدد أو تمامه لم ینشر حرمة، و یدلّ علیه ظاهر الآیة، و هی قوله تعالی: (وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ) حیث نسب إلیها المباشرة و الإرادة للارتضاع، و المیّتة لیست کذلک»(2).
و لأنّ المتبادر من إطلاق الرضاع فی الأدلّة ما إذا حصل بالارتضاع من الحیّ، فیبقی غیره داخلاً فی عموم أدلّة الإباحة.
و الأخبار و إن کان أکثرها مطلقاً، إلاّ أنّ جملة منها دلّت علی ما دلّت علیه الآیة، من إسناد الإرضاع إلی المرأة الموجب لکونها حیّة قاصدة مریدة لذلک.
کصحیحة عبد اللّه بن سنان قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن لبن الفحل، قال: «هو ما
ص:260
أرضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک، ولد امرأة أخری فهو حرام»(1).
ثمّ قال صاحب الحدائق: «و یؤیّده أنّ الأصل الإباحة حتّی یقوم دلیل التحریم، و لیس فی النصوص ما یدلّ علی ذلک، و الأخبار و إن کان أکثرها مطلقاً إلاّ أنّ جملةٌ منها دلّت علی ما دلّت علیه الآیة من إسناد الإرضاع إلی المرأة الموجب لکونها حیّة، قاصدة مریدة لذلک، و إذا ضمّت الأخبار بعضها إلی بعض بحمل مطلقها علی مقیّدها، تمّ الاستدلال بها.
و یؤیّده أیضاً أنّ من القواعد المقرّرة فی کلامهم: أنّ الإطلاق فی الأخبار إنّما یحمل علی الأفراد المتکرّرة المتکاثرة، دون الفروض النادرة خصوصاً فی هذا الموضع، فإنّ ذلک إنّما هو أمر فرضی لم یقع و لا یکاد یقع»(2).
و به قالت الشافعیة، و أما الجمهور من أهل السنّة الحنفیة و المالکیة و الحنبلیة قالوا: لا یشترط فی المرضعة أن تکون حیّة، فلو ماتت امرأة و بجانبها طفل فالتقم ثدیها و رضع منه فإنّه یتعلّق بالتحریم(3).
قال ابن قدامة: «و یحرم لبن المیتة کما یحرم لبن الحیّة؛ لأنّ اللبن لا یموت»(4).
من غیر فرق بین کونه بعقد دائم أو منقطع أو ملک یمین و ما فی معناه، فلو درّ اللبن من امرأة عن غیر وط ء و نکاح لم یعتدّ به فضلاً عن غیرها من الذکر و البهیمة(5). و الظاهر أنّه لا خلاف
ص:261
بینهم فی هذا أیضاً، بل أجمعوا علیه(1).
قال الشهید فی المسالک: «أجمع علماؤنا علی أنّه یشترط فی اللبن المحرّم فی الرضاع أن یکون من امرأة عن نکاح، و المراد به هنا الوط ء الصحیح، فیندرج فیه الوط ء بالعقد دائماً و متعةً، و ملک یمین و ما فی معناه - إلی أن قال: - و لا خلاف فی أنّ اللبن الحادث من الزنا لا ینشر؛ لأنّ الزنا لا حرمة له و لا یلحق به النسب...
فاللبن الحاصل عنه فی حکم الصادر عن غیر نکاح»(2).
و لا حکم للبن البهیمة و لا للبن الرجل، و لا للبن الخنثی المشکل أمره لتحریم نکاحه، و کلّ ذلک عندنا موضع وفاق، و إنّما خالف فیه بعض أهل السنّة، فحکم بنشر الحرمة بجمیع ذلک علی اختلاف بینهم فیه.
و یدلّ علی ذلک الإجماع بقسمیه و هو الحجّة(3). و ما فی صحیحة عبد اللّه بن سنان المتقدّمة، قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «هو ما أرضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک ولد امرأة أخری فهو حرام» فقد خصّ الصادق علیه السلام لبن الفحل بما یحصل من امرأته، فلا یکون ذلک إلاّ مع النکاح الصحیح؛ و لأنّ اللبن لو درّ عن غیر نکاح لم یعتدّ به، و نکاح الزنا ساقط الاعتبار شرعاً.
و ما فی الدعائم عن جعفر بن محمّد علیهما السلام قال: «لبن الحرام لا یحرّم الحلال. و مثل ذلک امرأة أرضعت بلبن زوجها ثمّ أرضعت بلبن فجور، قال:
و من أرضع من فجور بلبن صبیّة لم یحرم من نکاحها؛ لأنّ اللبن الحرام لا یحرّم الحلال»(4)
ص:262
الجمهور من أهل السنّة الحنفیة و المالکیة و الشافعیة قالوا: لا یشترط أن تکون المرضعة ثیّباً موطوءة، بل إذا نزل اللبن البکر التی لم تتزوّج فأرضعت صبیاً صارت أمّاً له، و تثبت جمیع أحکام الرضاع، و مثل ذلک ما إذا کانت عجوزاً یئست من الحیض و الولادة.
و الحنابلة قالوا: یشترط فی المرضع أن تکون ممّن تحمل، و اللبن ناشئاً عن الحمل بالفعل، فإذا أرضع من امرأة لا تحمل فإنّ رضاعه لا یعتبر(1).
قال ابن قدامة: «و إن ثاب لامرأة لبن من غیر وط ء، فأرضعت به طفلاً نشر الحرمة فی أظهر الروایتین، و هو قول ابن حامد و مذهب مالک و الثوری و الشافعی و أبی ثور و أصحاب الرأی، و کلّ من یحفظ عنه ابن المنذر؛ لقول اللّه تعالی:
(وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ) و لأنّه لبن امرأة فتعلّق به التحریم، کما لو ثاب بوط ء، و لأنّ ألبان النساء خلقت لغذاء الأطفال، فإن کان هذا نادراً فجنسه معتاد، و الروایة الثانیة لا تنشر الحرمة؛ لأنّه نادر لم تجر العادة به لتغذیة الأطفال فأشبه لبن الرجال، و الأوّل أصحّ»(2).
و فی خصوص أن یکون اللبن من الآدمی لا من غیره قال ابن قدامة:
«و لا تنتشر الحرمة بغیر لبن الآدمیة بحال، فلو ارتضع اثنان من لبن بهیمة لم یصیرا أخوین فی قول عامّة أهل العلم، منهم: الشافعی، و ابن القاسم، و أبو ثور، و أصحاب الرأی، و لو ارتضعا من رجل لم یصیرا أخوین، و لم تنتشر الحرمة بینه و بینهما فی قول عامّتهم.
ص:263
و قال الکرابیسی: «یتعلّق به التحریم؛ لأنّه لبن آدمی أشبه لبن الآدمیة، و حکی عن بعض السلف أنّهما إذا ارتضعا من لبن بهیمة صارا أخوین، و لیس بصحیح؛ لأنّ هذا لا یتعلّق به تحریم الاُمومة، فلا یثبت به تحریم الأخوّة؛ لأنّ الأخوة فرع علی الأمومة، و کذلک لا یتعلّق به تحریم الأبوّة لذلک»(1).
، فلا یکفی مجرّد الوط ء الصحیح فی اعتبار اللبن لو فرض درّه من غیر ولد(2).
قال الشیخ: «إذا درّ لبن امرأة من غیر ولادة، فأرضعت صبیّاً صغیراً لم ینشر الحرمة. و خالف جمیع الفقهاء فی ذلک، دلیلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم»(3).
و یدلّ علیه صحیحة عبد اللّه بن سنان المتقدّمة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «هو ما أرضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک ولد امرأة أخری فهو حرام».
و موثّقة یونس بن یعقوب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن امرأة درّ لبنها من غیر ولادة، فأرضعت جاریة و غلاماً من ذلک اللبن، هل یحرم بذلک اللبن ما یحرم من الرضاع؟ قال: «لا»(4). و کذا روایة یعقوب بن شعیب(5).
هل یعتبر فی نشر الحرمة انفصال الولد أو یکفی الحمل؟
وجهان، بل قولان، اختلفت کلمات الفقهاء فی ذلک حتّی من الفقیه الواحد
ص:264
کالعلاّمة، ففی القواعد(1) اکتفی بالحمل و قطع بعدم اشتراط الولادة، و فی التحریر(2)
اعتبر الولادة، و لقد أجاد فی تفصیل الشریعة حیث قال: «و یعتبر کون اللبن بعد الولادة، فلو درّ من غیر ولادة و لو مع الحمل لم تنشر به الحرمة... لأنّ إضافة اللبن إلی الفحل هی باعتبار الولادة منه»(3) ، و قال بعض الفقهاء: «و ما فی القواعد أظهر؛ للإطلاقات من الکتاب و السنة، و قول الباقر علیه السلام فی صحیحة برید العجلی: کلّ امرأة أرضعت من لبن فحلها ولد امرأة أخری من جاریة أو غلام»(4) فذلک الذی قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله.
إلی غیر ذلک ممّا دلّ من الصحاح و غیرها علی إناطة التحریم بکون اللبن من الفحل، کصحیحة الحلبی(5) و موثّقة جمیل بن درّاج بأحمد بن فضّال(6) و روایة أبی بصیر(7) و لا ینافیها قوله فی صحیحة ابن سنان و حسنته المتقدّمتین «من لبن ولدک» إذ یصدق علی ذلک اللبن أیضاً أنّه لبن الولد، کما یشهد به العرف(8).
و فیه:
أوّلاً: عدم صدق لبن الولد علی الحمل.
و ثانیاً: منع عموم صحیحة الحلبی و غیرها؛ لانصرافها بحکم الغلبة إلی الإرضاع بعد الوضع.
ص:265
و ثالثاً: ظاهر صحیحة ابن سنان اشتراط الولادة، حیث قال: «ما أرضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک».
و رابعاً: ما فی روایتی یونس بن یعقوب و یعقوب بن شعیب المتقدّمتین «إن درّ اللبن من غیر ولادة لا یوجب النشر» نفی الحرمة إن درّ اللبن من غیر ولادة.
لا یعتبر فی النشر بقاء المرأة فی حبال الرجل قطعاً، و لو بانت عنه بطلاق و نحوه ینشر الحرمة، إذ لا خلاف بین الأصحاب فی أنّه لا یشترط إذن الزوج فی تحریم الرضاع؛ لأنّه لا یملک الزوجة و لا لبنها و إن کان منسوباً إلیه، و غایة ما هناک أنّه یلزم من الرضاع الإثم إذا استلزم تعطیل بعض حقوقه الواجبة، و هذا لا یوجب نفی تعلّق التحریم بالرضاع، و بالجملة فإنّ المعتمد هو إطلاق النصوص الدالّة علی التحریم فإنّه یتناول هذا الإرضاع المذکور(1).
فلو طلّق الزوج و هی حامل منه ثمّ وضعت بعد ذلک، أو طلّقها و هی مرضع، أو مات عنها کذلک فأرضعت ولداً نشر هذا الرضاع الحرمة، کما لو کانت فی حباله، بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه. و کذا لو تزوّجت و دخل بها الزوج الثانی و لم تحمل منه، بل و إن حملت منه مع کون اللبن بحاله لم ینقطع و لم تحدث فیه زیادة، فإنّه للأوّل أیضاً(2).
قال الکاسانی الحنفی: «و لو طلّق الرجل امرأته و لها لبن من ولد کانت ولدته منه، فانقضت عدّتها و تزوّجت بزوج آخر و هی کذلک، فأرضعت صبیّاً عند الثانی، ینظر إن أرضعت قبل أن تحمل من الثانی فالرضاع من الأوّل بالإجماع؛
ص:266
لأنّ اللبن نزل من الأول، فلا یرتفع حکمه بارتفاع النکاح، کما لا یرتفع بالموت»(1).
یشترط فی المرتضع أن یکون سنّه دون الحولین، و یکفی فیه تمامیة رضاعه بتمامهما، قال الشیخ فی النهایة: «و ینبغی أن یکون الرضاع فی مدّة الحولین، فإن حصل الرضاع بعد الحولین، سواء کان قبل الفطام أو بعده قلیلاً کان أو کثیراً، فإنّه لا یحرّم»(2).
و بهذا المضمون قال فی المبسوط (3) و قال فی الخلاف: «مثاله: أن من راعی عشر رضعات من أصحابنا، أو خمس عشرة رضعة علی ما اعتبرناه، فإن وقع خمس رضعات فی مدّة الحولین و باقیها بعد تمام الحولین فإنّه لا یحرّم»(4).
و قال المفید: «و لیس یحرّم النکاح من الرضاع إلاّ ما کان فی الحولین قبل الکمال، فأمّا ما حصل بعد الحولین فإنّه لیس برضاع یحرم به النکاح»(5).
و یدلّ علی ذلک - بعد الإجماع بقسمیه و منقوله فوق الاستفاضة (6)- قوله تعالی: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ لِمَنْ أَرادَ أَنْ یُتِمَّ الرَّضاعَةَ)7 لأنّ المراد إثبات الرضاع الشرعی الذی تتعلّق به الحرمة، لا الرضاع
ص:267
بالمعنی اللغوی؛ لأنّه یطلق علی ما یحصل بعد الحولین و قبل تمامها، و لا یرید نفی جوازه دونهما أو بعدهما؛ لأنّ ذلک جائز بلا خلاف، و لا نفی الکفایة بدونهما أو بعدهما؛ لأنّ الکفایة قبل تمامهما قد تحصل بلا شبهة، فلم یبق إلاّ ما قلناه(1). أی الرضاع الشرعی الذی یحصل منه التحریم و یشترط فیه أن یکون سنّ الولد دون الحولین.
قال الطبرسی: «و الرضاع بعد الحولین لا حکم له فی التحریم عندنا، و به قال ابن عباس و ابن مسعود، و أکثر العلماء قالوا: المراد بالآیة بیان التحریم الواقع، ففی الحولین یحرّم و ما بعده لا یحرّم»(2).
و الأخبار:
منها: قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «لا رضاع بعد فطام»(3). بمعنی انتفاء أحکام الرضاع بعد فطام المرتضع.
ثمّ إنّ المراد بالفطام فی الأخبار المطلقة هو زمان الفطام - أعنی الحولین - کما دلّت علیه روایتا الفضل و حمّاد(4) ، فلا عبرة بنفس الفطام، حتّی أنّه لو لم یفطم الرضیع إلی أن تجاوز الحولین ثمّ ارتضع بعدها قبل الفطام لم یثبت التحریم، کما أنّه لو فطم قبل الحولین ثمّ ارتضع قبلهما ثبت التحریم(5).
قال فی الجواهر: «و معناه کما فی الفقیه أنّه إذا رضع الصبی حولین کاملین ثمّ شرب بعد ذلک من لبن امرأة أخری ما شرب، لم یحرم ذلک الرضاع؛ لأنّه رضاع بعد فطام، أی بعد بلوغ سنّ الفطام - إلی أن قال - إلاّ أنّه مع ذلک فالإنصاف عدم
ص:268
خلوّ اعتبار ذلک عن قوّة إن لم یقم إجماع؛ ضرورة کونه هو مقتضی قواعد الجمع بین الإطلاق و التقیید و أصالة التأسیس و ظهور الفطام فی الفعلی منه لا سنّه، بل استعماله فیه مجاز»(1).
و منها: ما رواه حمّاد بن عثمان - فی الموثّق - قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:
«لا رضاع بعد فطام قال: قلت: جعلت فداک و ما الفطام؟ قال: الحولان اللذان قال اللّه عزّ و جلّ»(2).
و نحوها روایة الفضل بن عبد الملک، عن الصادق علیه السلام قال: «الرضاع قبل الحولین قبل أن یفطم»(3).
و قال ابن جنید من علمائنا: «إذا کان بعد الحولین و لم یتوسّط بین الرضاعین فطام بعد الحولین حرّم»(4). و احتجّ بما رواه داود بن الحصین، عن الصادق علیه السلام قال:
قال: «الرضاع بعد الحولین قبل أن یفطم یحرّم»(5).
و قد أجاب الشیخ عن هذا بقوله: إنّه خبر شاذّ لا یعارض ما قدّمناه من الأخبار لکثرتها، و یجوز أن یکون خرج مخرج التقیّة؛ و لأنّه مذهب بعض العامّة.
و قال صاحب الوسائل: و یحتمل الحمل علی الإنکار(6).
لا خلاف بین الفقهاء من المذاهب الأربعة فی أنّه یشترط أن یکون الرضاع فی
ص:269
حال الصغر، فلا یحرم رضاع الکبیر(1). و استدلّوا علی ذلک بالکتاب:
قال ابن قدامة: «من شرط تحریم الرضاع أن یکون فی الحولین، و هذا قول أکثر أهل العلم، روی نحو ذلک عن عمر و علیّ و ابن عمر و ابن مسعود و ابن عباس و أبی هریرة و أزواج النبیّ صلی الله علیه و آله سوی عائشة، و إلیه ذهب الشعبی و ابن شبرمة و الأوزاعی و الشافعی و إسحاق و أبو یوسف و محمّد و أبو ثور و روایة عن مالک، و روی عنه إن زاد شهراً جاز، و روی شهران. و قال أبو حنیفة: یحرم الرضاع فی ثلاثین شهراً؛ لقوله سبحانه: (وَ حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْراً) - إلی أن قال: - و لنا قول اللّه تعالی: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ لِمَنْ أَرادَ أَنْ یُتِمَّ الرَّضاعَةَ)2 ، فجعل تمام الرضاعة حولین، فیدلّ علی أنّه لا حکم لها بعدهما»(2).
و بالأخبار:
منها: قوله صلی الله علیه و آله: «لا رضاع إلاّ ما کان فی الحولین»(3).
و منها: قوله صلی الله علیه و آله أیضاً: «لا یحرّم من الرضاع إلاّ ما فتق الأمعاء فی الثدی، و کان قبل الفطام»(4).
و منها: قوله صلی الله علیه و آله: «لا رضاع بعد فصال، و لا یتمّ بعد احتلام»(5).
قال الزحیلی: «و هذا الرأی هو الراجح؛ لقوّة الأدلّة التی استندوا إلیها(6)
ص:270
و أضاف مالک مدّة شهرین علی الحولین؛ لأنّ الطفل قد یحتاج إلی هذه المدّة لتحویل غذائه إلی الطعام، لکن إن فطم الولد عن اللبن، و استغنی بالطعام استغناءً بیّناً و لو فی الحولین، أو لم یوجد له مرضع فی الحولین، فاستغنی بالطعام أکثر من یومین و ما أشبههما، فأرضعته امرأة فلا یحرم؛ لأنّ مفهوم الحدیث: فإنّما الرضاعة من المجاعة یدلّ علی أنّ الطفل غیر مفطوم، فإن فطم فی بعض الحولین لم یکن رضاعاً من المجاعة.
و أضاف أبو حنیفة أیضاً مدّة نصف سنة علی الحولین، فتکون مدّة الرضاع عنده ثلاثین شهراً؛ لاحتیاج الطفل إلی هذه المدّة للتدرّج من اللبن إلی الطعام المعتاد، لکن إن استغنی بالفطام عن اللبن استغناءً تامّاً لم یکن ذلک رضاعاً؛ لأنّه لا رضاع بعد الفطام، و إن فطم الطفل فأکل أکلاً ضعیفاً لا یستغنی به عن الرضاع، ثمّ عاد فأرضع، کما یرضع أوّلاً فی الثلاثین شهراً، فهو رضاع محرّم، کما یحرم رضاع الصغیر الذی لم یفطم، و یحمل الحدیث السابق: «لا رضاع بعد فصال» علی الفصال المعتاد المتعارف.
و استدلّ للإمامین مالک و أبی حنیفة بقوله تعالی: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ لِمَنْ أَرادَ أَنْ یُتِمَّ الرَّضاعَةَ ... فَإِنْ أَرادا فِصالاً عَنْ تَراضٍ مِنْهُما وَ تَشاوُرٍ فَلا جُناحَ عَلَیْهِما) فالآیة فی نهایتها تدلّ علی أنّ للوالدین الخیار فی الفطم عند تمام الحولین، و التحدید بالحولین فی مقدّم الآیة إنّما هو لبیان المدّة التی یجوز فیها للأمّ المطلّقة أن تأخذ فیها أجراً علی الرضاع.
و أجیب عنه: بأنّ الفطام الذی یحتاج إلی المشاورة و التراضی بین الوالدین هو الذی یکون قبل تمام الحولین، فإن استمرّ الرضاع بعد الحولین لضعف الطفل فلا مانع منه للحاجة، و لکن لا یترتّب علیه أحکامه من التحریم و أخذ الأمّ المطلّقة
ص:271
أجراً علیه»(1).
هل یعتبر فی ولد المرضعة الذی یحصل اللبن من ولادته کونه فی الحولین عند ارتضاع المرتضع من لبنه، بحیث لا یقع شیء من الارتضاع بعد تجاوزه إیّاهما أم لا؟ فیه قولان:
أحدهما: الاشتراط، فلا یحرّم الرضاع لو وقع شیء منه بعد استکماله حولین، و هو قول أبی الصلاح(2) و ابن زهرة(3) و ابن حمزة(4). و العلاّمة فی التذکرة(5).
قال أبو الصلاح الحلبی: «و منها (من شرائط التحریم) أن یکون الراضع و المرتضع من لبنه ینقص سنّهما عن الحولین(6).
و یمکن الاستدلال لهذا القول بالأصل و إطلاق قوله صلی الله علیه و آله: «لا رضاع بعد فطام» الشامل لفطام المرتضع و ولد المرضعة، بل لم یفهم منه ابن بکیر إلاّ فطام ولد المرضعة، لمّا سأله ابن فضال فی المسجد، فقال: ما تقولون فی امرأةٍ أرضعت غلاماً سنتین، ثمّ أرضعت صبیّة لها أقلّ من سنتین حتّی تمّت السنتان، أ یفسد ذلک بینهما؟ قال: لا یفسد ذلک بینهما؛ لأنّه رضاع بعد فطام، و إنّما قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «لا رضاع
ص:272
بعد فطامٍ» أی أنّه إذا تمّ للغلام سنتان أو الجاریة فقد خرج من حدّ اللبن، فلا یفسد بینه و بین من شرب (یشرب منه)(1).
ثانیهما: عدم الاشتراط و هو اختیار المحقّق(2) و ابن إدریس(3) و العلاّمة فی غیر المختلف(4) و الشهیدان(5) و فخر الإسلام(6) و الکرکی(7) و نهایة المرام(8) و تحریر الوسیلة(9) و تفصیل الشریعة(10) و غیرهم، و هو الأظهر؛ للأصل، و لعموم قوله تعالی: (وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ)11 . و نحوه من العمومات السالمة من المخصّص، و لظهور الخبر المذکور فی فطام المرتضع(11) أو عدم ظهوره فی العموم الموجب للشکّ فی تقیید المطلقات(12).
و الجواب عن القول الأوّل: أما الأصل، فیجب الخروج عنه بالإطلاق و عمومات الأدلّة، و أمّا الحدیث فنعمل بموجبه، و أنّ الظاهر بل المتبادر من هذا اللفظ فطام المرتضع دون ولد المرضعة، و الحولین من سنّه؛ لأنّه المبحوث عنه
ص:273
لا ولد المرضعة؛ لعدم مدخلیته فی البحث لیکون الکلام فیه(1).
و تفسیر ابن بکیر ناشئ عن اجتهاد غیر حجّة لنا و إن کان من أصحاب الإجماع(2). مع أنّه معارض بما فسّره ثقة الإسلام الکلینی و الصدوق فی الکافی و الفقیه(3) ، قال فی الکافی: «معنی قوله: لا رضاع بعد فطام. أنّ الولد إذا شرب لبن المرأة بعد ما یفطم لا یحرّم ذلک الرضاع التناکح»(4).
و قال الصدوق: فی ذیل هذا الحدیث: «و معناه أنّه إذا أرضع الصبیّ حولین کاملین، ثمّ شرب بعد ذلک من لبن امرأة أخری ما شرب لم یحرّم ذلک الرضاع؛ لأنّه رضاع بعد فطام»(5).
و قال صاحب الوسائل: «فمعنی قوله: لا رضاع بعد فطام. أنّ الولد إذا شرب لبن المرأة بعد ما تفطمه لا یحرّم ذلک الرضاع التناکح»(6).
تشترط فی الرضاع الذی یکون موجباً لنشر الحرمة أمور:
الأمر الأوّل: و هو المشهور بین الفقهاء بل ادّعی علیه الإجماع أن یکون الرضاع بلبن فحل واحد، و لو تعدّد الفحل فیه لم ینشر الحرمة، فلو أرضعت واحدة تمام الرضعات المعتبرة بلبن فحل، ثمّ أرضعت بعد ذلک آخر أو أخری بلبن فحل آخر کذلک، لم تنشر الحرمة بین المرتضعین و إن نشرت بین کلّ منهما
ص:274
و المرضعة و صاحب لبنه(1).
قال المحقّق: «لو أرضعت بلبن فحل واحد مائة حرم بعضهم علی بعض، و کذا لو نکح الفحل عشراً، و أرضعت کلّ واحدة واحداً أو أکثر حرم التناکح بینهم جمیعاً»(2).
و قال صاحب الجواهر - بعد نقل عبارة المحقّق -: «إجماعاً و نصوصاً»(3).
و تدلّ علی ذلک النصوص التالیة:
منها: صحیحة عبد اللّه بن سنان قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن لبن الفحل؟ قال: «هو ما أرضعت امرأتک من لبنک و لبن ولدک ولد امرأة أخری فهو حرام»(4).
قال المجلسی فی ذیل هذا الحدیث: «لعلّ سؤاله کان عن معنی الفحل، فأجاب علیه السلام بأنّ الفحل من حصل اللبن من وطئه و من ولده، فلو تزوّج رجل امرأةً مرضعةً حصل لبنها من زوج آخر لا یکون الزوج الثانی فحلاً»(5).
و منها: صحیحة أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل تزوّج امرأة فولدت منه جاریة، ثمّ ماتت المرأة، فتزوّج أخری فولدت منه ولداً، ثمّ إنّها أرضعت من لبنها غلاماً، أ یحلّ لذلک الغلام الذی أرضعته أن یتزوّج ابنة المرأة التی کانت تحت الرجل قبل المرأة الأخیرة؟ فقال: «ما أُحبّ أن یتزوّج ابنة فحل قد رضع من لبنه»(6). دلّت هذه الصحیحة علی أنّ اتحاد الفحل یکفی فی التحریم و إن تعدّدت المرضعة.
ص:275
و غیر ذلک من الروایات التی ذکرها الشیخ الحرّ العاملی رحمه الله فی الوسائل، و عقد لذلک باباً، فقال: «باب أنّه یشترط فی نشر الحرمة بالرضاع اتّحاد الفحل و إن اختلفت المرضعة، فتحرم الأخت من الأب و لا تحرم الأخت من الأم رضاعاً...»(1) فراجع.
فی أنّه هل یکفی فی تحقّق الرضاع الموجب للتحریم بین المرتضعین اتّحاد المرضعة مع تعدّد الفحل قولان:
الأوّل: أنّه لا یکفی، و هو المشهور بین الفقهاء شهرة عظیمة کادت تکون إجماعاً، بل صرّح فی السرائر(2) و التذکرة(3) و غیرهما(4) الإجماع علیه، فلو تعدّد الفحل مع اتّحاد المرضعة لم یحرم أحدهما علی الآخر.
فهو حینئذ شرط لخصوص الحرمة بین المتراضعین، لا أصل الرضاع، فإنّه یحرم بالنسبة إلی المرضعة و کلّ من الفحلین بالنسبة إلی لبنه(5).
قال الحلبی فی الصحیح: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام: عن الرجل یرضع من امرأة و هو غلام، أ یحلّ له أن یتزوّج أختها لأمّها من الرضاعة؟ فقال: «إن کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحل واحد فلا یحلّ، فإن کانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلین فلا بأس بذلک»(6)
ص:276
و غیرها من الروایات التی تخصّص عموم قوله صلی الله علیه و آله: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»(1).
الثانی: یکفی، و هو قول الطبرسی، فاکتفی فی الحرمة بالقول باتّحاد المرضعة و إن تعدّد الفحل(2) ، و تبعه علیه الفیض فی محکیّ مفاتیحه(3) لعموم (وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ) و «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» و روایة محمد بن عبیدة الهمدانی، قال: قال الرضا علیه السلام: «ما یقول أصحابک فی الرضاع؟ قال: قلت: کانوا یقولون: اللبن للفحل حتّی جاء تهم الروایة عنک أنّک تحرم من الرضاع ما یحرم من النسب، فرجعوا إلی قولک، قال: فقال: و ذاک أنّ أمیر المؤمنین سألنی عنها البارحة، فقال لی: اشرح لی اللبن للفحل و أنا أکره الکلام، فقال لی: کما أنت حتّی أسألک عنها، ما قلت فی رجل کانت له أمّهات أولاد شتّی فأرضعت واحدة منهن بلبنها غلاماً غریباً؟ أ لیس کلّ شیء من ولد ذلک الرجل من أمّهات الأولاد الشتّی محرماً علی ذلک الغلام؟ قال: قلت: بلی، قال: فقال أبو الحسن علیه السلام: فما بال الرضاع یحرّم من قبل الفحل و لا یحرم من قبل الأمّهات؟ و إنّما الرضاع من قبل الأمهات، و إن کان لبن الفحل أیضاً یحرّم»(4).
و الأظهر ما علیه الأکثر، بل حکی الإجماع علیه عن بعض الفقهاء ممّن تأخّر عنه(5).
و أمّا الروایة، فإنّها ضعیفة و قاصرة عن معارضة ما سمعت من النصوص،
ص:277
و الأصحاب قد أعرضوا عنها کما نبّه علیه المحقّق(1) و صاحب الجواهر(2) و بحر العلوم فی بلغة الفقیه(3).
مع إمکان حملها علی أنّ الرضاع من قبل الأمّ یحرم بالنسبة إلی مَن ینسب إلیها من جهة الولادة دون الرضاع، إذ لا إشکال و لا خلاف فی أنّه یحرم أولاد هذه المرضعة نسباً - مثلاً - علی المرتضع منها و إن لم یکن بلبن فحلهم؛ لعموم: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» السالم عن المعارض، و إنّما یشترط اتّحاد الفحل بین المتراضعین الأجنبیین منها، و موافقتها لمذهب العامّة فهی محمولة علی التقیة، حیث کان مذهبهم الفتوی بذلک علی ما حکاه(4) فی السرائر، حیث قال: «إن کان لأمّه من الرضاع بنت من غیر أبیه من الرضاع، فهی أخته لأمّه عند المخالفین من العامّة، لا یجوز له أن یتزوّجها».
و قال أصحابنا الإمامیة بأجمعهم: یحلّ له تزویجها؛ لأنّ الفحل غیر الأب، و بهذا فسّروا قول الأئمة علیهم السلام فی ظاهر النصوص و ألفاظ الأخبار المتواترة: «إنّ اللبن للفحل» یریدون بذلک لبن فحل واحد، فأمّا إذا کان فحلان و لَبَنان، فلا تحریم»(5). بل لعلّ قوله علیه السلام فی الخبر المزبور: «کانوا یقولون» إلی آخره ظاهر فی معلومیة الحال بین الشیعة(6).
قال بعض الفقهاء من أهل السنّة: «و لا حلّ بین رضیعی امرأة؛ لکونهما أخوین، أی شقیقین إن کان اللبن الذی شرباه منها لرجل واحد أو لأمّ إن لم یکن
ص:278
کذلک، و قد یکونان لأب، کما إذا کان لرجل امرأتان و ولدتا منه فأرضعت کلّ واحدة صغیراً فإنّ الصغیرین أخوان لأب، حتّی لو کان أحدهما أنثی لا یحلّ النکاح بینهما... و إن اختلف الزمن و الأب»(1). و بمثل ذلک قال ابن قدامة فی المغنی(2).
الأمر الثانی: أن یکون الرضاع بالامتصاص من الثدی، المشهور بین الفقهاء اعتبار الإرضاع من الثدی(3) ، فلو شرب لبن المرضعة من إناء و نحوه أو جعل جبناً فأکله لم ینشر حرمة؛ لأنّ الارتضاع المنوط به النشر فی الأدلّة من الکتاب و السنّة لا یتحقّق عرفاً إلاّ بالامتصاص، فیقال لمن التقم الثدی و مصّ اللبن منه: إنّه ارتضع، و لا یقال لمن شربه من إناء و نحوه: إنّه ارتضع، و هذا أمر شائع بین الناس، فإنّهم لشربهم الألبان من الأوانی لا یقال: إنّهم ارتضعوا من البهائم، و حینئذٍ فلا یدخل تحت إطلاق الرضاع المذکور فی الآیات و الأخبار، و یدخل المتناول للبن بغیر امتصاص فی عموم قوله تعالی: (وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ)4 کما فی المسالک و الجواهر(4) و لو فرض تسلیم شمول الارتضاع لغیر الامتصاص فلا مجال لإنکار انصرافه إلیه، فیکون ما عداه باقیاً تحت أصالة الإباحة.
و ممّا یدلّ علی ذلک أیضاً، قول الصادق علیه السلام فی روایة زرارة، قال: سألته عن الرضاع؟ فقال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما ارتضعا [ارتضع] من ثدی واحد حولین
ص:279
کاملین»(1) بناءً علی جعل الحولین ظرفاً لأصل الرضاع لا لقدره حتّی یخالف الإجماع. قال فی الجواهر: «و هو نصّ فی المطلوب و إن کان ظاهره غیر مراد»(2).
و فی روایة العلاء بن رزین، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الرضاع؟ فقال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما ارتضع من ثدی واحدة سنة»(3).
و لا ینافی ذلک اشتمال الروایتین علی ما هو متروک بالاتّفاق؛ لأنّ طرح بعض الخبر لقیام الدلیل علی خلافه لا ینافی عدم طرح ما لا دلیل علی خلافه(4).
و لأصالة البراءة(5). و قد تأمّل فیها فی تفصیل الشریعة(6).
خلافاً للمحکیّ عن ابن الجنید حیث قال: إنّ کلّ ما ملأ بطن الصبیّ بالمصّ أو الوجور(7) محرم للنکاح(8) إمّا لدعوی صدق الارتضاع، و إمّا لحصول ما هو المقصود منه من إنبات اللحم و شدّ العظم، و إمّا للمرسل المرویّ فی الفقیه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «و جور الصبیّ اللبن بمنزلة الرضاع»(9).
و فی الکلّ نظر؛ لخلوّ الدعوی المذکورة عن البیّنة، کدعوی کون المناط فی
ص:280
النشر مجرّد إنبات اللحم و شدّ العظم، و ضعف المرسلة و معارضتها بروایة زرارة(1)
عن الصادق علیه السلام قال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما ارتضع (ارتضعا) من ثدی واحد حولین کاملین» بناءً علی جعل الحولین لأصل الرضاع، لا لقدره حتّی یخالف الإجماع مضافاً إلی إعراض المشهور عنها، فالأقوی إذن القول المشهور، إلاّ أنّ الأولی مراعاة الاحتیاط. کما قال به الشیخ الأعظم رحمه الله(2).
أکثر أهل السنّة لم یشترطوا فی الرضاع الموجب للتحریم الامتصاص من الثدی، و اکتفوا بأن یصل اللبن إلی جوف الطفل، سواء کان بواسطة مصّ الثدی أو بغیره، فعلی رأیهم إن وصل اللبن إلی الجوف بالصبّ فی الحلق أو بالصبّ فی الأنف ترتّب علیه التحریم، سواءً کان قلیلاً أو کثیراً و لو قطرة واحدة(3).
قال الزحیلی: «فقد اتّفق أئمّة المذاهب علی أنّ التحریم یحصل بالوجور (و هو صبّ اللبن فی الحلق) لحصول التغذیة به کالارتضاع، و بالسعوط (و هو صبّ اللبن فی الأنف لیصل الدماغ) لحصول التغذّی به؛ لأنّ الدماغ جوف له کالمعدة، بل لا یشترط التغذّی بما وصل من منفذ عالٍ، بل مجرّد وصوله للجوف کافٍ فی التحریم(4).
و قال ابن قدامة: «و السعوط کالرضاع و کذلک الوجور... و اختلفت الروایة فی التحریم بهما، فأصحّ الروایتین أنّ التحریم یثبت بذلک کما یثبت بالرضاع، و هو
ص:281
قول الشعبی و الثوری و أصحاب الرأی، و به قال مالک فی الوجور(1).
الأمر الثالث: أن یکون اللبن بحاله غیر ممتزج بشیء، فلو القی فی فم الصبیّ شیء جامد - کالدقیق و فتیت السکّر - أو مائع - کیسیر من الأطعمة المائعة - ثمّ أرضع بحیث امتزج اللبن حتّی یخرج عن کونه لبناً لم یعتدّ به، و کذا لو جُبّن اللبن، و الوجه فی ذلک عدم صدق الإطلاقات مع الخروج عن اسم اللبن، أو عدم انصرافها إلاّ إلی الخالص(2).
خلافاً لبعض أهل السنّة، حیث قال ابن قدامة: «و إن عمل اللبن جبناً ثمّ أطعمه الصبیّ، ثبت به التحریم، و بهذا قال الشافعی.
و قال أبو حنیفة: لا یحرم به لزوال الاسم، و کذلک علی الروایة التی تقول:
لا یثبت التحریم بالوجور لا یثبت هاهنا بطریق أولی. و لنا: أنّه واصل من الحلق یحصل به إنبات اللحم و إنشاز العظم، فحصل به التحریم کما لو شربه إلی أن قال: - (و اللبن المشوب کالمحض) المشوب المختلط بغیره، و المحض الخالص الذی لا یخالطه سواه... و حکی عن ابن حامد قال: إن کان الغالب اللبن حرم و إلاّ فلا، و هو قول ابن ثور و المزنی؛ لأنّ الحکم للأغلب»(3).
الأمر الرابع: بلوغ الرضاع حدّاً خاصاً، بمعنی أنّه لا یکفی مسمّی الرضاع فی نشر الحرمة عند علمائنا، قال فی تفصیل الشریعة: «لا إشکال فی أنّ مسمّی الرضاع لا یکفی فی الرضاع المحرّم بضرورة الفقه، و کذا لا تکفی الرضعة الکاملة علی المشهور بین الأصحاب شهرة عظیمة محقّقة کادت تکون إجماعاً متحصّلاً»(4) ،
ص:282
، بحسب الأثر و الزمان و العدد - و المشهور بین الفقهاء ثبوت التحریم بکلّ واحدٍ منها -:
و هو رضاع یوم و لیلة بحیث یرتضع کلّ ما یحتاج إلیه الصبیّ حتّی یرتوی و یصدر بنفسه، بمعنی أنّ غذاءه فی هذه المدّة من اللبن خاصّة لا یداخله شیء من المأکول و المشروب و إن لم یتمّ العدد و لم یحصل الأثر، و لا فرق بین الیوم الطویل و القصیر(1).
و یظهر من التبیان(2) و مجمع البیان(3) و الإیضاح(4) و غیرها(5) عدم الخلاف فیه.
و یدلّ علیه أیضاً إجماع الفرقة کما فی الخلاف(6) ، و نسبه فی التذکرة إلی علماء الإمامیّة(7). و ادّعی فی کشف اللثام الاتّفاق علیه(8). و أمّا الروایات الدالّة علیه:
فمنها: موثّقة زیاد بن سوقة قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: هل للرضاع حدّ یؤخذ به؟ فقال: «لا یحرم الرضاع أقلّ من یوم و لیلة أو خمس عشرة رضعة متوالیات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها»(9).
و منها: مرسل الصدوق فی المقنع قال: سئل الصادق علیه السلام هل لذلک حدّ؟ فقال:
ص:283
«لا یحرم من الرضاع إلاّ رضاع یوم و لیلة أو خمس عشرة رضعة متوالیات لا یفصل بینهنّ»(1). و إرسالها مجبور بعمل الطائفة(2).
و ممّا ذکرنا ظهر ما فی الفقه المنسوب للإمام الرضا علیه السلام: «و الحدّ الذی یحرم به الرضاع - ممّا علیه عمل العصابة دون کلّ ما روی، فإنّه مختلف - ما أنبت اللحم و قوی العظم، و هو رضاع ثلاثة أیّام متوالیات، أو عشر رضعات متوالیات (محرزات مرویّات بلبن الفحل)»(3).
ضرورة أنّه لم نعرف، بل و ما حکی عن أحد من عصابة الحقّ العمل بذلک، بل لم نعثر علی روایة و لو شاذّة توافقه مع کثرة أخبار الباب، علی أنّه لا یخفی علیک بعد ما بین العلامتین: من رضاع ثلاثة أیّام متوالیات و عشر رضعات متوالیات.
و ظهر أیضاً ما فی مرسل الصدوق فی الهدایة، قال: «و لا یحرم من الرضاع إلاّ رضاع خمسة عشر یوماً و لیالیهنّ لیس بینهن رضاع»(4).
فهذه الروایة خبر مرسل غیر منجبر، فلا ینهض لمعارضة ما سبق من النصّ و الإجماع، کما لا ینهض لمعارضتهما صحیح العلاء بن رزین، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الرضاع؟ فقال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما ارتضع من ثدی واحد سنة»(5). فإنّه و إن کان معتبر السند إلاّ أنّ عمل الطائفة بخلافه، و أنّه متروک العمل به معرض عنه فیجب طرحه(6).
اختلفت کلمات الفقهاء فی هذا علی قولین:
ص:284
الأوّل: عشر رضعات.
الثانی: خمس عشرة رضعة.
نسبت العشر إلی المشهور من القدماء، منهم: ابن أبی عقیل(1) ، و المفید(2)
و السید المرتضی - علی ما ذکره فی السرائر(3)- و سلاّر(4) و ابن برّاج(5)
و أبو الصلاح(6) و ابن حمزة(7) ، و استقربه فی اللمعة، و فی الروضة نسبه إلی المعظم(8).
و أمّا القول بالخمس عشرة، فهو خیرة الشیخ(9) و العلاّمة فی التبصرة(10) ، و الشرائع(11) و الحدائق(12) و الجواهر(13) و بلغة الفقیه(14) و مهذّب الأحکام(15)
و تحریر الوسیلة(16) و غیرها.
ص:285
و نقل فی البلغة عن التذکرة(1) و زبدة البیان(2) و المفاتیح(3): أنّ المشهور هو الخمس عشرة، و عزاه فی کنز العرفان إلی الأکثر(4) ، و فی کنز الفوائد إلی عامّة المتأخّرین(5) ، و فی المسالک إلی أکثرهم(6).(7).
علی کلّ حالٍ، اختلفت الفتاوی حتّی من المفتی الواحد فی الکتاب الواحد، کابن إدریس، حیث قال فی أوّل کتاب النکاح من السرائر: «و منها أن یکون ما ینبت اللحم و یشدّ العظم، فإن لم یحصل ذلک فیوماً و لیلة، أو عشر رضعات متوالیات علی الصحیح من المذهب، و ذهب بعض أصحابنا إلی خمس عشرة رضعة معتمداً علی خبر واحد، روایة عمّار بن موسی الساباطی و هو فطحی المذهب مخالف للحقّ».
ثمّ بعد ذلک قال فی أوّل باب الرضاع: «الذی یحرّم من الرضاع ما أنبت اللحم و شدّ العظم علی ما قدّمناه، فإن علم ذلک، و إلاّ کان الاعتبار بخمس عشرة رضعة علی الأظهر من الأقوال»(8).
استند مَن ذهب إلی عشر رضعات - و منهم العلاّمة فی المختلف (9)- إلی وجوه:
ص:286
الأوّل: عموم قوله تعالی: (وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ)1 .
و هو یصدق علی القلیل و الکثیر، ترک العمل به فیما دون العشر، فیبقی فی العشر علی إطلاقه.
الثانی: قوله علیه السلام: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»(1) بالتقریب المتقدّم.
الثالث: الروایات الدالّة علی العدد:
منها: روایة الفضیل بن یسار، عن الباقر علیه السلام قال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ المجبورة أو خادم أو ظئر قد رضع عشر رضعات یروی الصبیّ و ینام»(2).
و منها: عن عمر بن یزید فی الموثّق، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الغلام یرضع الرضعة و الثنتین، فقال: «لا تحرّم، فعددت علیه حتّی کملت عشر رضعات، قال: إذا کانت متفرّقة فلا»(3).
دلّ بمفهومه علی التحریم مع عدم التفریق(4).
و کذلک یدلّ علیه مفهوم خبر هارون بن مسلم، عن مسعدة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ ما شدّ العظم و أنبت اللحم، فأما الرضعة و الرضعات و الثلاث حتّی بلغ عشراً إذا کنّ متفرّقات فلا بأس»(5).
و منها: فی الصحیح، عن حمّاد بن عثمان، عن الصادق علیه السلام قال: «لا یحرم من
ص:287
الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم و الدم»(1).
و نحوه عن عبد اللّه بن سنان، عن الصادق علیه السلام(2).
الذی ینبت اللحم و العظم عشر رضعات؛ لما رواه عبید بن زرارة - فی الصحیح - عن الصادق علیه السلام قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام...: فما الذی یحرم من الرضاع؟ فقال: «ما أنبت اللحم و الدم، فقلت: فما الذی ینبت اللحم و الدم؟ فقال:
کان یقال عشر رضعات، قلت: فهل یحرم عشر رضعات؟ فقال: دع ذا، و قال: ما یحرم من النسب فهو یحرم من الرضاع»(3).(4).
و التحقیق أن یقال: إنّ ما ذکره العلاّمة فی المختلف من الاستدلال بالآیة - بالتقریب الذی ذکره - مبنیّ علی ثبوت التحریم بالعشر من الأخبار، و أمّا علی تقدیر أنّ الثابت منها إنّما هو الخمس عشرة...، فإنّ للخصم أن یقول: إنّ العموم فی الآیة یصدق علی القلیل و الکثیر، ترک العمل به فیما دون الخمس عشرة فیبقی الخمس عشرة علی إطلاقه(5) ،
و بالجملة: إنّ الآیة مجملة، فإنّ الکلام فی الآیة موقوف علی تعیین ما یستفاد من أخبار العدد، من أنّ المحرم منه، هل هو العشر أو الخمس عشرة؟...
و من ذلک عُلِم الکلام فی الدلیل الثانی: و هو حدیث «یحرم من الرضاع ما
ص:288
یحرم من النسب» للاشتراک فی الإجمال(1).
و الأحسن الجمع بین أخبار القولین:
أوّلاً: حمل أخبار العشر علی التقیة، کما یشعر به بل یومئ إلیه فی صحیحة عبید بن زرارة، فإنّه علیه السلام نسب القول بذلک إلی غیره فقال: «کان یقال: عشر رضعات» سیّما قوله علیه السلام بعد ذلک «دع ذا» و الجواب بما لا یطابق سؤاله، ثمّ عدل إلی کلام خارج عن الموضوع، فقال: «ما یحرم من النسب فهو یحرم من الرضاع»، فلو کان التحریم بالعشر حقّاً کما یدّعونه لما عدل عن الإفتاء به أوّلاً بل نسبه إلی غیره، و لما أعرض عن جواب السؤال الثانی و عدل إلی موضوع آخر.
و لعلّ قوله علیه السلام: «کان یقال: عشر رضعات» إشارة إلی ما نقله أهل السنّة فی صحاحهم عن عائشة(2) قالت: إنّه کان فی القرآن عشر رضعات محرمات فنسخت تلاوته. و فی روایة أخری عنها قالت: کان فیما أنزل فی القرآن عشر رضعات معلومات یحرمن، ثمّ نُسخْنَ بخمسٍ معلومات، فتوفّی رسول اللّه صلی الله علیه و آله و هی ما یقرأ من القرآن(3).
و ثانیاً: أنّ جملة من روایات العشر صریحة فی نفی التحریم، و معارضة لما دلّ علی التحریم:
منها: صحیحة ابن رئاب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت: ما یحرم من الرضاع؟ قال علیه السلام: «ما أنبت اللحم و شدّ العظم، قلت: فیحرم عشر رضعات؟ قال:
ص:289
لا؛ لأنّها لا تنبت اللحم و لا تشدّ العظم عشر رضعات»(1).
و موثّقتا عبید بن زرارة و عبد اللّه بن بکیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سمعته یقول: «عشر رضعات لا یحرمن شیئاً»(2) و «عشر رضعات لا تحرم»(3).
و ثالثاً: أنّ ما استدلّ به من روایة الفضیل بن یسار، عن أبی جعفر علیه السلام قال:
«لا یحرم من الرضاع إلاّ المجبورة أو خادم أو ظئر قد رضع عشر رضعات یروی الصبی و ینام»(4) مردود بالاضطراب فیها متناً و القدح سنداً:
أمّا الأوّل: فإنّ ما اشتملت علیه من الحصر لا قائل به، بل فساده ظاهر؛ للإجماع علی عدم انحصار المرضعة فیمن ذکر، لخروج المتبرّعة عن هذا الحصر، مع أن إرضاعها ینشر إجماعاً(5) ، و أمّا أنّها متروکة الظاهر فهو واضح؛ ضرورة عدم اعتبار نوم الصبیّ فی التحریم... علی أنّها مختلّة المتن، و هو کاف فی فساده؛ إذ لیس فی طریق الفقیه(6) هذه الزیادة «قد رضع عشر رضعات» بل فی طریق التهذیب أیضاً(7) ، فیضعف التمسّک بها(8).
قال الشیخ: «فهذا الخبر أیضاً لا ینافی ما قدّمناه من الأخبار؛ لأنّه متروک الظاهر، لأنّه قد حرم من الرضاع من لا تکون مجبورة و لا خادماً و لا ظئراً. بأن تکون امرأة متبرّعة فأرضعت إنساناً مقدار ما یحرم»(9)
ص:290
و أمّا الثانی: و فی طریقها محمد بن سنان و هو ضعیف علی المشهور(1).
و رابعاً: أنّ ما استند إلیه من مفهوم روایة عمر بن یزید، ففیه أنّه - مع قطع النظر عن ضعف هذا المفهوم عند الأصحاب و غیرهم و أنّه لا یصلح لإثبات حکم شرعی (2)- معارض لمنطوق موثّقة عبید بن زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سمعته یقول: «إنّ عشر رضعات لا یحرمن شیئاً»(3).
و هکذا صحیحة علیّ بن رئاب(4) و موثّقة عبد اللّه بن بکیر، فقد ورد فیهما(5)
«عشر رضعات لا تحرم» و لا ریب أنّ المفهوم لو سلّم صحّة الاستناد إلیه لا یعارض المنطوق، و لأنّ دلالتها بالمفهوم، الذی هو أضعف من المنطوق(6).
و أمّا الراوی هارون بن مسلم فضعیف؛ لأنّه کان من أهل الجبر و التشبیه(7)
و یرد علی روایته ما ورد علی روایة عمر بن یزید، و بما ذکرنا فی بطلان القول بالعشر یظهر بطلان ما قاله ابن الجنید، حیث قال: «و قد اختلفت الروایة من الوجهین جمیعاً فی قدر الرضاع المحرّم، إلاّ أنّ الذی أوجبه الفقه عندی و احتیاط المرء لنفسه، أنّ کلّ ما وقع علیه اسم رضعة و هو ما ملأت بطن الصبیّ إمّا بالمصّ أو
ص:291
بالوجور محرّم للنکاح(1) ؛ لعموم الآیة: (وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ)2
و صحیحة علیّ بن مهزیار، أنّه کتب إلی أبی الحسن یسأله عن الذی یحرم من الرضاع، فکتب علیه السلام: «قلیله و کثیره حرام»(2). و روایة زید بن علیّ (3) و ابن أبی یعفور(4) ؛ إذ الآیة مخصّصة بالأخبار، و الصحیحة و غیرها قاصرة عن معارضتها لروایات الباب من أخبار العدد، و روایات إنبات اللحم و شدّ العظم و روایات الیوم و اللیل؛ فلذا تحمل علی التقیة؛ لأنّها موافقة لمذهب بعض أهل السنّة من الحنفیة و المالکیة، کما حملها الشیخ و غیره(5).
فمن ذهب إلی الخمس عشرة استدلّ بروایات:
منها: روایة زیاد بن سوقه قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: هل للرضاع حدّ یؤخذ به؟ فقال: «لا یحرّم الرضاع أقلّ من رضاع یوم و لیلة، أو خمس عشرة رضعة متوالیات...»(6).
و هذا الخبر موثّق کما قال صاحب الجواهر(7).
و منها: موثّقة عبید بن زرارة، عن الصادق علیه السلام قال: سمعته یقول: «عشر
ص:292
رضعات لا یحرمن شیئاً»(1). و نحوه موثّقة ابن بکیر، عن الصادق علیه السلام2.
و منها: ما رواه علی بن رئاب - فی الصحیح - عن الصادق علیه السلام: قال: قلت: ما یحرم من الرضاع؟ قال: «ما أنبت اللحم و شدّ العظم قلت: فیحرم عشر رضعات؟ قال: لا؛ لأنّها لا تنبت اللحم و لا تشدّ العظم عشر رضعات»(2).
و منها: ما فی المقنع: لا یحرم من الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم و شدّ العظم، قال:
و سئل الصادق علیه السلام هل لذلک حدّ؟ فقال: «لا یحرم من الرضاع إلاّ رضاع یوم و لیلة أو خمس عشرة رضعة متوالیات لا یفصل بینهنّ»(3).
و هذا القول هو الأقوی. و یؤیّده أصالة الإباحة، و الاستصحاب، و عمومات النکاح مع الظنّ بعدم التحریم فی العشر أو الشکّ فیه.
و المراد بالأثر هو ما أنبت اللحم و شدّ العظم(4)
و المرجع فی تحقّقه هو أهل الخبرة، و الأقوی أنّه یعتبر فیه ما یعتبر فی الشهادة من العدد و العدالة؛ لاعتبار العلم بذلک، أو ما یقوم مقامه، و لا یکفی الواحد و إن کان عدلاً و أفاد الظنّ؛ لعدم الدلیل علی الاکتفاء به(5).
و الظاهر أنّ التقدیر بهذا الأثر قلیل الفائدة؛ لأنّ ظهوره للحسّ فی موضع الحاجة أمر لا یکاد یطّلع علیه إلاّ بعض أهل الخبرة، و قلّما یتّفق شهادة عدلین فیهم بذلک(6).
و الدلیل علی اعتبار الرضاع بالأثر وجوه:
ص:293
الأوّل: الإجماع کما نقل عن التذکرة(1) و الإیضاح(2) و ریاض المسائل(3)
و تلخیص الخلاف(4) و غیرها(5). و الظاهر أنّ الإجماع مدرکی فلا یصلح أن یکون دلیلاً.
الثانی: النبوی المرویّ فی کتب الشیعة و السنّة: «الرضاع ما أنبت اللحم و شدّ العظم»(6) و ضعفه منجبر بعمل الأصحاب.
الثالث: ما استفاض عن الصادق علیه السلام من التحدید بذلک:
ففی صحیحة علیّ بن رئاب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت: ما یحرم من الرضاع؟ قال: «ما أنبت اللحم و شدّ العظم»(7).
و أیضاً فی صحیحة عبد اللّه بن سنان قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:
«لا یحرم من الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم و شدّ العظم»(8) و مثلها موثّقة مسعدة بن صدقة عنه علیه السلام(9).
و علی کلّ تقدیر فالمراد بإنبات اللحم و شدّ العظم ما کان مسبّباً عن الرضاع التامّ بحیث یستقلّ فی حصول الأمرین، و یتحقّق حصولهما، و یظهر لدی حسّ أهل الخبرة، فلا یتحقّق بالمسمّی و إن کان له تأثیر فی حصولهما(10)
ص:294
لهم فی هذه المسألة أقوال أربعة:
الأوّل: أنّ قلیل الرضاع و کثیره یحرّم.
الثانی: المحرّم ثلاث رضعات فصاعداً.
الثالث: المحرّم خمس رضعات فصاعداً.
الرابع: عشر رضعات.
توضیح ذلک: قال بعضهم بعدم التحدید و لم یشترطوا عدداً، بل قالوا: کلّ ما وصل إلی جوف الصبیّ من لبن المرضعة و لو قلیلاً یوجب التحریم، و إنّ قلیل الرضاع و کثیره یحرّم، و به قالت الحنفیّة و المالکیّة و سعید بن المسیّب... و قتادة و الأوزاعی و أصحاب الرأی، و زعم اللیث أنّ المسلمین أجمعوا علی ذلک.
و قالت طائفة بتحدید القدر المحرّم، و هؤلاء انقسموا ثلاث فرق: فقالت طائفة کأصحاب الظاهر و أئمّة الحدیث: لا تحرّم المصّة و لا المصّتان و تحرّم الثلاث رضعات فما فوقها، و به قال أبو عبیدة و أبو ثور و داود و ابن المنذر.
و قالت طائفة أخری: إنّ الذی یتعلّق به التحریم خمس رضعات فصاعداً، و إن رضع أقلّ من خمس رضعات فلا تحریم، و به قالت الشافعیة و الحنابلة، و روی هذا عن عائشة و ابن مسعود و ابن الزبیر و عطاء و طاووس.
و قالت طائفة: عشر رضعات. و حدیث عائشة فی هذا المعنی أیضاً قالت: کان فیما نزل من القرآن عشر رضعات معلومات ثمّ نسخن بخمس معلومات، فتوفّی رسول اللّه صلی الله علیه و آله و هنّ ممّا یقرأ من القرآن(1)
ص:295
یعتبر فی الرضعات العشر أو الخمس عشرة المحرّمة أمور:
الأوّل: کمال الرضعة(1). فالرضعة الناقصة لا تعدّ من العدد ما لم یکمل علی وجه لا یقدح فی الاتّحاد، فإذا لفظ الصبیّ الثدی، فإن کان أعرض عنه إعراض میل فهی رضعة کاملة، و إن کان بغیر ذلک، کالتنفّس أو الانتقال من ثدی أو الالتفات إلی ملاعب و نحوه ثمّ عاد فی الحال، فالمجموع رضعة، و لو لم یعدّ إلاّ بعد مدّة، فالظاهر عدم احتساب مجموعهما من العدد، و کذا لو أخرجت الثدی من فیه کرهاً، فلم تلقمها إیّاه إلاّ بعد مدّة.
ثمّ الدلیل علی اعتبار کمال الرضعة: أنّ المتبادر من الرضعة الواردة فی الأخبار هی الکاملة؛ لأنّه المحکّم فی أمثاله(2) و المرجع فی کمالها إلی العرف؛ لأنّ ما لا حدّ له فی الشرع و لا فی اللغة یرجع فیه إلی العرف کالنقل و التفرق و النقد، غیر أنّ بعض أصحابنا خاصة قدّروا الرضع بما یروی الصبیّ منه و یمسک منه(3).
و فی مرسلة ابن أبی عمیر، عن بعض أصحابه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
«الرضاع الذی ینبت اللحم و الدم هو الذی یرضع حتّی یتضلّع و یتملّی و ینتهی نفسه»(4).
و وافق بعض أهل السنّة أیضاً علی هذا، قال ابن قدامة: «و المرجع فی معرفة الرضعة إلی العرف؛ لأنّ الشرع ورد بها مطلقاً، و لم یحدّها بزمن و لا مقدار، فدلّ
ص:296
ذلک علی أنّه ردّهم إلی العرف، فإذا ارتضع الصبیّ و قطع قطعاً بیّناً باختیاره کان ذلک رضعة، فإذا عاد کان رضعة أخری...»(1).
الثانی: توالی الرضعات، بأن لا یفصل بینها رضاع امرأة أخری، و الظاهر عدم الخلاف فی اعتباره، کما فی المسالک(2) و الجواهر(3) و غیرها(4). مع الاتّفاق علی أنّه لیس المراد به أن لا یفصل بینها بشیء البتّة؛ إذ لو فصل بینها بمأکول أو مشروب لم یقدح فی التوالی قطعاً، و کذا لا یقدح فیه شربه اللبن بغیر رضاع، و إنّما یقطع التوالی إرضاع غیرها؛ لقول علیه السلام فی موثّقة زیاد بن سوقة المتقدّمة، قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: هل للرضاع حدّ یؤخذ به؟ فقال: «لا یحرّم الرضاع أقلّ من یومٍ و لیلةٍ أو خمس عشر رضعة متوالیات من امرأةٍ واحدة من لبن فحل واحد، لم یفصل بینها رضعة امرأة غیرها...»(5).
الثالث: أن یکون کمال العدد المعتبر من امرأة واحدة، فلو ارتضع بعضها من امرأة و أکملها من امرأة أخری لم ینشر الحرمة، و لم تصر واحدة من المرضعتین أمّاً للرضیع، و لو کانتا لفحل واحد لم یصر الفحل أباً له أیضاً.
و الظاهر عدم الخلاف فی اعتبار ذلک بین من اعتبر تعدّد الرضعات...، و یدلّ علی اعتبار هذا الشرط أیضاً موثّقة زیاد بن سوقة المتقدّمة(6).
و لو حصل الشکّ فی بلوغ النصاب من العدد المعتبر، أو فی وصول اللبن إلی الجوف فی بعض المرّات أو نحو ذلک من الشروط المعتبرة فی التحریم لم تثبت
ص:297
الحرمة؛ لأنّ الأصل الإباحة و عدم الحرمة، إلاّ أنّ الاحتیاط یقتضی التحریم کما استفاض الأمر به سیّما فی النکاح، محافظة علی النسل الممتدّ إلی یوم القیامة(1).
قال بعض الفقهاء من أهل السنّة: «و إذا وقع الشکّ فی وجود الرضاع أو فی عدد الرضاع المحرّم هل کملا أو لا، لم یثبت التحریم؛ لأنّ الأصل عدمه، فلا نزول عن الیقین بالشکّ، کما لو شک فی وجود الطلاق و عدده»(2)
ص:298
ص:299
ص:300
من المباحث المهمّة التی اهتمّ بها التشریع الإسلامی بخصوص الصغار هی حکم حضانتهم و هل أنّه واجب أم لا؟
و علی القول بوجوبها، هل الوجوب علی الأب أو الأمّ، أو کلیهما علی سبیل منع الخلوّ؟ و أیضاً هل الوجوب عینیّ أو کفائیّ؟
و هل هی حکم أو حقّ، و مَن هو مستحقّها؟ و هل فیها ترتّب فی الاستحقاق أم لا؟ و ما هو الشرط فی وجوبها؟ و إلی أیّ زمان تطول مدّتها؟ و هل ینتقل الوجوب إلی باقی الأقارب إذا فقد الأبوان؟ و هل یجوز أخذ الأجرة علی الحضانة أم لا؟
کلّ ذلک سوف نبحثه فی هذا الباب، و هو یشتمل علی فصل واحد و فیه مباحث:
المبحث الأوّل: فی معنی الحضانة لغةً و اصطلاحاً.
المبحث الثانی: حکم الحضانة و أدلّتها.
ص:301
المبحث الثالث: فی المستحقّین للحضانة و بیان الأولویّة فیها.
المبحث الرابع: فی شروط المستحقّین للحضانة.
المبحث الخامس: حکم أخذ الأجرة فیها.
ص:302
قال ابن منظور فی لسان العرب: «حَضن: الحِضْنُ: ما دون الإبط إلی الکشح، و قیل: هو الصدر و العَضُدان و ما بینهما، و الجمع أحْضانٌ؛ و منه الاحتضان، و هو احتمالُک الشیء و جعلُه فی حِضْنِکَ، کما تحتضنُ المرأةُ ولدها فتحتمله فی أَحد شِقَّیْها.
و فی الحدیث: أنّه خرج مُحْتَضِناً أحد ابنَی ابْنَتِهِ، أی حامِلاً له فی حِضْنه»(1).
و بهذا المضمون جاء فی غیره(2).
و قال فی مجمع البحرین: «الحِضْنُ کحمل، ما دون الکشح. و احْتَضَنتُ الشیء: جعلته فی حِضنی... و الحضَانَةُ، بالفتح و الکسر: اسم منه، و هی ولایة علی الطفل و المجنون لفائدةِ تربیته، و هو ما یتعلّق بها من مصلحته و حِفظه، و جعله فی سریره، و رفعه، و غَسل ثیابه و بدنه، و مشطه، و جمیع مصالحه، غیر الرَّضاعة.
و حَاضِنَةُ الصبیّ: التی تقوم علیه فی تربیته»(3).
لم نعثر - و حسب تتبّعنا - علی تعریف للحضانة فی کلمات الفقهاء إلی زمان العلاّمة الحلّی رحمه الله فی القرن السابع حیث عرّفها العلاّمة، و بعده سلک بعض الفقهاء طریقه و عرّفوها فی مباحثهم.
ص:303
قال العلاّمة فی القواعد: «الحضانة ولایة و سلطنة علی تربیة الطفل»(1). و بمثل هذا قال الشهید فی المسالک(2) و المحقّق الطباطبائی فی الریاض(3).
و الظاهر أنّ هذا التعریف یشمل غیرها أیضاً، مثل الولایة علی النکاح و المال و غیرهما، مضافاً إلی أنّه لیس فی شیء من الأدلّة ما یقتضی ذلک؛ و لذا قال فی الجواهر ردّاً علی هذا التعریف: «و فیه: أنّه إن کان المراد أنّها ولایة کغیرها من الولایات التی لا تسقط بالإسقاط، و أنّه یجب علی الأم مراعاة ذلک علی وجه لا تستحقّ علیه الأجرة - کما صرّح به فی المسالک - منهما لیس فی شیء من الأدلّة ما یقتضی ذلک، بل فیها ما یقتضی خلافه، کالتعلیق علی مشیئتها، و التعبیر بالأحقیّة - إلی أن قال: - و علی کلّ حال فأصله الحفظ و الصیانة...»(4).
نقول: یستفاد من ظاهر کلامه هذا أنّها حقّ کما هو الظاهر من کلام الفاضل الهندی(5) و المحقّق البحرانی(6). و لکن قال فی ذیله کلاماً یظهر منه رجوعه عنه، و أنّها بمنزلة الحکم؛ لأنّه قال: ما ذکر «أی فی الریاض» من عدم إجبار الأب واضح الضعف(7).
و قال بعضهم: الظاهر أنّ الحضانة بمعناها اللغوی و العرفی، و المستفاد من الأدلّة ولایة الأب و الأمّ علیها فی الجملة، و لیس الحضانة نفس الولایة، بل
ص:304
الولایة ثابتة علی الحضانة، فمع عدم قیام الأمّ لا تسقط ولایتها بل تثبت للأب، کما أنّه مع عدم قیام الأب تکون لغیرهما، و مع عدم قیامهما ثابتةً للحاکم، و مع عدم قیام الحاکم لمانع تثبت لعدول المؤمنین(1).
و الظاهر أنّ مقصوده (رحمه الله) أنّ المستفاد من الأدلّة وجوبها مطلقاً علی الأمّ أو الأب أو الحاکم أو عدول المؤمنین، کما سنوضّحه إن شاء اللّه.
علی أیّ تقدیر، الحقّ أن یقال: «إنّ الحضانة فی اصطلاح الفقهاء - هی الولایة و السلطنة علی تربیة الطفل و ما یتعلّق بها من مصلحة حفظه و جعله فی سریره و تدبیر شئونه و کحله و تنظیفه و نحو ذلک»(2).
و هی من الأمور الطبیعیة التی جعلها اللّه تعالی فی ذات الإنسان، بمعنی أنّ الآباء و الأمّهات یسعون فی حفظ الأولاد و صیانتهم و تدبیر شئونهم و تربیتهم التربیة الصحیحة، انطلاقاً من حبّهم لهم و مسئولیتهم فی تنشئتهم حتّی نراهم یقدّمونهم علی أنفسهم.
قال المالکیّة: «الحضانة هی حفظ الولد، أی فی مبیته و ذهابه و مجیئه...
و القیام بمصالحه، أی من طعامه و لباسه و تنظیف جسمه و موضعه، و حضانة الذکر للبلوغ... فإن بلغ و لو زمناً... سقطت عن الأمّ، و استمرّت نفقته علی الأب...
و علیه القیام بحقّه»(3).
و قال الشافعیة: «الحضانة شرعاً حفظ من لا یستقل بأمور نفسه عمّا یؤذیه؛
ص:305
لعدم تمییزه کطفل و کبیر مجنون»(1).
و قال الحنابلة: «الحضانة حفظ صغیر و مجنون و معتوه - و هو المختلّ العقل - عمّا یضرّهم و تربیتهم بعمل مصالحهم، کغسل رأس الطفل و غسل یدیه و غسل ثیابه، و کدهنه و تکحیله و ربطه فی المهد، و تحریکه لینام، و نحو ما ذکر ممّا یتعلّق بمصالحه»(2).
نقول: الظاهر من کلماتهم فی تعریف الحضانة أنّها بنفس معناها اللغوی و العرفی، و هو مخالف لما یستفاد من الأدلّة من وجوب الحضانة علی الأمّ أو أولویّتها للأنثی إلی أن تبلغ سبع سنین، و مع عدمها فعلی الأب، و مع عدمه فعلی الحاکم و عدول المؤمنین، و سنبیّن دلیلها فیما بعد إن شاء اللّه. فالأولی تعریف الحضانة بما قالته الإمامیة، و اللّه هو العالم.
ص:306
المفهوم من کلمات الفقهاء أنّ الحضانة واجبة،
قال اللّه تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)1 .
یستفاد من(1) هذه الآیة أنّه لا یجوز الضرر علی الولد مطلقاً، سواءً کان من جانب الأب أو الأمّ، و سواء کان من ناحیة الحضانة أو غیرها. و معلوم أنّ ترک حضانة الطفل - الذی ینجرّ إلی عدم حفظه - ضرر علیه، سواء حصل من جانب الأب أو الأمّ أو کلیهما، و هو لا یجوز بمقتضی هذه الآیة، فینتج أنّ الحضانة واجبة و هو المطلوب.
قال الطبرسی فی تفسیر الآیة: «أی لا تترک الوالدة إرضاع ولدها غیظاً علی أبیه، فتضرّ بولده به؛ لأنّ الوالدة أشفق علیه من الأجنبیة، (وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)
أی لا یأخذه من امّه طلباً للإضرار بها، فیضرّ بولده، فیکون المضارّة علی هذا بمعنی الإضرار، أی لا تضرّ الوالدة و لا الوالد بالولد»(2)
ص:307
و هکذا جاء فی تفسیر المنار بعد التوضیح بأنّ الإضرار عامّ و یشمل إضرار الوالد و الوالدة ولدهما، فالعلّة فی الأحکام السابقة منع الضرار من الجانبین بإعطاء کلّ ذی حقٍّ حقّه بالمعروف، و هو یتناول تحریم کل ما یأتی من أحد الوالدین للإضرار بالآخر، کأن تقصّر هی فی تربیة الولد البدنیة أو النفسیّة لتغیظ الرجل.
و کأن یمنعه هو من أمّه و لو بعد مدّة الرضاع أو الحضانة، فالعبارة نهی عامّ عن المضارّة(1).
و الحاصل أنّ الآیة الکریمة و إن لم یستفاد منها وجوب الحضانة بالمعنی المطابقی، و لکن دلّت علیه بالالتزام؛ لأنّه لا یجوز للأمّ ترک الحضانة غیظاً لأبیه، کما أنّه لا یجوز للأب أیضاً أن یحجب الولد عن أمّه إن تضرّر به، و کذا لا یجوز لهما فعل کلّ ما یتضرّر به الولد، و منه ترک الحضانة.
و أیضاً قال اللّه تعالی: (وَ إِنْ کُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَیْهِنَّ حَتّی یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ وَ أْتَمِرُوا بَیْنَکُمْ بِمَعْرُوفٍ)2 .
وجه الاستدلال: أنّ معنی (وَ أْتَمِرُوا بَیْنَکُمْ بِمَعْرُوفٍ) أنّه یجب علیکم الائتمار و التشاور فی أمر الصبیّ بالمعروف لدفع الضرر عنه.
فصدر الآیة الشریفة و إن دلّ علی وجوب النفقة و أجرة الرضاع علی الأزواج، و لکن ذیلها دلّ بالالتزام علی وجوب الحضانة؛ لأنّ الحضانة من الاُمور المعروفة التی یلزم علی الوالدین رعایتها، و یجب علیهم التشاور بشأنها و الإقدام علیها، حتّی لا یتضرّر الولد من ترکها؛ و لذا نقل القرطبی أنّه «قیل فی تفسیر (وَ أْتَمِرُوا...) :
ائتمروا فی رضاع الولد فیما بینکم بمعروفٍ حتّی لا یلحق الولد إضرار...»(2)
ص:308
و قال فی مجمع البیان: «و الأقوی عندی أن یکون المعنی دبّروا بالمعروف بینکم فی أمر الولد و مراعاة أمّه حتّی لا یفوت الولد شفقتها و غیر ذلک»(1).
و أیضاً یمکن أن یقال فی وجه الاستدلال بالآیة: إنّه إذا أوجب اللّه سبحانه و تعالی علی الآباء و الاُمّهات مراعاة الرابطة العاطفیة بینهم و بین أولادهم و الاهتمام بها، فیستکشف منه بطریق أولی وجوب حفظهم و حضانتهم و هو المطلوب.
لا یوجد - بحسب تتبّعنا - نصّ صریح دلّ علی وجوب الحضانة، بل الموجود نصوص دالّة علی أصل استحقاق الحضانة، کما قال الشهید رحمه الله «و لیس فی الأخبار ما یدلّ علی غیر ثبوت أصل الاستحقاق»(2).
علی أیّ تقدیرٍ، الأخبار التی یمکن أن یستفاد منها ثبوت أصل الاستحقاق بالمطابقة، و وجوب الحضانة بالالتزام کثیرة، نذکر الأهمّ منها - و التی هی صحیحة أو معتبرة سنداً و کانت دلالتها ظاهرة -:
1 - صحیحة أیوب بن نوح قال: کتب إلیه بعض أصحابه: کانت لی امرأة ولی منها ولد و خلّیت سبیلها، فکتب علیه السلام: «المرأة أحقّ بالولد إلی أن یبلغ سبع سنین، إلاّ أن تشاء المرأة»(3).
2 - صحیحة داود الرقّی قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن امرأة حرّة نکحت عبداً فأولدها أولاداً، ثمّ إنّه طلّقها فلم تقم مع ولدها و تزوّجت، فلمّا بلغ العبد أنّها تزوّجت أراد أن یأخذ ولده منها و قال: أنا أحقّ بهم منک إن تزوّجت، فقال:
ص:309
«لیس للعبد أن یأخذ منها ولدها و إن تزوّجت حتّی یعتق، هی أحقّ بولدها منه ما دام مملوکاً، فإذا اعتق فهو أحقّ بهم منها»(1).
3 - روایة أبی الصباح الکنانی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا طلّق الرجل المرأة و هی حبلی أنفق علیها حتّی تضع حملها، و إذا وضعته أعطاها أجرها و لا یضارّها إلاّ أن یجد من هو أرخص أجراً منها، فإن هی رضیت بذلک الأجر فهی أحقّ بابنها حتّی تفطمه»(2).
4 - صحیحة الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «الحبلی المطلّقة ینفق علیها حتی تضع حملها، و هی أحقّ بولدها حتّی ترضعه بما تقبله امرأة اخری، إنّ اللّه یقول: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)3 ...»(3).
5 - خبر المنقری، عمّن ذکره قال: سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یطلّق امرأته و بینهما ولد أیّهما أحقّ بالولد؟ قال: «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوّج»(4).
و فی معناها غیرها من الروایات التی اقتصرنا منها علی هذا القدر، و من أراد المزید فلیراجع المصادر الحدیثیّة کالوسائل.
وجه الاستدلال بهذه الروایات علی وجوب الحضانة یتوقّف علی بیان أمرین:
الأوّل: أنّ الحضانة کانت من الاُمور الطبیعیّة و الفطریّة، بمعنی أنّ الآباء و الأمّهات یحبّون حفظ أولادهم من البلایا و الآفات، و یسعون فی تدبیر شئونهم
ص:310
من تنظیفهم و غسل ثیابهم و.... و هذا لا یختصّ بالإنسان فقط، بل الحیوان أیضاً کذلک یسعی فی حفظ أولاده و یهیّئ لهم کلّ ما یحتاجون إلیه من الماء و الغذاء و غیر ذلک.
الثانی: إن تدبّرنا فی الروایات الواردة فی الباب و بالالتفات إلی سیاقها و إلی ما یسأله السائل، الذی کانت أسئلته منصّبةً فی الغالب علی حکم انفصال الولد من الأم و خاصّة بعد الزواج الثانی، یعلم أنّ لزوم الحضانة عند الإمام علیه السلام و عند السائل کان أمراً معلوماً و قطعیاً؛ و لذا بیّن الإمام علیه السلام مَن هو الأحقّ فیها، و أیّ الوالدین أکثر استحقاقاً من الآخر. و الدلیل علی ما قلنا کثرة سؤال السائل عمّن یستحقّ الحضانة هل الأمّ أو الأب بعد أن کان وجوبها واضحاً عندهم. و إلاّ یجب علی الإمام بیان هذا الوجوب لهم.
فعلی هذا دلّت(1) هذه الروایات بمضمونها و سیاقها علی وجوب الحضانة، و أنّ وجوبها مفروغ عنه عند السائل و الإمام علیه السلام، و قد سئل فیها عمّن یستحقّ الحضانة إذا اختلف الزوجان فی أمرها أو تشاجرا أو طلّق الزوج زوجته. و لها منه ولد.
و أیضاً یمکن أن یستفاد وجوب الحضانة من صحیحة الحلبی خاصّة.
و تقریره أن یقال: حکم الإمام علیه السلام فیها بأحقیّة الزوجة المطلَّقة بإرضاع ولدها إن أخذت الأجرة بما تقبلها غیرها، و علّل هذا الحکم بقوله: إنّ اللّه تعالی یقول: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ) و الآیة تحرّم الإضرار بالولد، سواء کان من جانب الأب أو الأمّ، کما أوضحناه سابقاً، و حرمة الإضرار مطلق یشمل الإضرار من ناحیة ترک الحضانة أیضاً بتعبیر آخر، کما أنّ الآیة تدلّ علی حرمة
ص:311
الرضاع؛ لأنّه إضرار بالولد، و تدلّ علی حرمة ترک الحضانة أیضاً، و بهذا الدلیل یثبت وجوب الحضانة و هو المطلوب.
یحکم العقل(1) بأنّ الطفل فی هذه الفترة من حیاته یکون أکثر احتیاجاً للحضانة من غیرها من الأوقات؛ و لهذا تجب رعایتها و إقامتها من جانب الأبوین اللذین هما أرأف الناس به خصوصاً الأم فی هذه الجهة(2). مضافاً إلی أنّ سیرة العقلاء و دَیْدن المتشرّعة أنّه یلزم علی الأبوین - و بعدهما علی سائر الأرحام الأقرب فالأقرب - حفظ الصغار و تربیتهم و تدبیر شئونهم، و یذمّون مَن لا یعمل بوظیفته هذه فی هذا المجال، بحیث صار ترک هذا العمل أمراً قبیحاً عند العقلاء.
عند ملاحظة کلمات الفقهاء و التدبّر فیها یعلم اتّفاقهم علی وجوب الحضانة، و أنّه أمر متسالم علیه عندهم، و لأجل هذا فإنّ أکثرهم لم یتعرّضوا لحکمها، بل بحثوا عمّن هو مستحقّ للحضانة و الشرائط اللازمة فیها.
قال الشهید رحمه الله فی الروضة نقلاً عن القواعد: «لو امتنعت الأم من الحضانة صار الأب أولی به، و لو امتنعا معاً فالظاهر إجبار الأب»(3).
و نقل عن بعض الأصحاب وجوبها، و هو حسن حیث یستلزم ترکها تضییع
ص:312
الولد إلاّ أنّ حضانته حینئذٍ تجب کفایةً کغیره من المضطرّین، و فی اختصاص الوجوب بذی الحقّ نظر(1).
و قال صاحب الجواهر: «لا إشکال فی أمرها کما فی کشف اللثام»(2).
و جاء فی مهذّب الأحکام: «و أمّا الإجماع فظاهرهم التسالم علی أصل الحکم فی الجملة و إن تشتّت کلماتهم»(3).
و لکن مع ذلک کلّه لم یثبت إجماع فی المسألة؛ لأنّ بعضهم لم یتعرّضوا لحکمها.
فعلی هذا، الإجماع الذی ادّعی فی کلمات بعضهم کان مستنداً، و هو لیس بدلیل آخر غیر الروایات، فالأولی أن یقال: اشتهرت فتوی الفقهاء علی وجوب الحضانة فی الجملة، و لا یکون فی المسألة إجماع.
ثبت مما ذکرنا أنّ وجوب الحضانة فی الجملة متّفق علیه عند الفقهاء من المتقدّمین و المتأخّرین و المعاصرین، و لعلّ عدم ذکره فی کلمات بعضهم؛ لبداهته، و لأنّه متسالم عندهم، و هکذا یظهر من الأدلّة أنّ وجوبه کفائی، بمعنی أنّ الشارع لا یرضی أن تختلّ أمور الطفل من تنظیفه و تدبیر شئونه و حفظه و ما یتعلّق بذلک، فإذا قام بها أحد الأبوین سقط عن الآخر.
توضیح ذلک: أنّه إذا کان الأبوان موجودین و کانا واجدین لشرائط الحضانة، فالوجوب فی حقّهما فعلیّ، و إن کانت الأمّ أحقّ بالحضانة فإذا اختارتها سقطت عن الأب؛ لقوله علیه السلام فی صحیحة أیّوب بن نوح المتقدّمة: «المرأة أحقّ
ص:313
بالولد إلی أن یبلغ سبع سنین».
و هکذا ما جاء فی الخبرین المتقدّمین: خبر أبی الصباح الکنانی و المنقری:
«فهی أحقّ بابنها حتّی تفطمه» و «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوج».
و أیضاً جاء فی حدیث عبد اللّه بن عمر أنّ امرأة قالت: یا رسول اللّه إنّ ابنی هذا کان بطنی له وعاء و ثدیی له سقاء، و حجری له حواء، و أنّ أباه طلّقنی و أراد أن ینتزعه منّی، فقال لها النبیّ صلی الله علیه و آله: «أنت أحقّ به ما لم تنکحی»(1).
فعلی هذا إذا فطم الولد أو بلغ سبع سنین إن کان أنثی، أو امتنعت الأمّ من الحضانة، أو فقدت شرائطها فیختصّ الوجوب بالأب؛ لأنّ الولد منتسب إلیه و هو أصله؛ لقوله علیه السلام: «و أمّا حقّ أبیک فإن تعلم أنّه أصلک فإنّک لولاه لم تکن، فمهما رأیت فی نفسک ما یعجبک فاعلم أنّ أباک أصل النعمة علیک فیه»(2).
نعم، فی بعض الموارد اختصّ الوجوب بالأمّ، مثل أن مات الأب أو ارتدّ أو لم یقدر علی الحضانة و لم یکن للولد جدّ، فی هذه الأحوال وجب علی الأم حضانة الطفل و کفالته عیناً، و لو امتنعت فعلی الحاکم إجبارها؛ حفظاً لرعایة مصالح الطفل، و دفعاً لتضییع حقوقه، کما أنّه کان للحاکم إجبار الأب بحضانة ولده إذا لم تحضنه امّه لمانع، من امتناعها أو فقد شرائطها أو ارتدادها أو عدم القدرة علیها و نحو ذلک، کما تقدّم عن الشهید رحمه الله قوله: «و لو امتنعت الأمّ من الحضانة صار الأب أولی، و لو امتنعا معاً فالظاهر إجبار الأب».
ظهر ممّا ذکرنا من الأدلّة و کلمات الفقهاء أن الحضانة حکم.
ص:314
توضیح ذلک: أنّه قد عرّف بعض الفقهاء الحکم بأنّه جعل بالتکلیف أو بالوضع متعلّق بفعل الإنسان من حیث المنع عنه و الرخصة فیه أو ترتّب الأثر علیه»(1) ، و قال بعض آخر: بأنّ الحکم هو الاعتبار المتعلّق بأفعال العباد، و أمّا الحقّ فهو علاقة اختصاصیّة یثبت بها الشرع سلطة علی شیء فی حدود معیّنة و تسقط بالإسقاط»(2) ، و عرّف المحقّق الأصفهانی الحقوق بأنّها «اعتبارات خاصّة فی موارد مخصوصة»(3).
و بالجملة للبحث عن الحکم و الحقّ بمعناهما المصطلح عند الفقهاء و تعریفهما الجامع و کذا البحث عن تفاوتهما مجال(4) واسع لسنا الآن فی صدد بیانها، و لهما آثار و أهمّها ما یلی:
1 - کون اختیار الحکم للحاکم، و لکن الحقّ یکون بید من له الحقّ (5).
2 - الحقّ فی نفسه یقبل الإسقاط (6).
3 - فی بعض الموارد یسقط الحکم بدلیل تعلّقه بموضوعٍ خاصّ، و هو غیر الإسقاط، و بتعبیر آخر ینتفی الحکم بانتفاء موضوعه(7)
ص:315
4 - إذا شُکّ فی أنّه هل یقبل الإسقاط أم لا؟ فالأصل یقتضی عدم سقوطه و یحمل علیه آثار الحکم(1).
و لیُعلم أنّ المقصود من الحقّ هو الحقّ الذی بمعنی سلطنة مجعولة للإنسان علی غیره، الذی هو فی مقابل الحکم لا مطلق الحقّ حتّی یشمل الحقّ المسامحی العرفی، مثل حقّ الجار و ما شابه ذلک.
بعد ذکر هذا نقول: یستفاد من الأدلّة أنّ الحضانة حکم، بمعنی أنّه یجب علی الآباء و الأمّهات حضانة أولادهم علی التفصیل الذی ذکرناه، و ملخّصه أنّ فی ترک الحضانة ضرر علی الطفل، و هو منهیّ عنه بحکم الآیات و الروایات و السیرة و الإجماع، فالحضانة واجبة، و لذا لا یکون قابلاً للإسقاط من جانب الأبوین.
إن قلت: لم عبّر عنه فی الروایات بالحقّ مع أنّه حکم؟
قلنا: التعبیر بالحقّ إمّا من باب التسامح العرفی، و إمّا من جهة أنّه کان بالنسبة الیهما ذا جهتین، أی حکم من جهةٍ و حقّ من جهةٍ أخری، مثلاً إذا کان الأب واجداً لشرائط الحضانة و اختارها فللأمّ إسقاط حقّها و إن کانت واجبة علیها.
إذا لم یکن کذلک مثل أن یکون الأب قد ارتدّ أو فقد شرائط الحضانة.
نعم، لو امتنعا معاً یجبر الحاکم الشرعی الأب بإقامتها إن وجد المصلحة فی ذلک، قال فی الریاض: «لو امتنعت الاُمّ من الحضانة صار الأب أولی به، و لو امتنعا معاً فالظاهر إجبار الأب، و نقل عن بعض الأصحاب وجوبها، و هو حسن؛ حیث یستلزم ترکها تضییع الولد إلاّ أنّ حضانته تجب کفایةً کغیره من المضطرّین»(2).
و قال فی المهذّب: «لو امتنعا معاً یجبر الحاکم الشرعی الأب بها إن وجد
ص:316
المصلحة فی ذلک؛ لأنّه حینئذٍ من الأمور الحسبیّة، و لا ریب فی ثبوت ولایته فیهما»(1).
المفهوم من کلمات فقهاء المذاهب الأربعة من أهل السنّة - أیضاً - وجوب الحضانة کما ذهب لذلک فقهاؤنا:
أ الحنابلة: قال فی المغنی: «کفالة الطفل و حضانته واجبة؛ لأنّه یهلک بترکه، فیجب حفظه عن الهلاک کما یجب الإنفاق علیه و إنجاؤه من المهالک، و یتعلّق بها حقّ لقرابته؛ لأنّ فیها ولایة علی الطفل»(2).
ب - الشافعیّة: فقد جاء فی مغنی المحتاج: «... و عدم إجبار الأمّ عند الامتناع هو مقید بما إذا لم تجب النفقة علیها للولد المحضون، فإن وجبت کأن لم یکن له أب و لا مال، أجبرت کما قال ابن الرفعة؛ لأنّها - أی الحضانة - من جملة النفقة، فهی حینئذٍ کالأب»(3).
ج - المالکیّة: جاء فی الشرح الکبیر للدردیر: «إذا أسقطت الحاضنة حقّها منها بغیر عذرٍ بعد وجوبها لها، ثُمّ أرادت العود لها فلا تعود، بناءً علی أنّها - أی الحضانة - حقّ الحاضن و هو المشهور، و قیل: تعود بناءً علی أنّها حقّ للمحضون»(4).
د - الحنفیّة: جاء فی ردّ المحتار «اختلف فی الحضانة هل هی حقّ الحاضنة أو
ص:317
حقّ الولد؟ فقیل بالأوّل، فلا تجبر إذا امتنعت، و رجّحه غیر واحد، و علیه الفتوی. و قیل بالثانی فتجبر... فقول مَن قال: إنّها حقّ الحاضنة فلا تجبر محمولٌ علی ما إذا لم تتعیّن لها، و اقتصر علی أنّها حقّها؛ لأنّ المحضون حینئذٍ لا یضیع حقّه لوجود من یحضنه غیرها. و من قال: إنّها حقّ المحضون فتجبر محمولٌ علی ما إذا تعیّنت و اقتصر علی أنّها حقّه؛ لعدم من یحضنه غیرها»(1)
ص:318
إنّ المستحقّین للحضانة لیسوا فی مرتبة واحدة، بل إنّهم فی مراتب متعدّدة من حیث الاستحقاق؛ و لهذا یقدّم فیها الأحقّ فالأحقّ حسب ترتیبهم فی استحقاق الحضانة، فنذکر فی المقام أوّلاً
مع الإشارة إلی آراء الفقهاء من أهل السنّة إن کان لهم رأی، ثمّ نذکر مراتب الاستحقاق فی فقه أهل السنّة علی الترتیب التالی:
البحث فی تقدّم الأم مدّة الرضاع، و هی حولان، ذکراً کان الولید أو أنثی، فیه قولان:
الأوّل: اشتهر بین الفقهاء و هو الحقّ: أنّ الأمّ أحقّ بحضانة الولد قبل الفطام، أی مدّة الرضاع فی الحولین مطلقاً حتّی مع انفصال الوالدین.
الثانی: ما ذهب إلیه ابن فهد من القول باشتراک الأمّ فی الحضانة مع الأب مدّة الرضاع(1).
یستفاد من التقریرات و الاستدلالات التی بیّنوها فی هذه المسألة أنّ الأُمّ مقدّمة فی الحضانة علی الأب فی أیّام الرضاع، و هی حولان کاملان، و هی مسئولة عن تدبیر شئون الولد و حفظه و تکحیله و تنظیفه و ما یتعلّق بذلک، سواء کانا
ص:319
متوافقین فی هذا الأمر أم مختلفین، حیث ادّعی بعضهم أنّه لا خلاف فی المسألة، قال الشهید فی المسالک: «لا خلاف فی أنّ الأمّ أحقّ بالولد مطلقاً مدّة الرضاع»(1).
و قال فی الریاض: «فالأمّ أحقّ بالولد و تربیته مدّة الرضاع مطلقاً، ذکراً کان أو أنثی أو غیرهما، إجماعاً فتوی و نصّاً»(2).
و قال المحقّق فی الشرائع: «فالأمّ أحقّ بالولد مدّة الرضاع، و هی حولان، ذکراً کان أو أنثی»(3) و هذا مختار المفید رحمه الله فی المقنعة(4) و الشیخ رحمه الله فی النهایة(5)
و العلاّمة رحمه الله فی القواعد(6) و صاحب الجواهر(7) و غیرهم(8).
، مثل ما جاء فی صحیحة أیّوب بن نوح قال: کتب علیه السلام: «المرأة أحقّ بالولد إلی أن یبلغ سبع سنین إلاّ أن تشاء المرأة»(9).
و کذا ما جاء فی روایة أبی الصباح الکنانی و المنقری من قوله علیه السلام: «فهی أحقّ بابنها حتی تفطمه»(10) و «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوّج»(11) و غیرها.
ص:320
هذه النصوص و ما یشابهها صریحة بأنّ الأمّ فی أیّام الرضاع و قبل فطام الولد إن لم تتزوّج مقدّمة فی الحضانة علی الأب، و لا یجوز للأب أن یأخذ الولد منها، و هذا هو المطلوب.
قال بعض المفسّرین فی ذیل قوله تعالی: (وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ)1 : «و قد فرّع علیه حکمین آخرین: أحدهما: حقّ الحضانة و الإرضاع الذی للزوجة و ما أشبهه، فلا یحقّ للزوج أن یحول بین الوالدة و ولدها... بمنعها عن حضانته... فإنّ ذلک مضارّة و حرج علیها»(1).
و هکذا قال فی مجمع البیان فی ذیل کلمة (بِالْمَعْرُوفِ) : «... و جعل حقّ الحضانة للأمّ و النفقة علی الأب علی قدر الیسار»(2).
نقول: الآیة الکریمة لا تدلّ علی أحقّیّة الأمّ للحضانة صریحاً، و لکن یمکن استفادة هذا الحکم منها بالالتزام، و الوجه فی ذلک أنّ الآیة صریحة فی عدم جواز أیّ ضرر، و هو فی أیّام الرضاع یحتاج إلی حضانة الأمّ أکثر من الأب، فمنع الأمّ عن الحضانة ضرر علیه، و الآیة تنهی عنه، فیستفاد منها أحقیّة الأمّ للحضانة بضمیمة هذه المقدّمة، و اللّه هو العالم.
إن قلت: یُستفاد من بعض الأخبار تقدّم الأب فی الحضانة علی الأمّ، مثل ما جاء فی روایة داود الرقّی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «هی أحقّ بولدها منه ما دام مملوکاً، فإذا أُعتق فهو أحقّ بهم منها»(3).
و کذلک ما جاء فی خبر فضیل بن یسار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «أیّما امرأة
ص:321
حرّة تزوّجت عبداً فولدت منه أولاداً فهی أحقّ بولدها منه و هم أحرار، فإذا أعتق الرجل فهو أحقّ بولده منها لموضع الأب»(1).
قلنا: یمکن الجمع بین الطائفتین بحمل هاتین الروایتین علی أحقّیة الأب بعد مدّة الرضاع، و التی تدلّ علی أحقّیة الأمّ علی زمان الرضاع، هذا أوّلاً.
و ثانیاً: بأنّه یستفاد من التعلیل الوارد فی الروایتین «فإذا أُعتق الرجل...» و «فإذا أعتق فهو...» أنّ الرقّیة مانعة للحضانة سواء کان فی الأب أو الاُمّ، بمعنی أنّه إذا کان الأب رقّاً لم یکن فیه شرط الحضانة و الأمّ أحقّ بها إن کانت حرّةً کما هو فرض صدر الروایتین.
و یستفاد منهما أیضاً أنّه إذا کانت الاُمّ رقّاً و أعتق الأب کان هو أحقّ بالحضانة، و یدلّ علیه ما ورد فی موثّقة جمیل و ابن بکیر بأنّ الولد من الحرّ و المملوکة یذهب إلی الحرّ منهما(2).
و لذا استند بعض الفقهاء(3) باشتراط الحرّیة للحضانة إلی هذه النصوص.
ثبت فی سیرة المتشرّعة(4) و العقلاء من زمان الأئمّة المعصومین علیهم السلام إلی زماننا هذا أنّ من بدایة ولادة الولد حتّی انتهاء مدّة رضاعه، کانت و ما زالت الأمّ أحقّ بحضانته من الأب و سائر ذوی الأرحام، و إن منع الأب الأمّ من حقّها یذمّونه،
ص:322
کما أنّه إن امتنعت الأمّ من حضانة الولد لتغیظ أباه یذمّونها أیضاً و یقبّحون عملها.
قال فی المهذّب البارع: «وقع الإجماع علی اشتراک الحضانة بین الأبوین مدّة الحولین»(1).
و قال فی الجواهر(2): «و ربّما کانت الآیة: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)3 بل خبر داود بن الحصین(3) ظاهر فیه».
نقول: مع أنّ بعض الفقهاء مثل صاحب الریاض(4) و الشهید(5) و... ادّعوا الإجماع، أو عدم وجدان الخلاف فی تقدّم الأمّ علی الأب فی الحضانة، فإنّ الإجماع الذی ادّعاه ابن فهد بالاشتراک موهون لا اعتبار به، و تقدّم بأنّ الآیة الکریمة دالّة علی تقدّم الأمّ علی خلاف ما استفاده ابن فهد رحمه الله.
و أمّا روایة داود بن الحصین فصدرها و ذیلها متعارضان، و الأصحاب أعرضوا عنها، مع أنّها معارضة مع صحیحة الحلبی و روایة أیّوب بن نوح المتقدّمتین، اللتین کانتا صریحتین فی تقدّم الأم علی الأب فی الحضانة قبل فطام الولد و قبل بلوغه سبع سنین.
مع أنّه یمکن أن یکون مقصود الإمام علیه السلام من قوله فی روایة داود بن الحصین:
ص:323
«ما دام الولد فی الرضاع فهو بین الأبوین بالسویّة» نفس الرضاع، کما احتمله صاحب الجواهر عند قوله: «یمکن إرادة ذلک من جهة أنّ علی الأم الرضاعة و علی الأب الأجرة، فتربیته بینهما بالسّویة من هذه الحیثیّة»(1).
اعلم أنّ فقهاء المذاهب من أهل السنة أیضاً اعتقدوا بتقدّم الأم للحضانة علی الأب، کما اعتقد به مشهور فقهائنا:
قال ابن قدامة من فقهاء الحنابلة: «و الأمّ أولی الناس بکفالته إذا کملت الشرائط فیها ذکراً کان أو أنثی، و هذا قول یحیی الأنصاری و الزهری و الثوری و مالک و الشافعی و أبی ثور و إسحاق و أصحاب الرأی، و لا نعلم أحداً خالفهم»(2).
و قال الکاسانی من فقهاء الحنفیة: «و الأصل فیها - أی فی الحضانة - النساء؛ لأنهنّ أشفق و أرفق و أهدی إلی تربیة الصغار،... فأحقّ النساء من ذوات الرحم المحرم بالحضانة الأمّ؛ لأنّه لا أقرب منها»(3). و قال بمثل هذا فقهاء المالکیة(4)
و الشافعیّة(5).
لا خلاف بین فقهائنا فی تقدّم الأم أیّام الرضاع و قبل الفطام فی حضانة الولد،
ص:324
سواء کان الولد ذکراً أو أنثی، کما أثبتناه فی مبحث المستحقّین للحضانة و مراتبهم، و لکن اختلفوا فی استحقاق الأمّ لحضانة الصغیر و الصغیرة بعد الفطام و إتمام الرضاع علی أقوال خمسة:
الأوّل: و هو قول المفید رحمه الله فی المقنعة، قال: «و الأمّ أحقّ بکفالة البنت حتی تبلغ تسع سنین»(1).
و فیه: أنّه لم نجد دلیلاً یمکن إثباته به، و لعلّ المفید وصل إلیه خبر فی ما ذکره و لم یصل إلینا، و بحسب تتبّعنا لم یقل به فقیه من فقهاء الشیعة إلاّ المفید فی المقنعة، و الدیلمی فی المراسم(2). و نسبه فی المهذّب إلی القیل(3).
الثانی: مدّة استحقاق الأمّ فی حضانة الصغیر سبع سنین و الصغیرة ما لم تتزوّج، و به قال شیخ الطائفة فی الخلاف(4) ، و ادّعی أنّ علی هذا إجماع الفرقة و أخبارهم.
و لکن یرد علیه: أنّ هذا کان قول بعض أهل السنّة، و هو مخالف لما اشتهر بین فقهائنا؛ و لذا قال ابن إدریس ردّاً علی هذا القول: «ما ذکره شیخنا فی مسائل خلافه، بعضه قول بعض المخالفین، و ما اخترنا هو الصحیح؛ لأنّه لا خلاف أنّ الأب أحقّ بالولد فی جمیع الأحوال، و هو الوالی علیه و القیّم بأموره، فأخرجنا بالإجماع الحولین فی الذکر، و فی الأنثی السبع، فمن ادّعی أکثر من ذلک یحتاج فیه إلی دلیل قاطع، و هو مذهب شیخنا فی نهایته، و العجب قوله فی آخر المسألة: دلیلنا إجماع الفرقة و أخبارهم. و هذا ممّا یضحک الثکلی، من أجمع منهم معه؟ و أیّ أخبارٍ لهم فی ذلک؟ بل أخبارنا بخلافه واردة، و إجماعنا بضدّ ما قاله رحمه اللّه»(5)
ص:325
الثالث: الأمّ أحق بالولد ما لم تتزوّج، قال الصدوق رحمه الله فی المقنع: «و إذا طلّق الرجل امرأته و بینهما ولد، فالمرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوّج»(1).
و فیه: أنّ الدلیل لهذا القول منحصر بمرسلة المنقری التی جاء فیها: «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوّج»(2). و هی بإرسالها ضعیفة، مع أنّها معارضة لصحیحة أیّوب بن نوح التی صرّح فیها بأحقیّة الأمّ للحضانة إلی سبع سنین، قال علیه السلام: «المرأة أحقّ بالولد إلی أن یبلغ سبع سنین إلاّ أن تشاء المرأة»(3). و الترجیح مع الصحیحة.
الرابع: اختصاص الأمّ بحضانة الطفل سنتین، و بعدها یترک الأمر إلی اجتهاد القاضی، قال بعض المعاصرین: «و غیر بعید أن تختصّ الأمّ بحضانة الطفل سنتین ذکراً کان أو أنثی، و بعدها یترک الأمر إلی اجتهاد القاضی و نظره، فهو الذی یقرّر انضمام الطفل إلی الأمّ أو الأب بعد السنتین علی أساس مصلحة الطفل دیناً و دنیاً..
و أضاف: أنّ هذا کان من الوجهة النظریة»(4).
و فیه: أنّه لم نجد دلیلاً یمکن إثبات هذا القول به، و لم یقل به فقیه، و لم یذکر هو نفسه أیضاً دلیلاً علیه، و ما ذکره من أنّ هذا کان من الوجهة النظریة نوع استحسان، و لا اعتبار به فی فقهنا، مع أنّ مفاد القول بأنّ القاضی ینظر بعد سنتین یؤثِّر فی تعیین مَن له استحقاق الحضانة، و هو الذی یقرّر انضمام الطفل إلی الأمّ أو الأب علی أساس المصلحة، و السؤال أنّ هذا فی مورد اختلاف الأب و الأمّ فی أمر الحضانة و رجوعهما إلی القاضی، أمّا إذا لم یکن کذلک، بل أراد کلّ من الأب و الأمّ أن یعلما وظیفتهما، ما هو الحکم الشرعی؟ فلا یمکن لهذا القول أن یکون جواباً لهذه المسألة.
ص:326
الخامس: - و هو الحقّ - أنّ مدّة استحقاق الأمّ فی حضانة البنت سبع سنین، و هذا هو المشهور بین الفقهاء(1). و ادّعی ابن إدریس الإجماع(2). و اختاره الشیخ فی النهایة(3) و المحقّق فی الشرائع(4) و ابن حمزة فی الوسیلة(5) و ابن برّاج فی المهذّب(6) و ابن فهد الحلّی فی المهذّب البارع(7) و الشیخ محمد حسن النجفی فی الجواهر(8) و غیرهم(9).
و المستند لهذا القول صحیحة أیّوب بن نوح قال: کتب إلیه بعض أصحابه:
کانت لی امرأة ولی منها ولد و خلّیت سبیلها، فکتب علیه السلام: «المرأة أحقّ بالولد إلی أن یبلغ سبع سنین إلاّ أن تشاء المرأة»(10).
قال الشیخ الحرّ العاملی بعد نقل الروایة فی الوسائل: أقول: حمله جماعة من الأصحاب علی الأنثی. و هکذا صحیحة أخری له، قال: کتبت إلیه مع بشر بن بشّار: جعلت فداک تزوّج امرأة فولدت منه ثمّ فارقها متی یجب له أن یأخذ ولده؟ فکتب علیه السلام: إذا صار له سبع سنین فإن أخذه فله، و إن ترکه فله»(11).
و الدلالة واضحة، و لکن الاستدلال بهما یتوقّف علی أن یحمل الولد علی
ص:327
الأنثی، کما نقل فی الوسائل عن جماعة.
إن الروایات التی دلّت علی استحقاق الأمّ للحضانة و تقدّمها علی الأب ثلاث طوائف:
طائفة منها: دلّت علی أحقّیّة الأمّ للحضانة أیّام الرضاع، مثل صحیحة الحلبی المتقدّمة و غیرها.
و طائفة أخری: تحکم بأحقیّة الأمّ للحضانة ما لم تتزوّج، مثل خبر المنقری المتقدّم أیضاً أو تحکم بأحقیّة الأب، مثل خبر فضل أبی العباس عن أبی عبد اللّه علیه السلام(1).
و الطائفة الثالثة: تحکم بأحقیّة الأمّ للحضانة إلی أن یبلغ الولد سبع سنین، مثل: صحیحتی أیّوب بن نوح اللتین ذکرناهما أخیراً.
و علی هذا فإنّ الطائفة الثالثة دلّت علی أحقیّة الأمّ للحضانة إلی سبع سنین و إن تزوّجت. و الحال أنّ الطائفة الثانیة تحکم بأحقّیة الأب للحضانة، أو استحقاق الأمّ ما لم تتزوّج، فإذا تزوّجت زال حقّها، و هکذا الطائفة الأولی دلّت علی أحقیّة الأمّ أیّام الرضاع فقط و هی حولان، فما هو وجه الجمع فی الروایات حتّی یرفع التعارض؟
قال بعض المحقّقین: «و الأقرب عندی فی الجمع بین أخبار المسألة هو أن یقال:
إنّه بعد الطلاق إن وقع التشاجر و النزاع بین الأبوین فی الحضانة، فالظاهر أنّ الأب أحقّ به إلاّ فی مدّة الحولین إذا رضیت بما یرضی به غیرها، أو تبرّعت، فإنّها تصیر
ص:328
حینئذٍ أحقّ، و إلی ما ذکرنا من أحقیّة الأب یشیر قوله علیه السلام فی روایة البقباق، قال:
قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الرجل أحقّ بالولد أم المرأة؟ فقال: لا، بل الرجل. فإن قالت المرأة لزوجها الذی طلّقها: أنا أرضع ابنی بمثل من یرضعه فهی أحقّ به(1). و إن لم یکن هناک تنازع بینهما فالأم أحقّ به إلی السبع ما لم تتزوّج»(2).
نقول: الظاهر أنّ هذا الجمع لا دلیل علیه؛ لأنّه لیس فی الصحیحتین قرینة تدلّ علی أنّ أحقیّة الأمّ إلی سبع سنین مشروطة بعدم التشاجر و النزاع بین الأبوین، بل هما مطلقتان تشملان مورد النزاع و عدمه، و هذا واضح.
و قال المحقّق الخوانساری فی وجه الجمع بین الروایات - و نعم ما قال - بأنّ «مقتضی الجمع العرفی و هو(3) حمل الظاهر علی النصّ، و الأظهر هو حمل ما دلّ علی استحباب وضع الولد عند الأمّ إلی سبع، و کراهة أخذه منها قبله؛ لصراحة(4) ما دلّ علی الحولین فی جواز أخذه منها بعد الحولین، بخلاف ما دلّ علی السبع، فإنّه ظاهر فی حرمة أخذه منها.
و یمکن أن یقال: هذا الجمع یوجب الجمع بین الوجوب و الاستحباب، حیث إنّ السبع بعضها، أعنی الحولین یجب وضع الولد فیهما عند الأمّ، و السنین الباقیة یستحبّ وضع الولد عندها فیها، و الجمع بهذا النحو لیس بعزیز»(5). و قال فی تفصیل الشریعة: «فمقتضی روایتی الکنانی و داود بن
ص:329
الحصین المتقدِّمتین انقطاع حضانتها بالفطام مطلقاً من غیر فرق بین الذکر و الاُنثی، و مقتضی روایة أیّوب بن نوح المتقدِّمة أیضاً هو بقاء حضانتها إلی أن تبلغ سبع سنین کذلک، فتحمل الأُولیان علی الذکر و الثانیة علی الاُنثی؛ للإجماع و الاعتبار، نظراً إلی أنّ الوالد أنسب بتربیة الذکر و تأدیبه، و الوالدة أنسب بتربیة الأُنثی و تأدیبها(1).
فقهاء أهل السنّة اختلفوا فی مدّة حضانة الطفل «الصغیر و الصغیرة»:
فبعضهم قالوا بأنّ الأم أحقّ بحضانة الأنثی حتّی تبلغ سبع سنین.
و بعض آخر قال بأنّها أحقّ بها حتّی تحیض.
و الآخرون خیّروا الطفل الممیّز ذکراً کان أو أُنثی. نذکر شطراً من کلماتهم علی الترتیب التالی:
أ - الحنفیّة:
فقد جاء فی الدر المختار: «و الحاضنة أمّاً أو غیرها (أحقّ به) أی بالغلام حتّی یستغنی عن النساء، و قدّر بسبعٍ و به یفتی؛ لأنّه الغالب... (و الأمّ و الجدة) لأمّ أو لأب (أحقّ بها) بالصغیرة (حتّی تحیض) أی تبلغ فی ظاهر الروایة، و لو اختلفا فی حیضها فالقول للأمّ»(2).
ب - الحنابلة:
فقد جاء فی المغنی لابن قدامة و نذکره ملخّصاً: «... إنّ الزوجین إذا افترقا و لهما ولد طفل... فأمّه أولی الناس بکفالته إذا کملت الشرائط فیها ذکراً کان أو
ص:330
أنثی... و إذا بلغ الغلام سبع سنین خیّر بین أبویه إذا تنازعا فیه... و لنا ما روی أبو هریرة: أنّ النّبیّ صلی الله علیه و آله خیّر غلاماً بین أبیه و أمّه(1) ،... قال: جاءت امرأة إلی النبیّ صلی الله علیه و آله فقالت: یا رسول اللّه، إنّ زوجی یرید أن یذهب بابنی و قد سقانی من بئر أبی عتبة و قد نفعنی، فقال له النبیّ صلی الله علیه و آله: هذا أبوک و هذه أمّک فخذ بید أیّهما شئت(2)... و إذا بلغت الجاریة سبع سنین فالأب أحقّ بها... و لأنّ الغرض بالحضانة الحفظ و الحفظ للجاریة بعد السبع فی الکون عند أبیها؛ لأنّها تحتاج إلی حفظ و الأب أولی بذلک»(3).
ج - الشافعیة:
قال الفقیه الشافعی فی مغنی المحتاج: «و الإناث ألیق بها [بالحضانة] لأنّهنّ أشفق و أهدی إلی التربیة... و هذا کلّه فی غیر الممیّز، و الممیّز الصادق بالذکر و الأنثی إن افترق أبواه کان عند من اختار منهما؛ لأنّه صلی الله علیه و آله خیّر غلاماً بین أبیه و أمّه(4). رواه الترمذی و حسّنه، و الغلامة کالغلام فی الانتساب.... و سنّ التمیّز غالباً سبع سنین أو ثمان تقریباً»(5).
د - المالکیة:
جاء فی عقد الجواهر الثمینة: «.. الأمّ أولی بالصغیر الذکر إلی حیث یبلغ الاحتلام، و قیل: إلی حیث یثغر(6) ، و قال ابن الماجشون: إذا استغلظ أو قارب الاحتلام أو أنبت و اسودّ إنباته فللأب ضمّه إلی نفسه، و فی الصغیرة حتی تتزوّج
ص:331
و یدخل بها زوجها»(1).
لو مات الأب أو ارتدّ أو فقدت فیه بعض شرائط الحضانة بعد انتقال الحضانة إلیه أو قبله کانت الأمّ أحقّ بحضانة الولد - و إن کانت متزوّجة - من وصی أبیه، و کذا باقی الأقارب حتی جدّه و جدّته فضلاً عن غیرهما، کما أنّه لو ماتت الأمّ فی زمان حضانتها کان الأب أحقّ بها من وصیّها و من باقی الأقارب مطلقاً، حتّی من أبیها و أمّها، و لم نجد فی المسألة مخالف.
قال الشهید رحمه الله: «إذا مات الأب... انتقلت الحضانة إلی الأم، و کانت أحقّ بها من وصیّ الأب و غیره من الأقارب، و ظاهر العبارة [أی عبارة المصنّف] عدم الفرق بین کون الأمّ حینئذٍ متزوّجة و عدمه، و أنّ مانع التزویج إنّما یؤثّر مع وجود الأب کما یقتضیه النصّ، حیث إنّ المنازعة وقعت بینها و بین الأب، فجعلها أحقّ به ما لم تتزوّج»(2).
مقصوده رحمه الله من النصّ مرسلة المنقری التی سئل فیها أبو عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یطلّق امرأته و بینهما ولد أیّهما أحقّ بالولد؟ قال: «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوّج»(3)
و لذا قال بعد کلامه هذا: «و المتحقّق من مانعیّة التزویج ما کان منها مع وجود الأب لا مطلقاً» علی کلّ حال هذا القول مختار الشیخ(4) و المفید(5) و المحقّق(6) و العلاّمة(7)
ص:332
و الدلیل علی هذا الرأی وجوه:
الأوّل: إطلاق قوله تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)3 .
و تقریب(3) الاستدلال بها أن یقال: إنّ حقّ الحضانة لهما دون غیرهما، إلاّ أنّ مع وجودهما یکون تفصیل الأمر بینهما شرعاً، علی ما ذکرناه سابقاً. أمّا مع موت أحدهما أو فقد الشرائط فیه یبقی الآخر بلا معارض، فلا یجوز أخذ الولد منه؛ إذ لا ریب أنّ أخذه من الأب أو الأمّ إذا انحصرت الحضانة فی أحدهما إضرار بالولد، و الآیة تنهی عنه.
الثانی: ظهور قوله تعالی: (وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ فِی کِتابِ اللّهِ)5 إذ لا شک فی أنّ الأولویة تشمل الإرث و الحضانة و غیرهما، و بتعبیر آخر: الولد یفتقر إلی التربیة و الحضانة، فلا بدّ مَن أن یکون له من یقوم بذلک، و القریب - أعنی الأب أو الأمّ - أولی من البعید.
قال بعضهم فی وجه الاستدلال بالآیة: «و إن کان الوالد قد مات کانت الأم أحقّ بحضانته من الوصیّ إلی أن یبلغ، ذکراً کان أو أنثی، تزوّجت أم لم تتزوّج؛ لقوله تعالی: (وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ فِی کِتابِ اللّهِ) و لا خلاف أن الأمّ أقرب إلیه بعد الأب من کلّ أحد»(4)
ص:333
الثالث: ما دلّت علیه أیضاً موثّقة داود بن الحصین، عن الصادق علیه السلام قال:
و الوالدات یرضعن أولادهنّ... فإذا مات الأب فالأمّ أحقّ به من العصبة»(1)...
و الدلالة واضحة.
الرابع: ما دلّت علیه أیضاً مرسلة ابن عمیر، عن بعض أصحابنا، عن زرارة، عن الباقر علیه السلام، فقد جاء فیها: «و لیس للوصیّ أن یخرجه من حجرها حتّی یدرک و یدفع إلیه ماله»(2) أی لیس لوصیّ الأب أن یخرج الولد من حجر أمّه حتّی یدرک... و بما أنّ الروایة ضعیفة سنداً فهی تصلح أن تکون مؤیّداً فقط.
الخامس: قال صاحب الجواهر: «مقتضی الأصل فی بعض الصور یقتضی ذلک و یتمّ فی غیره بعدم القول بالفصل»(3).
السادس: ادّعی بعضهم الإجماع علی ذلک(4).
السابع: أنّ الأب و الأمّ أشفق و أرفق بالولد من غیرهما، فالحضانة التی نشأت من طبیعتهما کانت لهما فقط ما دام أحدهما أو کلاهما موجودین.
نقول: قد أشیر فی ذیل موثّقة داود بن الحصین المتقدّمة إلی هذا الوجه؛ لأنّه قال علیه السلام فیها: «إلاّ أنّ ذلک خیر له و أرفق به أن یترک مع أمّه».
اعلم أنّه لا نصّ فی حکم الحضانة علی الخصوص إلاّ فی الأبوین دون من
ص:334
عداهما من بقیة الأجداد و الجدّات و الأقارب؛ فلذلک اختلف الأصحاب فیمن له استحقاق الحضانة و یجب علیه القیام بها بعد الأبوین: الجدّ للأب، أو الأمّ للأب، و سائر الأقارب بحسب مراتبهم فی الإرث، أو تکون الحضانة لوصیّ الأب و الجدّ و... علی أقوال کثیرة نشیر إلیها علی نحو الاختصار، و نذکر القول المختار و دلیله إن شاء اللّه تعالی.
إنّ الحضانة تکون بعد الأبوین لأمّ الأب
، فإن لم تکن فلأبیه، فإن لم یکونا فلأمّ الأمّ. هذا قول المفید رحمه الله فی المقنعة(1) و لم یذکر له دلیلاً.
إنّه من مات من الأبوین کان الباقی أحقّ به من قرابة المیّت
، إلاّ أن یکون المستحقّ له غیر رشید، فیکون من قرب إلیه أَولی به، فإن تساوت القرابات قامت القرابات مقام من هی له قرابة فی ولایته. نسبه فی الجواهر إلی ابن الجنید(2) و ذکر العلاّمة فی المختلف نقلاً عنه فی قوله: و قال ابن الجنید: قرابة الأمّ أحقّ بالأنثی من قرابة الأب؛ لحکم النبیّ صلی الله علیه و آله بابنة حمزة لخالتها دون أمیر المؤمنین علیه السلام و جعفر، و قد طالبا بها؛ لأنّها ابنة عمّهما جمیعاً. و قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «إنّ عندی ابنة رسول اللّه صلی الله علیه و آله و هی أحقّ بها، فقال النبیّ علیه السلام: «ادفعوها إلی خالتها فإنّ الخالة(3) أمّ»(4)
ص:335
لو عُدم الأبوان فللأجداد، فإن عدموا فأقرب النسب کالإرث
، و لو تعدّدوا أقرع. و هذا مذهب العلاّمة فی إرشاد الأذهان(1).
أنّها للجدّ من الأب مع فقد الأبوین
، و مع عدمه، فإن کان للولد مال استأجر الحاکم من یحضنه، و إلاّ کانت حکم حضانته حکم الإنفاق، تجب علی الناس کفایة، نسب هذا القول فی الجواهر(2) إلی ابن إدریس، و الذی جاء فی السرائر أنّه:
«لا حضانة عندنا إلاّ للأمّ نفسها و للأب، فأمّا غیرهما فلیس لأحدٍ ولایة علیه سوی الجدّ من قبل الأب خاصّة(3).
إذا فقد الأبوان انتقلت الحضانة إلی باقی الأقارب و الأرحام علی ترتیب الإرث
؛ تمسّکاً بظهور قوله تعالی: (وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ فِی کِتابِ اللّهِ)4 فإنّ الأولویة تشمل الإرث و الحضانة و غیرهما، و لأنّ الولد مفتقر إلی التربیة و الحضانة، فمن الحکمة نصب قیّم بها، و القریب أولی بها من البعید. علی هذا، مع فقد الأبوین ینظر فی الموجود من الأقارب و یحکم له بحقّ الحضانة، ثمّ إن
ص:336
اتّحد اختصّ، و إن تعدّد اقرع بینهم؛ لما فی اشتراکها من الإضرار بالولد، و هذا مختار الشهید فی المسالک(1) و الروضة البهیّة(2) و العلاّمة فی المختلف(3).
و هو الحقّ، فبعد فقد الأبوین تکون الحضانة للجدّ من قبل الأب
، ثمّ للوصیّ المتأخّر موته منهما، ثمّ للأرحام علی مراتبهم فی الإرث، ثمّ للحاکم، ثمّ للعدول من المؤمنین، ثمّ للمسلمین کفایةً.
هذا قول صاحب الجواهر(4) و الإمام الخمینی(5) و السیّد عبد الأعلی الموسوی السبزواری(6) و هکذا یستفاد من کلمات الشیخ(7) و المحقّق(8)
و العلاّمة(9) و غیرهم(10). إلاّ أنّ بعضهم لم یتعرّضوا صریحاً لحکمها بعد الجدّ للأب، و بعض آخر لم یذکروا حکمها بعد الأقارب.
و أمّا الدلیل علی هذا القول:
فنقول - بعد الإذعان بأنّه لیس فیما عثرنا علیه فی المقام ما یصلح مدرکاً لهذه الأقوال إلاّ الآیة و خبر بنت حمزة المتقدّم و ولایة الجدّ - إنّ أصل الحضانة للأب؛
ص:337
لأنّ له الولد، انتقلت عنه إلی الأمّ مع وجودها بالنصّ و الإجماع، فإذا انتفیا انتقلت إلی أب الأب؛ لأنّه أب و مشارک للأب فی کون الولد له، و له الولایة علیه فی المال و غیره و کذا فی الحضانة.
و لا یرد أنّ أمّ الأمّ و أمّ الأب یسمّیان بالأمّ فیشملهما ما دلّ علی حضانة الأمّ؛ لأنّها لما خالفت الأصل اقتصر فیها علی المتیقّن، و هو حضانة الجدّ من جهة الأب فقط.
و أمّا الدلیل علی تقدّم وصیّ الأب أو وصیّ الجدّ علی سائر الأرحام؛ لأنّهما نائبین و قائمین مقامهما، و بما أنّ الحضانة کانت للأب أو الجدّ فبعد فقدهما تکون لوصیّهما؛ لأنّ ولایة الوصیّ المنصوب من قبل الموصی قیّماً علی أولاد الصغار ثبتت بالنص و الإجماع، و من النصوص ما جاء فی خبر علیّ بن مهزیار، قال: کتب أبو جعفر علیه السلام إلی جعفر و موسی: «و فیما أمرتکما من الإشهاد بکذا و کذا نجاة لکما فی آخرتکما، و إنفاذ لما أوصی به أبواکما و برّ منکما لهما، و احذرا أن لا تکونا بدّلتما وصیّتهما و لا غیّرتما علی حالها؛ لأنّهما قد خرجا عن ذلک رضی اللّه عنهما و صار ذلک فی رقابکما...»(1).
و أمّا بعد الوصی للأب و الجدّ فللأرحام علی ترتیب الإرث، و إن تساووا و حصل التشاحّ و النزاع فبحکم القرعة؛ تمسّکاً بظهور قوله تعالی: (وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ فِی کِتابِ اللّهِ) لأنّ الأولویة تشمل الإرث و الحضانة، و القریب أَولی بها من البعید، و إذا فقد الأرحام أو لم یوجد فیهم مَن کان واجداً لشرائطها، فالحضانة للحاکم، تمسّکاً بأدلّة ولایته، و مع عدمه فلعدول المؤمنین، أو للمؤمنین و المسلمین کفایةً، و اللّه هو العالم.
ص:338
اتّفقت المذاهب الأربعة علی أنّه مع وجود الرجال و النساء، النساء متقدّمة فی الحضانة و إن کان الرجال مقدّمین فی الإرث و القرابة، مثلاً أمّ الأب أو أخت للأب متقدّمة علی الأب، و إن کان الأب مقدّماً علیهما فی الإرث و القرابة.
و لکن اختلفوا فی کیفیة هذه التقدّم علی نحو نذکر شطراً من آرائهم علی الترتیب التالی:
قالوا: «و الأصل فیها النساء؛ لأنّهنّ أشفق و أرفق و أهدی إلی تربیة الصغار... فأحقّ النساء من ذوات الرحم المحرم بالحضانة الأمّ... ثمّ أمّ الأمّ، ثمّ أمّ الأب... فکلّ من یدلی بقرابة الأمّ کان أولی؛ لأنّها تکون أشفق، ثمّ الأخوات، فأمّ الأب أولی من الأخت؛ لأنّ لها ولاداً فکانت أدخل فی الولایة، و کذا هی أشفق، و أولی الأخوات الأخت لأب و أمّ، ثمّ الأخت لأمّ، ثمّ الأخت لأب؛ لأنّ الأخت لأب و أمّ تدلی بقرابتین فترجّح علی الأخت لأمّ بقرابة الأب، و ترجّح الأخت لأمّ؛ لأنّها تدلی بقرابة الأمّ، فکانت أولی من الأخت لأب»(1).
قالوا: «و إذا اجتمع القرابة من النساء فتنازعن عن الولد فالأمّ أولی ثمّ أمّها، ثمّ أمّ أمّها، ثمّ أمّهات أمّها و إن بعدن، ثمّ الجدّة أمّ الأب، ثمّ أمّها، ثمّ أمّهاتها، ثمّ
ص:339
الجدّة أمّ الجدّ أبی الأب ثمّ أمّها، ثمّ أمّهاتها، ثمّ الأخت للأب و الأمّ، ثمّ الأخت للأب، ثمّ الأخت للأم، ثمّ الخالة، ثمّ العمّة»(1).
قالوا: «أولی الکلّ بها الأم، ثمّ امّهاتها و إن علون... ثمّ الأب ثمّ أمّهاته، ثمّ الجدّة، ثمّ أمّهاته ثمّ جدّ الأب، ثمّ أمّهاته و إن کنّ غیر وارثاتٍ؛ لأنّهنّ یدلین بعصبة من أهل الحضانة»(2).
و الظاهر من کلامهم أنّه یقدّم أب الولد و الجدّ و جدّ الأب علی الأخوات و الخالة و العمّة إذا اجتمعوا، بخلاف مذهب الحنفیّة و الشافعیّة و المالکیّة، حیث قالوا: إذا اجتمع القرابة من النساء و الرجال فالأصل فی الحضانة النساء؛ لأنّهنّ أشفق و أرفق و أهدی إلی تربیة الصغار فی الحضانة.
قالوا: «تقدّم الاُمّ فی الحضانة علی غیرها، فإن لم توجد الأم فهی لأمّ الأمّ، فإن لم توجد فجدّة الأم و إن علت، ثمّ الخالة، ثمّ العمّة ثمّ الجدّة للأب و إن علت، ثمّ الأخت للولد، ثمّ عمّة الولد، ثمّ ابنة الأخ ثمّ الوصیّ ثمّ للأفضل من العصبة»(3).
و جاء فی المدوّنة الکبری: «(قلت)، أ رأیت إن طلّقها فتزوّجت و له منها أولاد صغار، و قد مات الأب و لهم جدّة لأبیهم أو عمّة أو خالة أو أخت، من أولی بالصبیان؟ أ هؤلاء الذین ذکرت أم الأولیاء الجدّ و العمّ و ابن العمّ و العصبة و ما أشبههم فی قول مالک؟ (قال): الذی سمعت من قول مالک: أنّ الجدّة و العمّة
ص:340
و الأخت إذا کنّ فی کفایة کنّ أحقّ من الأولیاء، و الجدّة أولی من الأخت، و الأخت أولی من العمّة، و العمّة أولی من الأولیاء»(1).
هذا، و یقول الدکتور الزحیلی: إن لم یکن للمحضون أحد من النساء المذکورات انتقلت الحضانة إلی الرجال علی ترتیب العصبات الوارثین المحارم، الآباء و الأجداد و إن علوا، ثمّ الإخوة و أبناؤهم و إن نزلوا، فالأعمام ثمّ بنوهم عند الحنفیّة و غیرهم علی الصحیح عند الشافعیّة...، و لکن قال المالکیّة: إن لم یکن واحد من الإناث السابقات تنتقل الحضانة للوصیّ ثمّ للأخ الشقیق أو لأمّ أو لأب ثمّ للجدّ لأب الأقرب فالأقرب، ثمّ ابن الأخ المحضون، ثمّ العمّة فابنه..»(2)
ص:341
ذکرنا المستحقّین للحضانة و هم من لهم صلة قرابة مع الولد المحضون و بیّنا ترتیبهم فی هذا الاستحقاق، و نبیّن فی هذا المبحث الشروط الواجب توافرها فیمن ثبتت له الحضانة من المستحقّین مع ذکر الخلاف فی بعضها:
اشترطوا أن یکون الحاضن أو الحاضنة مسلماً أو مسلمة إذا کان الولد مسلماً، و هو إجماعیّ عند علمائنا.
قال الشیخ رحمه الله فی المبسوط: «و إن کان أحدهما مسلماً فالمسلم أحقّ به عندنا و عند أکثرهم»(1).
و قال المحقّق: «فالأمّ أحقّ بالولد مدّة الرضاع، إذا کانت.. مسلمة...
و لا حضانة للکافرة مع المسلم»(2). و کذا قال صاحب الجواهر: «و أمّا الکافر فإنّه و إن لم یکن فیه نصّ إلا أنّ من المعلوم عدم ولایته علی المسلم»(3). و بمثل هذا قال الشهید(4) و صاحب الحدائق(5) و غیرهم(6).
فعلی هذا، لو کانت الأمّ کافرة کان الأب أحقّ به إذا کان مسلماً کما صرّح
ص:342
بذلک فی القواعد(1). و کذا لو کان الأب کافراً کانت الأمّ أحقّ به لو کانت مسلمة.
و أمّا دلیل هذا الحکم:
أ - قوله تعالی: (وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً)2 أی لن یجعل اللّه فی عالم التشریع حکماً یکون موجباً لتسلّط الکافرین علی المؤمنین، و تشریع جواز حضانة الکافر علی الولد المسلم موجب لعلوّ الکافر علی المسلم، و هذا منفیّ بحکم الآیة، فیستفاد منها قاعدة: «و هی عدم جواز علوّ الکافرین علی المسلمین» و هی حاکمة علی الأدلّة، و منها الأدلّة المتکفّلة لبیان الأحکام الأوّلیة، التی منها حکم الحضانة للولد الصغیر المسلم، و یؤیّد هذا بقوله تعالی: (وَ لِلّهِ الْعِزَّةُ وَ لِرَسُولِهِ وَ لِلْمُؤْمِنِینَ وَ لکِنَّ الْمُنافِقِینَ لا یَعْلَمُونَ)3 .
بیان ذلک: حصر تبارک و تعالی العزّة لنفسه و لرسوله و للمؤمنین، فإذا کانت العزّة للمؤمن لا المنافق، کیف یمکن أن یجعل اللّه تعالی حکماً و یشرّعه، فیکون سبباً لعلوّ الکافر علی المسلم، و یلزم المسلم الامتثال لذلک الحکم، فیکون الکفّار هم الأعزّة و المسلم من الأذلّة.
ب - الخبر المشهور الذی ورد عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «الإسلام یعلو و لا یعلی علیه»(2). و هذا الخبر مشهور معروف موثوق الصدور؛ لاشتهاره بین الفقهاء و عملهم به علی کلّ حالٍ، و الظاهر من الحدیث الشریف أنّه لا یمکن أن یکون حکم الإسلام و تشریعه سبباً و موجباً لعلوّ الکافر علی المسلم.
توضیح ذلک: أنّ الحدیث مرکّب من جملتین: أحدهما موجبة، و الأخری
ص:343
سالبة، مفاد الجملة الموجبة هو أنّ الاحکام الشرعیّة فی الإسلام فیما یرجع إلی الاُمور التی بین المسلمین و الکفار، روعی فیها علوّ المسلمین علی الکافرین، و مفاد الجملة السالبة عدم علوّ الکافر علی المسلم.
ج - قاعدة نفی السبیل للکافرین علی المسلمین، اعلم أنّ الفقهاء رحمهم الله أخذوا من مضمون الآیات المذکورة و الحدیث النبویّ و غیرها قاعدة فقهیّة یسمّونها قاعدة «نفی السبیل للکافرین علی المسلمین» و عملوا بها فی موارد کثیرة من العبادات و المعاملات و السیاسات، و بما أنّا بیّنا فی تعریف الحضانة أنّها نوع ولایة علی تربیة الطفل، فلا یجوز للکافر أن یتولّی حضانة الطفل المسلم بمفاد هذه القاعدة.
و لکن الإنصاف أنّ مدرک القاعدة کان الآیات و الروایة التی ذکرنا الاستدلال بها، فلا یکون غیرها دلیلاً مستقلاًّ.
المذاهب الأربعة من أهل السنّة اختلفوا فی وجوب إسلام الحاضن و الحاضنة. فقال الحنابلة و الشافعیة: إنّ الحضانة ولایة، فلا تثبت لکافرٍ علی مسلم؛ إذ لا ولایة علیه(1).
و قال الظاهریّة و المالکیّة: «إنّ الأمّ الکافرة أحقّ بالصغیرین مدّة الرضاع، فإذا بلغا من السنّ و الاستغناء و مبلغ الفهم فلا حضانة للکافرة»(2).
و لم یشترط الحنفیة إسلام الحاضنة، فیصحّ کون الحاضنة کتابیة أو غیر کتابیة، سواء أ کانت أمّاً أو غیرها(3)... و قد نسب إلی أبی حنیفة هذا القول: «إذا
ص:344
کانت الحضانة للعصبة اشترط اتّحاد الدین بین الحاضن و المحضون، فلا حقّ للعصبة إلاّ أن یکون علی دینه»(1).
اشترطوا أن یکون الحاضن أو الحاضنة حرّاً أو حرّةً إن کان الولد حرّاً، فلا حضانة لهما لو کانا مملوکین؛ لأنّ منافعهما للمولی.
اتّفق الفقهاء فی هذا الشرط کما فی النهایة(2) و السرائر(3) و الشرائع(4)
و الحدائق(5) و الجواهر(6) و غیرها(7).
قال العلاّمة فی القواعد: «أمّ الحرة أولی من الأب المملوک أو الکافرة... و إن تزوّجت إلی أن یبلغا فإن أعتق الأب أو أسلم فکالحرّ المسلم.. و لو کانت الأمّ کافرةً أو مملوکة فالأب المسلم أو الحرّ أولی»(8).
و قال الشهید فی المسالک: «إنّ الحضانة نوع ولایة و احتکام بالحفظ و التربیة.
و الرقیق لا ولایة لهم و إن أذن السیّد»(9).
و تدلّ علی هذا الشرط:
صحیحة داود الرقّی قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن امرأة حرّةٍ نکحت عبداً
ص:345
فأولدها أولاداً، ثمّ إنّه طلّقها فلم تقم مع ولدها و تزوّجت، فلمّا بلغ العبد أنّها تزوّجت أراد أن یأخذ ولده منها، و قال: أنا أحقّ بهم منک إن تزوّجت فقال:
«لیس للعبد أن یأخذ منها ولدها و إن تزوّجت حتّی یعتق، هی أحقّ بولدها منه ما دام مملوکاً، فإذا أعتق فهو أحقّ بهم منها»(1).
و هکذا روایة فضیل بن یسار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «أیّما امرأة حرّة تزوّجت عبداً فولدت منه أولاداً فهی أحقّ بولدها منه و هم أحرار، فإذا أعتق الرجل فهو أحقّ بولده منها لموضع الأب(2).
و الروایتان صریحتان فی تقدّم الأمّ الحرّة علی الأب المملوک و إن کانت متزوّجة؛ لوجود المانع من حضانة الأب و هو الرقّیة.
و أیضاً تدلّ علی هذا الشرط. روایة جمیل و ابن بکیر فی الولد من الحرّ و المملوکة، قال: «یذهب إلی الحرّ منهما»(3).
هذا تمام الکلام، إذا کان تمام الولد حرّاً، و أمّا إن کان نصفه حرّاً و نصفه الآخر رقیقاً، فنصف حضانته للسیّد و نصفها الآخر للأمّ أو مَن یلی حضانة الحرّ من الأقارب، و أمّا اذا کان الولد رقیقاً فحضانته علی السیّد و إن کانت الأم حرّة کما لو أسلمت أو قبلت الذمّة لفقد الشرط و هو حرّیة الولد.
و اعلم أنّ الذی اخترناه فی الشرط الثانی قد اختاره الشافعیة(4) و الحنابلة(5)
و الحنفیة(6) من المذاهب الأربعة، و لکن خالف المالکیة فی ذلک، فقال أحد فقهائهم:
ص:346
«و لا تشترط الحرّیة. بل للأَمة حضانة ولدها من زوجها عبداً کان أو حرّاً»(1).
المقصود بالقدرة هنا معناها الأعمّ، أی الشرعیّة و العقلیة، أعنی القیام بشئون الطفل و العنایة به حفظاً و تربیةً، سواء کان الحاضن ذکراً أو أنثی. علی هذا إن کان عاجزاً عن ذلک فلا حضانة له، سواء کان عجزه لکبر سنّه أو مرضه أو إصابته بعاهةٍ کالفالج و العمی و نحو ذلک.
فمن البدیهی أنّ العقل یحکم باشتراط القدرة فی الحضانة، و کذا النقل لقوله تعالی: (لا یُکَلِّفُ اللّهُ نَفْساً إِلاّ وُسْعَها)2 .
و موثّقة حریز، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: رفع عن أمّتی تسعة أشیاء: الخطأ و النسیان.... و ما لا یطیقون»(2).
یستفاد من(3) هذا الحدیث الشریف أنّ کلّ عملٍ لا یقدر المکلّف علی إتیانه مرفوع عنه، و منه الحضانة.
و یؤیّد ذلک قوله تعالی: (وَ لا تَحْمِلْ عَلَیْنا إِصْراً)5 أی لا تحمل علینا عملاً نعجز عن القیام به.
و اعلم أنّ فقهاء الشیعة لم یتعرّضوا للزوم هذا الشرط، و الظاهر أنّه لبداهته أو لاندراجه فی بعض آخر، و لکن فقهاء أهل السنّة صرّحوا بذلک، قال أحد فقهاء
ص:347
الشافعیّة: «من شروط من له الحضانة أن لا یکون به - أی الحاضن - أو الحاضنة مرض دائم... بحیث یشغله ألمه عن کفالته و تدبیر أمره، أو عن حرکة من یباشر الحضانة...»(1).
و نقل الدکتور عبد الکریم زیدان عن الفقیه المالکی أنّه قال: «و الکفایة أی القدرة علی القیام بشئون المحضون، فلا حضانة لعاجز عن ذلک»(2) و هکذا الحنابلة(3) و الحنفیة(4) قائلون بلزومه.
المفهوم من کلمات الفقهاء أنّه یشترط فی الحاضن أو الحاضنة خلوّهما من المرض المعدی للمحضون، بحیث یضرّ به أو یکون مفوّتاً لحقّه. قال الشهید رحمه الله: «لو کان بها جذام أو برص و خیف العدوی أمکن کون الأب أولی..»(6).
و ذکر فی الحدائق قولاً بأنّه: «لو کان المرض ممّا یعدّی کالجذام و البرص، فالأظهر سقوط حضانتها بذلک؛ تحرّزاً من تعدّی الضرر إلی الولد»(7).
و یؤیّد ذلک قوله تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)8 .
و أشرنا فی البحث عن وجوب الحضانة بأنّ الآیة تدلّ علی حرمة الإضرار
ص:348
بالولد من أیّ سببٍ و طریق کان، و ذکرنا بأنّ الإمام علیه السلام أیضاً استدلّ بهذه الآیة لعدم جواز أخذ الولد من الأم و تقدّمها فی أیّام الرضاع علی الأب(1).
و یؤیّد ذلک قوله علیه السلام: «فرّ من المجذوم فرارک من الأسد»(2). و أیضاً قوله صلی الله علیه و آله:
«لا یُورد مُمرض علی مُصحٍّ»(3).
و لکن مع ذلک کلّه سقوط الاستحقاق بالمرض مناف لإطلاق الأدلّة، فیمکن أن یقال: جاز للمریض أن یستنیب لأمر الحضانة بحیث یرفع الضرر عن المحضون.
ثمّ إنّ فی إلحاق المرض المزمن الذی لا یرجی زواله کالسلّ و الفالج، بحیث یشغله الألم عن کفالته و تدبیر أمره وجهان: من اشتراکهما فی المعنی المانع من مباشرة الحفظ، و أصالة عدم سقوط الولایة، مع إمکان تحصیلها بالاستنابة، و به یفرّق بینه و بین الجنون، ضرورة أنّ السقوط منافٍ لإطلاق الأدلّة علی کلّ تقدیر(4).
نعم، إذا لم یمکن الاستنابة و کان المرض ممّا یترتّب فیه الضرر علی الولد، لا یجوز للمریض الحضانة حینئذٍ.
قال فی المفصّل: «جاء فی کشاف القناع: «و إذا کان بالأمّ برص أو جذام سقط حقّها من الحضانة، کما أفتی به المجد بن تیمیّة، و صرّح بذلک العلائی الشافعی فی قواعده و قال: لأنّه یخشی علی الولد من لبنها و مخالطتها. و قال به فی الإنصاف من
ص:349
کتب الحنابلة، و قال غیر واحدٍ، و هو واضح فی کلّ عیبٍ متعدّ ضرره إلی غیره.
فالجذامی ممنوعون من مخالطة الأصحّاء، فمنعهم من حضانتهم أولی، و أضاف:
و عند المالکیة من شروط الحاضن أو الحاضنة خلوّهما من العاهة أو المرض المضرّ بالمحضون»(1).
فلا حضانة للمجنون؛ لأنّ المجنون لا یتأتّی منه الحفظ و التربیة، بل هو فی نفسه محتاج إلی من تحضنه، و لا فرق بین أن یکون الجنون مطبقاً أو أدواریاً، إلاّ إذا وقع نادراً و لا تطول مدّته فلا یبطل الحقّ (3).
توضیح ذلک: أنّ المجنون فاقد للتکلیف:
أوّلاً: لقوله علیه السلام: «أ ما علمت أنّ القلم یرفع عن ثلاثةٍ: عن الصبیّ حتّی یحتلم، و عن المجنون حتی یفیق، و عن النائم حتی یستیقظ؟!»(4).
و ثانیاً: تفویض أمر الحضانة بالمجنون موجب لتضییع حقوق الطفل، و تضییع حقوقه إضرار به، و هو منهیّ بحکم العقل و النقل؛ لقوله تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها...) و هکذا الحضانة نوع ولایة لتربیة الطفل و تدبیر شئونه، و لا ولایة للمجنون، و قد أفتی کثیر من الفقهاء(5) بلزوم هذا الشرط للحضانة.
ص:350
بل یمکن أن یقال: اتّفق الفقهاء من الشیعة و السنّة(1) علی لزومه، و لذا لا نطیل الکلام فیه.
فلو تزوّجت بغیر الأب سقط حقّها من الحضانة إذا کان الأب حرّاً مسلماً.
و أمّا إذا کان رقّاً أو کافراً فلا یسقط حقّ حضانة الأمّ مع التزویج إذا کانت حرّة، و لا فرق فی سقوط حقّها بالتزویج بین دخول الزوج و عدمه؛ لإطلاق النصّ، نحو قوله علیه السلام: «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوّج»(2).
و یدلّ أیضاً علی هذا الشرط روایتا فضیل بن یسار و داود الرقّی المتقدّمتان(3)
الدالّتان علی تقدّم الأمّ بالولد بعد التزویج إذا کان الأب رقّاً، و صرّحتا بتقدّم الأب إذا أعتق.
علی کلّ حالٍ، صرّح بلزوم هذا الشرط کثیر من الفقهاء، مثل الشیخ فی النهایة(4) و المفید فی المقنعة(5) و العلاّمة(6) و صاحب الحدائق(7) و صاحب الجواهر(8)
و غیرهم(9) و ادّعی الشهید الإجماع علیه(10). و علّل فی المسالک سقوط حقّ
ص:351
الحضانة بالتزویج بقوله: «و لأنّ النکاح یشغلها بحقّ الزوج و یمنعها من الکفالة»(1).
فقهاء المذاهب الأربعة(2) من أهل السنّة أیضاً قائلون بلزوم هذا الشرط.
فرع:
هل یعود حقّ الحضانة بعد الانفصال من أجنبی؟ فیه قولان:
القول الأوّل: و هو الحقّ، یعود حقّ الحضانة بعد الانفصال و زوال المانع.
القول الثانی: لا یعود.
أمّا القول الأوّل: إذا طلّقها الزوج طلقة رجعیة لم یعدّ حقّها، و إن طلّقها بائناً عاد؛ لأنّ الإمام علیه السلام(3) جعل التزویج مانعاً لاستیفاء الحقّ، فإذا زال فالحقّ باقٍ علی ما کان. و هذا مختار الشیخ فی الخلاف(4) و المبسوط (5) و بعض فقهاء المعاصرین(6).
القول الثانی: فإن طلّقها من تزوّج بها طلاقاً رجعیاً لم یعدّ حقّها من الحضانة، و إن کان بائناً فالأولی أنّه لا یعود؛ لأنّ عوده یحتاج إلی دلیل. و جعل علیه السلام غایة الاستحقاق للحضانة التی تستحقّها الأم تزویجها، و هذه قد تزوّجت فخرج الحقّ منها، و یحتاج فی عوده إلیها إلی شرع(7)
ص:352
نقول: یستفاد من الأدلّة أنّ التزویج مانع، فإذا ارتفع تمکّنت الأمّ من استیفاء حقّها. و الفرض أنّ الأمّ لم یسقط حقّها، بل حصل المانع من استیفائها، و هو التزویج.
و بتعبیر آخر ما دامت الأم متزوّجة من أجنبیّ لم یمکن لها استیفاء حقّها لمانع التزویج، فإذا ارتفع المانع لما ذا لا تستحقّ الحضانة، مع أنّها أمّ الولد و أرأف و أشفق به من غیرها؟ هذا تمام الکلام إذا سقط حقّها بالتزویج.
أمّا لو أسقطت(1) الأمّ حقّها، فهل یعود حقّها ثانیاً؟ فیه وجهان:
1 - من أنّه من سنخ إعادة المعدوم فلا یعود.
2 - إنّ هذا النحو من السقوط لیس دائمیاً بل مؤقّتاً، فحینئذٍ یمکن عوده و یجوز الرجوع إلیه، و هذا هو الحقّ؛ لأنّها أمّ الولد علی کلّ حالٍ، و لیس فی استیفاء حقّها مانع علی الفرض، فلم لا یجوز لها الرجوع؟
و المراد بالمقیم أن لا یصدق علی مَن له استحقاق الحضانة المسافر شرعاً، قال الشیخ فی المبسوط: «و إن کان أحدهما مقیماً و الآخر منتقلاً، فلا تخلو المسافة من أحد أمرین: إمّا أن یقصّر فیها الصلاة أو لا یقصّر، فإن لم یقصر فالحکم فیها کالإقامة، و إن کان یقصّر فیها فالأب أحقّ به بکلّ حالٍ.
و قال قوم: إن کان المنتقل هو الأب فالأمّ أحقّ به، و إن کانت الأمّ منتقلة، فإن انتقلت من قریة إلی بلدٍ فهی أحقّ به، و إن انتقلت من بلدٍ إلی قریة فالأب أحقّ به؛ لأنّه فی السواد یسقط تعلیمه و تخریجه و هو قویّ»(2).
و ذکر الشهید فی القواعد قولاً بأنّه لو سافر الأب له استصحاب الولد و تسقط حضانة الأمّ (3).
و ذکر فی المسالک(4) قول الشیخ رحمه الله فی المبسوط و لم یقل فیه شیئاً، و الظاهر أنّه توقّف فیه.
نقول: و الظاهر أنّه لا دلیل علی لزوم هذا الشرط؛ لأنّ دلیل استحقاق الحضانة مطلق یشمل حال السفر و عدمه؛ و لذا - بعد ذکر حکایة هذا الشرط - قال فی الجواهر: «و الجمیع کما تری تهجّس لا یجوز الخروج به
ص:354
عن إطلاق الأدلّة»(1) و لعلّه لذلک لم یتعرّض أکثر الفقهاء للبحث عن هذا الشرط.
المالکیة: «و لیس للأمّ أن ترحل بالولد عن مکان ولیّه إلاّ إلی المکان القریب الذی یمنع(2) الأب من خروج الولد معه إلیه لقربه و إن قصد استیطانه»(3). و هذا رأی الحنفیّة(4) أیضاً.
الشافعیّة: جاء فی مغنی المحتاج: «... أو أراد أحدهما سفر نقلة فالأب أولی من الأمّ بالحضانة، سواء انتقل الأب أم الأمّ أو کلّ واحدٍ إلی بلدٍ؛ حفظاً للنسب فإنه یحفظه الآباء، أو رعایة لمصلحة التأدیب و التعلیم و سهولة الإنفاق»(5).
الحنابلة: قال ابن قدامة فی المغنی: «و إن کان منتقلاً إلی بلدٍ لیقیم به، و کان الطریق مخوفاً أو البلد الذی ینتقل إلیه مخوفاً فالمقیم أولی بالحضانة؛ لأنّ فی السفر به خطراً به»(6).
نقول: یستفاد من کلام الحنابلة أنّ السفر إذا کان فیه الخطر و الضرر للولد یوجب سقوط الحضانة، بخلاف الشافعیة و المالکیّة و الحنابلة، الذین یستفاد من کلامهم أنّ السفر یوجب سقوط الحضانة من الأمّ مطلقاً.
ص:355
ذکر بعض الفقهاء فی المقام مسألة لا یخلو ذکرها من الفائدة، و هی أنّه «لیس للأمّ الحاضنة أن تسافر بالولد إلی بلد بغیر رضاء أبیه؛ لأنّ الأب ولیّه الشرعی، فلا یجوز السفر بالولد بدون رضاه، و کذا لیس للأب أن یسافر به ما دام فی حضانة أمّه إن استلزم الضرر علی الطفل أو علی الأمّ، فحینئذٍ لا یجوز بلا إشکال؛ لحدیث نفی الضرر، و إن لم یکن ضرر بالنسبة إلی کلّ واحد منهما فمقتضی الأصل الجواز(1).
نقول: و الظاهر أنّه و إن لم یکن الضرر بالنسبة إلی کلّ واحدٍ منهما أیضاً لا یجوز السفر بالولد إلاّ بإذن ولیّه الشرعی.
قد صرّح بلزوم هذا الشرط بعض الفقهاء من الشیعة؛ لأنّها إن لم تکن أمینةً ربّما کانت سبباً فی عدم حفظ الولد و فی عدم تربیته تربیةً صالحة، و لا ولایة لفاسق، یقول الشهید الثانی: «فلا حضانة للفاسقة؛ لأنّ الفاسق لا یَلی، و لأنّها لا تؤمن أن تخون فی حفظه، و لأنّه لا حظّ له فی حضانتها، لأنّه ینشأ علی طریقتها، فنفس الولد کالأرض الخالیة ما ألقی فیها من شیء قبلته»(2).
قال الشیخ فی المبسوط: «و إن کان أحدهما عدلاً و الآخر فاسقاً فالعدل أحقّ به بکلّ حال؛ لأنّ الفاسق ربما فتنة عن دینه»(3). و بمثل هذا قال الشهید
ص:356
فی القواعد(1).
و قیل: إن کان أحدهما فاسقاً فالآخر أولی به(2) و قال بعض آخر: بأنّه إن تزوّجت الاُمّ أو فسقت و کان الأب غیر فاسق کان أولی بالحضانة(3).
و یمکن أن یقال: إنّ المفهوم من کلماتهم أنّ رعایة هذا الشرط لا یکون مطلقاً لازماً، بل إذا کان أحد الأبوین عادلاً و الآخر فاسقاً فالعادل أولی بالحضانة، و أمّا إذا لم یکونا کذلک لا یلزم رعایة هذا الشرط.
قال الشهید فی المسالک: «یمکن الجمع بین عدم اشتراط العدالة مع اشتراط عدم الفسق؛ لثبوت الواسطة عند الأکثر، و یجعل المانع ظهور الفسق؛ لما یترتّب علیه من الأخطار السابقة، بخلاف غیره من المستورین و إن لم تظهر عدالته بالمعنی الذی اعتبره المتأخّرون»(4).
نقول: الأقرب عدم اشتراط العدالة للحاضن و للحاضنة؛ لعموم أدلّتها، و لم یمنع النبیّ صلی الله علیه و آله و لا أحد الأئمّة علیهم السلام فاسقاً من تربیة ولده و حضانته له، و لو کان الفاسق مسلوب الحضانة لکان بیان هذا للأمّة من أهمّ الأمور، و اعتناء الأمة بنقله و توارث العمل به مقدّماً علی کثیر ممّا نقلوه، فالخروج ممّا ثبت شرعاً له من حقّ الحضانة بمثل التعلیلات المذکورة لا یخلو من مجازفة، مع أنّ منشأ الحضانة الشفقة التی هی من لوازم طبیعة کلّ حیوان فضلاً عن الإنسان.
هذا ملخّص ما ذهب إلیه الفاضل الهندی(5) ، و صاحب الجواهر(6) و العلاّمة فی
ص:357
ثمّ لا یخفی أنّه إذا کان الفسق یوجب الإضرار علی الولد فی حضانته علی وجه لا یُطاق، ففی هذه الحالة یوجب سلب الحضانة، لکن من ناحیة نفی الضرر و الإضرار لا بسبب الفسق و عدم العدالة.
قال فی الجواهر: «نعم، لو ظهر عدم ائتمان المرأة علی الولد أمکن حینئذٍ دعوی سقوط حضانتها، و عدم شمول الإطلاقات لها»(3).
جمهور الفقهاء من المذاهب الأربعة یعتقدون بلزوم عدم الفسق فی الحاضنة، و أنّ الفسق یوجب سقوط حقّ الحضانة. فنذکر فی المقام شطراً من کلماتهم فی هذا المعنی:
الشافعیّة: فقد جاء فی مغنی المحتاج فی الفقه الشافعی: «و لا حضانة للفاسق؛ لأنّ الفاسق لا یلی و لا یؤتمن، و لأنّ المحضون لا حظَّ له فی حضانته، لأنّه ینشأ علی طریقته، و تکفی العدالة الظاهرة کشهود النکاح»(4)..
الحنفیة: قالوا: «یشترط فی الحضانة أمور:... ثانیها: أن لا تکون فاسقة غیر مأمونة علیه، فإن ثبت فجورها بفسق أو سرقةٍ، أو کانت محترفة حرفة دنیئة کالنائحة و الراقصة، فإنّ حقّها یسقط»(5).
الحنابلة: قال ابن قدامة: «و لا تثبت الحضانة... و لا الفاسق؛ لأنّه غیر
ص:358
موثوق به فی أداء الواجب من الحضانة. و لا حظّ للولد فی حضانته؛ لأنّه ینشأ علی طریقته»(1).
المالکیة: و فی عقد الجواهر الثمینة: «و یشترط کون الحاضنة أمینة؛ إذ لا یوثق بالفاسقة»(2).
ظهر ممّا ذکرنا أنّ بعض الأُمّهات اللاتی یبتلین ببعض الأمراض کاعتیاد المخدّرات و التی - مع الأسف راجت فی زماننا - کالحشیش و التریاق و المورفین و البنج و الکوکائین و غیرها، لا یستحققن للحضانة.
توضیح ذلک: المخدّرات جمع مخدّر، و هو مأخوذ من الخدر، و هو الضعف و الکسل و الفتور و الاسترخاء، یقال: تخدّر العضو إذا استرخی فلا یطیق الحرکة، و یطلق الخدر أیضاً علی ظُلمة المکان و غموضه یقال: مکان أخدر و خدر إذا کان مظلماً. هذا فی اللغة(3).
و أمّا فی الاصطلاح فقد عرّفها القرافی فقال: «هی ما غیّب العقل و الحواسّ دون أن یصحب ذلک نشوة أو سرور»(4).
و عرّفها بعض آخر بأنّه «ما یغطّی العقل دون حدوث طرب أو عربدة أو نشاط»(5).
و فی الموسوعة الفقهیّة بأنّ «التخدیر تغشیة العقل من غیر شدّة مطربة»(6)
ص:359
و الأصحّ تعریفه بما قیل «بأنّها کلّ مادّة خام أو مستحضرة - أی مصنوعة - تحوی علی عناصر منبّهة أو مسکّنة من شأنها إذا استخدمت فی غیر الأغراض الطبّیة و الصناعیّة أن تؤدّی إلی حالة من التعوّد أو الإدمان علیها، ممّا یضرّ بالفرد و المجتمع جسمیّاً و اجتماعیّاً و نفسیّاً»(1).
و یتلخّص من هذه التعریفات المختلفة هو الذی شاهدناه بعیوننا فی موارد کثیرة.. أنّ الاعتیاد علی المخدّرات توجب غیبة العقل و ضیاعه، و من غاب عقله فعل الأفاعیل و هو لا یدری، و من کان کذلک یسلب عنه حقّ الحضانة، کما أفتی بعض الأعلام من فقهاء العصر فی ما تشابه ذلک.
قال السیّد الفقیه الگلبایگانی قدس سره فی جواب السؤال من أنّه «هل یسلب حقّ الحضانة من المرأة التی تستعمل المخدّرات للأغراض الطبّیة؟ -: «إنّ الاُمّ إذا لم تقدر علی حفظ ولدها لأجل مرضها یسلب عنها حقّ الحضانة»(2).
و قال أیضاً «إن کان الرجل ذا أخلاق فاسدة لأجل تعویده بشرب الخمر و القمار فلا یستحقّ الحضانة، و تجب علی الاُمّ حضانة الولد و لا یجوز أن تدفعه لأبیه»3.
و قال الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی: «یسقط حقّ الحضانة من المرأة إذا خیف من أخلاقها أن یضرّ الولد»(3).
و الوجه فیه: ما ذکرنا فی الشرط الخامس و الثامن فراجع.
و ملخّصه: أنّ تفویض الحضانة للمرأة أو الرجل اللذین تعوّدا المخدّرات موجب لتضییع حقوق الطفل، و تضییع حقوقه إضرار به و هو منهیّ بحکم العقل
ص:360
و النقل، فیشمله قوله تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها...)1 و قوله صلی الله علیه و آله و سلم: «لا ضرر و لا ضرار»(1) و هکذا الحضانة نوع ولایة لتربیة الطفل و تدبیر شئونه و لا ولایة لمن غاب عقله، و الاعتیاد علی المخدّرات یکون کذلک غالباً.
ص:361
بعد إثبات وجوب الحضانة و بیان شرائطها یلزم أن نبحث فی أنّه إلی أیّ زمان تجب حضانة الطفل؟ و متی تنقضی مدّتها؟ فنقول:
بما أنّ الحضانة شرّعت لمصلحة المحضون، فمدّتها تتحدّد بقدر حاجته إلیها و تنتهی بانتفاء الحاجة إلیها، و ذلک عند استغناء المحضون عن الحضانة، و یُعلم ذلک بأن یصیر الولد بالغاً رشیداً، فحینئذٍ لیس لأحد حقّ الحضانة علیه حتی الأبوین فضلاً عن غیرهما، و هذا ممّا لا خلاف فیه عند الفقهاء.
قال العلاّمة رحمه الله فی القواعد: «فإن کان الولد بالغاً رشیداً تخیّر فی الانضمام إلی مَن شاء منهما و من غیرهما»(1) و کذا فی الإرشاد(2).
و فی الریاض «إذا بلغ الولد رشیداً سقطت الحضانة عنه بلا خلاف»(3).
و قال المحقّق رحمه الله: «إذا بلغ الولد رشیداً سقطت ولایة الأبوین عنه، و کان الخیار إلیه فی الانضمام إلی من شاء»(4).
و قال الشهید فی المسالک: «و هو موضع وفاق، و لکن کرهوا للبنت مفارقة أمّها إلی أن تتزوّج»(5). و هذا مختار الشیخ فی المبسوط (6) و ابن حمزة(7) و صاحب
ص:362
الجواهر(1) و الإمام الخمینی(2) رحمه الله و غیرهم(3).
و یمکن الاستدلال لهذا الحکم:
أوّلاً: بالأصل. قال صاحب الجواهر فی شرح کلام المحقّق فی هذا المقام:
«لا خلاف فی أنّه إذا بلغ الولد رشیداً سقطت ولایة الأبوین عنه؛ للأصل»(4).
و الظاهر أنّ تقریره بأن یقال: الأصل عدم ولایة أحدٍ علی أحدٍ، خرج عنه بمقتضی الدلیل أیّام عدم بلوغ الطفل، فإذا انقضت أیّام الرضاع شُکّ فی بقائه و أثّر الأصل أثره، و هو عدم ولایة أحدٍ علی أحد، و یشمل المورد؛ لأنّ الحضانة کما قلنا فی تعریفها نوع ولایةٍ.
ثانیاً: بإطلاق أدلّة البلوغ و الرشد، مثل إطلاق قوله تعالی: (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ)5 .
الابتلاء هو الاختبار و الامتحان، و هو هنا تتّبع أحوال الیتامی حتّی یتبیّن حالهم من الرشد، فإن ثبت یُعطوا أموالهم و إلاّ فیترک و یحجر حتّی یتبیّن الرشد(5)
و الرشد: الصلاح، و هو إصابة الحقّ. و أمر بیّن رشده: أی صوابه و هو خلاف العَمَهِ و الضلال(6)
ص:363
و فی اصطلاح الفقهاء معناه القدرة علی حفظ المال و عدم تضییعه، لقول الصادق علیه السلام فی قول اللّه عزّ و جلّ: (فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ)1 قال: «إیناس الرشد حفظُ المال»(1).
و هکذا الخروج عن الیتم یحصل بالرشد و الاحتلام؛ لما ورد عن علیّ ابن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: سألته عن الیتم متی ینقطع یتمه؟ قال: «إذا احتلم و عرف الأخذ و العطاء»(2).
و ما ورد فی وصیّة النبیّ صلی الله علیه و آله لعلیّ علیه السلام قال: «یا علیّ لا یُتْمَ بعد احتلام»(3).
فالرشد و الخروج عن الیتم هو أن یعلم صلاح المال و عدم صرفه فی وجهٍ غیر لائق فی نظر العقلاء، فتضییع المال بإلقائه فی البحر أو حرقه أو صرفه فی المحرّمات منافٍ للرشد، کما أنّ صرف المال فی وجهٍ لائق و فی الاُمور الخیریّة موافق للرشد.
فمقتضی الآیة جواز الابتلاء و الامتحان قبل البلوغ و انتهائه بالبلوغ و الرشد، و هکذا الظاهر منها بمعونة النصوص الواردة أنّ الرشد و خروج الطفل عن الیتم یحصل بالبلوغ، و ببلوغهم یکونون مالکین لأنفسهم، و لا یحتاجون حینئذٍ إلی الحضانة.
فثبت أنّ أَمَد الحضانة تنتهی إن بلغ الولد حال کونه رشیداً، و حینئذٍ یصیر مالک نفسه و له الخیار فی الانضمام لمن یشاء من الأبوین ذکراً کان الولد أو أنثی، و قد وردت فی هذا نصوص کثیرة(4):
ص:364
منها: ما ورد عن حمران قال: سألت أبا جعفر علیه السلام قلت له: متی یجب علی الغلام أن یؤخذ بالحدود التامة، و یقام علیه، و یؤخذ بها؟ قال: «إذا خرج عنه الیتم و أدرک، قلت: فلذلک حدٌّ یعرف به؟ فقال: إذا احتلم أو بلغ خمس عشرة سنة أو أشعر أو أنبت قبل ذلک أقیمت علیه الحدود التامّة، و اخذ بها و اخذت له، قلت:
فالجاریة متی تجب علیها الحدود التامّة و تؤخذ بها و یؤخذ لها؟ قال: إنّ الجاریة لیست مثل الغلام، إنّ الجاریة إذا تزوّجت و دخل بها و لها تسع سنین ذهب عنها الیتم و دفع إلیها مالها، و جاز أمرها فی الشراء و البیع، و اقیمت علیها الحدود التامّة، و اخذ لها و بها. قال: و الغلام لا یجوز أمره فی الشراء و البیع، و لا یخرج من الیتم حتّی یبلغ خمس عشرة سنة أو یحتلم أو یشعر أو ینبت قبل ذلک»(1).
فالظاهر من هذه الروایة و غیرها أنّه إذا احتلم الغلام أو بلغ خمس عشرة سنة أو أشعر أو أنبت، و هکذا إذا تزوّجت الجاریة و لها تسع سنین جاز أمرهما فی الشراء و البیع، و یؤخذان بالحدود التامة، و یصیران مالکین لأنفسهما، و هذا عبارة أخری عن أنّه لا ولایة علیهما من جهة المال و غیره، و منها الحضانة، فیمکن أن نحکم بانقضاء الحضانة بالبلوغ و الرشد بإطلاق هذه النصوص، و هو المطلوب و اللّه هو العالم.
تختلف آراء مذاهب أهل السنّة فی هذه المسألة، فبعضهم قالوا بانتهاء الحضانة إلی البلوغ و الرشد، و بعده له الخیار فی الانضمام لمن شاء. و بعضهم علی خلاف ذلک. و أیضاً فصّل بعضهم بین الابن و البنت، فقالوا: للابن الخیار، و أمّا البنت
ص:365
فلیس لها الخیار. و نذکر شطراً من کلماتهم علی نحو الاختصار:
أ الحنابلة: قال ابن قدامة: «و لا تثبت الحضانة إلاّ علی الطفل أو المعتوه، فأمّا البالغ الرشید فلا حضانة علیه، و إلیه الخیرة فی الإقامة عند مَن شاء من أبویه، فإن کان رجلاً فله الانفراد بنفسه لاستغنائه عنهما، و یستحبّ أن لا ینفرد عنهما و لا یقطع برّه عنهما. و إن کانت جاریة لم یکن لها الانفراد، و لأبیها منعها منه؛ لأنّه لا یؤمن أن یدخل علیها من یفسدها، و یلحق العار بها و بأهلها»(1).
ب - الحنفیّة: قال فی تنویر الأبصار: «و لا خیار للولد عندنا مطلقاً» و شرحه فی الدرّ المختار بقوله: «ذکراً کان أو أنثی خلافاً للشافعی. قلت: و هذا قبل البلوغ، و أمّا بعده فیخیّر بین أبویه: و إن أراد الانفراد فله ذلک»(2).
ج - المالکیّة: قال فی المدوّنة الکبری: «(قلت:) کم یترک الغلام فی حضانة الأمّ فی قول مالک؟ (قال) قال مالک: حتّی یحتلم ثمّ یذهب الغلام حیث شاء... (قلت:) و الجاریة حتّی متی تکون الأمّ أولی بها...؟ قال مالک: حتّی تبلغ مبلغ النکاح و یخاف علیها، فإذا بلغت مبلغ النکاح و خیف علیها نظر...»(3).
و أصرح منه أنّهم قالوا: «مدّة حضانة الغلام من حین ولادته إلی أن یبلغ...
و مدّة حضانة الأنثی حتّی تتزوّج و یدخل بها الزوج بالفعل»(4).
د - الشافعیّة: و لهم رأیان، قال فی نهایة المحتاج: «و تنتهی [الحضانة] فی الصغیر بالبلوغ، و قال الماوردی: بالتمییز و ما بعده إلی البلوغ کفالة»(5)
ص:366
إیضاح
و اعلم أنّه بسبب قول من بعض أهل السنّة بانتهاء الحضانة بالتمییز و قبل البلوغ، وقع الکلام فی أنّه من یحفظ الطفل حتّی یبلغ و یستقلّ بنفسه و لا یجنح إلی غیره؟ فجاء بحث الکفالة. و قالوا بمرحلة أخری لحفظ الطفل بعد الحضانة و تسمّی بالکفالة؛ و لذا قال الماوردی: «بالتمییز و ما بعده إلی البلوغ کفالة»(1).
و أمّا فقهاء الشیعة حیث إنّهم متّفقون علی أنّ الحضانة تمتدّ إلی البلوغ و لا تنتهی بالتمییز و غیره؛ لم یکن فی کلماتهم أثر لبیان الکفالة بعد الحضانة، و إن عُنونت فی بعض الکلمات(2) فالمقصود منها الحضانة، و هذا ظاهر لمن راجع کلماتهم. و حیث إنّ بحث الکفالة لا أثر له و لا تمایز بینها و بین الحضانة، بل علی القول بها هی عین الحضانة فی الآثار و الشرائط فقد ترکنا البحث عنها؛ خوفاً من التطویل الذی لا فائدة فیه علماً و عملاً. و الظاهر أنّ علی رأی أهل السنّة أیضاً کذلک؛ و لذا قال فی نهایة المحتاج - بعد بیان رأی الماوردی: بأنّ الحضانة بالتمییز و ما بعده إلی البلوغ کفالة: و الخلاف لفظی فیما یظهر. نعم، یأتی أنّ ما بعد التمییز یخالف ما قبله فی التخییر و توابعه(3)
ص:367
ظهر ممّا قلنا أنّ الحضانة واجبة، و لکن یمکن أن یُطرح سؤال: هل یجوز أخذ الأجرة علیها أم لا؟ للجواب عن هذا السؤال عقدنا هذا المبحث، فنقول: علی ما استقرأنا لم یبحث الفقهاء فی هذه المسألة بشکل تفصیلی، و إن أشار بعض المتأخّرین إلی حکمها، و سنذکر کلامهم إن شاء اللّه، و لم یرد أیضاً نصّ فی ذلک من الشرع، و لکن یمکن استخراج حکم هذه المسألة ممّا قالوا فی جواز أخذ الأجرة علی الواجبات أو عدم جوازها، فالمناسب أن نشیر فی المقام إلی مسألة أخذ الأجرة فی الواجبات علی نحو الاختصار، فإنّا قد استفدنا حکم مسألتنا هذه منها، و لأنّه نحتاج إلیها فی بعض المسائل و الفروع الاُخر أیضاً، التی نذکرها فیما بعد إن شاء اللّه.
الأقوال فی أخذ الأجرة علی الواجبات:
اختلف الفقهاء فی جواز أخذ الأجرة علی الواجبات أو عدم جوازها علی أقوال:
الأوّل: حرمة أخذ الأجرة علی ما یجب علی الإنسان فعله، کتغسیل الموتی و تکفینهم و دفنهم، هذا هو المشهور بین الأصحاب(1). و هو قول المحقّق فی الشرائع(2). قال المحقّق الأردبیلی: «لا خلاف فی عدم جواز أخذ الأجرة علی فعل واجب علی الأجیر، سواء کان عینیاً أم کفائیاً، فکأنّ الإجماع دلیله»(3).
الثانی: حکی عن السیّد المرتضی رحمه الله جواز أخذ الأجرة علی مثل التکفین
ص:368
و الدفن؛ لأنّه واجب علی الولیّ، و لا یجوز لغیره إلاّ بإذنه(1).
الثالث: التفصیل، فیجوز أخذ الأجرة فی التوصّلیات بخلافها فی التعبدیّات.
فممّا قاله فی الریاض: «لا یجوز أخذ الأجرة علی الواجبات التعبّدیّة، سواء کان عیناً أو کفایة، کتغسیل الأموات و تکفینهم و.... لمنافاته الإخلاص المأمور به کتاباً و سنّةً. و جواز أخذه علی التوصّلیّات کأکثر الصناعات الواجبة کفایة، توصّلاً إلی ما هو المقصود من الأمر بها، و هو انتظام أمر المعاش و المعاد، فإنّه کما یوجب الأمر بها کذلک یوجب جواز أخذ الأجرة علیها؛ لظهور عدم انتظام المقصد بدونه، مع أنّه علیه الإجماع نصّاً و فتوی»(2).
الرابع: أنّ الواجبات علی قسمین:
قسم یتعلّق أوّلاً و بالذات بالأبدان و الأدیان، کالفقاهة و إقامة الحجج العلمیة و دفع الشبهات و حلّ المشکلات و الأمر بالمعروف و التغسیل و التکفین و إنقاذ الغرقی و إطعام الجائعین و ستر العراة و.... فإنّها لا یجوز أخذ الأجرة علیها.
و قسم یتعلّق أوّلاً و بالذات بالأموال کالحیاکة و الصیاغة و التجارة و نحو ذلک، فإنّها یجوز أخذ الأجرة علیها، و اختار هذا فی مفتاح الکرامة(3).
و فی المسألة أقوال أخر أیضاً لم نذکرها خوفاً من التطویل. من أرادها فلیطلبها من مظانّها(4)
ص:369
أدلّة حرمة أخذ الأجرة علی الواجبات:
یمکن الاستدلال لعدم جواز أخذ الأجرة علی الواجبات بوجوه:
الأوّل: الإجماع الذی ادّعاه المحقّق الأردبیلی رحمه الله(1).
و فیه: أنّه فی الجملة مسلّم، و المحصّل منه علی الکلیّة ممنوع؛ لوجود الأقوال المختلفة فی المسألة التی أشرنا إلیها، و المنقول منه ظاهراً أو صریحاً فی بعض الموارد الجزئیة، کالقضاء و الشهادة و... غیر مجدٍ(2).
الثانی: العمل الواجب لکونه واجباً لا احترام له حتّی یستحقّ بذل المال بإزائه، و هو فی العینی واضح، و فی الکفائی و إن کان المکلّف کلّیاً إلاّ أنّه منطبق علی مَن قام بالفعل، فیکون القائم به قائماً بما وجب علیه و لو کفایة، و الفعل فیه بعد إیجاده هو الواجب المستحقّ للّه تعالی بذلک الوجوب المتعلّق بکلّی المکلّفین. نسب هذا الوجه إلی کاشف الغطاء رحمه الله(3).
و فیه: أنّه إن تمّ هذا فهو إنّما یتمّ فی غیر الکفائی من الواجبات، و أمّا هو فلا؛ لأنّ الفعل إنّما یکون مستحقّاً للّه و مملوکاً له بعد اتّصافه بالوجود؛ و لذا لا یجوز إلزامه بخصوصه علیه، و هو قبله متعلّق للإجارة، فالإجارة متعلّقة به قبل صیرورته مستحقّاً للّه، فهو حینئذٍ من هذه الحیثیة عمل محترم جاز بذل المال بإزائه، و هذا بخلاف الواجب العینی، فإنّ الفعل فیه مستحقّ للّه علیه بخصوصه قبل إیجاده؛ و لذا جاز إلزامه به قبله من باب الأمر بالمعروف(4). و قد ذکر بعض الأعاظم فی ردّه: «أنّ الوجوب الذی هو بمعنی مجرّد بعث الغیر إلی إتیان الفعل لا یوجب أن
ص:370
یکون ذلک الفعل مملوکاً للباعث و مستحقّاً له، حیث ینافی مملوکیّة الغیر؛ لأنّ مطلوبیة الصدور و تحریک المأمور إلی الإصدار أمر و مملوکیّة الفعل الصادر و استحقاقه أمر آخر لا یرتبط أحدهما بالآخر»(1).
الثالث: إنّ أخذ الأجرة علی الواجبات التعبدیّة ینافی الإخلاص و قصد القربة(2) ، و قد ردّ هذا صاحب الجواهر بقوله: «بأنّ الإجارة توجب تأکّد الإخلاص؛ لأنّ الوجوب یتضاعف بسبب الإجارة»(3) ، إلاّ أنّه ردّ علی هذا الشیخ الأعظم فی مکاسبه بقوله: «بأنّ العمل الذی لیس فیه أجر دنیویّ، و کون الداعی علی إتیانه فقط هو امتثال أمر اللّه تعالی قطعاً أخلص من العمل الذی فیه أجر دنیوی، و یکون تمام الداعی أو بعضه علی الإتیان ذلک الأجر، بل إذا کان تمام الداعی ذلک الأجر الدنیوی فلا إخلاص فیه أصلاً، لا أنّ العمل المجرّد أخلص فقط»(4).
و قال بعض أعلام العصر فی المقام وجهاً یرجع ملخّصه إلی ثبوت الطولیّة و نفی العرضیّة و أوضحه بقوله: «الثانی: ما اختاره جمع من المحقّقین من کون الأجرة داعیة لا فی عرض داعی القربة، بل فی طوله. و تقریره کما أفاد السیّد قدس سره فی حاشیة المکاسب(5) مع توضیح منّا أن یقال: إنّ ما یضرّ بالإخلاص إنّما هو الداعی الدنیوی الذی هو فی عرض داعی الامتثال، کالریاء و سائر الدواعی الدنیوی النفسانیّة. و أمّا إذا کان فی طوله، کما فی مثل المقام... فلا بأس به؛ لأنّه لا دلیل علی لزوم أن تکون سلسلة العلل کلّها راجعة إلی اللّه، کیف و لازمه الحکم ببطلان عبادة جلّ
ص:371
الناس بل کلّهم عدا مَن عصمه اللّه تعالی منهم»(1).
و لکن مع ذلک کلّه الإنصاف أنّ أخذ الأجرة فی العبادیات ینافی الإخلاص و قصد القربة، و إنکاره مکابرة، و لکن هذا الدلیل کما ذکره الشیخ الأعظم قدس سره أخصّ من المدّعی، من جهة عدم شموله للتوصّلیات، بل أعمّ من المدّعی من وجه؛ لجریانه فی المندوبات التعبّدیّة التی هی مندوبة و مستحبّة علی نفس الأجیر(2).
الوجه الرابع: و هو الحقّ، أنّ الواجبات علی قسمین:
تارةً یکون الواجب هو العمل بمعنی الاسم المصدری، أی یکون المطلوب منه العمل الصادر، أی العمل نفسه لا جهة إصدار العمل، فإذا کان کذلک لا مانع من أخذ الأجرة علیه، و لعلّ هذا مراد مَن قال بجواز أخذ الأجرة علی الواجبات.
و تارة یکون المطلوب منه بمعنی المصدری وجهة إصدار العمل، فلا یمکن أخذ الأجرة علیه؛ لأنّ الفعل و العمل بواسطة الإیجاب خرج عن تحت قدرته و اختیاره تشریعاً؛ لأنّ الشارع فی عالم تشریعه یری العمل ضروریّ الوجود، و أنّه لیس للمکلّف ترکه(3).
بتعبیر آخر إذا تعلّق غرض الشارع بإیجاد العمل فقط، حصل بأیّ نحو کان، فلا مانع من أخذ الأجرة علیه، و أمّا إذا تعلّق غرضه بإیجاده علی نحو خاصّ و من جهة معیّنة فلا یجوز.
جواز أخذ الأجرة علی الحضانة و عدمه:
ممّا قلنا عرفت وجه عدم جواز أخذ الأجرة علی الواجبات، و أمّا فی مسألتنا
ص:372
هذه - أی جواز أخذ الأجرة علی الحضانة أو عدمه - فقد عثرنا علی قولین لبعض المتأخّرین و إن لم نعثر علی وجه لهما:
القول الأوّل: عدم جواز الأجرة علی الحضانة دون الرضاع. نعم، لو احتاج الطفل إلی نفقة زائدة علی الرضاع و الحضانة فهی علی الأب الموسر أو مال الولد إن کان له مال کأجرة الرضاع، و هذا مختار الشهید رحمه الله فی المسالک(1) و بعض المعاصرین(2).
و لعلّ الوجه فی ذلک أنّ الحضانة حقّ للأمّ فی أیّام خاصّة مخیّرة بین قبولها مجّاناً و إسقاطها، و لیس للأب إجبارها. و لم یرد نصّ فی وجوب أجرة الحضانة علی الأب حتّی تکون حقّاً علیه و یمکن إجباره استناداً إلیه.
و فیه: أنّ کونها حقّاً هو أوّل الکلام، مضافاً إلی أنّ کونها حقّاً لا ینافی جواز أخذ الأجرة علیها کما فی الرضاع.
القول الثانی: ما قاله فی الجواهر: «إن کان المراد أنّها - أی الحضانة - ولایة کغیرها من الولایات التی لا تسقط بالإسقاط، و أنّه یجب علی الأمّ مراعاة ذلک علی وجه لا تستحقّ علیه الأجرة... لیس فی شیء من الأدلّة ما یقتضی ذلک، بل فیها ما یقتضی خلافه، کالتعلیق علی مشیئتها و التعبیر بالأحقّیّة، بل ظاهرها کون هذه الأحقّیّة مثلها فی الرضاع، و حینئذٍ لا یکون واجباً علیها، و لها إسقاطه و المطالبة بأجرته»(3) و هذا هو الحقّ.
و یمکن أن یستدلّ لهذا أیضاً بأنّ أخذ الأجرة علی العمل مطابق للأصل،
ص:373
أی کلّ عاملٍ یستحقّ أجرة عمله، إلاّ إذا قصده متبرّعاً أو منع منه مانع من العقل أو الشرع، مثل أن یأمر الشارع المقدّس بفعله من غیر أجرةٍ، و الفرض أنّه لم یکن فی المورد مانع من الشرع، و لم یرد دلیل بلزوم الحضانة علی الأمّ تعیّناً من غیر أجرة و لم تقصد الأم فعلها تبرّعاً؛ لأنّ المانع بکون الاُمور التی ذکروها فی حرمة أخذ الأجرة علی الواجبات، من أنّ أخذ الأجرة علی الواجبات التعبّدیة ینافی الإخلاص، و الحضانة لیست بواجب تعبّدی بل هو توصّلی، و تعلّق غرض الشارع بإیجادها أی حفظ الطفل و تربیته بأیّ نحو کان.
و أیضاً لم یرد من الشارع دلیل علی حرمة أخذ الأجرة علیها، و هکذا لم یکن فی البین إجماع علی ذلک، فلا مانع من أخذ الأجرة علیها کما فی الرضاع.
نعم، إذا کانت الحضانة واجبة علی الاُمّ تعیّناً، و لم یکن غیرها من الأب و الجدّ، و هکذا لم یکن للطفل مال، فلا موضوع لوجوب الأجرة علیه، و هذا خارج عن موضوع بحثنا، و هکذا إن کان فی البین متبرّع غیرها أو مَن حاضنه بأقلّ ما تأخذ الأمّ أو یمکن لنفسه «أی الأب» حضانته، فلا یجب علیه ردّ الطفل إلی الأمّ للحضانة حتّی تستحقّ الأجرة من الأب.
اختلف الفقهاء من المذاهب الأربعة فی جواز أخذ الأجرة علی الحضانة أو عدمه علی أقوال نشیر الیها علی الترتیب التالی:
أ - الحنفیّة
قالوا: بأنّ أجرة الحضانة ثابتة للحاضنة، و هی غیر أجرة الرضاع و غیر نفقة الولد، فتجب علی الأب أو من یجب علیه النفقة، و تثبت أجرة الحضانة إذا لم تکن الزوجیّة قائمة أو لم تکن معتدّة، فإن کانت زوجة أو معتدّة لأب الطفل فإنّه لا حقّ
ص:374
لها فی أجرة الحضانة(1).
ب - المالکیّة
قال فی تبیین المسالک: «و قوله: و لا أجرة للحضانة.. یعنی أنّ الحاضنة لا أجرة لها فی مقابل الحضانة، و هذا هو المشهور، و مقابله قول بلزوم الأجرة لها، و محلّ الخلاف إذا کانت غنیّة، أمّا الفقیرة فینفق علیها من مال المحضون إذا کان ابنها قولاً واحداً..، و کذلک إذا لم یکن ابنها و توقّفت مصالحه علیها فینفق علیها من ماله علی المشهور»(2).
و فصّل بعضهم بین أن یکون حقّ الحضانة للأمّ فلا تستحقّ الأجرة و بین أن یکون للطفل فتستحقّ، فقد قال فی عقد الجواهر الثمینة ما هذا لفظه: «اختلف فی حقّ الحضانة هل هو للولد أو للوالدة؟ فیه روایتان. خرج الشیخ أبو الطاهر علیهما الخلاف فی الأمّ إذا کانت ملیّةً، و الولد کذلک، هل تستحقّ فی ماله نفقة أو أجرة أم لا؟ فبنی نفی الاستحقاق علی إثبات الحقّ لها، و ثبوته علی ثبوت الحقّ له. ثمّ تکون النفقة إذا استغرقت أوقاتها بالحضانة أو تفرّغت إلیها، و تکون الأجرة إذا لم تستغرق أوقاتها بذلک»(3).
ج - الحنابلة
قالوا: «أحقّ الناس بحضانة الطفل و المعتوه أمّه بلا نزاع، و لو کان بأجرة المثل کالرضاع»(4)
ص:375
د - الشافعیّة
قالوا: «و مئونة الحضانة فی مال المحضون، فإن لم یکن له مال فعلی من تلزمه نفقته؛ لأنّها من أسباب الکفایة کالنفقة»(1).
فی أنّه هل یسقط حقّ الحضانة عن الأمّ بعد إسقاط حقّها عن الرضاع؟ فیه قولان:
الأوّل: یسقط حقّها.
قال المحقّق: «إذا طلبت الأمّ للرضاعة أجرة زائدة عن غیرها، فله تسلیمه إلی الأجنبیّة، و فی سقوط حضانة الأمّ تردّد، و السقوط أشبه»(2) و اختاره صاحب الجواهر(3) و المحدث البحرانی(4).
و الثانی: لا یسقط حقّها.
قال ابن إدریس: «الحضانة غیر الرضاع؛ لأنّ الأمّ إذا لم ترض فی أجرة الرضاع بما یرضاه الغیر، انتزعه الأب منها مع ثبوت الحضانة لها فی هذه الحال، فإذا أرضعته الأجنبیّة التی رضیت بدون ما رضیت به أمّه کان للأمّ حضانته، ثمّ إذا احتاج إلی اللبن ترضعه المرضعة، ثمّ تأخذه الأمّ بحقّ الحضانة»(5)
ص:376
و هذا مختار الشهید الثانی(1) و المحقّق الهندی(2) و الإمام الخمینی(3) و السیِّد السبزواری(4).
و یمکن استفادة هذا القول من إطلاق کلام بعضهم، مثل ما قال المفید رحمه الله: و الأم أحقّ بکفالة البنت حتی تبلغ تسع سنین إلاّ أن تتزوّج(5). و هکذا ما قاله الصدوق:...، فالمرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوّج(6). و إن کان فی هذه النسبة تأمّل.
استدلّ صاحب الریاض رحمه الله علی القول الأوّل «بأنّ دلیل استحقاقها الحضانة هو الإطلاقات، و هو مع قصور سنده معارَض بما دلّ علی أحقیّة الأب کذلک...
و معه فلا دلالة علی إطلاق أحقّیتها بالحضانة... مضافاً إلی استلزام بقاء حقّ الحضانة مع انتفاء حقّ الرضاعة العسر و الحرج و الضرر بتردّد المرضعة إلی الأمّ فی کلّ وقت یحتاج إلی الإرضاع، و هما منفیّان آیةً و روایةً»(7).
و فیه أوّلاً: أنّ النصوص التی تدلّ علی أحقیّة الأمّ صحیحة سنداً، مثل صحیحة أیّوب بن نوح(8) المتقدّمة، و رفعنا التعارض بینها و بین النصوص التی تدلّ علی أحقیّة الأب بأنّها تدلّ علی أحقیّة الأمّ سبع سنین، فراجع(9)
ص:377
و ثانیاً: ما قال رحمه الله بأنّ بقاء حقّ الحضانة یستلزم العسر و الحرج أیضاً غیر صحیح، لأنّه یمکن أن یتردّد الطفل بین المرضعة و الأمّ دون أن یستلزم ذلک العسر و الحرج، و الدلیل علی ذلک وقوعه فی زماننا هذا؛ لأنّ الکثیر من الأمّهات - اللواتی یعملن موظّفات فی الدوائر الحکومیة - یلجأنَ إلی وضع أطفالهنّ فی دور الحضانة، و یبقی الولد یتردّد بین أمّه و بین الحاضنة، و فی هذا لا یلزم العسر أو الحرج، بل هو دافع للعسر و رافع للحجر، کما لا یخفی علی المتأمّل.
و قال صاحب الجواهر فی الاستدلال علی هذا القول فی ذیل کلام المحقّق:
«فالسقوط أشبه بأصول المذهب و قواعده؛ ضرورة معلومیّة أصالة أحقیّة الوالد بولده المنسوب إلیه، إلاّ أنّه خرج عنها الحضانة التابعة للرضاع؛ لأنّها المتیقّنة من النصّ، فیبقی غیرها علی الأصل»(1).
و فیه: أنّ تبعیّة الحضانة للرضاع و أنّها المتیقّنة من النصّ لا دلیل علیه، بل الدلیل علی خلافه، لأنّهما حقّان مستقلاّن و إن ارتبط أحدهما بالآخر.
و العجب منه رحمه الله - مع أنّه قال بأحقیّة الأمّ للحضانة و لو أرضعته غیرها بقوله:
«فالأمّ أحقّ بالولد مدّة الرضاع، و هی حولان ذکراً کان أو انثی، إذا رضعته هی بنفسها أو بغیرها بلا خلاف معتدّ به أجده فیه»(2) قال خلاف ذلک فی المقام.
و علی کلّ حالٍ الحقّ أن نقول بالقول الثانی، أی بقاء حقّ الحضانة للأم مع إسقاط حقّها عن الرضاع، و الدلیل علی هذا:
اوّلاً: أنّهما حقّان مستقلاّن، و سقوط أحدهما لا یوجب سقوط الآخر؛ لعدم التنافی بینهما(3)
ص:378
و ثانیاً: یمکن الاستدلال بإطلاق الأدلّة أیضاً، مثلاً إذا سقط حقّ الحضانة لأجل مملوکیّة الأمّ لا یسقط حقّ الرضاع؛ لإطلاق قوله تعالی: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ)1 ففی المقام أیضاً نقول: إطلاق الأدلّة دلّ علی بقاء حقّ الحضانة بعد إسقاط حقّ الرضاع، مثل صحیحة أیّوب بن نوح، التی جاء فیها: «المرأة أحقّ بالولد إلی أن یبلغ سبع سنین إلاّ أن تشاء المرأة»(1).
فهذه تدلّ بالإطلاق علی أحقیة الأم للحضانة أسقطت حقّها عن الرضاع أم لم تسقطه، و هکذا خبر المنقری، فإنّ فیها: «المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوّج»(2).
و ثالثاً: مع غضّ النظر عمّا قلنا، الأصل یحکم ببقائها؛ لأنّا نشک فیها بعد إسقاطها حق الرضاع، فبحکم الاستصحاب نحکم ببقائها.
ص:379
ص:380
ص:381
ص:382
من المباحث المهمّة فی مورد الصغار البحث عن نفقتهم و أنّه هل یجب علی الآباء و الأمّهات تأمین نفقة الأولاد، أو لا یجب؟ و علی القول بالوجوب، هل یجب علی الآباء فقط، أو علی الاُمّهات و الأجداد و الأعمام و...؟ و ما هو حدّ الوجوب؟ و إلی أیّ زمان یمتدّ الوجوب؟ و هل کان للإنفاق و المنفق علیهم شروط، أم هو واجب مطلق؟
و أیضاً ما هو مقدار نفقة الأولاد؟ و ما هو حکم امتناع الآباء من الإنفاق علی الأولاد؟ و هل فی وجوب النفقة علی الأولاد و غیرهم ترتیب أم لا؟ و علی الأوّل، ما الدلیل علی تقدّم بعضهم علی بعض؟ و علی من تجب نفقة الأیتام؟
و هل عیّن الإسلام موضعاً یمکن تحصیل نفقة الأیتام منه؟
و یدور البحث فی هذا الباب للجواب عن هذه الأسئلة، و یشتمل علی ثلاثة فصول:
ص:383
الفصل الأول: فی نفقة الأولاد.
الفصل الثانی: فی نفقة الأیتام.
الفصل الثالث: حرمة تغذیة الصبیان بمال الغیر و عین النجس.
ص:384
فی نفقة الأولاد
و فیه مباحث
قال الراغب فی المفردات: «نفق الشیء مضی و نفد.. و النفقة اسم لما ینفق»(1) ، و قیل: «النفقة من الإنفاق، و هو الإخراج، و لا یستعمل إلاّ فی خیر.
و جمعها نفقات.
و فی المصباح المنیر: «نفِقَ نَفَقاً من باب تعِب نفدت، و یتعدّی بالهمزة فیقال «أنفقتها» و النفقة اسم منه و جمعها نِفاق مثل رقبة و رِقاب، و نفقات علی لفظ الواحدة أیضاً، و نفق الشیءُ نفقاً أیضاً فنی، و أنفقته أفنیته، و أنفق الرجل بالألف فنی زاده و نفقت الدابّة نفوقاً من باب قعد ماتت(2).
و قیل: نفق ماله و درهمه...: نقص و قلّ، و أنفق المال: صرفه، و النفقة ما أنفق»(3)
ص:385
المقصود منها فی اصطلاح الفقهاء: کفایة من ینفق له من الطعام و الکسوة و المسکن و...
قال فی الشرائع فی ذیل البحث عن نفقة الأقارب: «و لا تقدیر فی النفقة، بل الواجب قدر الکفایة من الإطعام و الکسوة و المسکن، و ما یحتاج إلیه من زیادة الکسوة فی الشتاء للتدثّر یقظةً و نوماً»(1).
النفقة قسمان: واجب و مندوب.
و البحث هنا یکون فی الواجب منها، فنقول: وجوب النفقة من حیث کونها نفقةً لا من حیث توقّف النفس المحترمة علیها لا یکون إلاّ بأحد أسباب ثلاثة:
الزوجیة و القرابة و الملک.
و الآن نبحث فی نفقة القرابة.
لا خلاف بین الفقهاء فی وجوب نفقة الصبیّ.
قال الشیخ رحمه الله فی المبسوط: «الذی ثبت له النفقة بنصّ الکتاب الولد»(2).
و قال الشهید فی المسالک: «لا خلاف بین أصحابنا فی وجوب نفقة کلّ واحدٍ من الأبوین و الأولاد علی الآخر»(3).
و قال فی الشرائع: «تجب النفقة علی الأبوین و الأولاد إجماعاً» و أضاف صاحب الجواهر فی ذیل هذا الکلام: «من المسلمین فضلاً عن المؤمنین، و نصوصاً
ص:386
مستفیضةً أو متواترةً»(1).
و هکذا عبّر بعض آخر من الفقهاء بمثل هذه التعبیرات(2).
قال فی المغنی و الشرح الکبیر: «و أجمع کلّ مَن نحفظ عنه من أهل العلم علی أنّ علی المرء نفقة أولاده الأطفال الذین لا مال لهم»(3).
و قال الشافعی: «فی کتاب اللّه تعالی و رسوله صلی الله علیه و آله بیان أنّ علی الأب أن یقوم بالمئونة فی إصلاح صغار ولده من رضاع و نفقةٍ و کسوةٍ و خدمةٍ دون أمّه. و قال الماوردی فی شرحه: نفقة الأولاد علی الآباء بدلیل الکتاب و السنّة و الإجماع و العبرة...»(4).
و قال فی مغنی المحتاج: «فصل: یلزمه نفقة الوالد و إن علا و الولد و إن سفل...
و الأصل فی الأوّل... و فی الثانی قوله تعالی: (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ»5 .
و أیضاً قال فی بدائع الصنائع: «و أمّا نفقة الولد فلقوله تعالی: (وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ)6 و لأنّ الإنفاق عند الحاجة من باب إحیاء المنفق علیه، و الولد جزء الوالد، و إحیاء نفسه واجب کذا إحیاء جزئه»(5)
ص:387
و هکذا قال فی المحلّی بالآثار: «مسألة: فرض علی کلّ أحد من الرجال و النساء الکبار و الصغار أن یبدأ بما لا بدّ له منه... ثمّ بعد ذلک یُجبر کلّ أحدٍ علی النفقة علی من لا مال له و لا عمل بیده ممّا یقوم منه علی نفسه، من أبویه و أجداده و جدّاته و إن علوا، و علی البنین و البنات و بنیهم و إن سفلوا»(1).
إذن وجوب نفقة الصبیّ علی والدیه حکم اتّفاقی بین الفقهاء من الشیعة و أهل السنّة.
یدلّ علی هذا الحکم الکتاب، السنة، الإجماع، و العقل.
منها: قوله تعالی: (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ)2 . فلو لا وجوب النفقة لم یأمر بإتیان أجورهنّ، فالأمر بإیتاء الأجرة للزوجات المرضعات دلیل وجوب نفقة الصبیان علی آبائهم، قال فی المجمع فی معنی الآیة: «فإن أرضعن الولد لأجلکم بعد البینونة فأعطوهنّ أجر الرضاع یعنی أجرة المثل»(2).
و قال فی التفسیر الکبیر: «و هو دلیل علی أنّ اللبن و إن خلق لمکان الولد فهو ملک لها، و إلاّ لم یکن لها أن تأخذ الأجرة. و فیه دلیل علی أنّ حقّ الرضاع و النفقة علی الأزواج فی حقّ الأولاد و حقّ الإمساک و الحضانة و الکفالة علی الزوجات، و إلاّ لکان لها بعض الأجر دون الکُلّ»(3)
ص:388
فالآیة تأمر بوجوب ردّ الاُجرة للمطلّقات؛ لأنّ النفقة لا تکون مشروطة بالرضاع، بل الزوجة تستحقّها و لو لم تکن مرضعةً؛ و لذا قال الشیخ فی المبسوط استشهاداً بهذه الآیة لوجوب نفقة الأولاد علی آبائهم:
«و أراد به المطلّقات دون الزوجات، بدلالة أنه أوجب الأجرة بشرط الرضاع، و هذه صفة المطلّقة؛ لأنّ الزوجة لا تستحقّ الأجرة بشرط الرضاع، و لأنّه سمّاه أجرة، و النفقةُ لا تسمّی بذلک»(1).
و ممّا ذکرنا ظهر ما فی کلام بعض من قال بأنَّ الآیة تشمل المطلّقة و غیرها، قال: «و وجه الدلالة بهذه الآیة الکریمة هو إن کان المراد من الوالدات المرضعات المطلّقات المنقضیة عدّتهنّ، ففی هذه الآیة إیجاب نفقة الرضاع علی المولود له و هو الأب لأجل الولد الرضیع، و إن کان المراد منهنّ الزوجات حال قیام الزوجیّة أو المطلّقات المعتدّات، فإنّما ذکرت النفقة و الکسوة فی حال الرضاع. و إن کانت المرأة تستوجب ذلک من غیر ولد؛ لأنّها تحتاج إلی فضل طعام و فضل کسوة لمکان الرضاع - أی رضاع الولد - فکانت زیادة النفقة من أجل الولد»(2).
و لکن سیاق الآیات لا یساعد علی ما ذکره؛ لأنّها تبین حکم المطلّقات من النفقة و غیرها.
و منها: قوله تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)3 .
معنی الآیة: لا تضرّ الوالدة و لا الوالد بالولد. و قیل: الضرر یرجع إلی الولد، کأنّه یقول: لا یضارّ کلّ واحدٍ من الأب و الأمّ بالصبیّ، الأمّ بأن لا ترضعه، و الأب بأن لا ینفق(3). فالحکم بحرمة وقوع الضرر علی الولد «الصبیّ» عامّ یشمل أنواع
ص:389
الضرر علیه، و من جملتها الامتناع من النفقة، و إذا ثبت العامّ یثبت الخاصّ فی ضمنه، و علی هذا یمکن استفادة وجوب نفقة الولد من هذه الآیة أیضاً.
و من الآیات التی استدلّ بها لإثبات هذا الحکم قوله تعالی: (وَ لا تَقْتُلُوا أَوْلادَکُمْ خَشْیَةَ إِمْلاقٍ نَحْنُ نَرْزُقُهُمْ وَ إِیّاکُمْ)1 . أی لا تقتلوا بناتکم خوف فقر و عجز عن النفقة(1).
قال صاحب المیزان - فی ردّه علی من یقول: إنّ المقصود من الأولاد البنات -:
«و لا موجب لحمل الأولاد علی البنات مع کونه أعمّ... فالحقّ أنّ الآیة تکشف عن سُنّةٍ سیّئةٍ أخری غیر وأد البنات دفعاً للهون، و هی قتل الأولاد من ذکر أو أنثی خوفاً من الفقر و الفاقة»(2).
علی کلّ حالٍ، قال الشیخ رحمه الله فی المبسوط فی وجه الاستدلال بالآیة:
«فلو لا أنّ علیه نفقته ما قتله خشیة الفقر»(3).
نقول: مقصوده رحمه الله أنّ خشیة الفقر و عدم القدرة علی أداء النفقة صار سبباً لقتل الوالدین أولادهم، و لو لم تکن النفقة واجبةً علیهم لم یقتلوهم، فتکون الآیة ظاهرةً فی وجوب نفقة الولد علی الوالد و لا أقلّ یمکن استئناس الحکم منها.
النصوص الواردة لبیان هذا الحکم مستفیضة بل متواترة إجمالاً، و نذکر الأهمّ منها:
ص:390
1 - فی الصحیح أو الحسن، عن حریز قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: من الذی اجبر علیه و تلزمنی نفقتُه؟ قال علیه السلام: «الوالدان و الولد و الزوجة»(1).
و روی الشیخ فی التهذیب و الصدوق فی الفقیه فی الصحیح عن محمد الحلبی، عن أبی عبد اللّه مثله(2) إلاّ أنّه فی نقل الفقیه أضیف فی آخرها: و الوارث الصغیر3
و یمکن أن تکون روایتین.
2 - و فی الصحیح عن جمیل بن درّاج، عن أحدهما علیهما السلام، قال: «لا یجبر الرجل إلاّ علی نفقة الأبوین و الولد»(3).
3 - و هکذا فی الصحیح عن محمد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له: من یلزم الرجل من قرابته ممّن ینفق علیه؟ قال: «الوالدان و الولد و الزوجة»(4).
4 - و فی روایة تحف العقول عن الصادق علیه السلام قال: «و أمّا الوجوه الخمس التی تجب علیه النفقة لمن یلزمه نفسه، فعلی ولده و والدیه و امرأته و مملوکه، لازم له ذلک فی العسر و الیُسر»(5).
5 - و جملة من الفقهاء رووا فی کتبهم الفقهیة: أنّ رجلاً جاء إلی النبیّ صلی الله علیه و آله، فقال: معی دینار، فقال: «أنفقه علی نفسک، و قال معی آخر، قال: أنفقه علی ولدک»(6)
ص:391
6 - و روی أنّ هنداً أمّ معاویة جاءت إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله فقالت: إنّ أبا سفیان رجل شحیح و إنّه لا یعطینی ما یکفینی و ولدی إلاّ ما أخذت منه سرّاً و هو لا یعلم، فهل علیّ فی ذلک من جناح؟ فقال صلی الله علیه و آله: «خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف»(1).
هذه الروایات و إن کان بعضها ضعیف السند إلاّ أنّ بعضها صحیح سنداً و قویّ دلالةً، و مع ضمّ الشهرة المحقّقة و الإجماع و السیرة القطعیة کفایة لإثبات الحکم.
من تعرّض لهذه المسألة ادّعی الإجماع فیها، مثل ما قال المحقّق فی الشرائع:
«تجب النفقة علی الأبوین و الأولاد إجماعاً»(2) و ادّعی فی الجواهر إجماعاً من المسلمین فضلاً عن المؤمنین(3).
و قال الشهید فی هذه المسألة: «لا خلاف بین أصحابنا»(4).
و قال فی الریاض: «فالنفقة علی الأبوین و الأولاد لازمة... بإجماع الأمّة»(5).
و ذکر فی الحدائق(6) نقلاً عن السیّد السند فی شرح النافع بأنّه قال: «أجمع العُلماء کافّةً علی وجوب النفقة علی الأبوین و الأولاد»(7)
ص:392
و قال فی کشف اللثام: «أمّا النفقة علی الأبوین و الأولاد فعلیه الإجماع»(1).
و هکذا فقهاء أهل السنّة ادّعوا الإجماع فی هذه المسألة(2).
و لکن مع ذلک کلّه فإنّ الإجماع مستند لا اعتبار به، و بتعبیر آخر استناد المجمعین یکون بالنصوص التی کانت بأیدینا؛ و لذا فإنّ أصل الدلیل یستفاد من الروایات لا الإجماع، و لکن السیرة یمکن أن تکون دلیلاً مستقلاًّ.
قالوا: إنّ العقل حاکم بوجوب نفقة الصبیّ علی والدیه، و علّلوه بقولهم: لأنّ ولد الإنسان بعضه، و هو بعض والده، فکما یجب علیه أن ینفق علی نفسه و أهله کذلک یجب أن ینفق علی بعضه؛ و لأنّ الإنفاق عند الحاجة من باب إحیاء المنفق علیه، و الولد جزء الوالد، و إحیاء الوالد نفسه واجب، کذا إحیاء جزئه؛ و لأنّ هذه القرابة مفترضة الوصل محرّمة القطع بالإجماع، و الإنفاق من باب الصلة، فکان واجباً، و ترکه مع القدرة للمنفق و تحقّق حاجة المنفق علیه یؤدّی إلی القطع فکان حراماً(3).
نقول: هذه التعلیلات استحسانات عقلیّة، و بما أنّه لا علم لنا بملاکات الأحکام، لا یمکن الاعتماد علیها بعنوان حکم الشرع.
بعد إثبات وجوب نفقة الأولاد، یقع البحث فی أنّه مَن هم الأولاد و الصبیان
ص:393
الذین یجب الإنفاق علیهم من قِبل آبائهم؟ هل هم الأولاد الصلبیّون المباشرون أم هم و فروعهم و إن نزلوا؟ اختلف الفقهاء فی هذه المسألة علی قولین:
القول الأوّل: الأولاد المباشرون لا فروعهم، و هذا قول المالکیّة. فقد قال ابن جزی المالکی: «أولاد الصلب تجب نفقتهم علی آبائهم، و لا یجب أن ینفق الجدّ علی ابن ابنه؛ لبعد نسب الجدّ»(1).
القول الثانی: - و هو الحقّ - الأولاد و فروعهم و إن نزلوا ذکوراً کانوا أو إناثاً، و هذا قول فقهاء الشیعة(2) و أکثر أهل السنّة من الحنفیة و الشافعیة و الحنابلة(3).
استدلّ للقول الأوّل بقوله تعالی: (وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ) قیل: دلّت هذه الآیة علی أنّ الولد المستحقّ للنفقة الواجبة علی أبیه هو الولد الصلبی المباشر للأب؛ لأنّ ما ولد للأب حقیقةً هو الابن المباشر - أی الصلبی - و أمّا ابن الابن فلا یکون کذلک و إن أطلق علیه اسم الابن مسامحةً، و کذلک قول النبیّ صلی الله علیه و آله لهند امرأة أبی سفیان: «خذی ما یکفیک و ولدک»(4) فإنّ ما هو الولد حقیقةً المباشر الصلبی لا غیره، و أیضاً قیل: لأنَّ الشرع إنّما ورد بنفقة الوالدین و المولودین، و من سواهم لا یلحق بهم فی الولادة و أحکامها، فلا یصحّ القیاس علیهم»(5).
و استدل للقول الثانی بالإجماع و السیرة القطعیة من السلف و الخلف، بل بعنوان الحکم المتّفق علیه عند الشیعة، قال فی الحدائق: «لا خلاف و لا إشکال فی
ص:394
وجوب النفقة علی الأبوین و إن ارتفعا و الأولاد و إن سفلوا، و لم یظهر من أحد من الأصحاب خلاف فی ذلک إلاّ ما یتراءی من تردّد المحقّق فی الشرائع و النافع(1). ثمّ جزم بعد ذلک بالحکم المذکور، و وافق قول المشهور.
قال السیّد السند فی شرح النافع: أجمع العلماء کافة علی وجوب النفقة علی الأبوین و الأولاد - إلی أن قال - و هل یتعدّی الوجوب إلی من علا من الآباء و الاُمّهات أو سفل من الأولاد؟ المشهور بین الأصحاب ذلک، بل لم أقف فیه علی مخالف صریح أو تردّد سوی المصنّف، و کأنّ منشأ التردّد من الشکّ فی صدق الآباء و الأمّهات و الأولاد علی مَن علا أو سفل منهم بطریق الحقیقة، و هو فی محلّه و إن کان الأقرب وجوب النفقة علی الجمیع(2). انتهی. و بنحو ذلک صرّح جدّه فی المسالک أیضاً(3).
نقول: و أضاف فی الحدائق: و کیف کان فالمذهب وجوب الإنفاق علی الجمیع»(4).
و ملخّص ما قاله فی الجواهر - بعد نقل ما حکی من الإجماع من کتاب المقدس البغدادی و ما اعترف به فی الریاض (5)-: «أنّ وجوب الإنفاق یشمل الجدّ و الجدّة؛ لاستفاضة النصوص علی حرمة إعطائهما الزکاة، فإنّه جاء فی الصحیح:
خمسة لا یعطون من الزکاة شیئاً: الأب و الاُمّ و الولد و المملوک و المرأة؛ و ذلک أنّهم عیاله لازمون له(6).
ثمّ قال: «و کذا الکلام فی أولاد الأولاد و لو البنات منهم و إن نزلوا، الذی لم
ص:395
یتردّد فیهم المصنّف، بل یدلّ علی الإنفاق علیهم - مضافاً إلی ما سمعت - قوله تعالی: (وَ لا تَقْتُلُوا أَوْلادَکُمْ خَشْیَةَ إِمْلاقٍ نَحْنُ نَرْزُقُهُمْ وَ إِیّاکُمْ)1 . هذا کلّه بعد تسلیم عدم انصراف إطلاق الوالدین و الأبوین و الولد لمن علا و إن نزل، و إلاّ کما أوضحناه فی کتاب الخمس، فلا إشکال حینئذٍ فی أصل المسألة، و لعلّ المقام من الشواهد لما ذکرناه هناک أیضاً، و اللّه العالم»(1).
و علی کلّ حالٍ الإجماع القطعی الکاشف عن قول المعصوم علیه السلام کان دلیلاً لهذا الحکم، مضافاً إلی أنّ إطلاق الولد علی ابن الابن و إن نزل حقیقی فی المحاورات، أ لم تسمع قولهم للإمامین الحسن و الحسین علیهما السلام: «ابنا رسول اللّه صلی الله علیه و آله»؟ و هل یخطر ببالک حین استماع هذا الکلام بأنّ إطلاق «ابنا رسول اللّه صلی الله علیه و آله» علیهما کان مجازیاً؟ و هکذا جاء فی القرآن العظیم: (یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ)3 . و قد دلّت هذه الآیة علی أنّه لا فرق بین الأولاد الصلبیّین المباشرین و غیرهم، مثلاً إذا مات شخص و لم یکن له سوی أولاد ابنه أو بنته، فهل یشکّ أحد بأنّهم لم یکونوا أولاده حقیقة؟ بل یَرِثون منه کما لو کانوا أولاد نفسه بلا واسطة، و لا فرق بین الموردین.
قال بعض المفسّرین: «و الدلیل علی أنّ إطلاق الولد فی الآیة علی غیر الصلبی لا یکون مجازاً، أنّه ثبت فی أصول الفقه أنّ اللفظ الواحد لا یجوز أن یستعمل دفعةً واحدةً فی حقیقته و فی مجازه معاً، فحینئذٍ یمتنع أن یرید اللّه بقوله تبارک و تعالی:
(یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ) ولد الصلب و ولد الابن معاً»(2)
ص:396
یعنی یکون الولد بالصلب حقیقیاً و بالنسبة لولد الابن مجازیاً، و هذا غیر جائز، بل فیهما حقیقی و هو المطلوب. و أضاف فی آخر کلامه: بل الواجب أن یجعل الولد متواطئاً فیهما - أی الولد الصلبی و غیره - کالحیوان بالنسبة إلی الإنسان و الفرس، و الذی یدلّ علی صحة ذلک قوله تعالی: (وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ الَّذِینَ مِنْ أَصْلابِکُمْ)1 و أجمعوا أنّه یدخل فیه ابن الصلب و أولاد الابن، فعلمنا أنّ لفظ الابن متواطئ بالنسبة إلی ولد الصلب و ولد الابن...»(1).
و علی فرض التنزّل نقول: اطلق الابن علی أولاد غیر المباشرین، کما فی قوله تعالی: (یا بَنِی آدَمَ خُذُوا زِینَتَکُمْ عِنْدَ کُلِّ مَسْجِدٍ)3 فسمّانا ابناً و سمّی آدم أباً، و قال عزّ و جلّ: (مِلَّةَ أَبِیکُمْ إِبْراهِیمَ)4 فسمّاه أباً و إن کان جدّاً بعیداً، فیستفاد منها أنّ الأحفاد و الأولاد غیر المباشرین ملحقون بالمباشرین و الصلبیّین، و لهم حکمهم و إن لم یطلق علیهم الأولاد حقیقةً.
و علی کلّ حال کفانا فی هذه المسألة الإجماع فی المذهب. فعلی هذا یجب علی الإنسان نفقة والدیه و إن علوا و أولاده سیّما الصبیان و إن نزلُوا، یعنی الصبیان من أولاده و أولاد أولاده و هکذا.
للمذاهب الأربعة آراء مختلفة تتفاوت فیما بینها ضیقاً و اتّساعاً فی تحدید مدی القرابة الموجبة للنفقة، فأضیقها مذهب المالکیة ثمّ الشافعیة ثمّ الحنفیة ثمّ الحنابلة.
ص:397
أ - مذهب المالکیة: - کما ذکرنا سابقاً - قالوا: إنّ النفقة الواجبة هی للأبوین و الأبناء مباشرةً فحسب دون غیرهم، فتجب النفقة للأب و الاُمّ و للولد ذکراً أو أنثی، و لا تجب للجدّ و الجدّة و لا لولد الولد.
ب - مذهب الشافعیة قالوا: إنّ القرابة التی تستحقّ بها النفقة قرابة الوالدین و إن علوا، و قرابة الأولاد و إن سفلُوا؛ لأنّ اسم الوالدین یقع علی الأجداد و الجدّات مع الآباء...، و اسم الولد یقع علی ولد الولد... و لا تجب نفقة من عدا الوالدین و المولودین من الأقارب، کالإخوة و الأعمام و غیرهما.
ج - مذهب الحنفیة قالوا: تجب النفقة للقرابة المحرّمة للزواج، أی لکلّ ذی رحمٍ محرم، و لا تجب لقریب غیر محرم من الإنسان...، هذه الطائفة قیدت القرابة بالمحرمیّة.
د - مذهب الحنابلة و هو أوسع من الکُلّ؛ لأنّهم قالوا: تجب النفقة لکلّ قریبٍ وارث بالفرض أو التعصیب من الأصول و الفروع و الحواشی کالإخوة و الأعمام و أبنائهم، و کذا من ذوی الأرحام إذا کانوا من عمود النسب، کأب الاُمّ و ابن البنت سواء أ کانوا وارثین أم محجوبین، أمّا من کان من غیر عمود النسب کالخالة و العمّة فلا نفقة له علی قریبه؛ لأنّ قرابتهم ضعیفة، و إنّما یأخذون المال عند عدم الوارث کسائر المسلمین(1).
ظهر ممّا ذکرنا أنّه تجب النفقة علی الأبوین و إن علوا و الأولاد و إن نزلوا، سواء کانوا ذکوراً أو إناثاً، و سواء کان الجدّ للأب أو للأمّ، و سواء کان الولد لابن المنفق
ص:398
أو لبنته. و لا تجب علی غیرهم ممّن هو علی حاشیة النسب و لیسوا علی قطبه، کالإخوة و الأخوات و الأعمام و العمّات و الأخوال و الخالات و أولادهم علوا أو نزلوا، و إن کانوا ورثة علی رأی.
نعم، یستحب و یتأکّد علی الوارث(1). قال فی الشرائع: «و لا تجب - أی النفقة - علی غیر العمودین من الأقارب، کالإخوة و الأعمام و الأخوال و غیرهم، لکن تستحبّ و یتأکّد فی الوارث منهم»(2).
و أضاف صاحب الجواهر: «بل فی الریاض الإجماع فی الظاهر علیه(3)
للأصل، و الحصر فی النصوص»(4).
مقصوده أنّ دلیل هذا الحکم هو الإجماع الظاهر من کلمات بعض الفقهاء، و أصل البراءة، بمعنی نشکّ - بعد التحقیق - هل یجب علینا نفقة الأقارب و أولادهم من الأعمام و الأخوال أم لا؟ و حیث إنّه لا دلیل علی الوجوب نحکم بالبراءة، قال فی المسالک فی هذا المقام: «و یؤیّده أصالة براءة الذّمة من وجوب الإنفاق علی غیر مَن دلّ الدلیل علی وجوب الإنفاق علیه، و هو منفیّ هنا»(5).
و أمّا النصوص، فالروایات الواردة فی باب المستحقّین للزکاة، التی نصّ فیها بعدم جواز إیتاء الزکاة للذین نفقتهم واجبة علی المعطی، و هم المملوک و الزوجة و الأولاد و إن نزلوا و الآباء و إن علوا، بتعبیر آخر: یشترط فی إیتاء الزکاة أن لا یکون المعطی له من واجبی النفقة، فیستفاد من هذا فی کلّ مورد جاز إیتاء الزکاة
ص:399
فلا تجب النفقة؛ لأنّه جاء فی صحیحة زید الشحّام، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال فی الزکاة: «یعطی منها الأخ و الأخت و العمّ و العمّة و الخال و الخالة، و لا یعطی الجدّ و لا الجدّة»(1).
نقول: و یستفاد منها وجوب النفقة علی الجدّ و الجدّة، کما قلنا سابقاً.
و أمّا الاستحباب لمطلق الأرحام فلقوله تعالی: (وَ اتَّقُوا اللّهَ الَّذِی تَسائَلُونَ بِهِ وَ الْأَرْحامَ)2 . و لما روی السکونی، عن أبی عبد اللّه قال: «سئل رسول اللّه صلی الله علیه و آله:
أیّ الصدقة أفضل؟ قال: علی ذی الرحم الکاشح»(2). و لما ورد عن محمد بن علیّ بن الحسین علیهم السلام قال: «لا صدقة و ذو رحم محتاج»(3).
و أیضاً جاء فی مرفوعة زکریا المؤمن، التی نقلها فی الخصال عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «من عال ابنتین أو أختین أو عمّتین أو خالتین حجبتاه من النار بإذن اللّه»(4).
و ما روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله فی حدیث المناهی قال: «و من مشی إلی ذی قرابة بنفسه و ماله لیصل رحمه أعطاه اللّه عزّ و جلّ أجر مائة شهید و...»(5). و الروایات الاُخر بهذا المضمون(6).
فعلی هذا إذا جمعنا بین هذه النصوص و النصوص التی تحکم بعدم جواز إیتاء
ص:400
الزکاة لمن هو واجب النفقة من ناحیةٍ، و بجواز الزکاة علی العمّ و العمّة و الخال و الخالة و أولادهم من ناحیةٍ أخری نحکم باستحباب النفقة علی الأقارب و صبیانهم(1).
إن قلت: جاء فی صحیحة الحلبی - علی ما نقله فی الفقیه - عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت: من الذی اجبر علی نفقته؟ قال: «الولدان و الولد و الزوجة و الوارث الصغیر»(2). فیستفاد منها أنّه کما یجب النفقة علی الوالدین و الولد و الزوجة تجب علی الوارث الصغیر، مثل الأخ و الأخت و أولادهم إذا کانوا صغاراً؛ و لذا ذکر العلاّمة فی القواعد قولاً بوجوب النفقة علی الوارث الصغیر(3). و مال سیّد المدارک إلی العمل بمضمون هذه الصحیحة(4).
و هکذا جاء فی معتبرة غیاث بن إبراهیم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «أتی أمیر المؤمنین علیه السلام بیتیم، فقال: خذوا بنفقته أقرب الناس منه من العشیرة کما یأکل میراثه»(5).
و قد ظهر من إطلاقها أنّه یلزم علی المورِّث أداء النفقة للوارث الصغیر و لو کان غیر الأولاد و الآباء و الأجداد، مثل الأخ و الأخت و أولادهما و العمّة و الخالة و....
قلنا: لم یوجد فی نقل الکافی «و الوارث الصغیر»(6) و هو أضبط من الفقیه، و حیث إنّ الإجماع ثابت بأنّه لا تجب النفقة إلاّ علی الأولاد و الوالدین و الأجداد
ص:401
و الزوجة، فیلزم حمل هذه الصحیحة علی الاستحباب، أو علی ما إذا لم یکن وارث غیره، بحیث إذا مات أحدهما ورث الآخر، و لم یکن هناک مَن هو أولی منه کما فعله الشیخ رحمه الله فی الاستبصار(1) ، و لأجل هذا قال فی الجواهر ممزوجاً مع متن الشرائع:
«و یتأکّد الاستحباب فی الوارث منهم؛ لما عرفته من الخبر المزبور و غیره(2). یعنی صحیحة الحلبی علی نقل الفقیه.
و هکذا معتبرة غیاث بن إبراهیم أیضاً محمولة علی الاستحباب، قال فی الوسائل بعد نقل هذا الحدیث: أقول: هذا محمول علی الاستحباب. و قال فی الجواهر: حمله الشیخ فی محکی الاستبصار علی الندب، أو علی ما إذا لم یکن وارث غیره بحیث إذا مات أحدهما ورث الآخر لا کلّ وارث، مع أنّ المحمول علیه أخیراً أیضاً لا وجه له و لا دلیل علیه»(3).
نقول: و الأولی مع ذلک کلّه أن یُحتاط فی المسألة، و أنّه تلزم النفقة علی الصغار من أولاد الأخ و الأخت و العم و الخال و... احتیاطاً.
ظاهر کلمات الفقهاء - رضوان اللّه علیهم - هو أنّ نفقة الأولاد إنّما تجب علی الأب مع وجوده و یساره دون الأمّ و إن شارکته فی الوصفین، و مع عدمه أو فقره فعلی أب الأب و إن علا مرتّباً الأقرب فالأقرب، و مع عدمهم أو فقرهم فعلی الأمّ مع وجودها و یسارها، و مع عدمها أو فقرها فعلی أبیها و أجدادها و...(4)
ص:402
قال فی الجواهر ممزوجاً مع الشرائع: «و لو عدمت الآباء أو کانوا أجمع معسرین و لم یکن له ثمّ ولد و لو أنثی و کان معسراً أیضاً فعلی أمّ الولد التی هی أقرب الناس إلیه حینئذٍ... و مع عدمها أو فقرها فعلی أبیها و أمّها و إن علوا الأقرب فالأقرب»(1).
و یمکن إثبات هذا الحکم من وجوه:
الأوّل: ظاهر قوله تعالی: (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ)2 . بالتقریب المتقدّم، فأوجب اللّه تعالی أجرة الرضاع علی الأب، فکذا غیرها من النفقات؛ لعدم القول بالفصل، أی من قال بوجوب أجرة الرضاع علی الأب قال بوجوب غیرها أیضاً، و لم یقل أحد بوجوب أجرة الرضاع علی الأب و غیرها علی الاُمّ، قال فی الحدائق: «و یؤیّده أیضاً عدم وجوب الإرضاع علیها، بل لها الامتناع، و أنّها کغیرها من الأجانب المستأجرات، و لو کانت النفقة علیها واجبة کالأب لما صحّ ذلک»(2).
الثانی: عموم روایة هند المشهورة - التی قال صلی الله علیه و آله فیها: «خذی ما یکفیک و ولدک»(3) -. المستفاد من ترک الاستفصال فی مقام الجواب، یعنی لم یقل صلی الله علیه و آله: إن قدرت علی نفقة نفسک و ولدک فلا تأخذی و إلاّ خذی، و لم یفصّل بین صورة الیسار و عدمه، فعلی هذا نستفید منها حکم وجوب النفقة علی الأب مطلقاً إلاّ أنّها ضعیفة السند.
الثالث: و هو العمدة، ظاهر النصوص المتقدّم ذکرها مثل صحیحة حریز، عن
ص:403
أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له: من الذی اجبر علیه و تلزمنی نفقته؟ قال: «الوالدان و الولد و الزوجة»(1). و صحیحة جمیل بن دراج و مرفوعة محمد بن مسلم(2)
و غیرها تدلّ علی وجوب نفقة الولد علی الآباء دون الاُمّهات؛ لأنّ الإمام علیه السلام لم یسأل من السائل عن وضعیة الاُمّ و هل أنّها قادرة علی أداء النفقة أم لا. و لم یفصّل بأنّها شریکة مع الأب فی بعض الموارد أو فی تمام الأوقات.
و هذا أظهر دلیل علی أنّ الأب مستقلّ فی وجوب النفقة علیه، و مع وجوده و یساره لا تجب علی الاُمّ.
الرابع: مقتضی الأصول العملیة، بأن یقال: نشکّ مع وجود الأب و یساره هل تجب النفقة علی الأمّ أم لا؟ و الفرض أنّه لا دلیل لوجوبها علیها بالخصوص، فبحکم استصحاب الحالة التی لا تکون قادرةً علی أداء نفقة الولد نحکم بعدم الوجوب علیها.
و یمکن أن یقرّر علی نحو أصل البراءة أیضاً، کما قال صاحب الحدائق بعد کلام: «و بالجملة فالتمسّک بأصالة براءة ذمّتها من ذلک أقوی مستمسک حتّی یقوم الدلیل علی الخروج عنه»(3).
ظهر ممّا ذکرنا أنّه فی صورة فقد الأب أو فقره فنفقة الولد علی أب الأب، و هکذا الأقرب فالأقرب، و الدلیل علی هذا الوجوب صحّة إطلاق الأب علی الجدّ کما أوضحناه سابقاً، قال فی الجواهر: «لأنّه [أی الجدّ] أب حقیقةً أو فی خصوص
ص:404
النفقة و الترتیب باعتبار آیة (وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ)1 و لقول أمیر المؤمنین علیه السلام فی الخبر السابق: خذوا بنفقته أقرب الناس منه من العشیرة کما یأکل میراثه»(1) ،(2).
نقول: أمّا الخبر المنقول عن أمیر المؤمنین علیه السلام فضعیف سنداً، مضافاً إلی أنّ الظاهر(3) منه أنّه فی الحالة التی لا یکون للیتیم جدّ؛ لأنّ التعبیر الوارد فیها «خذوا بنفقته أقرب الناس منه من العشیرة» مشعر بأنَّه لا جدّ له و إلاّ لم یقل: «أقرب الناس منه» و لا أقل من احتمال هذا المعنی فیبطل الاستدلال بها.
و أمّا الاستدلال بأنّ الجدّ أب حقیقة فصحیح کما أوضحناه سابقاً، قال فی الریاض: «و مع عدم الأب أو فقره فنفقة الولد علی أب الأب و إن علا بمائة درجة، مرتّباً الأقرب فالأقرب، بالإجماع کما حکاه جماعة، و هو الحجّة فیه دون التعلیل بصدق الأب؛ لمنع کونه علی سبیل الحقیقة التی هی المعتبرة مع عدم القرینة علی ما عداها من المعانی المجازیة(4).
أمّا الإجماع فلا اعتبار به؛ لأنّه مدرکیّ. و أمّا صدق الأب علی أب الأب و...
فقد أثبتنا - سابقاً - أنّه حقیقی فلا مجال للإیراد علیه.
الظاهر من کلمات الفقهاء أنّ مع فقد الأب و آبائه أو فقرهم تجب نفقة الولد
ص:405
علی الاُمّ، و لم نجد دلیلاً علی هذا الحکم إلاّ الإجماع(1) ؛ لأنّ المتأخّرین من الفقهاء اکتفوا بذکره و لم یقیموا علیه دلیل، قال فی الحدائق: «ثمّ إنّهم قالوا: إنّه مع عدم الآباء و الأجداد أو فقرهم تجب النفقة علی الاُمّ، و مع عدمها أو فقرها فعلی آباء الاُمّ و أمّهاتها و إن علوا، مقدّماً فی الوجوب الأقرب فالأقرب. کذا نصّ علیه الشیخ فی المبسوط (2). و کثیر من المتأخّرین لم یتعرّضوا لحکم الآباء و الاُمّهات من قبل الأمّ.
و أضاف قوله: لم أقف فی النصوص علی ما یتضمّن هذا الحکم، أعنی حکم الأمّ و آبائها و أمّهاتها، و الظاهر أنَّ ذلک من تخریجات الشیخ رحمة اللّه علیه»(3).
قال بعض الفقهاء من أهل السنّة: «لا یشارک الأب أحد فی الإنفاق علی أولاده، کما لا یشارکه أحد فی نفقة الزوجة؛ لأنّهم جزء منه، و إحیاؤهم واجب کإحیاء نفسه، و لأنّ نسبهم لاحق به، فیکون علیه غرم النفقة، و لقوله تعالی:
(وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ)4 و لقوله سبحانه: (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ)5 و قال النبیّ صلی الله علیه و آله لهند: «خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف»(4)
فجعل النفقة علی أبیهم دونها(5)
ص:406
أمّا الشرط الذی یعتبر فی المنفق هو أن یکون الأب موسراً قادراً علی الإنفاق بعد نفقة نفسه و نفقة زوجته، اتّفق فی هذا الشرط فقهاء الشیعة(1) و بعض أهل السنّة(2).
قال فی کشف اللثام: «یشترط فی المنفق الیسار اتفاقاً؛ لأنّه مواساة - إلی أن قال: - و الموسر هنا من فضل عن قوته و قوت زوجته»(3).
أمّا إن کان معسراً بحیث تجب نفقته علی غیره و کان عاجزاً عن الکسب فلا نفقة علیه؛ لأنّه لا یعقل إیجاب نفقة الغیر علیه و هو یأخذ نفقته عن غیره، إذ إنّ فاقد الشیء لا یعطیه، و (لا یُکَلِّفُ اللّهُ نَفْساً إِلاّ وُسْعَها)4 .
، و المحتاج هو الذی لا شیء له یتقوّت به أو له ما لا یفی بقوته فیجب الإکمال. و علی هذا إذا کان للولد مال من إرث أو غیره یکفیه وجبت نفقته فیه(4) لأنّ وجوب النفقة للإنسان علی غیره
ص:407
معلوم بحاجته، فلا تجب لغیر المحتاج، فإن کان ذا مال کان مستغنیاً بماله غیر محتاج لغیره فلا تجب له النفقة علی غیره، و هذا بخلاف نفقة الزوجة فإنّها تجب لها و لو کانت غنیةً؛ لأنّ وجوب النفقة لها لا یتبع الحاجة، لأنّ نفقتها شبیهة بالإعواض فتستوی فیها الموسرة و المعسرة کثمن البیع و المهر(1).
، و هذا الشرط مورد الاختلاف، فبعضهم قائلون بلزومه، قال المحقّق: «الأظهر اشتراطه»(2). و جاء فی کشف اللثام: «و الأقرب اشتراط عدم القدرة علی التکسّب»(3). و قال أیضاً فی القواعد بمثل ذلک(4).
علی کلّ حال، الحقّ أنّ هذا الشرط لازم؛ لأنّ مَن کان قادراً علی التکسّب فهو غنیّ شرعاً، و لذا منع من الزکاة و الکفّارات المشروطة بالفقر، فعن النبیّ صلی الله علیه و آله:
«لا تحل الصدقة لغنیّ و لا لقوی مکتسب»(5).
قال بعض الأکابر من الفقهاء فی هذه المسألة: «و المشهور الذی علیه أکثر العلماء هو أنّ الغنی المانع من أخذ الزکاة هو القدرة علی کفایة ما یحتاج إلیه فی السنة من قوته»(6). و أیضاً النفقة معونة علی سدّ الخلّة، و المکتسب قادر.
فی مقابل هذا القول قول بأنّ وجوب النفقة لا یشترط بالعجز عن التکسّب؛ لأنّ صدق الغنیّ علی القادر المعرض عن الاکتساب عرفاً مورد للمناقشة، بل
ص:408
یصدق علیه أنّه محتاج، و لا دلیل علی أنّه بحکم الغنیّ شرعاً(1).
نقول: بل العرف علی خلاف ذلک، فإنّ الشابّ القویّ الجسم و القادر علی العمل لو سئل الناس لتحصیل قوته و معیشته یقال: إنّه قادر و یمنعونه عن السؤال، بخلاف ما إذا کان مریضاً لم یقدر علی الکسب؛ و لذا قال فی المسالک ردّاً علی هذا القول: «وجه عدم اشتراط القدرة علی الاکتساب حصول الحاجة بالفعل، و هو ضعیف جدّاً؛ لأنّ المکتسب قادر، و من ثَمّ منع من الزکاة و الکفّارة المشروطة بالفقر، و قد ساوی النبیّ صلی الله علیه و آله بین الغنیّ و القویّ المکتسب فی ذلک، فقال للرجلین اللذین أتیاه فسألاه من الصدقة: أعطیکما بعد أن أعلمکما أن لا حظّ فیها لغنیّ و لا قویّ مکتسب. نعم، یعتبر فی الکسب کونه لائقاً بحاله عادةً...»(2).
اشترط فی المبسوط فی عداد الشرائط الموجبة لوجوب النفقة: أن یکون ناقص الخلقة أو ناقص الأحکام، قال: فأمّا صفة الولد فإن یکون أوّلاً معسراً ثمّ یکون ناقص الخلق أو ناقص الاحکام و الخلقة، فأمّا ناقص الخلقة فالضریر أو المعضوب الزّمن، و أمّا ناقص الأحکام فالولد الصغیر؛ لأنه لا حکم لکلامه، و القلم لا یجری علیه، و أمّا ناقص الأحکام و الخلقة معاً فالکبیر الضریر المجنون»(3)
ص:409
نقول: بعض فقهاء أهل السنّة قائلون بلزوم هذا الشرط (1). و ذکروا فی بیانه عبارات مختلفة، بعضها بعنوان موجبات العجز أو غیر ذلک، قال فی الفقه الإسلامی و أدلّته: «العجز عن الکسب یکون بإحدی الصفات التالیة:
أ: الصغر: أی الصغر الذی لم یبلغ به صاحبه حدّ الکسب، فإن بلغ الغلام لا الاُنثی حدّ الکسب کان للأب أن یؤجره أو یدفعه إلی حرفة لیکتسب منها و ینفق علیه من کسبه.
ب: الاُنوثة: تجب نفقة البنت الفقیرة علی أبیها مهما بلغت حتّی تتزوّج، و عندئذ تصبح نفقتها علی الزوج، فإذا طلّقت عادت نفقتها علی الأب، و لا یجوز للأب أن یجبرها علی الاکتساب.
ج: المرض المانع من العمل کالعمی و الشلل و الجنون و العته و نحوها.
د: طلب العلم الذی یشغل عن التکسّب، فالطالب المتعلِّم - حتّی و لو کان قادراً علی العمل و التکسّب - تجب نفقته علی أبیه؛ لأنّ طلب العلم فرض کفایة، فلو ألزم طلبة العلم التکسّب تعطّلت مصالح الأمة»(2).
و لکن فقهاء الشیعة لا یعتقدون بلزوم هذا الشرط، حتّی الشیخ الطوسی و إن قال بلزومه فی المبسوط (3) و لکنّه رجع عنه فی الخلاف(4).
قال فی الجواهر ممزوجاً مع متن الشرائع: «فلا عبرة عندنا کما عن الخلاف بنقصان الخلقة بعمی أو إقعاد و نحوهما، و لا بنقصان الحکم بجنون أو صغر مع الفقر و العجز»(5)
ص:410
و قال فی الریاض: «و لا یشترط نقصان الخلقة بنحو الزمانة، و لا الحکم بنحو الصغر و الجنون علی الأشهر الأقوی، بل عن الخلاف أنّه ادّعی فی الظاهر علیه إجماعنا، و هو الحجّة فیه بعد إطلاق النصوص، و خلاف المبسوط باعتبارهما شاذ»(1).
علی کلّ حالٍ، دلیل عدم لزوم هذا الشرط إطلاق النصوص مثل صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت: من الذی أجبر علی نفقته؟ قال: «الوالدان و الولد و الزوجة و الوارث الصغیر»(2) و غیرها من الروایات المتقدّمة.
و تظهر الثمرة بین القولین فی وجوب النفقة علی الصحیح الکامل فی الأحکام إذا کان فقیراً غیر مکتسب، فعلی القول بلزوم هذا الشرط لا یجب الإنفاق علیه؛ لأنّه لم یکن عاجزاً عن الکسب و لم یکن ناقص الخلقة، بخلافه علی القول الثانی.
أضاف الحنابلة من أهل السنّة شرطاً آخر، و هو ألاّ یختلف دین المنفق و المنفق علیه، قالوا: «فلا تجب النفقة فی عمودی النسب مع اختلاف الدین فی الروایة المعتمدة لدیهم؛ لأنّها مواساة علی البرّ و الصلة، فلم تجب مع اختلاف الدین کنفقة غیر عمودی النسب، و لأنّهما غیر متوارثین، فلم یجب لأحدهما علی الآخر نفقته بالقرابة، و من الشروط عندهم أن یکون المنفق وارثاً؛ لقوله تعالی: (وَ عَلَی الْوارِثِ مِثْلُ ذلِکَ)3 فیجب أن تختصّ النفقة بمن تجب صلته و بمن کان وارثاً، و إن لم یکن وارثاً فلا نفقة له؛ لعدم القرابة»(3)
ص:411
و لکن فقهاء الشیعة و طوائف من أهل السنّة من غیر الحنابلة لم یشترطوا ذلک؛ لإطلاق الأدلّة مثل قوله تعالی: (وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ)1 المشعر بأنّ الولادة سبب لإیجاب نفقة الأولاد علی أبیهم و بالعکس أیضاً، و الولادة ثابتة مع اتّحاد الدین أو اختلافه، و لأنّ الشرع أمر لمصاحبة الوالدین بالمعروف و لو کانا کافرین(1). و یتمّ بالنسبة للأولاد بعدم القول بالفصل.
و لکنّ الإنصاف أنّ إثبات عدم هذا الشرط فی نحو الکافر مشکل؛ لعموم النهی عن المراودة، قال عزّ و جلّ: (لا تَجِدُ قَوْماً یُؤْمِنُونَ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ یُوادُّونَ مَنْ حَادَّ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ لَوْ کانُوا آباءَهُمْ أَوْ أَبْناءَهُمْ أَوْ إِخْوانَهُمْ)3 .
و لذا قال فی الریاض: «و المستند فی أصل عدم اشتراط الأمرین - یعنی العدالة و الإسلام - هو اتّفاقهم علیه ظاهراً، مع نقل بعضهم الإجماع صریحاً، و إلاّ فإثباته بالعموم فی نحو الکافر مشکل جدّاً»(2).
و قال فی الجواهر فی شرح کلام المحقّق: «و تجب النفقة بلا خلاف أجده فیه لمن عرفت من الأصول و الفروع، و لو کان فاسقاً أو کافراً بلا خلاف أجده فیه، بل عن جماعة الإجماع علیه»(3).
یقول الفاضل الهندی: «و یلزمه التکسّب اللائق به إن قدر علیه لنفقة نفسه؛ لوجوب دفع الضرر عن نفسه، و حرمة إلقاء النفس إلی التهلکة، و یدخل فی التکسّب
ص:412
السؤال و الاستیهاب إن لم یقدر علی غیره. و یمکن القول بوجوب التکسّب بغیره إذا قدر علیه؛ لما ورد من التشدید علی السؤال، و أنّ المؤمن لا یسأل بالکفّ»(1).
مقصوده الروایات الواردة فی أبواب الصدقة من کتاب الزکاة، مثل قول أمیر المؤمنین علیه السلام: «اتّبعوا قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله فإنّه قال: مَن فتح علی نفسه باب مسألة فتح اللّه علیه باب فقرٍ»(2).
و مثل قول الصادق علیه السلام: «إیّاکم و سؤال الناس، فإنّه ذلّ فی الدنیا، و فقر تستعجلونه، و حساب طویل یوم القیامة»(3) و غیرها.
و قال فی الجواهر ردّاً علی هذا النظر: «و إنّما یحرم منه ما به یحصل هتک العرض الذی یجب علی الإنسان حفظه کالنفس و المال، بل هو أعظم من الأخیر منهما و إن کان قد یجب مقدّمة لحفظ النفس مع فرض الانحصار فیه، فاحتمال وجوب التکسّب بغیره مع التمکّن فی غیر محلّه»(4).
و الظاهر أنّ الحقّ مع الفاضل الهندی؛ لأنّ مطلق السؤال ممّن کان قادراً علی الکسب و صحیحاً جسماً موجب للهتک و یصیر سبباً لذلّة السائل بین الناس، و أیضاً یوجب أن یتهاون الرجال فی ممارسة الحرف و الصناعات، و تضمحلّ رغبتهم فی جلب معاشهم، فیختلّ النظام، و هذا خلاف ما یهدف إلیه الشارع المقدّس من العمل و التکسّب و الصناعات المختلفة.
هل یجب التکسّب علی الوالد لنفقة أولاده و أقاربه کما یجب لنفقة نفسه؟
ص:413
یحتمل هذا وجهین:
الوجه الأوّل: أنّ وجوب النفقة خلاف للأصل، یعنی أصالة براءة ذمّة الوالد تحکم بعدم وجوب النفقة علیه، خرج منه مورد الیقین، أعنی الوجوب بشرط الغنی، و أیضاً النفقة علیهم مواساة، و لا مواساة علی الفقیر، و لقوله تعالی: (لِیُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمّا آتاهُ اللّهُ)1 و لم یقل فلیکتسب أو نحوه(1). فاستناداً إلی هذه الأدلّة لا یجب علیه التکسّب لنفقة أولاده و أقاربه.
الوجه الثانی: و هو الحقّ: أنّه ورد الأمر المطلق بإعطاء الأجر علی الرضاع و هو من نفقة الأولاد، قال اللّه تعالی: (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ)3
یستفاد منها أنّ للمرضعة أجر الرضاع مطلقاً، کان الوالد واجداً أم لیس کذلک.
فعلی هذا إن لم یکن له مال و کان قادراً علی الکسب لا یبعد أن یقال بوجوب التکسّب علیه لیؤدّی أجرة الرضاع، و الرضاع من النفقة، فإذا کان فی هذا المورد التکسّب واجباً کان فی غیره أیضاً کذلک؛ لعدم القول بالفصل، و أیضاً لأنّ أخبار الإنفاق مطلقة(2). و لم یصرّح فیها بأنّ الوجوب مشروط بالغنی، مثل ما رواه إسحاق بن عمّار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل توفّی و ترک صبیّاً فاسترضع له، فقال علیه السلام: أجر رضاع الصبیّ ممّا یرث من أبیه و أنّه حظّه»(3). و کذا غیرها ممّا ذکرناها سابقاً.
ص:414
فیستفاد منها أنّ للمرضعة أجر الرضاع مطلقاً فی حیاة الوالد و مماته و فی فقره و غنائه، علی هذا إن لم یکن له مال و کان قادراً علی الکسب لا یبعد أن یقال بوجوب التکسّب علیه.
و هکذا القادر علی التکسّب غنیّ فی الشرع کما بیّنا دلیله سابقاً، و قد اتّفقوا علی وجوبها علی الغنیّ، و من ناحیة أخری نهی النبیّ صلی الله علیه و آله عن تضییع الأولاد، قال صلی الله علیه و آله: «ملعون ملعون من ضیّع مَن یعول»(1). و عدم النفقة علی الأولاد تضییع لهم، و قال صلی الله علیه و آله: «إذا أعسر أحدکم فلیضرب فی الأرض و یبتغی من فضل اللّه، و لا یغمّ نفسه و أهله»(2).
و بما قلنا یجاب عن الوجه الأوّل؛ بأنّ البراءة لا تجری مع الدلیل، و أمّا الاستناد بالآیة الکریمة فقد أجیب أنّها کانت لبیان قدر النفقة و کیفیّة الإنفاق لا الوجوب، مع أنّه یمکن إدخال المکتسب فی کلّ من ذی السعة و خلافه(3).
فعلی هذا یجب علی الأب مع التمکّن التکسّب لنفقة أولاده و أقاربه، و هذا اختیار الشیخ فی المبسوط و العلاّمة و صاحب الجواهر(4) و غیرهم(5).
و ظهر ممّا قلنا من وجوب الاکتساب علی الأب أنه یجب علیه أن یبیع ما لا یحتاج إلیه فعلاً؛ لعموم الأدلة، قال فی کشف اللثام: «و یباع عبده بل رقیقه الذی لا یحتاج إلیه و إن کان أهلاً لشرفه، و عقاره فیه، أی للإنفاق علی القریب؛ لعموم الأدلّة، و عدم الاستثناء»(6)
ص:415
و لبعض الفقهاء من أهل السنّة قول بالتفصیل بین الأولاد الصغار و الکبار المرضی بمرض مزمن فیجب، و بین غیره من الأقارب فلا یجب، قال علاء الدین مسعود الکاسانی فی البدائع: «إن کان المنفق هو الأب فلا یشترط یساره؛ لوجوب النفقة علیه، بل قدرته علی الکسب کافیة حتّی تجب علیه النفقة علی أولاده الصغار و الکبار، الذکور الزمنی الفقراء، و الإناث الفقیرات... و إن کان معسراً بعد أن کان قادراً علی الکسب؛ لأنّ الإنفاق علیهم عند حاجتهم و عجزهم عن الکسب إحیاؤهم، و إحیاؤهم إحیاء نفسه؛ لقیام الجزئیة و العصبیة و إحیاء نفسه واجب»(1).
و قال فی موضعٍ آخر: «و أمّا الذی یرجع إلی المنفق خاصّة فیساره فی قرابة غیر الأولاد من الرحم المحرم، فلا یجب علی غیر الموسر فی هذه القرابة نفقة، و إن کان قادراً علی الکسب»(2).
قلنا: إنّ وجوب النفقة علی الأب مشروط بفقر الولد و عجزه عن الکسب، و لکن لو وصل الصبیّ إلی حدّ الاکتساب و لو لم یصل إلی سنّ البلوغ و اکتسب فعلاً، بأن آجره أبوه فی عملٍ، ففی هذه الصورة نفقته فی کسبه؛ لأنّ وجوب النفقة مواساة و لا مواساة علی المکتسب؛ لأنّ المکتسب بحکم الغنیّ شرعاً کما أوضحناه سابقاً؛ و لذا قال فی الریاض: «و لو بلغ الصغیر حدّاً یمکن أن یتعلّم حرفة أو یحمل علی الاکتساب قیل للولی: حمله علیه و الإنفاق علیه من کسبه، لکن لو هرب و ترک
ص:416
الاکتساب فی بعض الأیّام فعلی الأب الإنفاق علیه بخلاف المکلّف»(1). و بمثل ذلک قال فی الجواهر(2).
و هکذا أکثر فقهاء أهل السنّة قائلون بهذا المقال، قال فی مغنی المحتاج:
«و للولی حمل الصغیر علی الاکتساب إذا قدر و ینفق علیه من کسبه، فلو هرب أو ترک الاکتساب فی بعض الأیّام وجبت نفقته علی ولیّه»(3). و جاء فی الفتاوی الهندیّة و فتح القدیر مثله(4).
ظهر ممّا ذکرنا: بأنّه للولی أن یؤجر ولده الصغیر إذا بلغ حدّاً یستطیع الاکتساب، و لو لم یبلغ و ینفق الأب علیه من أجرة کسبه، فهل کان للأب أو الجدّ إجبار الولد علی ذلک؟
الظاهر من کلمات بعضهم أنّه لا یجوز له ذلک، مثل ما نقلناه عن صاحب الریاض، و نعیده ثانیاً قال: «و لو بلغ الصغیر حدّاً یمکن أن یتعلّم حرفةً أو یحمل علی الاکتساب قیل للولیّ: حمله علیه و الإنفاق علیه من کسبه، لکن لو هرب و ترک الاکتساب فی بعض الأیّام فعلی الأب الإنفاق علیه»(5) و مثل ما نقلنا عن مغنی المحتاج(6).
لکن بما أنّ ولایة الأب و الجدّ علی الصغیر فی الجملة ثابتة و مورد للإجماع، کما
ص:417
یظهر من تتبّع الأبواب المتفرّقة فی الفقه، مثل کتاب النکاح؛ لصراحة الأخبار فی ثبوت ولایتهما علی تزویج أولادهما الصغار. و کتاب المضاربة، فإنّ فیه ما ورد علی ولایتهما فی جعل المضاربة فی مال الولد. و کتاب الحجر، الذی دلّ علی حجر الطفل الصغیر عن ماله دون ولیّه، و غیر ذلک، فقد ورد فی النصّ الصحیح عن محمد بن إسماعیل بن بزیع قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن الصبیّة یزوّجها أبوها ثمّ یموت و هی صغیرة فتکبر قبل أن یدخل بها زوجها، یجوز علیها التزویج أو الأمر إلیها؟ قال علیه السلام: «یجوز علیها تزویج أبیها»(1).
فإذا کان للأب - الذی یختلف فی الشأن و الأهمیّة بمراتب من غیره - فی النکاح ولایة، و یجوز له إجبار الصغیرة إذا کان فیه مصلحة لها و لا اختیار للولد، ففی غیره - مثل ما نحن فیه - کان له ذلک بطریق أولی، و لا سیّما إذا لم یکن للأب ما یحتاجون الأولاد إلیه، و لم یکن هو بنفسه قادراً علی تحصیله، و لأنّه کان هذا نوعاً من التأدیب فالظاهر جوازه، و أیضاً یمکن الاستئناس لهذا الحکم من النصوص الواردة علی أنّ أموال الأولاد للآباء، فقد ورد عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «أولادکم هبة من اللّه لکم (یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ إِناثاً وَ یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ الذُّکُورَ) فهم و أموالهم لکم إذا احتجتم إلیها»(2) ، و عنه صلی الله علیه و آله أیضاً قال: «أطیب ما أکل الرجل من کسبه و ولدُه من کسبه»(3).
و لعلّه لأجل هذه الوجوه قال فی کشف اللثام: «و کذا لو صار الولد قادراً علی التکسّب أمره الولیّ به؛ لأنّه نوع من التأدیب، و سقطت عن الأب نفقته؛ لأنّه غنیّ، سواء الذکر و الأنثی، خلافاً لبعض العامّة، حیث أوجب الإنفاق علی
ص:418
البنت إلی أن تتزوّج. نعم، إن هرب من الکسب فی بعض الأیّام وجبت علیه نفقته»(1).
یجب علی الوالد نفقة الولد إذا کان صغیراً عاجزاً عن الاکتساب، و أمّا إذا صار کبیراً بالغاً حال کونه معسراً غیر مکتسب، و لم یکن هناک مال یتقوّت به، و لم یجد مورداً للاکتساب و إن مال إلی الکسب، ففی هذا الفرض هل تجب نفقته علی أبیه أم لا؟ قولان:
الأوّل: یستفاد من کلمات فقهاء أهل السنّة الذین قالوا بعدم وجوبها للولد الذکر، بخلافه للأنثی فإنّه تجب النفقة علیهنّ.
ففی الفقه الإسلامی و أدلّته: «و أمّا الولد الکبیر فلا تجب نفقته علی الأب إلاّ إذا کان عاجزاً عن الکسب لآفةٍ فی عقله کالجنون و العته، أو آفةٍ فی جسمه کالعمی... أو بسبب طلبه العلم، أو بسبب انتشار البطالة...
و أوجب الحنابلة خلافاً للجمهور النفقة للولد الکبیر الفقیر و لو کان صحیحاً، کما أوجبوها للوالد الفقیر و لو کان صحیحاً؛ لأنّه ولد أو والد فقیر محتاج فاستحقّ النفقة علی والده أو ولده الغنیّ...
و الأنوثة: تجب نفقة البنت الفقیرة علی أبیها مهما بلغت حتّی تتزوّج، و عندئذٍ تصبح نفقتها علی الزوج، فإذا طلّقت عادت نفقتها علی الأب»(2).
ظاهره أنّ هذا القول موافق للجمهور من أهل السنّة إلاّ الحنابلة.
القول الثانی - و هو الحقّ -: أنّ وجوب النفقة علی الأولاد لا ینتهی مطلقاً ما
ص:419
دام الولد فقیراً محتاجاً معسراً - علی ما أوضحناه - و الوالد متمکّناً موسراً قادراً علی أدائها، سواء کان الولد ذکراً أو أنثی، ناقصاً فی جسمه أو عقله، أو لم یکن کذلک؛ لأنّ ما کان دلیل وجوب النفقة - أعنی القرابة - و شرطها و هو الفقر، موجود فی هذا الحال أیضاً کما فی حال الصغر. و هکذا إطلاق الأدلّة و النصوص یشمل المورد، و لأنّ النفقة مواساة و معونة، و فی الفرض یحتاج الولد لهذه المواساة و المعونة کما فی حال صغره.
نعم، إذا کان قادراً علی الاکتساب و وجد مورداً فیه فلا تجب النفقة علی الأب، بل کانت نفقته من کسبه و ماله کما بیّناه سابقاً، و هذا هو اختیار الشیخ و المحقّق و آخرین من فقهاء الشیعة، قال فی المبسوط: «و أمّا الولد إذا کان کامل الأحکام و الخلقة و کان معسراً قال قوم: یجب علیه نفقته، و هو الأقوی عندی، و قال آخرون: لا یجب»(1).
و قال الإمام الخمینی قدس سره فی التحریر: «و أمّا غیر الواجد لها فعلاً القادر علی تحصیلها، فإن کان ذلک بغیر الاکتساب کالاقتراض و الاستعطاء و السؤال لم یمنع ذلک عن وجوب الإنفاق علیه بلا إشکال، و إن کان ذلک بالاکتساب، فإن کان ذلک بالاقتدار علی تعلّم صنعة بها إمرار معاشه، و قد ترک التعلّم و بقی بلا نفقة فلا إشکال فی وجوب الإنفاق علیه»(2).
المفهوم من کلمات الفقهاء - رضوان اللّه تعالی علیهم - أنّه لا تقدیر فی نفقة
ص:420
الأقارب، سواء کان المنفق له أولاداً آباءً و أمّهاتاً، بل الواجب قدر الکفایة(1)
بحسب حال المنفق علیه لا المنفق، بخلاف نفقة الزوجة، فیعتبر فیها الحاجة و تمکّن الزوج و قدرته، مع رعایة شئون الزوجة و مقایستها مع مَن کان فی درجتها. و أمّا فی نفقة الأقارب فیعتبر حال المنفق علیه و سنّه و زهادته و رغبته، فالرضیع تندفع حاجته بمئونة الإرضاع و الفطیم و ما بعده علی ما یلیق به.
قال فی الشرائع: «لا تقدیر فی النفقة - أی نفقة الأقارب - بل الواجب قدر الکفایة من الإطعام و الکسوة و المسکن، و ما یحتاج إلیه من زیادة الکسوة فی الشتاء للتدثّر یقظة و نوماً»(2).
و الدلیل علی هذا إطلاق الأدلّة اللازم فی مثله الرجوع إلی العرف و العادة، مع ما فی الآیة الکریمة: (وَ صاحِبْهُما فِی الدُّنْیا مَعْرُوفاً)3 المستفاد منها وجوب المصاحبة و الإرفاق بهما، و منها قضاء حوائجهما بحسب العرف و العادة، و هکذا فی مورد الأولاد؛ لعدم القول بالفصل، و للاشتراک فی المواساة(3) و لأنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال فی الروایة المشهورة لهند امرأة أبی سفیان: «خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف»(4)
فقدّر نفقتها و نفقة ولدها بالکفایة، و لأنّ الأصل براءة ذمّة الوالد أو الولد فیما زاد عن قدر الکفایة، مضافاً إلی أنّه لا خلاف فی المسألة بین الأصحاب، بل عن جماعة الإجماع علیه(5) و إن کان الإجماع فیه ما فیه، فعلی هذا لا یکفی سدّ الرمق، بل ما
ص:421
هو الواجب قدر الکفایة.
فی هذه المسألة قول فقهاء أهل السنّة یتوافق مع ما ذهب إلیه فقهاؤنا، قال بعضهم: «اتّفق الفقهاء علی أنّ نفقة الأقارب و الزوجات تجب بقدر الکفایة من الخبز و الأدم و الکسوة علی حسب حال المنفق و بقدر العادة أو عوائد البلاد؛ لأنّها وجبت للحاجة، و الحاجة تندفع بالکفایة»(1).
قد ظهر ممّا ذکرنا أنّ الواجب فی نفقة الأقارب و منهم الأولاد و الصبیان هو الکفایة من الطعام و الکسوة و المسکن و غیرها، فهنا سؤال:
و هو أنّه هل نفقة التعلیم و العلاج من النفقة الواجبة أم لیس کذلک؟
الظاهر أنّه یجب علی الأب نفقة تعلیم أولاده سیما أولاده الذکور علی حسب قدرته و إمکانیته، و هکذا نفقة علاجهم؛ لإطلاق الأدلّة التی تأمر بوجوب النفقة و رفع الحوائج، و لأنّ العرف و العادة یقضیان بأنّ نفقة التعلیم و العلاج ممّا هو واجب علی الأب؛ لما یترتّب علی تعلیمهم و صحّتهم و سلامتهم من آثار نافعة لهم فی حیاتهم.
نعم، یشترط تمکّن الوالد فی ذلک و رعایة ما هو متعارف بحسب العادة و العرف؛ فلذلک فإنّ کلفة التعلیم فی المراحل الدراسیة العلیا و ما شاکلها لا تکون واجبة، هذا و للبحث مجال و لا یترک الاحتیاط فی العمل بهذا الحکم، و اللّه العالم.
ص:422
لا شکّ فی أنّ نفقة الإنسان لنفسه مقدّمة علی غیره، من زوجةٍ أو غیرها من الآباء و الأولاد، بل علی جمیع الحقوق من الدیون و غیرها؛ لأهمیّة النفس عند الشارع، و لکن ما هو الحکم إذا تعذّر علی مَن وجب علیه الإنفاق علی جمیع من وجبت لهم النفقة؛ لعدم استطاعته، کأن یکون الفاضل عنده من ماله أو من کسبه لا یکفی إلاّ لنفقة شخص واحدٍ، فما هو الحلّ فی هذه الحالة؟ أ تعطی النفقة لواحد منهم فقط، أو تقسّم علیهم جمیعاً بالسویّة، أو بنسب متفاوتةٍ و إن کان هذا التقسیم دون کفایتهم من النفقة؟
المعروف بین الفقهاء أنّ نفقة الزوجة مقدّمة علی نفقة الأقارب، فإن فضل فللأبوین و الأولاد، و إن فضل فللأجداد و أولاد الأولاد، و هکذا إذا فضل عن القریب تجب نفقة من هو بعده.
و استدلّوا علی ذلک بأنّ نفقة الزوجة وجبت علی وجه المعاوضة فی مقابل الاستمتاع بخلاف نفقة القریب، قال الشیخ فی المبسوط: «إذا کان موسراً و له زوجة و من ذوی الأرحام مَن تجب علیه نفقته، فإن فضل ما یکفی الکلّ أنفق علی الکلّ، و إن فضل ما یکفی أحدهم فالزوجة أحقّ؛ لأنّ نفقتها علی سبیل المعاوضة، و نفقة ذوی الأرحام مواساة، و المعاوضة أقوی، بدلالة أنّها تستحقّ مع یسارها و إعسارها، و الوالد إذا کان موسراً لا نفقة له، و تستحقّ مع یسار الزوج و إعساره، و الولد لا نفقة له علی أب معسر»(1)
ص:423
و قال فی الجواهر ممزوجاً مع متن الشرائع: «نفقة الزوجة مقدّمة علی الأقارب؛ لکونها من المعاوضة، و لذا تجب لها مع غناها و فقرها مع غنی الزوج و فقره، و لو بأن تکون دیناً علیه، بخلاف نفقة الأقارب التی هی من المواساة؛ و لذا لا تقتضی و لا تکون دیناً مع الإعسار... نعم، تقدّم نفقة الأقارب علی ما فات من نفقة الزوجة الذی قد صار دیناً»(1).
و بهذا قال أکثر الفقهاء مثل ما فی السرائر(2) و القواعد(3) و المسالک(4) و کشف اللثام(5) و الریاض(6) و تحریر الوسیلة(7) و...
و استشکل المحقّق البحرانی علی هذا الوجه، فقال: «بأنّ «المفهوم من الأخبار وجوب النفقة للجمیع، و قضیة الاشتراک فی الوجوب تساوی الجمیع فی ذلک من غیر تقدیم لبعض علی بعضٍ، و مجرّد قوّة النفقة علی الزوجة - و أنّها أقوی لهذه الوجوه المذکورة - لا تصلح لتأسیس حکم شرعیّ علیه»(8).
و أجیب: «بأنّ وجوب الإنفاق علی الأقارب حکم تکلیفی صرف، و لیست نفقتهم علی المنفق بمنزلة الدَّیْن، بحیث تکون الذمّة مشغولة بها حتّی مع عدم القدرة، و بعبارة أخری: لا إطلاق فی الأدلّة حتّی یستفاد منها الوجوب مع عدم القدرة، غایة الأمر معه یکون معذوراً عقلاً، بخلاف وجوب نفقة الزوجة حیث
ص:424
إنّها بمنزلة الدین، و الذمّة مشغولة بها حتّی مع عدم القدرة، غایة الأمر المعذوریّة معه، فمع الدوران تقدّم نفقة الزوجة»(1).
نقول: إنّ ما قاله: «و لیست نفقتهم - أی الأقارب - علی المنفق بمنزلة الدَّیْن» ففیه: أنّ هذه النفقة(2) و إن لم تکن دیناً کنفقة الزوجة و لکن حکمها حکم الدین؛ و لذا قال فی المسالک: «حقّ النفقة واجب فکانت فی ذلک کالدیْن»(3).
و قال فی الجواهر فی وجه جواز بیع أموال من امتنع عن أداء نفقة الأقارب و حبسه: «... لأنّ النفقة حق کالدین، الذی لا ریب فی بیع الحاکم ذلک فی الوفاء مع فرض امتناعه»(4).
فعلی هذا تکون نفقة الأقارب أیضاً کنفقة الزوجة حکماً، یعنی لزوم أدائها فی وقتها و إن لم تکونا مشترکتین فی الأثر، یعنی اشتغال ذمّة مَن وجبت النفقة علیه؛ لأنّ ذمّة الزوج صارت مشغولة بنفقة زوجته و إن کان معسراً و کانت هی غنیّةً بخلاف نفقة الأقارب، و لکن هذه الخصیصة لا تکون دلیلاً بیّناً علی تقدیم نفقة الزوجة علی الأقارب عند التزاحم و إن احتمل ظنّاً، و لکن الظنّ لا یغنی من الحقّ شیئاً. هذا أوّلاً.
و ثانیاً: ما یستفاد من الروایات تساوی الجمیع، أعنی الزوجة و الأقارب فی وجوب النفقة علیهم من غیر تقدیم بعضٍ علی بعضٍ، مثل صحیحة حریز، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له: مَن الذی أجبر علیه و تلزمنی نفقته؟ قال: «الوالدان،
ص:425
و ما رواه فی الکافی عن محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت: مَن یلزم الرجل من قرابته ممّن ینفق علیه؟ قال: «الوالدان، و الولد، و الزوجة»(3) و غیرهما، بل یستفاد من بعضها الآخر تقدیم(4) نفقة الوالدین و الولد علی الأهل، مثل ما رواه فی تحف العقول و الکافی عن الصادق علیه السلام، قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: خمس تمرات أو خمس قرصٍ أو دنانیر أو دراهم یملکها الإنسان و هو یرید أن یمضیها، فأفضلها ما أنفقه الإنسان علی والدیه، ثمّ الثانیة علی نفسه و عیاله، ثمّ الثالثة علی القرابة و إخوانه المؤمنین»(5).
و مثل الروایة المشهورة عن النبیّ صلی الله علیه و آله و فیها أنّ رجلاً جاء إلیه صلی الله علیه و آله فقال: معی دینار، قال: «أنفقه علی نفسک، قال: معی آخر، قال: أنفقه علی ولدک، قال: معی آخر، قال: أنفقه علی أهلک»(6). إلاّ أنّه عامّی ضعیف و لم ینقل من طرقنا.
و بالجملة فالظاهر من الروایتین اللتین نقلناهما و غیرهما تساوی الأقارب و الزوجة فی وجوب نفقتهم دون غیرهم، خصوصاً إذا کان بعض من وجبت النفقة لهم صغاراً أشدّ حاجة، فبحکم العقل و الضرورة و العرف یلزم تقدیمهم؛ لوجوب حفظ النفس المحترمة، و أداء النفقة تکون حفظاً لها؛ و لذا قال الشیخ فی
ص:426
المبسوط: «و إن کان موسراً و له أب و ابن معسرین، فإن فضل ما یکفیهما أنفق علیهما، و إن لم یفضل إلاّ ما یکفی أحدهما، فإن کان الابن ناقص الأحکام و الخلقة، و لا حرکة به لتحصیل شیء کان أحقّ من الأب؛ لأنّ الأب یحتال، و هذا طفل لا حیلة له»(1).
و أیضاً الظاهر من آیة أولی الأرحام أنّها کانت فی مقام بیان ترتیب المیراث، و لیست فی مقام بیان ترتیب الإنفاق، و لا أقلّ من احتمال ذلک.
و لکن مع ذلک کلّه(2) بما أنّ المشهور بین الفقهاء بل الاتّفاق بینهم لزوم تقدیم نفقة الزوجة علی الأقارب و الأولاد فمخالفتهم مشکل، و قبول نظرهم من دون دلیل أشکل؛ فلذا یلزم مراعاة الاحتیاط من تحصیل رضا الزوجة فی صورة التزاحم و عدم کفایة مقدار النفقة إذا قسّم بینها و بین غیرها من الأولاد و الأبوین، و اللّه هو العالم بحکمه.
یقول صاحب الحدائق: «و ممّا یتفرّع علی القرب و التساوی - کما ذکروه - أمور:
الأوّل: لو کان الأب و الأمّ معسِرَیْن و لا یجد الولد سوی نفقة أحدهما، فالظاهر أنّهما یکونان فیه بالتساوی؛ لتساوی رتبتهما، و عدم الترجیح، و کذا لو
ص:427
کان له أب معسر و ابن کذلک ذکراً کان أو أنثی، أمّا لو کان له أب معسر و جدّ کذلک و عجز عن نفقتهما جمیعاً فإنّه یقدّم نفقة الأب؛ لأنّه الأقرب، و کذا لو کان له جدّ و جدّ أب أو ابن و ابن ابن.
الثانی: لو کان له ولدان و لم یقدر إلاّ علی نفقة أحدهما و له أب موسر وجب علی الأب نفقة الآخر، فإن اختلفا فی قدر النفقة و کان مال الأب یسع أحدهما بعینه کالأقلّ نفقة اختصّ به، و وجبت نفقة الآخر علی جدّه، و إن تساویا فی النفقة و اتّفقا علی الشرکة أو علی أن یختصّ کلّ واحدٍ منهما بواحدٍ فذاک، و إلاّ رجعا إلی القرعة.
الثالث: لو کان للمعسر أب و ابن موسران کانت النفقة علیهما بالسویّة؛ لتساویهما فی المرتبة، أمّا لو کان له أب و جدّ فالنفقة علی أبیه دون جدّه، و کذا القول فیما لو کان له أب و ابن ابن، فإنّ النفقة علی الأب؛ لأنّه الأقرب.
الرابع: لو کان فقیراً و له أمّ و ابن موسران، قیل فی تساویهما فی وجوب الإنفاق أو تقدّم الولد علی الأمّ وجهان، منشؤهما اتّحاد المرتبة، و کون الولد مقدّماً علی الجدّ المقدّم علیها، فیکون أولی بالتقدّم.
أقول: یمکن أن یقال بترجیح تقدیم الولد فی وجوب الإنفاق؛ لأنّه المستفاد من النصوص المتقدّمة، و أمّا الأمّ فلم یقم دلیل علی وجوب الإنفاق علیها علی الولد، غایة الأمر أنّهم ذکروا أنّه مع فقد مَن یجب علیه من الأب و إن علا و الابن و إن سفل فإنّه یجب علی الأمّ ثمّ آبائها و أمهاتها الأقرب فالأقرب، و الولد هنا موجود»(1).
الخامس: و هو ما ذکره صاحب الجواهر: «و لو فرض عدم الانتفاع فی الفاضل لأحد من کان فی الدرجة مع شرکة غیره فالوجه القرعة؛ لأنّ النفقة علیهم
ص:428
إنّما هی لسدّ الخلّة، فإذا لم تنسدّ خلّة الجمیع لزمه الإنفاق علی مَن تنسدّ به خلّته واحداً کان أو أکثر، و لا یمکن الترجیح إلاّ بالقرعة»(1).
للمذاهب الأربعة من أهل السنّة فی هذه المسألة آراء مختلفة نذکر شطراً منها:
أ - الحنابلة: إنّ الحنابلة قد وضعوا جملة ضوابط و قواعد لمعرفة الأحقّ فی التقدّم علی غیره فی صرف النفقة إلیه عند عدم قدرة مَن تجب علیه النفقة الإنفاقَ علی جمیع مستحقّی النفقة، فقالوا: من لا یفضل عن قوته إلاّ نفقة شخص و له امرأة فالنفقة لها دون الأقارب؛ لقول النبیّ صلی الله علیه و آله فی حدیث جابر: «إذا کان أحدکم فقیراً فلیبدأ بنفسه، فإن کان له فضل فعلی عیاله، فإن کان له فضل فعلی قرابته»(2).
و لأنّ نفقة القریب مواساة و نفقة المرأة تجب علی سبیل المعاوضة، فقدّمت علی مجرّد المواساة... ثمّ من بعدها نفقة الرقیق... ثمّ بعد ذلک الأقرب فالأقرب، فإن اجتمع أب و جدّ و ابن و ابن ابن قدّم الأب علی الجدّ و الابن علی ابنه...
و إن اجتمع أب و ابن، فقال القاضی: إن کان الابن صغیراً أو مجنوناً قدّم؛ لأنّ نفقته وجبت بالنصّ، مع أنّه عاجز عن الکسب و الأب قد یقدر علیه، و إن کان الابن کبیراً و الأب زمن فهو أحقّ؛ لأنّ حرمته آکد و حاجته أشدّ، و یحتمل تقدیم الابن؛ لأنّ نفقته وجبت بالنصّ، و إن کانا صحیحین فقیرین ففیهما ثلاثة أوجه:
أحدها: التسویة بینهما؛ لتساویهما فی القرب، و تقابل مرتبتهما.
و الثانی: تقدیم الابن؛ لوجوب نفقته بالنصّ.
ص:429
و الثالث: تقدیم الأب؛ لتأکّد حرمته.
و إن اجتمع أبوان ففیهما الوجوه الثلاثة:
أحدها: التسویة؛ لما ذکرنا.
و الثانی: تقدیم الأمّ؛ لأنّها أحقّ بالبرّ، و لها فضیلة الحمل و الرضاع و زیادة الشفقة، و هی أضعف و أعجز.
و الثالث: تقدیم الأب؛ لفضیلته، و انفراده بالولایة علی ولده، و استحقاق الأخذ من ماله.. و الأوّل أولی(1).
ب - الحنفیة: القاعدة عند الحنفیة عند تزاحم من تجب لهم النفقة أن تعطی النفقة لمن هو الأحقّ بها ما دام من وجبت علیه النفقة لا یقدر إلاّ علی نفقة واحدٍ منهم، فقد جاء فی الدرّ المختار: «... أو لم یقدر إلاّ علی نفقة أحد والدیه فالأمّ أحقّ، و لو له أب و طفل فالطفل أحقّ به، و قیل: یقسّمها فیهما، و علّق علی هذا القول ابن عابدین فقال: قوله «فالأمّ أحقّ» لأنّها لا تقدر علی الکسب. و قال بعضهم: الأب أحقّ؛ لأنّه هو الذی یجب علیه نفقة الابن فی صغره دون الأمّ، و قیل: یقسّمها بینهما...
قلت: و یؤیّد الأوّل ما رواه أحمد و أبو داود و الترمذی، و حسّنه عن أبی معاویة بن القشیری قال: قلت: یا رسول اللّه مَن أبرّ؟ قال: أمّک، قلت: ثمّ مَن؟ قال:
أمّک، قلت: ثمّ مَن؟ قال: أباک، ثمّ الأقرب فالأقرب(2)»(3).
ج - مذهب الشافعیة: إنّهم قالوا: یشترط فی وجوب النفقة أن یقدر المنفق علیها فاضلة عن نفقة نفسه، فإن لم تفضل عنها سقطت عنه - و بعد نفقة نفسة یقدّم الزوجة، و بعد الزوجة ولده الصغیر؛ لشدّة عجزه، و مثله المجنون و إن کان بالغاً، ثمّ
ص:430
یقدّم الأمّ لعجزها، و لتأکّد حقّها بالحمل و الوضع و قیامها بالرضاعة و التربیة، ثمّ بعد الأمّ یقدّم الأب، و بعد الأب یقدّم الولد الکبیر المستحقّ للنفقة، ثمّ الجدّ و إن علا...»(1).
د - مذهب المالکیّة: تقدّم الأمّ علی الأب عندهم، فقد جاء فی حاشیة الدسوقی: «و مَن له أب و أمّ فقیران تقدّم الأم علی الأب» و قال أیضاً: «اعلم أنّ نفقة الولد ذکراً أو انثی آکد من نفقة الأبوین؛ لأنّه إذا لم یجد إلاّ ما یکفی الأبوین أو الأولاد فقط، فقیل: تقدّم نفقة الأولاد. و قیل: یحاصّان، و أمّا القول بتقدیم الأبوین فهو ضعیف... و إذا کان من وجبت لهم النفقة أولاداً، فإنّ الأَولی بالنفقة الصغیر فیقدّم علی الکبیر، و کذلک تقدّم الأنثی من الأولاد علی الذکر، و لو تساوی الأولاد صغراً أو کبراً أو أنوثة تحاصّوا بالنفقة»(2). أی تُقسم علیهم بالسویة؛ لتساویهم.
ص:431
المشهور بین الفقهاء أنّه إذا امتنع مَن تجب النفقة علیه، الأب أو الجدّ للأب و... متّحداً أو متعدّداً فی حال کونه موسراً أجبره الحاکم علی أدائها.
قال فی المبسوط: «و نفقة القرابة یومه، یقال له: أنفق، فإن أنفق و إلاّ کلّفه السلطان، فإن أبی حبسه، فإن أبی عزّره، فإن أبی فالحکم فیه فی هذه المسألة، و فیه إن کان غائباً هارباً سواء»(1).
و قال العلاّمة فی التحریر: «نفقة الأقارب تجب علی طریق المواساة لیسدّ الخلّة، فلو امتنع الموسر من الإنفاق جاز لمن یجب له النفقة منهم أخذ ما یحتاج إلیه من ماله إن لم یتمکّن من الحاکم، و لو تمکّن منه دفع أمره إلیه و ألزمه الإنفاق، فإن امتنع حبسه أبداً حتّی ینفق، و لو وجد له مالاً أنفق منه و یبیع علیه عقاره و متاعه و یصرفه فی النفقة»(2).
و هکذا قال الشهید فی المسالک: «لا فرق فی هذا الحکم بین نفقة الزوجة و الأقارب؛ لاشتراکهما فی الوجوب و إن اختلفا بالقوّة و الضعف، و للحاکم إجبار من یقصّر فی دفع الواجب، فإن امتنع من الدفع مع أمره تخیّر الحاکم بین حبسه و تأدیبه لینفق بنفسه، و بین أن یدفع من ماله مقدار النفقة إن کان له مال ظاهر، و لو توقّف علی بیع شیء من عقاره أو ماله جاز»(3).
و قال فی الجواهر ممزوجاً مع متن الشرائع: «إذا دافع بالنفقة الواجبة من
ص:432
خوطب بها متّحداً أو متعدّداً أجبره الحاکم حسبةً، فإن لم یکن فعدول المؤمنین، بل إن لم یکونوا ففسّاقهم فی وجه، فإن امتنع حبسه»(1).
قال السیّد السبزواری فی وجه حسبیّة هذه المسألة: «... لأنّ المقام من الأمور الحسبیّة التی لا بدّ من القیام بها، فمع وجود الحاکم هو یقوم به، و مع عدمه فالعدول... و لو لم یکونوا ففسّاقهم؛ لأنّه یکفی صدور العمل موافقاً للوظیفة الشرعیّة و لو لم یکن من العدول»(2).
و هکذا جاء الحکم أی جواز إجبار مَن تجب النفقة علیه فی الخلاف و القواعد و کشف اللثام و الریاض و الحدائق و تحریر الوسیلة و...(3).
علی کلّ حال، المفهوم من کلماتهم فی هذه المسألة الأحکام التالیة:
1 - إن تمکّن من تجب النفقة له من الرجوع إلی الحاکم وجب، و جاز للحاکم إجبار من تجب علیه النفقة علی الإنفاق.
2 - إن کان مَن تجب النفقة علیه موسراً جاز لمن یجب له النفقة أخذ ما یصحّ للنفقة من ماله إن لم یتمکّن من الرجوع إلی الحاکم.
3 - إن امتنع عن أداء النفقة جاز للحاکم حبسه حتّی یؤدّی ما علیه.
4 - و إن امتنع أیضاً بعد الحبس و وجد له مالاً أنفق منه.
5 - و لو توقّف الإنفاق علی بیع شیء من ماله أو عقاره جاز علی ترتیب درجة الأهمیّة، أی یجوز أوّلاً بیع شیء من ماله الذی لا یکون فی الأهمیّة فی درجة عقاره، فإن لم یمکن فیجوز بیع عقاره و هکذا.
ص:433
و أمّا وجه نظر الفقهاء فی هذه الأحکام أنّ النفقة الواجبة هی کالدیْن یجب أداؤها، فإن خالف مَن وجبت علیه النفقة و ترک الواجب جاز للحاکم إجباره و تعزیره بالحبس أو الجلد و... أو الأداء من ماله؛ لأنّه ثبت فی موضعه أنّ للحاکم تعزیر من ترک واجباً أو ارتکب حراماً(1). و لذا قال فی المسالک: «لأنّ حقّ النفقة واجب فکانت فی ذلک کالدین.. لأنّ الکلام هنا فی حکمها»(2).
و قال فی الجواهر فی شرح کلام المحقّق: «لأنّ النفقة حقّ کالدین»(3) الذی لا ریب فی بیع الحاکم ذلک فی الوفاء مع فرض امتناعه بل هی أعظم منه.
فعلی هذا یصیر من تجب النفقة علیه مدیوناً، و أمّا الدلیل علی أنّه یجوز حبس المدیون إذا امتنع عن أداء دینه ما ورد من الروایات. و قد أفتی فقهاؤنا القدماء و المتأخّرون و المعاصرون علی طبقها، فقد ورد فی الصحیح عن عمّار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «کان أمیر المؤمنین - صلوات اللّه و سلامه علیهما - یحبس الرجل إذا التوی علی غرمائه، ثمّ یأمر فیقسّم ماله بینهم بالحصص، فإن أبی باعه فیقسّم، یعنی ماله»(4).
قال المجلسی الأوّل فی معنی الحدیث: «فی الرجل یلتوی أی یتثاقل و یدافع...
مع حلول الدین أنّه یحبس، أی فی السجن، أو عن التصرّف فی ماله، و هو أظهر»(5). و علی هذا، فإنّ هذه الصحیحة دلّت علی جواز حبس المدیون إذا تثاقل و امتنع عن أداء دینه بعد حلوله، و یؤیّدها ما جاء فی أمالی الطوسی عن علی
ص:434
ابن موسی الرضا، عن آبائه، عن أمیر المؤمنین علیهم السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: لیّ الواجد بالدین یحلّ عرضه و عقوبته ما لم یکن دینه فیما یکره اللّه عزّ و جلّ»(1).
قال المحقّق النراقی فی معنی حدیث عمّار: «الالتواء من اللیّ، و هو سوء الأداء و المطل»(2).
و قد أفتی أکثر الفقهاء بمضمونه. قال الشیخ فی المبسوط: «من وجب علیه دین حالّ، و عرف له مال یستره و لم یکن له مال سواه، فإنّ السلطان یجبره علی قضاء الدین فإن فعل و إلاّ حبسه تعزیراً، فإن فعل و إلاّ أخرجه و عزّره، و لا یزال یحبسه و یعزّره حتّی یظهر المال و یقضی الدین»(3).
و قال فی الشرائع: «فإن تناکرا - أی الغریم و صاحب الحقّ - و کان له مال ظاهر أمر بالتسلیم، فإن امتنع فالحاکم بالخیار بین حبسه یوفّی و بیع أمواله و قسمتها بین غرمائه»(4) ، و إلی ذلک ذهب فی المختصر النافع، و هو رأی ابن حمزة فی الوسیلة، و العلاّمة الحلّی فی تذکرة الفقهاء و القواعد، و الشهید الأوّل فی القواعد و الفوائد، و السیّد الخمینی فی تحریر الوسیلة، و السیّد الخوئی فی مبانی تکملة المنهاج، و السیّد الگلبایگانی فی مجمع المسائل(5).
إن قلت: بأنّ الروایة واردة فی الدین المتعارف و النفقة و إن کانت کالدَّین فی
ص:435
وجوب الأداء إلاّ أنّه لا یصدق علی المنفق علیهم عنوان الغرماء حتّی جاز حبس مَنْ وجبت علیه النفقة و امتنع عن أدائها استناداً لها؟
قلنا: علی فرض قبول هذا الاحتمال - و إن کان بعیداً - جاز حبس الممتنع عن أداء النفقة؛ لأنّ أداءها واجب و ترکها محرّمة، و ثبت فی موضعه بأنّ للحاکم تعزیر من ترک واجباً أو ارتکب محرّماً(1).
فی هذه المسألة نظر فقهاء أهل السنّة یوافق نظر الشیعة:
قال الفقیه الحنفی فی البدائع: «و یحبس - مَن یجب علیه الإنفاق فی صورة الامتناع - فی نفقة الأقارب کما یحبس فی نفقة الزوجات، أمّا غیر الأب فلا شکّ فیه، و أمّا الأب فیحبس فی نفقة الولد أیضاً و لا یحبس فی سائر دیونه؛ لأنّ ایذاءَ الأب حرام فی الأصل، و فی الحبس ایذاؤه، إلاّ أنّ فی النفقة ضرورة، و هی ضرورة دفع الهلاک عن الولد؛ إذ لو لم ینفق علیه لهلک، فکان هو بالامتناع من الإنفاق علیه کالقاصد إهلاکه، فدفع قصده بالحبس، و یحمل هذا القدر من الأذی لهذه الضرورة»(2).
و هکذا - أیضاً - قیل فی الفقه الشافعی: «فإذا طالب الفریقان بالنفقات المستحقّة و هی للأقارب یوم واحد، و للزوجات یوم و أکثر أخذ بها المنفق جبراً، إن امتنع منها طوعاً و حبس بها إن أقام علی امتناعه و أخذت من ماله عند امتناعه أو غیبته، فان کان فی ماله من جنس النفقة أخذت و لم یتجاوز غیر جنسها، فإن لم یوجد فیه من جنس النفقة بیع فیها ما سوی العقار من العروض؛ لأنّه أسهل خلفاً
ص:436
من بیع العقار، فإن لم یوجد غیر العقار بیع علیه فیها بقدر ما استحقّ علیه منها»(1).
و فصّل فی الفقه الحنبلی بین الأولاد الصغار المحتاجین و غیرهم، فقد قال فی المحلّی بالآثار: «بأنّه یجبر الرجل علی النفقة علی أولاده الصغار المحتاجین خاصّة - ذکوراً کانوا أو إناثاً - فإن کانوا کباراً محتاجین أجبر علی نفقة الإناث منهم و لم یجبر علی نفقة الذکور إلاّ أن یکونوا زمنی»(2).
و هکذا جاء - أیضاً - فی مغنی ابن قدامة و شرح الزرکشی(3).
ممّا ذکرنا من کلمات الفقهاء فی نفقة الزوجة و الأولاد و الأقارب و غیرها یظهر أنّ بینهما تفاوتاً من جهات نذکر الأهمّ منها:
أ - نفقة الزوجة مقدّمة علی الأقارب الواجبی النفقة؛ لکونها من المعاوضة(4)
بخلاف نفقة الأقارب التی هی من المواساة(5).
ب - تجب نفقة الزوجة مع غناها و فقرها مع غنی الزوج و فقره، بخلاف نفقة الأقارب فإنها تشترط فی وجوب الإنفاق الفقر فی المنفق علیه(6) کما ذکرنا فی شرائط الإنفاق علی الأقارب مفصّلاً فراجع.
ج - نفقة الزوجة تجب و لو بأن تکون دَیْناً علی الزوجة؛ و لذا تقضی، بخلاف نفقة الأقارب التی هی من المواساة، و لذا لا تقضی و لا تکون دیناً
ص:437
مع الإعسار(1).
د - یجب علی الزوج التکسّب لنفقة زوجته اتّفاقاً؛ لأنّها من المعاوضة. أمّا فی وجوب التکسّب لنفقة الأولاد و الأقارب فإیراد، و لیست المسألة اتفاقیّاً و قد تقدم البحث عنها.
ه - لا خلاف بین الفقهاء أنّ الزوجة تملک النفقة إذا قبضتها(2) و تخیّرت بین التصرّف فیها بما شاءت، فلو أنفقت علی نفسها من غیرها کانت ملکاً لها؛ لما قد ورد فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام، أنّه قال فی جواب السؤال عن حقّ المرأة علی
زوجها...، فإن شاء أکله، و إن شاء وهبه، و إن شاء تصدّق به»(3).
أمّا الأقارب و الأولاد، فهل یملکون(4) النفقة بعد القبض أو لا؟ الظاهر أنّهم لا یملکون کما صرّح به بعضهم(5) ؛ لأنّ ما هو الواجب فی موردهم النفقة لسدّ الجوع و الخلّة، و هی لا تقتضی الملکیّة، فلو قبضها واحد منها و لم یصرفها و أنفق علی نفسه من غیرها کان ملکاً للمنفق و له إرجاعها، إلاّ فی الصورة التی وهبها المنفق فهی خارج عن الکلام.
الدیة فی القتل الخطأ موجودة و یصدق القتل أیضاً مع عدم وجود الحرمة التکلیفیّة، فلا ملازمة بین صدق القتل و بینها، فتدبّر. م ج ف
ص:438
الیتیم من الناس مَن فقد أباه و لم یبلغ مبلغ الرجال(1).
و اللّطیم من مات أبواه(2).
و الفقیر: المحتاج(3) و المسکین: الذی لا شیء له یکفی عیاله. الذلیل المقهور هذا فی اللغة(4).
و أمّا فی اصطلاح الفقهاء فالمشهور بین المتأخّرین منهم بل مطلقاً أنّ الفقیر شرعاً من یقصر ماله عن مئونة سنة له و لعیاله، و المراد بماله أعمّ من المال المملوک له بالفعل أو بالقوّة، فصاحب الحرفة و الصنعة اللائقة بحاله الوافیة بمئونته غنیّ لیس بفقیر، کما أنّ المراد بالمال الوافی بمئونته هو المال الذی من شأنه التصرّف فی
ص:439
نفقته، لا مثل أثاث بیته أو رأس مال تجارته المحتاج إلیه فی تکسّبه، أو البستان و الضیعة التی یتعیّش بنمائها، و أیضاً المشهور بینهم فتوی و نصّاً أنّ المسکین أسوأ حالاً من الفقیر، أی فی الاحتیاج إلی المال الذی یصرفه فی نفقته، قد یشتدّ إلی أن یوقعه فی مذلّة السؤال و شبهه، فیقال: المسکین من المسکنة بمعنی المذلّة، و یطلق فی العرف علی الذلیل أصابه الذُّلّ من فقره.
و یدلّ علی ما ذکرنا الروایات الواردة عن أئمّة أهل البیت علیهم السلام، و کلمات المشهور من الفقهاء(1). فقد جاء فی صحیحة أبی بصیر قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:
قول اللّه عزّ و جلّ: (إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساکِینِ)2 قال: «الفقیر: الذی لا یسأل الناس، و المسکین: أجهد منه، و البائس: أَجهدهم»(2). و غیرها.
فنقول: ظهر ممّا قلنا فی وجوب النفقة علی الآباء و الأجداد و... أنّه إذا وُجد أطفال و کان آباؤهم و أمّهاتهم و أجدادهم و جدّاتهم فقراء أو مساکین و لم یقدروا علی کفایة أولادهم، و لم یتمکّنوا من تحصیل ما به معاشهم. و هکذا الیتیم إذا کان فقیراً أو مسکیناً، و لم یکن له مال یتعیّش به و فقد جدّه و جدّته، أو کانوا من الفقراء، ففی هذه الحالة التی یکون فیها هؤلاء الأطفال ضعفاء محتاجین فقراء، من
ص:440
أین تجب نفقتهم؟ و علی مَن تجب کفایتهم و تأمین معیشتهم حتّی یبلغوا و یقدروا علی التکسّب و تنتهی حاجتهم إلی غیرهم؟
و الجواب: إنّ الإسلام الذی هو دین المعاش و المعاد، و هو قادر علی سدّ حاجات الإنسان فی الحالات المختلفة فلم یترک الأیتام و صبیان الفقراء و المساکین سدیً بلا نفقة، بل کلّف بعض الناس و أوجب علیهم نفقة هؤلاء، و هکذا یمکن کفایتهم بإعطائهم من بیت المال و غیره. فنذکر ما هو الأهمّ من موارد تأمین معیشتهم علی الترتیب التالی فی ضمن مباحث:
ص:441
إنّ اللّه عزّ و جلّ وضع زکاة الأموال قوتاً للفقراءِ(1) لأنّه تعالی أشرک بین الأغنیاء و الفقراء فی الأموال، فلیس لهم أن یصرفوها إلی غیر شرکائهم(2). و کفانا فی ذلک دلیلاً ما کتبه الرضا علیّ بن موسی علیهما السلام إلی محمد بن سنان فیما کتب إلیه من جواب مسائله: «أنّ علّة الزکاة من أجل قوت الفقراء و تحصین أموال الأغنیاء؛ لأنّ اللّه عزّ و جلّ کلّف أهل الصحّة القیام بشأن أهل الزمانة و البلوی، کما قال اللّه تبارک و تعالی: (لَتُبْلَوُنَّ فِی أَمْوالِکُمْ وَ أَنْفُسِکُمْ)3 ، فی أموالکم: إخراج الزکاة، و فی أنفسکم: توطین الأنفس علی الصبر... و العطف علی أهل المسکنة و الحثّ لهم علی المواساة، و تقویة الفقراء و المعونة لهم(3).
و علی هذا، فالفقراء و المساکین و الأیتام من أصناف المستحقّین للزکاة، الذین یجب علی صاحبی الأموال الزکویة کفایتهم؛ لأنّ أصناف المستحقّین بإجماع العلماء ثمانیة، و هم الذین ذکرهم اللّه تعالی فی قوله: (إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساکِینِ وَ الْعامِلِینَ عَلَیْها وَ الْمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمْ وَ فِی الرِّقابِ وَ الْغارِمِینَ وَ فِی سَبِیلِ اللّهِ وَ ابْنِ السَّبِیلِ)5 یعنی لیست الصدقات التی هی زکاة الأموال إلاّ لهؤلاء(4).
قال بعض المفسّرین: «اتّفق العلماء علی أنّ قوله تعالی: (إِنَّمَا الصَّدَقاتُ...)
ص:442
یشمل الزکاة الواجبة، و اختلفوا فی الصدقة المندوبة.... فمن قال بدخولها فی لفظ الآیة الکریمة یری أنّ اللفظ عام یتناول کلّ صدقة، سواء الواجبة و المندوبة، بل إنّ المتبادر من لفظ الصدقة هو المندوبة، فإذا أدخلنا فیه الزکاة الواجبة، فلا أقلّ من أن تدخل فیه أیضاً الصدقة المندوبة، و تکون الفائدة بیان أنّ مصارف جمیع الصدقات لیس إلاّ هؤلاء الأصناف الثمانیة»(1).
فهذه الآیة الکریمة تدلّ علی جواز تناول الفقراء و المساکین و أولادهم الزکاة الواجبة لتحصیل مئونتهم و نفقاتهم من هذا الطریق، مضافاً إلی أنّ الروایات الواردة عن المعصومین: تدلّ بالصراحة علی جواز تناول الزکاة لمن لا یملک فعلاً أو قوّةً مئونة سنته، مثل صحیحة علیّ بن إسماعیل الدغشی المرویّة فی العلل قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن السائل و عنده قوت یوم أ یحلّ له أن یسأل؟ و إن اعطی شیئاً من قبل أن یسأل یحلّ له أن یقبله؟ قال علیه السلام: «یأخذ و عنده قوت شهر ما یکفیه لسنته من الزکاة؛ لأنّها إنّما هی من سنة إلی سنة»(2)
و غیرها(3).
ظاهر الصحیحة دلّ علی أنّ العلّة فی جواز أخذ مقدار کفایة السنة أنّه لو منع
ص:443
من ذلک لبقی محتاجاً فی بعض السنة، و مقتضاها جواز الأخذ لمن یقصر ماله عن مئونة السنة مطلقاً و لو بمقدار شهر فما دون، کما أنّ المستفاد من مفهومها أنّه لا یجوز تناولها لمن ملک مئونة سنته و إن لم یملک أزید من ذلک؛ لأنّه علیه السلام قال: «إنّما هی سنة إلی سنة» فمفهومها أنّه إذا وجد ما یکفیهم بمقدار السنة فلا یجوز أخذها، و یؤید هذا المعنی ما جاء فی روایة یونس بن عمّار قال: سمعت الصادق علیه السلام یقول:
«تحرم الزکاة علی من عنده قوت السنة، و تجب الفطرة علی من عنده قوت السنة» الحدیث(1).
ثمّ لا یخفی أنّ الفقهاء رضوان اللّه تعالی علیهم اشترطوا للمستحقّین للزکاة و منهم الفقراء و المساکین و أولادهم أوصافاً، مثل الإیمان بمعنی الإسلام مع الولایة للأئمّة الاثنی عشر علیهم السلام، و أن لا یکون هاشمیّاً، و العدالة علی قول بعضهم. و هکذا فی کیفیّة الإخراج، مثل نیّة القربة و غیرها، لا نذکرها هنا خوفاً من الإطالة فمن أرادها فلیطلبها من مظانّها.
هکذا زکاة الفطرة جعلت قوتاً للفقراء و تقویتاً لمعاشهم؛ لأنّ المعروف المشهور بین الفقهاء رضوان اللّه تعالی علیهم أنّ مصرف زکاة الفطرة مصرف زکاة المال(2). قال فی المدارک: «هذا الحکم مقطوع به فی کلام الأصحاب. و استدلّ فی المنتهی(3) بأنّها زکاة، فتصرف إلی مَن تصرف إلیه الزکوات، و بأنّها صدقةٌ فتدخل
ص:444
تحت قوله تعالی: (إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ)1 . ربما ظهر من کلام المفید فی المقنعة(1)
اختصاص الفطرة بالمساکین»(2). و لا یبعد صحّته بمقتضی النصوص الخاصّة التی سنذکرها.
و علی کلّ حال فإنّ أحد المصارف بل أفضلها أن تصرف زکاة الفطرة فی نفقة الفقراء و المساکین و أولادهم، و یدلّ علیه صحیحة الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
«صدقة الفطرة علی کلّ رأس من أهلک الصغیر و الکبیر و الحرّ و المملوک و الغنیّ و الفقیر، عن کلّ إنسان نصف صاع من حنطة أو شعیر، أو صاع من تمر، أو زبیب لفقراء المسلمین» الحدیث(3).
و روایة الفضیل، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت: لمن تحلّ الفطرة؟ قال: «لمن لا یجد»(4) ، الحدیث.
و روایة یونس بن یعقوب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الفطرة مَن أهلها الذی یجب لهم؟ قال: «من لا یجد شیئاً»(5).
قال السید الخوانساری فی جامع المدارک و نعم ما قال: «و لا یبعد تقیید المطلقات بهذه الأخبار مع التأمّل فی شمول الآیة الشریفة لزکاة الفطرة من جهة ذکر العاملین فیها، حیث إنّ الظاهر أنّهم العاملون لأخذ زکاة الأموال بالخصوص،
ص:445
فالأحوط إن لم یکن الأقوی الاقتصار علی الفقراء و المساکین»(1).
وافق جمهور فقهاء أهل السنة(2) من الشافعیة و الحنفیة و المالکیة و الحنابلة ما ذهب إلیه فقهاؤنا، و لا اختلاف بینهم فی أنّ مصارف الزکاة محصورة فی ثمانیة أصناف قد نصّ علیها القرآن الکریم فی قوله تعالی: (إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساکِینِ...) و کذلک مصرف زکاة الفطرة، و علی هذا یمکن تحصیل نفقة الأیتام و صبیان الفقراء من زکاة الأموال و الأبدان، کما أوضحناه فی فقهنا.
ص:446
یمکن تحصیل نفقة صبیان الفقراء و المساکین و أیتام الفقیر من الکفّارات(1) ؛ لأنّ أحد مصادیق الکفّارات بل أعظم مواردها إطعام المساکین و الفقراء، أعم من أن یکون یتیماً أو غیره، لأنّه فی هذا العصر لا یمکن عتق الرقبة لمن وجبت علیه الکفّارة؛ لعدم وجودها و انتفاء موضوعها، و أمّا صوم شهرین متتابعین فهو أیضاً مشکل و موجب للحرج لبعض المکلّفین بل أکثرهم، فینحصر مورد الکفارات بإطعام المساکین و الفقراء.
و للکفّارات أنواع مختلفة من المرتّبة(2) و المخیّرة، و ما یحصل فیه الأمران أی التخییر و الترتیب و کفّارة الجمع، و لها مصادیق کثیرة ذکرت فی المطوّلات، و الکلام عنها خارج عن موضوع بحثنا.
نذکر هنا بعض مصادیقها التی أشیر فی دلیلها إلی مورد مصرفها، و منها إطعام المساکین و الفقراء و أیتام الفقیر، الذین نبحث الآن عن تحصیل نفقتهم:
ص:447
1 - کفّارة الظهار(1).
قال اللّه تعالی: (وَ الَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ ثُمَّ یَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسّا ذلِکُمْ تُوعَظُونَ بِهِ وَ اللّهُ بِما تَعْمَلُونَ خَبِیرٌ * فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیامُ شَهْرَیْنِ مُتَتابِعَیْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ یَتَمَاسّا فَمَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ فَإِطْعامُ سِتِّینَ مِسْکِیناً)2 .
2 - کفّارة القتل خطأً.
ورد فی الصحیح عن عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث - قال:
قال: «و إذا قتل خطأً أدّی دیته إلی أولیائه، ثمّ أعتق رقبةً فإن لم یجد فصام شهرین متتابعین، فإن لم یستطع أطعم ستّین مسکیناً مدّاً مدّاً» الحدیث(2).
3 - کفّارة مَن أفطر یوماً من قضاء شهر رمضان بعد الزوال.
فی مورد هذا أیضاً ورد فی الصحیح عن أبی جعفر علیه السلام فی رجل أتی أهله فی یوم یقضیه من شهر رمضان، قال: «إن کان أتی أهله قبل الزوال فلا شیء علیه إلاّ یوماً مکان یوم، و إن کان أتی أهله فی یوم بعد الزوال فإنّ علیه أن یتصدّق علی عشرة مساکین، فإن لم یقدر صام یوماً مکان یوم، و صام ثلاثة أیّام کفّارة لما صنع»(3).
هذه الثلاثة مرتّبة علی المشهور بین الفقهاء(4) موضوعها بعد العجز عن عتق
ص:448
الرقبة و صیام شهرین متتابعین و إطعام ستّین مسکیناً أو عشرة منهم، و بعبارة أخری: مصرف هذه الکفّارات بعد العجز عن بعض موضوعاتها، إطعام المساکین، و منهم صبیان الفقراء و أیتامهم، الذین تحدّثنا الآن فی تحصیل نفقتهم.
4 - کفّارة من أفطر فی یوم من شهر رمضان متعمّداً.
من أفطر یوماً من شهر رمضان بأحد الأسباب الموجبة للتکفیر، مثل الأکل و الشرب و الجماع و غیرها متعمّداً و من غیر عذر، فعلیه الکفّارة فقد ورد فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «یعتق نسمة، أو یصوم شهرین متتابعین، أو یطعم ستّین مسکیناً، فإن لم یقدر تصدّق بما یطیق»(1).
5 - کفّارة خلف النذر.
و تکون ککفارة شهر رمضان، دلّت علیها صحیحة عبد الملک بن عمرو، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألت عمّن جعل للّه علیه أن لا یرکب محرّماً سمّاه فرکبه؟ قال:
«لا، و لا أعلمه إلاّ قال: فلیعتق رقبة، أو لیصم شهرین متتابعین، أو لیطعم ستین مسکیناً(2).
6 - کفّارة خلف العهد.
و هذه أیضاً ککفّارة مَن أفطر فی شهر رمضان(3). دلّ علیها خبر أبی بصیر، عن أحدهما علیهما السلام قال: «من جعل علیه عهد اللّه و میثاقه فی أمر اللّه طاعة فحنث فعلیه عتق رقبة، أو صیام شهرین متتابعین، أو إطعام ستّین مسکیناً»(4). و کذا خبر علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر علیهما السلام(5) و قصور سندها مجبر بالشهرة.
ص:449
7 - کفّارة الجماع فی الاعتکاف الواجب.
فهذه أیضاً تکون ککفّارة من أفطر فی شهر رمضان(1). و دلت علیها موثقة سماعة قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن معتکف واقع أهله؟ فقال: «هو بمنزلة من أفطر یوماً من شهر رمضان»(2).
8 - کفّارة جزّ المرأة شعرها فی المصاب
دلّ علیها بعد الاجماع خبر خالد بن سدیر المنجبر ضعفها بعمل الأصحاب، قال سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل شقّ ثوبه علی أبیه، أو علی امّه، أو علی أخیه، أو علی قریب له؟ فقال: لا بأس بشقّ الجیوب، قد شقّ موسی بن عمران علی أخیه هارون، و لا یشقّ الوالد علی ولده، و لا زوج علی امراته... فإذا خدشت المرأةُ وجهها، أو جزّت شعرها، أو نتفته، ففی جزّ الشعر عتق رقبة، أو صیام شهرین متتابعین، أو إطعام ستّین مسکیناً» الحدیث(3). و هذه أی الخمسة الأخیرة مخیّرة عند کثیر من الفقهاء بل المشهور بینهم(4). و تخیّر المکلّف فی إتیان کلّ واحد من متعلّقاتها، و منها إطعام المساکین أو کسوتهم، الذین منهم صبیان الفقراء و المساکین و أیتام الفقراء.
9 - کفّارة حنث الیمین.
و الحنث یحصل بفعل ما حلف علی عدم فعله، أو ترکه ما حلف علی فعله، و یدلّ علیها قوله تعالی: (لا یُؤاخِذُکُمُ اللّهُ بِاللَّغْوِ فِی أَیْمانِکُمْ وَ لکِنْ یُؤاخِذُکُمْ بِما
ص:450
عَقَّدْتُمُ الْأَیْمانَ فَکَفّارَتُهُ إِطْعامُ عَشَرَةِ مَساکِینَ مِنْ أَوْسَطِ ما تُطْعِمُونَ أَهْلِیکُمْ أَوْ کِسْوَتُهُمْ أَوْ تَحْرِیرُ رَقَبَةٍ فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیامُ ثَلاثَةِ أَیّامٍ ذلِکَ کَفّارَةُ أَیْمانِکُمْ إِذا حَلَفْتُمْ وَ احْفَظُوا أَیْمانَکُمْ)1 .
و هکذا تدلّ علیها الاخبار، منها: روایة الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی کفّارة الیمین یطعم عشرة مساکین لکلّ مسکین مدّ من حنطة، أو مدّ من دقیق و حفنة، أو کسوتهم لکلّ إنسان ثوبان، أو عتق رقبة و هو فی ذلک بالخیار أیّ الثلاثة صنع، فإن لم یقدر علی واحدة من الثلاثة فالصیام علیه ثلاثة أیّام(1).
و کفّارة الإیلاء(2) مثل کفّارة الیمین؛ لأنّه من الیمین، و إن کانت لها أحکام خاصّة.
فهذان ممّا یحصل فیهما الأمران أی التخییر و الترتیب، و أحد متعلّقاتهما إطعام المساکین أو کسوتهم، کما بیّناه فی غیرهما.
10 - کفّارة القتل عمداً.
مَن قتل مؤمناً متعمِّداً یجب علیه کفّارة الجمع، أی عتق الرقبة و صیام شهرین متتابعین و إطعام ستّین مسکیناً، تدلّ علیها الأخبار التی منها: صحیحة ابن بکیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سئل عن المؤمن یقتل المؤمن متعمّداً أ لَهُ توبة؟ فقال: «إن کان قتله لإیمانه فلا توبة له، و إن کان قتلهُ لغضب أو لسبب شیء من أمر الدنیا فإنّ توبته أن یُقاد منه، و إن لم یکن علم به انطلق إلی أولیاء المقتول فأقرّ عندهم بقتل صاحبهم، فإن عفوا عنه فلم یقتلوه أعطاهم الدیة و أعتق نسمة و صام شهرین
ص:451
متتابعین و أطعم ستّین مسکیناً توبةً إلی اللّه عزّ و جلّ»(1).
هذه العشرة هی الکفّارات المعروفة التی اتّفق الفقهاء فی حکمها أو کان المشهور بینهم، و لکن توجد أفراد کثیرةٌ من الکفّارات التی یجب علی المکلفین بسببها إطعام المساکین أو کسوتهم، و یمکن تحصیل نفقة صبیان الفقراء و أیتامهم منها، مثل کفّارة وط ء الزوجة فی الحیض(2) مع التعمّد و العلم بالتحریم علی اختلاف فی وجوبها أو استحبابها(3) ، و کفّارة مَن حلف بالبراءة من اللّه تعالی و رسوله(4) و ما فی معناها، و کفّارة نتف المرأة شعرها فی المصاب و خدش وجهها، و شقّ الرجل ثوبه فی موت ولده أو زوجته(5). و مثل کفّارة الأموال و هی کثیرة ککفّارة الصید بأنواعه، و الاستمتاع بالنساء، و کفّارة مَن نظر إلی أهله أو غیره بشهوة فأمنی، و مَسّ النساء بشهوةٍ، و کفارة استعمال المحرم الطیب و غیرها التی ذکرت فی المطوّلات(6).
فتحصّل من جمیع ما ذکرنا أنّ أحد أفراد و مصادیق کلّ واحدة من هذه الکفّارات هو إطعام المساکین أو کسوتهم، الذین منهم صبیان الفقراء و المساکین و الأیتام. و کنّا فی صدد إثبات مورد لتحصیل نفقتهم، و ذکرنا عشرة أفراد منها حتّی یعلم المخاطب أنّ الکفّارات الواجبة و المندوبة کثیرةٌ جدّاً. و إن عمل
ص:452
المسلمون بوظیفتهم و أدّوا ما وجب علیهم من الحقوق المالیة من الکفّارات و غیرها، فحینئذ یمکن تأمین نفقة عدد کبیر من الفقراء و الأیتام، الأمر الذی یؤدّی إلی تماسک و إشاعة روح التکافل الاجتماعی فیه.
یستفاد من کلمات فقهاء أهل السنة أنّ فی الکفّارات المخیّرة أن یخیّر المکلف، و فی المرتّبة إذا انتهی الأمر إلی الإطعام أو الکسوة یجب علیه أن یُطعم أو یکسو الفقراء و المساکین کما قال به فقهاء الشیعة، و لا اختلاف بینهم من هذه الجهة، و نحن نذکر فی هذا المقام شطراً من کلماتهم.
الحنفیة: قال فی بدائع الصنائع: «و أمّا الذی یرجع إلی المحلّ المنصرف إلیه الطعام، فمنها: أن یکون فقیراً، فلا یجوز إطعام الغنیّ عن الکفّارة تملیکاً و إباحةً»(1).
و قال فی موضع آخر: «و أمّا مصرف الکسوة: فمصرفها هو مصرف الطعام و قد ذکرناه»(2).
المالکیة: فی مواهب الجلیل: «قال مالک: لا یجزی أن یطعم فی الکفارات کلّها إلاّ حراً مسلماً مسکیناً»(3).
و هکذا قال فی بدایة المجتهد(4) و حاشیة الدسوقی(5).
الحنابلة: فی المغنی لابن قدامة: «و یعتبر فی المدفوع إلیهم أربعة أوصاف: أن یکونوا مساکین و هم الصنفان - اللذان تدفع الیهم الزکاة - المذکوران فی أوّل
ص:453
أصنافهم فی قوله تعالی: (إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساکِینِ)1 و الفقراء مساکین و زیادة، لکون الفقیر أشدّ حاجة من المسکین»(1).
الشافعیة: فقد جاء فی المهذب للشیرازی فی کفّارة الظهار: «و إن لم یقدر علی الصوم لکبر لا یطیق معه الصوم، أو لمرض لا یُرجی برؤه منه لزمه أن یطعم ستّین مسکیناً؛ للآیة. و قال فی کفّارة الیمین: و الکفارة إطعام عشرة مساکین، أو کسوتهم، أو تحریر رقبة، و هو مخیّر بین الثلاثة»(2).
إذن فعلی رأی جمهور الفقهاء من أهل السنة أیضاً یمکن تأمین نفقة صبیان الفقراء و أیتام الفقیر من الکفّارات.
قد اهتم الإسلام بأمر النفقة خصوصاً نفقة الصبیان و کسوتهم و بالأخصّ الأیتام و الفقراء؛ و لذا وردت روایات مختلفة بیّن فیها جزئیاتها، و طرح الفقهاء - رضوان اللّه تعالی علیهم - فی کتبهم الفقهیة استناداً إلیها مسائل یکشف منها هذه الأهمیة، و نذکر فی هذا المقام بعض تلک المسائل التی ترتبط بنفقة الصبیان.
الاُولی: المشهور بین الفقهاء(3) أنّه لا یجرئ فی أداء الکفّارات إطعام الصغار منفردین محتسباً بهم من العدد، و یجوز إطعامهم منضمّین إلاّ مع احتساب الاثنین بواحد، قال فی الریاض: «بلا خلاف أجده إلاّ من بعض المتأخّرین فقال بالإجزاء؛
ص:454
للإطلاق، و هو کما تری؛ لعدم انصرافه إلیهم عند الإطلاق»(1).
و یدلّ علی هذا خبر غیاث بن إبراهیم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا یجزی إطعام الصغیر فی کفّارة الیمین، و لکن صغیرین بکبیرٍ»(2).
و الروایة ضعیفة السند، لکن ضعفها منجبر بالشهرة عندهم، و ظاهرها و إن کان یقتضی عدم إجزاء الصغیر مطلقاً إلاّ أنّها محمولة علی حالة انفراد الصغار.
و خبر السکونی، عن جعفر، عن أبیه، أنّ علیّاً علیه السلام قال: «من أطعم فی کفّارة الیمین صغاراً و کباراً فلیزوِّد الصغیر بقدر ما أکل الکبیر»(3).
و جاء فی صحیحة یونس بن عبد الرحمن، عن أبی الحسن علیه السلام: قال: سألته عن رجل علیه کفّارة إطعام عشرة مساکین أ یعطی الصغار و الکبار سواء و النساء و الرجال، أو یفضّل الکبار علی الصغار، و الرجال علی النساء؟ فقال: «کلّهم سواءٌ»(4).
و قد یقال: هذا الصحیح ظاهرٌ فی فرد التسلیم الذی لا خلاف فی اتحادهم فیه إنّما الکلام فی فرد الإشباع(5). و لقد أجاد المحقّق الخوانساری فی جوابه، حیث قال:
«فی فرد التسلیم یشکل إعطاء الصغیر؛ لکونه محجوراً، کما لا یجوز تأدیة الدین بإعطائه، و هذا بخلاف الإشباع، مضافاً إلی منع عدم صدق الإعطاء علی الإشباع خصوصاً مع ما فی ذیله من التتمیم(6)»(7)
ص:455
علی هذا یستفاد من الصحیحة جواز کون الصغار معدودین من العدد إذا کانوا منضمّین مع الکبار، و إلاّ یلزم احتساب صغیرین بکبیرٍ علی ما هو الظاهر من خبر غیاث بن إبراهیم و السکونی المتقدّمین، و لیعلم أنّ مورد الخبرین کفّارة الیمین، فلا بدّ من إثبات ذلک فی غیرها بعدم القول بالفصل.
الثانی: لا خلاف بین الفقهاء فی أنّ مَن علیه الکفّارة إذا انتقل الفرض إلی إطعام المساکین فی المعیّنة، و فی غیرها ابتداءً یتخیّر بین التسلیم إلی المستحقّ و بین أن یطعمه(1). و حینئذ إن اختار التسلیم فالأشهر بین المتأخّرین أن یعطی لکلّ واحد مدّاً من الطعام، و یجب علیه أیضاً إتمام العدد أی عدد ستّین مسکیناً، و استدلّ علی وجوب تسلیم مدّ من الطعام باُمور:
1 - بأنّ الأصل براءة الذمّة من الزائد، أی الاقتصار فیما خالف الأصل علی أقلّ ما یتحقّق به الامتثال، و هو ذلک غالباً(2).
و الظاهر أنّ جریان الأصل مع غضّ النظر عن ورود النصوص فی المورد، و إلاّ فمع وجود النصوص لا معنی لجریان الأصل کما لا یخفی.
2 - النصوص المستفیضة أو المتواترة الواردة فی کفّارة الیمین، و یتمّ فی غیرها بعدم القول بالفصل إجماعاً.
منها: صحیحة محمد بن قیس قال: قال أبو جعفر علیه السلام: «قال اللّه عزّ و جلّ لنبیّه صلی الله علیه و آله و سلم: (یا أَیُّهَا النَّبِیُّ لِمَ تُحَرِّمُ ما أَحَلَّ اللّهُ لَکَ تَبْتَغِی مَرْضاتَ أَزْواجِکَ وَ اللّهُ غَفُورٌ رَحِیمٌ * قَدْ فَرَضَ اللّهُ لَکُمْ تَحِلَّةَ أَیْمانِکُمْ)3 فجعلها یمیناً، و کفّرها رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم. قلت: بما کفّر؟ قال: أطعم عشرة مساکین لکلّ مسکین مدٌّ. قلنا:
ص:456
فمن وجد الکسوة؟ قال: ثوب یواری به عورته»(1).
و هکذا صحیحة عبد اللّه بن سنان التی وردت فی کفارة القتل خطأً. قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «کفّارة الدم إذا قتل الرجل مؤمناً متعمّداً - إلی أن قال -: و إذا قتل خطأً أدّی دیته إلی أولیائه، ثمّ أعتق رقبة، فإن لم یجد صام شهرین متتابعین، فإن لم یستطع أطعم ستّین مسکیناً مدّاً مدّاً»(2) و الدلالة واضحة. و هکذا الأخبار الأخری(3).
و کذلک إطلاق قوله تعالی: (فَمَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ فَإِطْعامُ سِتِّینَ مِسْکِیناً)4 یشمل المدّ و ما فوقه و ما دونه، لکن خرج ما دونه بالإجماع فیبقی الباقی مجزیاً(4).
الثالثة: اتّفقت کلمات الفقهاء(5) علی أنّه لا تصرف الکفّارة إلی مَن تجب نفقته علی الدافع، کالأب و الأمّ و الأولاد و الزوجة و المملوک. قال الشیخ فی المبسوط:
«لا یجوز أن یدفع الکفّارة إلی مَن یلزمه نفقته، کالآباء و الأمّهات و الأجداد و الجدّات و إن علوا، و الأولاد و أولاد الأولاد و إن نزلوا بلا خلاف». و قال فی موضع آخر: «و جملته أنّ کلّ من یجوز صرف زکاة الفطرة إلیه، یجوز صرف الکفّارة إلیه، و من لا یجوّز هناک لا یجوّزها هنا»(6).
و المستند لهذا أنّ ظاهر الأدلّة بل صریحها دلّ علی أنّ الفقر شرط فی المستحق، و کلّ من کانت نفقته واجبة غنیّ بشرط أن یکون من تجب علیه قادراً
ص:457
علی أدائها، فینتج عدم جواز صرف الکفّارة إلیهم؛ لأنّهم أغنیاء، و هکذا الظاهر من الأدلّة بل صریحها أنّه یجب دفع الکفارة إلی غیرهم، خصوصاً مع ملاحظة قوله تعالی: (مِنْ أَوْسَطِ ما تُطْعِمُونَ أَهْلِیکُمْ)1 المشعر بکون المساکین الذین هم موضوع لدفع الکفارات إلیهم غیرهم.
و أیضاً یدلّ علیه ما جاء فی صحیح عبد الرحمن بن الحجّاج، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «خمسةٌ لا یعطون من الزکاة شیئاً: الأب و الأمّ و الولد و المملوک و المرأة، و ذلک أنّهم عیاله لازمون له»(1) و یستفاد منها أنّ ما هو اللازم دفع الزکاة إلی غیر من هو عیال للدافع؛ لأنّ الإعطاء إلیهم یرجع إلیه بنوع من الاعتبار، و کذا الصدقة التی منها الکفّارة. بل قد یدّعی معلومیة هذا الحکم فی الشرع علی وجه یعرفه کلّ تابع له(2).
فتحصّل ممّا ذکر: أنّه إذا کان الأیتام فقراء، و لکن کان لهم جدّ قادراً و متمکِّناً علی إیتاء نفقتهم فحینئذٍ یجب علیه ذلک، و لا یجوز له إطعامهم محتسباً من الکفّارة.
ص:458
قلنا: بأنّ زکاة الأموال و الأبدان «زکاة الفطرة» کانت لنفقة الأیتام و المساکین إلاّ أنّها تکون نفقة لأیتام غیر السادة من ذرّیّة النبیّ صلی الله علیه و آله، و أمّا أیتام السادة فتأمین نفقتهم من سهم خاصّ من الخمس، و لإثبات هذا المدّعی نحتاج أن نذکر أوّلاً:
دلیل وجوب الخمس، و أنّ سهماً منه لأیتام السادة خاصّاً، و ثانیاً: أنّه لا یجوز أن تُصرف الزکوات الواجبة لنفقة أیتام السادة.
فنقول: المشهور بین فقهاء الشیعة(1) و هو الحقّ أنّه یقسم الخمس ستّة أقسام:
نصفه للرسول صلی الله علیه و آله و سلم و بعده للإمام علیه السلام القائم مقامه، و النصف الآخر للیتامی و المساکین و أبناء السبیل من الهاشمیّین المؤمنین.
قال الشیخ فی المبسوط: «و الخمس إذا أخذه الإمام ینبغی أن یقسّمه ستة أقسام: سهم للّه و لرسوله، و سهم لذی لقربی، فهذه الثلاثة أقسام للإمام القائم مقام النبیّ صلی الله علیه و آله، یصرفه فیما شاء من نفقته و نفقة عیاله، و ما یلزمه من تحمّل الأثقال و مؤن غیره، و سهم لیتامی آل محمد صلی الله علیه و آله و لمساکینهم، و سهم لأبناء سبیلهم، و لیس لغیرهم من سائر الأصناف شیء علی حال»(2).
و بمثل هذا قال فی التذکرة(3) و أضاف «عند جمهور علمائنا». و الشرائع(4)
ص:459
و أضاف فی الجواهر(1) و مصباح الفقیه(2) شهرة عظیمة: «کادت تکون إجماعاً» بل هی کذلک فی صریح الانتصار(3) و ظاهر الغنیة و کشف الرموز(4).
و یدلّ علی أنّ سهماً من الخمس لأیتام السادة قوله تعالی: (وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْ ءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی الْقُرْبی وَ الْیَتامی وَ الْمَساکِینِ وَ ابْنِ السَّبِیلِ إِنْ کُنْتُمْ آمَنْتُمْ بِاللّهِ...)5 فإنّه ورد فی تفسیر الآیة عن مولانا أمیر المؤمنین علیه السلام قال: «نحن و اللّه عنی بذی القربی، الذین قرننا اللّه بنفسه و برسوله، فقال: (فَ لِلّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی الْقُرْبی وَ الْیَتامی وَ الْمَساکِینِ وَ ابْنِ السَّبِیلِ)6 فینا خاصّة»(5).
و هکذا النصوص المستفیضة، کموثّقة ابن بکیر، عن بعض أصحابه، عن أحدهما علیهما السلام فی قوله تعالی: (وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْ ءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی الْقُرْبی وَ الْیَتامی وَ الْمَساکِینِ وَ ابْنِ السَّبِیلِ) «قال: خمس اللّه للإمام، و خمس الرسول للإمام، و خمس ذوی القربی لقرابة الرسول الإمام، و الیتامی یتامی الرسول، و المساکین منهم، و أبناء السبیل منهم، فلا یخرج منهم إلی غیرهم»(6).
و مرفوعة أحمد بن محمد، عن بعض أصحابنا قال: «الخمس من خمسة
ص:460
أشیاء - إلی أن قال: - فأمّا الخمس فیقسّم علی ستّة أسهم: سهم للّه، و سهم للرسول صلی الله علیه و آله، و سهم لذوی القربی، و سهم للیتامی، و سهم للمساکین، و سهم لأبناء السبیل - إلی أن قال: - و النصف للیتامی و المساکین و أبناء السبیل من آل محمد علیهم السلام، الذین لا تحلّ لهم الصدقة و لا الزکاة، عوّضهم اللّه مکان ذلک بالخمس، فهو یعطیهم علی قدر کفایتهم، فإن فضل منهم شیء فهو له، و إن نقص عنهم و لم یکفهم أتمّه لهم من عنده، کما صار له الفضل کذلک یلزمه النقصان»(1).
و أیضاً یدلّ علیه مرسلة حماد بن عیسی، عن العبد الصالح علیه السلام، فإنّه جاء فیها:
«و سهم للیتامی، و سهم للمساکین، و سهم لأبناء السبیل، فسهم اللّه و سهم رسول اللّه صلی الله علیه و آله لأولی الأمر من بعد رسول اللّه وراثة، و له ثلاثة أسهم: سهمان وراثة، و سهم مقسومٌ له من اللّه، و له نصف الخمس کملاً، و نصف الخمس الباقی بین أهل بیته، فسهم لیتاماهم، و سهم لمساکینهم، و سهم لأبناء سبیلهم» الحدیث(2).
و استدلّ فی المعتبر علی هذه المسألة بقوله: «یعتبر فی الطوائف الثلاث الذین هم شرکاء فی الخمس انتسابهم إلی عبد المطّلب بدلائل تجری فی المقام، و نذکرها تلخیصاً.
الأوّل: أنّ الخمس عوض عن الزکاة فیختصّ به مَن یُمنع منها.
الثانی: اهتمام النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم بخیر بنی هاشم أتمّ من اهتمامه بغیرهم، فلو شارک غیرهم لکان اهتمامه بذلک الغیر أتمّ؛ لانفراده بالزکاة، و مشارکته بالخمس.
و الثالث: أنّ بنی هاشم أشرف الأمة، و الخمس أرفع درجة من الزکاة
ص:461
فیخصّ به القبیل(1) الأشرف، و کما لا یشارک الهاشمی غیره من الزکاة یجب أن لا یشارکه غیره فی الخمس»(2).
و لقد أجاد المحقّق العاملی فی المدارک فقال: «و لا یخفی أنّ هذه الوجوه إنّما تصلح توجیهات للنصّ الدالّ علی الاختصاص، لا أدلّة مستقلّة علی الحکم»(3).
یستفاد من الآیة الکریمة و هذه الأخبار أمور:
الأوّل: وجوب الخمس و أنّه یقسّم ستّة أقسام.
الثانی: أنّ سهماً منه کان لأیتام السادة، و هم الذین ینتسبون إلی أمیر المؤمنین علیه السلام و جعفر بن أبی طالب و عقیل بن أبی طالب و العبّاس بن عبد المطلب، لا یخرج منهم إلی غیرهم، و لا تحلّ لهم الصدقة و لا الزکاة، و قد عوّضهم اللّه مکان ذلک بالخمس.
الثالث: أنّ نصف الخمس یختصّ بالنبیّ صلی الله علیه و آله و سلم أو الإمام القائم مقامه، و فی غیبة الإمام یختصّ بالحاکم الجامع للشرائط، النائب عن الإمام المعصوم علیه السلام علی سبیل العموم.
الرابع: أنّه لا یجوز أن یعطی أیتام السادة الصدقة الواجبة مثل الزکاة، کما یأتی بیانه.
الخامس: - و هو العمدة - أنّه یجوز صرف الخمس لنفقة أیتام السادة و صبیان الفقراء منهم؛ لأنّ سهماً منه شرِّع لذلک، و ثلاثة أسهم التی للإمام علیه السلام فهی فی زمان
ص:462
غیبته فوِّض أمرها بید الفقیه الجامع للشرائط، و أحد مصارفها أیتام السادة؛ لأنّهم من ذوی القربی الذین کانوا ذا سهم منه.
فقهاء المذاهب الأربعة من أهل السنة لا یعتقدون باختصاص سهم من الخمس بأیتام السادة، کما قال به فقهاء الشیعة، بل قالوا: کان سهم الأیتام فی الخمس لکلّ یتیم، سواء کان من أولاد بنی هاشم أو من غیرهم، کما قالوا به فی المساکین و ابن السبیل، لإثبات هذا نذکر شطراً من کلماتهم.
أ - الشافعیة: قال الفقیه الشافعی النووی:
«و یقسّم الخمس علی خمسة أسهم: سهم لرسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم، و سهم لذوی القربی، و سهم للیتامی، و سهم للمساکین، و سهم لابن السبیل... فأمّا سهم رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم فإنّه یصرف فی مصالح المسلمین - إلی أن قال: - و أمّا سهم ذوی القربی فهو لمن ینتسب إلی هاشم و المطّلب ابنی عبد مناف... و أمّا سهم الیتامی فهو لکلّ صغیر فقیر لا أب له، فأمّا من له أب فلا حقّ له فیه... و أمّا سهم المساکین فهو لکلّ محتاج من الفقراء و المساکین...»(1).
ب - الحنفیة: قال الکاسانی:
«فیقسّم الخمس عندنا علی ثلاثة أسهم: سهم للیتامی، و سهم للمساکین و سهم لأبناء السبیل، و یدخل فقراء ذوی القربی فیهم و یقدّمون، و لا یدفع إلی أغنیائهم شیء، و عند الشافعی لذوی القربی سهم علی حدّه یصرف إلی غنیّهم و فقیرهم»(2).
و الظاهر من کلامه أنّه یدخل فقراء ذوی القربی فی الثلاثة الذین یستحقّون
ص:463
الخمس، و أنّ سهماً من الخمس لا اختصاص بأیتام السادة کما لا یختصّ بذوی القربی، و الأظهر منه کلام الجصّاص فی أحکام القرآن، فإنّه ذکر کلمات عدّة من الفقهاء و المفسّرین و الرواة، منهم: عکرمة و قتادة و ابن عبّاس و أبو العالیة و محمّد ابن مسلم و غیرهم الظاهر منها عدم اشتراط انتساب الأصناف الثلاثة إلی هاشم و المطلب ابنی عبد مناف(1).
ج - الحنابلة: قال ابن قدامة: «و الخمس مقسوم علی خمسة سهم.. فسهم رسول اللّه یصرف فی مصالح المسلمین... و السهم الثانی لذی القربی و هم بنو هاشم و بنو المطلب حیث کانوا غنیّهم و فقیرهم فیه سواء - إلی أن قال: - و السهم الثالث للیتامی... و یفرّقه الإمام فی جمیع الأقطار و لا یختصّ به أهل ذلک المغزی...
و السهم الرابع للمساکین.. و یدخل فیهم الفقراء... و السهم الخامس لأبناء السبیل...»(2).
د - المالکیة: قال المالکیة: «یضع الإمام الخمس إن شاء فی بیت المال، أو یصرفه فی مصالح المسلمین من شراء سلاح و غیره، و إن شاء قسّمه فیدفعه لآل النبیّ صلی الله علیه و آله أو لغیرهم، أو یجعل بعضه فیهم و بقیّته فی غیرهم. فالخمس موکول إلی نظر الإمام و اجتهاده، فیأخذ منه من غیر تقدیر، و یعطی القرابة باجتهاده، و یصرف الباقی فی مصالح المسلمین... و به قال الخلفاء الأربعة و به عملوا و علیه یدلّ قوله قال صلی الله علیه و آله: إنّه لا یحلّ لی ممّا أفاء اللّه علیکم قدر هذه إلا الخمس، و الخمس مردود فیکم(3)»(4)
ص:464
قلنا فی العنوان السابق: إنّ الخمس شرّع للأصناف الثلاثة غیر الإمام علیه السلام و منهم أیتام السادة، و لا یجوز لهم أخذ الزکاة و لا نفقتهم من الزکاة؛ لأنّ أحد الشرائط فی المستحقّین من الزکاة أن لا یکون هاشمیاً، قال الشیخ فی النهایة:
«و لا تحلّ الصدقة الواجبة فی الأموال لبنی هاشم قاطبة، و هم ینتسبون إلی أمیر المؤمنین علیه السلام، و جعفر بن أبی طالب، و عقیل بن أبی طالب، و عبّاس بن عبد المطلب»(1).
و بمثله قال فی المبسوط (2). و کذا غیره کما فی المقنعة(3) و جامع المقاصد(4)
و أضاف فی المنتهی: «بأنّه قد أجمع علماء الإسلام علی أنّ الصدقة المفروضة من غیر الهاشمی محرّمة علی الهاشمی»(5).
و قال فی مجمع الفائدة: «فالظاهر أنّه الإجماع من المسلمین فی الجملة»(6).
علی کلّ تقدیر، هذا الحکم مسلّم بین الفقهاء، و النصوص الواردة من طرق الشیعة و السنّة الدالّة علیه مستفیضة، فروی الجمهور عن النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم أنّه قال: «إنّ الصدقة لا تنبغی لآل محمّد، إنّما هی أوساخ الناس»(7).
و رووا أیضاً أنّ الحسن علیه السلام أخذ تمرةً من تمر الصدقة فجعلها فی فیه، فقال له النبیّ صلی الله علیه و آله: «کخ کخ ارمِ بها، أ ما علمت أنّا لا نأکل الصدقة»(8)
ص:465
و من طرق الشیعة روی عیص بن القاسم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ أناساً من بنی هاشم أتوا رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم فسألوه أن یستعملهم علی صدقات المواشی، و قالوا: یکون لنا هذا السهم الذی جعل اللّه عزّ و جلّ للعاملین علیها فنحن أولی به، فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: یا بنی عبد المطّلب (هاشم) إنَّ الصدقة لا تحلّ لی و لا لکم و لکنّی قد وعدت الشفاعة» الحدیث(1).
و هکذا روی محمد بن مسلم و زرارة فی الحسن، عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السلام قالا: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: إنّ الصدقة أوساخ أیدی الناس، و إنّ اللّه قد حرّم علیّ منها و من غیرها ما قد حرّمه، و إنّ الصدقة لا تحلّ لبنی عبد المطلب» الحدیث(2).
و أیضاً روی ابن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا تحلّ الصدقة لولد العباس و لا لنظرائهم من بنی هاشم»(3) و الدلالة واضحة.
و الظاهر أنّ الحرمة تختصّ بحال تمکّنهم من الأخماس، فإن قصر الخمس عن کفایتهم جاز أن یعطوا من الزکاة بقدر الکفایة. قال فی المنتهی: «إنّ علیه فتوی علمائنا»(4).
و المستند لهذا - بعد الضرورة و الحاجة اللتین تقتضیان ذلک - ما رواه الشیخ فی الموثّق عن زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث - قال: «إنّه لو کان العدل ما احتاج هاشمیٌّ و لا مطّلبیٌ ّ إلی الصدقة، إنّ اللّه جعل لهم فی کتابه ما کان فیه سعتهم» ثمّ قال: «إنّ الرجل إذا لم یجد شیئاً حلّت له المیتة، و الصدقة لا تحلّ لأحد منهم إلاّ
ص:466
أن لا یجد شیئاً و یکون ممّن یحلّ له المیتة»(1).
و الظاهر أیضاً عدم تحریم الزکاة الواجبة لبعضهم علی بعض. قال فی مدارک الأحکام: «و هذا بحکم مذهب الأصحاب لا أعلم فیه مخالفاً»(2).
و یدلّ علیه عموم آیة الزکاة و أخبارها، و تخصیص أخبار المنع بزکاة غیرهم، کما یشعر به لفظة «أوساخ أیدی الناس» و یدلّ علیه أیضاً صحیحة الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ فاطمة علیها السلام جعلت صدقتها لبنی هاشم و بنی عبد المطلب»(3)
و إن کان فی دلالتها وجه تأمّل.
و ما رواه الشیخ فی الموثّق عن زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له:
صدقات بنی هاشم بعضهم علی بعض تحلّ لهم؟ قال: «نعم»(4).
و ما جاء فی خبر أبی أسامة زید الشحّام، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الصدقة التی حرّمت علیهم؟ فقال: «هی الزکاة المفروضة، و لم یحرّم علینا صدقة بعضنا علی بعض»(5). و کذا غیرها من الروایات(6).
المشهور بین الفقهاء(7) رضوان اللّه تعالی علیهم: أنّ تحریم الصدقة علی السادة یختصّ بالواجبة، و أمّا المندوبة فلا تحرم، قال فی المنتهی: «و لا تحرم علیهم الصدقة
ص:467
المندوبة، ذهب إلیه علماؤنا و هو قول أکثر أهل العلم»(1).
و المستند لهذا عموم قوله تعالی: (وَ تَعاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَ التَّقْوی)2 ، و قوله عزّ و جلّ: (قُلْ لا أَسْئَلُکُمْ عَلَیْهِ أَجْراً إِلاَّ الْمَوَدَّةَ فِی الْقُرْبی)3 و ما رواه الشیخ فی الصحیح، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «لو حرمت الصدقة علینا لم یحلّ لنا أن نخرج إلی مکّة؛ لأنّ کلّ ماء(2) بین مکّة و المدینة فهو صدقة»(3).
و هکذا ما رواه فی الصحیح عن جعفر بن إبراهیم الهاشمی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له: أ تحل الصدقة لبنی هاشم؟ فقال: «إنّما تلک الصدقة الواجبة علی الناس لا تحلّ لنا، فأمّا غیر ذلک فلیس به بأس، و لو کان کذلک ما استطاعوا أن یخرجوا إلی مکّة هذه المیاه عامّتها صدقة»(4).
و غیرها، مثل ما رواهُ إسماعیل بن الفضل الهاشمی قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الصدقة التی حرمت علی بنی هاشم ما هی؟ فقال: «هی الزکاة»(5).
و یستفاد من هذه الروایات عدم تحریم ما عدا الزکاة من الصدقة المنذورة و الموصی بها و الکفّارة.
و اعلم أنّه اختلف أهل السنّة و الشیعة فیما یجب فیه الخمس فالشیعة یعتقدون
ص:468
بوجوب الخمس فی سبعة أصناف(1) و الجمهور من أهل السنة لا یعتقدون بذلک بل قالوا فی بعضها.
الأوّل: الغنائم المأخوذة من دار الحرب، ما حواه العسکر و ما لم یحوه مطلقاً، أمکن نقله أو لا کالأراضی و العقار، ففیها یعتقد الشیعة و السنّة بوجوب الخمس.
الثانی: المعادن، و هی کلّ ما خرج من الأرض ممّا یخلق فیها من غیرها ممّا له قیمة، وجب الخمس فیها عند علمائنا، و أهل السنّة قائلون بعدم وجوب الخمس فیها إلاّ أنّ بعضهم «أحمد» قال بوجوب الزکاة فیها(2).
الثالث: الرکاز، و هو المال المذخور تحت الأرض علی اختلاف أنواعه، یجب فیه الخمس بإجماع فقهائنا(3). و به قال مالک و أحمد و الشافعی فی أحد قولیه(4) و له قول آخر بأنّه لا یؤخذ الخمس إلاّ من الذهب و الفضّة؛ لأنّه زکاة فیجب الخمس فی بعض أجناسه کالحبوب(5).
الرابع: الغوص، و هو کلّ ما یستخرج من البحر کاللؤلؤ و المرجان و العنبر و غیرها، یجب فیه الخمس عند علمائنا، و قال الشافعی و أبو حنیفة و مالک و أحمد و الثوری و ابن أبی لیلی و...: لا خمس فیها(6). و نقل عن أحمد قول آخر بوجوب الخمس فیه(7).
الخامس: أرباح التجارات و الزراعات و الصنائع و سائر الاکتسابات بعد
ص:469
إخراج مئونة السنة، یجب فیها الخمس عند فقهاء الشیعة اتّفاقاً، خلافاً لجمهور أهل السنّة کما فی المعتبر(1).
السادس: الذمّی إذا اشتری أرضاً من مسلم وجب علیه الخمس عند فقهاء الشیعة، و قال أبو حنیفة: تصیر أرض خراج، و قال الثوری و الشافعی و أحمد و أبی عبید: لا شیء علیه(2).
السابع: المال الحلال إذا اختلط بالحرام و لم یتمیّز و لا عرف مقدار الحرام و لا مستحقّه، فیجب فیه الخمس عند علمائنا، و لا یجب عند أهل السنّة.
فتحصّل ممّا ذکرنا أنّ الموارد التی حکم الشارع بثبوت الخمس فیها کثیرة، فإن عمل المسلمون بوظیفتهم و أدّوا الخمس من الصنوف السبعة لم یبق فقیر، و یمکن تأمین نفقة کلّ الأیتام و الفقراء الصبیان و غیرهم من الخمس، کما جاء فی بعض الأخبار، مثل ما عن العبد الصالح فی حدیث طویل قال: «فلم یبق فقیرٌ من فقراء الناس، و لم یبق فقیر من فقراء قرابة رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم إلاّ و قد استغنی، فلا فقیر، و لذلک لم یکن علی مال النبیّ و الولیّ زکاة؛ لأنّه لم یبق فقیر محتاج»(3)
ص:470
و من الأموال التی یمکن تأمین نفقة صبیان الفقراء و المساکین و أیتام الفقیر منها ما یسمّی بالأنفال؛ و لإثبات هذا المدّعی یلزم أن نبیّن معنی الأنفال و ماهیّتها و نثبت أنّ صاحبها هو الإمام علیه السلام یصرفها فیما یشاء من الأمور المهمّة، و من جملتها نفقة الفقراء و الصبیان منهم، و هکذا نفقة الأیتام.
فنقول: الأنفال جمع نَفَل بالتحریک، و هو لغة الغنیمة و الهبة، قاله فی القاموس(1). و قیل: النَّفل ما کان زیادةً عن الأصل، سمّیت الغنائم بذلک لأنّ المسلمین فضّلوا بها علی سائر الأمم، و سمّیت صلاة التطوّع نافلة لأنّها زائدة علی الفرض، قال اللّه تعالی: (وَ وَهَبْنا لَهُ إِسْحاقَ وَ یَعْقُوبَ نافِلَةً)2 أی زیادة علی ما سأله(2).
و اصطلاحاً: ما یستحقّه الإمام علیه السلام، کما کان للنبیّ صلی الله علیه و آله و سلم سمّیت بذلک لأنّه هبةٌ من اللّه تعالی له زیادةً علی ما جعله له من الشرکة فی الخمس؛ إکراماً له و تفضیلاً له بذلک علی غیره(3).
و هی علی المشهور(4) خمسة أصناف:
الأوّل: کلّ أرض أخذت من الکفّار من غیر قتال، سواء انجلی أهلها أی
ص:471
خرجوا منها و ترکوها للمسلمین، أو سلّموها طوعاً، أی تمکّن المسلمون من التسلط علیها مع بقائهم فیها، و هذه ممّا لا یوجف علیها بخیل و لا رکاب کما جاء فی الروایات.
و تدلّ علی هذا النوع من الأنفال روایات کثیرة:
منها: ما رواه الشیخ عن محمد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه سمعه یقول:
«إنّ الأنفال ما کان من أرض لم یکن فیها هراقة دم أو قومٌ صولحوا و أُعطَوا بأیدیهم، و ما کان من أرض خربة أو بطون أودیة، فهذا کلّه من الفیء، و الأنفال للّه و للرسول، فما کان للّه فهو للرسول یضعهُ حیث یحبّ»(1).
و ما رواه عن محمد بن علیّ الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الأنفال؟ فقال: «ما کان من الأرضین باد أهلها و فی غیر ذلک الأنفال هو لنا»(2).
و ما جاء فی مرسلة حماد بن عیسی، عن بعض أصحابنا، عن العبد الصالح علیه السلام، أنّه قال فی خبر طویل: «و له بعد الخمس الأنفال، و الأنفال کلّ أرض خربة قد باد أهلها، و کلّ أرض لم یوجف علیها بخیل و لا رکاب، و لکن صولحوا علیها و أعطوا بأیدیهم علی غیر قتال، و له رءوس الجبال، و بطون الأودیة، و الآجام، و کلّ أرض میتة لا ربّ لها»(3).
الثانی: الأرض الموات التی لیس لها مالک معروف، سواء ملکت ثمّ باد أهلها و ماتت أو لم یجر علیها ملک، و عُرّفت الموات بأنّها ممّا لا ینتفع بها، إمّا لانقطاع الماء عنها، أو لاستیلاء الماء علیها، أو لاستیجامها، أو غیر ذلک من موانع الانتفاع(4)
ص:472
و ممّا یدلّ علی أنّ الأرض الموات من الأنفال و هی للإمام علیه السلام - مضافاً إلی ما سبق من الأخبار فی القسم الأوّل - جملة من الروایات:
منها: صحیحة حفص بن البختری، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «الأنفال ما لم یوجف علیه بخیل و لا رکاب... و کلّ أرض خربة و بطون الأودیة فهو لرسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم و هو للإمام من بعده یضعه حیث یشاء»(1).
و ما رواه الشیخ عن سماعة بن مهران، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الأنفال؟ فقال: «کلّ أرض خربة أو شیء یکون للملوک فهو خالص للإمام و لیس للناس فیها سهم، قال: و منها البحرین لم یوجف علیها بخیل و لا رکاب»(2).
و هکذا ما جاء فی صحیح أبی خالد الکابلی، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «وجدنا فی کتاب علیّ علیه السلام (إِنَّ الْأَرْضَ لِلّهِ یُورِثُها مَنْ یَشاءُ مِنْ عِبادِهِ وَ الْعاقِبَةُ لِلْمُتَّقِینَ)3
أنا و أهل بیتی الذین أورثنا اللّه الأرض، و نحن المتّقون و الأرض کلّها لنا» الحدیث(3) ؛ لأنّ الظاهر من الأرض التی قال الإمام علیه السلام کلّها لنا هو الأرض الموات.
الثالث: رءوس الجبال و ما یکون بها و کذا بطون الأودیة و الآجام، و الظاهر أنّ المرجع فی الأوّلین إلی العرف، و الآجام بکسر الهمزة و فتحها مع المدّ جمع أجمة بالتحریک، و هی الشجر الکثیر الملتفّ، کذا فی القاموس(4).
و الدلیل علی أنّها کانت من الأنفال و تختصّ بالإمام علیه السلام ما سبق فی مرسلة حمّاد بن عیسی، عن العبد الصالح علیه السلام قال: «و له رءوس الجبال و بطون الأودیة و الآجام» الحدیث، و صحیح حفص بن البختری، عن أبی عبد اللّه علیه السلام الذی جاء
ص:473
فیها «و کلّ أرض خربة و بطون الأودیة».
و هکذا یدلّ علیها خبر داود بن فرقد، عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث - قال:
قلت: و ما الأنفال؟ قال: «بطون الأودیة و رءوس الجبال و الآجام و المعادن، و کلّ أرض لم یوجف علیها بخیل و لا رکاب، و کلّ أرض میتة قد جلا أهلها...»(1).
و خبر أبی بصیر، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لنا الأنفال، قلت: و ما الأنفال؟ قال:
منها المعادن و الآجام و کلّ أرض لا ربّ لها»(2) و الدلالة واضحة.
الرابع: قطائع و صفایا الملوک، المقصود من القطائع: الأرض، و الصفایا:
المنقولات النفیسة. و الضابط أنّ کلّ أرض فُتحت من دار أهل الحرب، فما کان یختصّ به ملکهم فهو للإمام إذا لم یکن غصباً من مسلم أو معاهد، و یدلّ علی ذلک بعض ما سبق من الروایات، و هکذا صحیحة داود بن فرقد، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «قطائع الملوک کلّها للإمام، و لیس للناس فیها شیء»(3).
و کان للإمام أن یصطفی من الغنیمة ما شاء من فرس أو ثوب أو جاریة، و فی زماننا هذا سیارة و... و الدلیل علی هذا صحیحة ربعی بن عبد اللّه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام: قال: «کان رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم إذا أتاه المغنم أخذ صفوه، و کان ذلک له»(4).
و هکذا موثّقة أبی الصباح الکنانی قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «نحن قوم فرض اللّه طاعتنا، لنا الأنفال و لنا صفو المال» الحدیث(5) ، و غیر ذلک من الروایات(6)
ص:474
الخامس: میراث من لا وارث له، و من الأنفال میراث من لا وارث له، قال فی المنتهی: «عند علمائنا أجمع»(1).
و یدلّ علی أنّه للإمام علیه السلام ما رواه الشیخ فی الصحیح عن محمد مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «من مات و لیس له وارث من قبل قرابته و لا مولی عتاقه قد ضمن جریرته فما له من الأنفال»(2).
و هکذا خبر حماد بن عیسی، عن أبی الحسن الأوّل علیه السلام قال: «الإمام وارث من لا وارث له»(3).
و صحیح أبان بن تغلب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «من مات و لا مولی له و لا ورثة فهو من أهل هذا الآیة: (یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْأَنْفالِ)4 »(4).
السادس: زاد بعضهم فی الأنفال قسماً سادساً و هو ما یغنمه الغانمون بغیر إذن الإمام علیه السلام، ذکره الشیخ فی النهایة(5) و المفید فی المقنعة(6) و بعض آخر(7).
و استدلّوا علیه بروایة العبّاس الورّاق، عن رجل سمّاه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا غزا قومٌ بغیر إذن الإمام فغنموا کانت الغنیمة کلّها للإمام، و إذا غزوا بأمر الإمام فغنموا کان للإمام الخمس»(8)
ص:475
و لکن الروایة ضعیفة السند بالإرسال؛ و لذا توقّف المحقّق فی المختصر النافع(1)
فی هذا الحکم، و کذا المحقّق العاملی فی مدارک الأحکام(2). فالاحتیاط حسنٌ، و اللّه هو العالم.
قد ثبت ممّا ذکرنا من الروایات أنّ الأنفال کانت بعد الرسول صلی الله علیه و آله للإمام علیه السلام کما هو صریح الآیة الکریمة، قال اللّه عزّ و جلّ: (یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْأَنْفالِ قُلِ الْأَنْفالُ لِلّهِ وَ الرَّسُولِ فَاتَّقُوا اللّهَ وَ أَصْلِحُوا ذاتَ بَیْنِکُمْ وَ أَطِیعُوا اللّهَ وَ رَسُولَهُ إِنْ کُنْتُمْ مُؤْمِنِینَ)3 .
قال الطبرسی فی مجمع البیان فی ذیلها استناداً إلی قول الباقر و الصادق علیهما السلام:
«إنّ الأنفال للّه و للرسول و بعده لمن قام مقامه یصرفه حیث شاء من مصالح نفسه لیس لأحد فیه شیء»(3).
لأجل هذا اتّفق فقهاء الشیعة(4) علی أنّه فی زمان حضور الإمام المعصوم لا یجوز أن یتصرّف أحدٌ فیها بغیر إذنه علیه السلام، کما هو الشأن فی سائر الأملاک بالإضافة إلی مالکها بمقتضی القواعد و الأصول.
قال الشیخ فی المبسوط بعد ذکر الأنفال: «فجمیع ما ذکرناه کان للنبیّ صلی الله علیه و آله و سلم خاصّة، و هی لمن قام مقامه من الأئمّة فی کلّ عصر، فلا یجوز التصرّف فی شیء من
ص:476
ذلک إلاّ بإذنه»(1).
و قال المفید رحمه الله فی المقنعة: «و کانت الأنفال لرسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم خاصّةً فی حیاته و هی للإمام القائم مقامه من بعده خالصةً... و لیس لأحد أن یعمل فی شیء ممّا عددناه من الأنفال إلاّ بإذن الإمام العادل، و من عمل فیها بغیر إذنه فحکمه حکم العامل فیما لا یملکه بغیر إذن المالک من سائر المملوکات»(2).
و علی کلّ حال، لا خلاف بینهم فی أنّ الأنفال کانت للإمام علیه السلام یتصرّف فیها بما یشاء و یحبّ، و الظاهر أنّه یصرفها فی أمور مهمّة من مصالحه و مصالح سائر المؤمنین بل الناس کلّهم، و رفع حوائجهم المادیة و تقویة المؤمنین فی مقابل الأعداء، و غیرها... و من المُسلّم و القدر المتیقّن منها الإنفاق علی أیتام و صبیان الفقراء.
و یؤیّد ذلک ما رواه حبیب بن أبی ثابت فی الکافی، قال: جاء إلی أمیر المؤمنین علیه السلام عسل وتین من همدان و حُلوان فأمر العرفاء أن یأتوا بالیتامی، فأمکنهم من رءوس الأزقاق یلعقونها و هو یقسّمها للناس قدحاً قدحاً، فقیل له:
یا أمیر المؤمنین ما لهم یلعقونها؟ فقال: «إنّ الإمام أبو الیتامی و إنّما ألعقتهم هذا برعایة الآباء»(3).
هذا فی دولة الحقّ و فی زمان حضور الإمام علیه السلام، و أمّا فی غیبته فوقع الخلاف بین الفقهاء فی أنّه هل أبیحت الأنفال للشیعة مطلقاً أو فی الجملة، مثل الإباحة و التحلیل علی المناکح و المساکن و المتاجر و غیرها، هذا البحث موکول إلی المطوّلات الفقهیة فمن أراد فلیراجعها، و یمکن أن یستفاد من مذاق الشریعة أنّ
ص:477
الأَولی و الأوجه فی زمان الغیبة - أیضاً - أن تصرف الأنفال فی نفقة الأیتام و الفقراء و تلبیة حوائجهم.
و اعلم أنّه یستفاد من الأدلّة أنّ الفیء من الأنفال و أنّه للإمام خاصّة فیجری فیه ما ذکرناه عن الأنفال، أی یمکن تأمین نفقة الأیتام و صبیان الفقراء منه أیضاً کما فی الأنفال.
و الدلیل علی أنّ الفیء من الأنفال و مختصّ بالإمام علیه السلام من القرآن قوله عزّ و جلّ: (وَ ما أَفاءَ اللّهُ عَلی رَسُولِهِ مِنْهُمْ فَما أَوْجَفْتُمْ عَلَیْهِ مِنْ خَیْلٍ وَ لا رِکابٍ
- إلی أن قال: - ما أَفاءَ اللّهُ عَلی رَسُولِهِ مِنْ أَهْلِ الْقُری فَلِلّهِ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی الْقُرْبی وَ الْیَتامی وَ الْمَساکِینِ وَ ابْنِ السَّبِیلِ...)1 .
فقد نقل الطبرسی رحمه الله فی تفسیره فی ذیل الآیة عن مولانا الصادق علیه السلام، أنّه قال:
«نحن قومٌ فرض اللّه طاعتنا و لنا الأنفال و لنا صفو المال، یعنی ما کان یصطفی لرسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم»(1).
و من السنّة روایات کثیرة:
منها: صحیحة محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: سمعته یقول: «الفیء و الأنفال ما کان من أرض لم یکن فیها هراقة الدماء و قوم صولحوا و أعطوا بأیدیهم، و ما کان من أرض خربة أو بطون أودیة فهو کلّه من الفیء، فهذا للّه و لرسوله، فما کان للّه فهو لرسوله یضعه حیث شاء، و هو للإمام بعد الرسول، و أمّا قوله: (وَ ما أَفاءَ اللّهُ عَلی رَسُولِهِ مِنْهُمْ فَما أَوْجَفْتُمْ عَلَیْهِ مِنْ خَیْلٍ وَ لا رِکابٍ) قال:
ص:478
أ لا تری هو هذا؟ و أمّا قوله: (ما أَفاءَ اللّهُ عَلی رَسُولِهِ مِنْ أَهْلِ الْقُری) فهذا بمنزلة المغنم، کان أبی یقول ذلک، و لیس لنا فیه غیر سهمین: سهم الرسول و سهم القربی، ثمّ نحن شرکاء الناس فیما بقی»(1).
و منها: صحیحة عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الغنیمة قال: «یخرج منه الخمس و یقسّم ما بقی بین مَن قاتل علیه و ولی ذلک. و أمّا الفیء و الأنفال فهو خالص لرسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم»(2).
فهاتان الروایتان تدلاّن علی أنّ الفیء قسمان: قسم منه بمنزلة الغنیمة یقسّم بین الإمام و الأصناف الأخر الذین بیّن فی الآیة الکریمة، و قسم منه اختصّ بالإمام علیه السلام کالأنفال.
و قد تعرّض الفقهاء لهذه المسألة، قال الشیخ فی المبسوط: «و المراد بالفیء فی الشرع فیما قال اللّه: (ما أَفاءَ اللّهُ عَلی رَسُولِهِ مِنْ أَهْلِ الْقُری) الآیة ما حصل و رجع علیه من غیر قتال و لا إیجاف بخیل و لا رکاب، فما هذا حکمه کان لرسوله خاصّة، و هو لمن قام مقامه من الأئمّة علیهم السلام لیس لغیرهم فی ذلک نصیب»(3). و کذا فی الخلاف(4).
و عدّه المحقّق من الغنیمة، کما عبّر فی کتاب الجهاد عن قسمة الغنائم بقسمة الفیء، و قال: «الأوّل فی قسمة الفیء... یجب إخراج ما شرطه الإمام أوّلاً کالجعائل»(5).
و الخلاصة أنّه یمکن للإمام علیه السلام و نائبه فی زمان الغیبة تأمین نفقة الأیتام
ص:479
و الفقراء من الفیء أیضاً، کما أوضحناه فی الأنفال.
و اعلم أنّه یستفاد من کلمات فقهاء أهل السنة من الحنفیة و المالکیة و الحنابلة و الشافعیة أنّهم خالفوا فقهاء الشیعة؛ فإنّهم قالوا: إنّ الأنفال و الفیء کانا بمعنی واحد و هو الغنیمة(1) سواء حصل من غیر قتال أو مع القتال، قال فی المغنی: «الفیء هو الراجع إلی المسلمین من مال الکفّار بغیر قتال. یقال: فاء الفیء إذا رجع نحو المشرق، و الغنیمة ما أخذ منهم قهراً بالقتال، و اشتقاقها من الغُنْم و هو الفائدة، و کلّ واحدٍ منهما فی الحقیقة فیء و غنیمةٌ، و إنّما خصّ کلّ واحدٍ منهما باسم میّز به عن الآخر، و الأصل فیهما قول اللّه تعالی: (ما أَفاءَ اللّهُ عَلی رَسُولِهِ مِنْ أَهْلِ الْقُری)2 الآیة و قوله سبحانه: (وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْ ءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ)3 الآیة - إلی أن قال: - فالفیء ما أخذ من مال مشرک بحال و لم یوجف علیه بخیل و لا رکاب، و الغنیمة ما أوجف علیها»(2).
و قال فی المفردات: «النفل، قیل: هو الغنیمة بعینها، لکن اختلفت العبارة عنه لاختلاف الاعتبار، فإنّه إذا اعتبر بکونه مظفوراً به یقال له: غنیمة، و إذا اعتبر بکونه منحةً من اللّه ابتداءً من غیر وجوب یقال له: نفل»(3).
و قال الحافظ أبو عبید فی کتاب الأموال: «إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم کان اللّه عزّ و جلّ خصّه من الأنفال و الغنائم بما لم یجعله لغیره؛ و ذلک لقوله تعالی: (یَسْئَلُونَکَ
ص:480
عَنِ الْأَنْفالِ)1 الآیة. فنری هذا کان خالصاً له»(1). و یستفاد من بعض تفاسیرهم أنّ آیة الخمس ناسخة للأنفال، کما قاله الجصّاص فی أحکام القرآن(2).
و قال بعضهم بأنّ کلاًّ من الفیء و الغنیمة یقسّم، و نقل عن بعض آخر بأنّ الأمر فیهما إلی الإمام. قال القرطبی: «فأمّا الفیء فقسمته و قسمة الخمس سواء، و الأمر عند مالک فیهما إلی الإمام، فإن رأی حبسهما لنوازل تنزل بالمسلمین فعل، و إن رأی قسمتهما أو قسمة أحدهما قسّم کلّه بین الناس و سوّی فیه بین عربیهم و مولاهم»(3).
علی کلّ حالٍ، فعلی القول بتخمیس الفیء یأتی فیه ما قالوا فی الخمس کما ذکرناه سابقاً، و هکذا علی القول باختصاص الفیء و الأنفال بالنبیّ علی مذهبهم یأتی فیه ما قلنا فی الأنفال و الفیء من أنّ الأولی تأمین نفقة الأیتام و الفقراء منهما.
و اعلم أنّه یوجد عند فقهاء أهل السنّة اصطلاح خاصّ فی الأنفال لا ارتباط فیه بمسألتنا هذه، أی تأمین نفقة الأیتام من الأنفال، و هو نفل الإمام أو نائبه سهماً زائداً للغازی مضافاً علی ما کان له من الخمس، قال القرطبی: «و مذهب مالک أنّ الأنفال مواهب الإمام من الخمس علی ما یری من الاجتهاد، و لیس فی الأربعة الأخماس نفل»(4).
و قال ابن قدامة: «و ینفل الإمام و من استخلفه الإمام، کما فعل النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم فی
ص:481
بدأته الربع بعد الخمس، و فی رجعته الثلث بعد الخمس، و زاد شارحه: النفل زیادةٌ تزاد علی سهم الغازی - إلی أن قال -: و هو أنّ الإمام أو نائبه إذا دخل دار الحرب غازیاً بعث بین یدیه سریةً تَغیر علی العدوّ، و یجعل لهم الربع بعد الخمس، فما قدّمت به السریّة من الشیء أخرج خمسه ثمّ أعطی السریة ما جعل لهم، و هو ربع الباقی و ذلک خمس آخر»(1)
ص:482
من الأموال التی یمکن أن یصرفها الإمام و الحاکم الإسلامی فی مصالح المسلمین و منها نفقة الیتامی هی الجزیة(1) ، إذ لا شکّ فی أنّها أحد المنابع المالیة للحکومة و الإمام، بعد الاعتراف بأنّ الجزیة ثابتة فی الإسلام، و یجوز للإمام و الحاکم أخذها من الیهود و النصاری، کما استفید من الکتاب(2) و السنة و حقّق فی محله.
و البحث هنا ینصبّ علی جواز أن یصرفها الإمام و الحاکم «الفقیه الجامع للشرائط» فی نفقة المساکین و الأیتام إذا اقتضت المصلحة ذلک.
فنقول: دلّت الروایات الصحیحة علی أن الجزیة بید الإمام، یصرفها فیما یراه:
منها: صحیحة ابن مسلم الواردة فی باب الجزیة، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:
أ رأیت ما یأخذ هؤلاء من هذا الخمس من أرض الجزیة، و یأخذ من الدهاقین جزیة رءوسهم؟ أما علیهم فی ذلک شیء موظّف؟ فقال: «کان علیهم ما أجازوا علی أنفسهم، و لیس للإمام أکثر من الجزیة، إن شاء الإمام وضع ذلک علی
ص:483
رءوسهم و لیس علی أموالهم شیء، و إن شاء فعلی أموالهم و لیس علی رءوسهم شیء. فقلت: فهذا الخمس؟ فقال: إنّما هذا شیء کان صالحهم علیه رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم»(1).
فهذه الصحیحة تدلّ علی أنّ الجزیة - سواء کانت علی الرءوس أو الأراضی - ممّا صالحهم علیه رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم، و هی بضمیمة صحیحة حفص بن البختری، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «الأنفال ما لم یوجف علیه بخیل و لا رکاب، أو قومٌ صالحوا، أو قومٌ أعطوا بأیدیهم، و کلّ أرض خربة و بطون الأودیة فهو لرسوله اللّه صلی الله علیه و آله و سلم، و هو للإمام من بعده یضعه حیث یشاء»(2) تدلّ علی أنّ الجزیة کانت بید رسول اللّه و بعده الإمام یصرفه حیث یشاء، و یجوز - بل الأولی - أن یجعل أحد مصارفها نفقة المساکین و الأیتام إذا رأی مصلحة فیها.
و هکذا تدلّ علی هذا المعنی صحیحة أخری لمحمد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن أهل الذمّة ما ذا علیهم ممّا یحقنون به هم و أموالهم؟ قال: «الخراج و إن أخذ من رءوسهم الجزیة فلا سبیل علی أرضهم و إن أخذ من أرضهم فلا سبیل علی رءوسهم»(3).
نعم، هنا روایة تدلّ علی الحصر، و هی روایة ابن أبی یعفور، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ أرض الجزیة لا ترفع عنهم الجزیة، و إنّما الجزیة عطاء المهاجرین، و الصدقة لأهلها الذین سمّی اللّه فی کتابه، فلیس لهم من الجزیة شیء»(4)
ص:484
و وقوع سهل بن زیاد فی سند الروایة لا یوجب ضعفها؛ لأنّ الرجل موثّق علی الأصحّ؛ و لذا قالوا: «إنّ الأمر فی سهل سهلٌ» مضافاً إلی أنّه یمکن انجبار ضعفها بعمل الأصحاب، علی هذا بمقتضی کلمة «إنّما» فی الروایة التی تدلّ علی الحصر فینحصر مورد الجزیة لإعطاء المهاجرین - أو المجاهدین باختلاف النسخ - و لا یجوز إعطاء غیرهم من الفقراء و المساکین و الأیتام الذین کان البحث فی تأمین نفقتهم.
و لکن یمکن أن یقال فی الجواب عن هذا الإیراد بجوابین:
الأوّل: أنّ المستحقّ للجزیة فی عهد رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم کانوا المهاجرین أو المجاهدین، کما أفتی به الأصحاب دون غیرهم، و هی بعد رسول اللّه صلی الله علیه و آله تصرف فی مصالح المسلمین.
الثانی: - أنّ الجزیة سواء وضعت علی الرءوس أو الأراضی - لمّا کانت نتیجة الحرب؛ دفاعاً عن النفوس التی وقعت فی معرض القتل و الأسر، و عوضاً عن التصرّف فی الأراضی، ففی المرحلة الأولی یلزم أن تؤدّی إلی المهاجرین أو المجاهدین، الذین حضروا الحرب للقتال؛ لأنّها تعدّ هنا غنیمة لهم. و أمّا کونها مستمرّة لا دلیل علی ذلک، مضافاً إلی أنّ الأخبار الماضیة تدلّ علی خلاف ذلک، و فی الحقیقة بعض الأخبار مطلقة و بعضها مقیّدة، و لا یمکن حمل المطلق علی المقیّد لأنّهما مثبتان و لا تنافی بینهما، فغایة ما ینبغی أن یقال للجمع بین الأمرین هو: أنّ ما دام المجاهدون أو المهاجرون موجودین للقتال تُصرف الجزیة إلیهم. و أمّا فی حال عدمهم یصرفها الإمام فیما یری من المصلحة، و یمکن أن یجعل أحد مصارفها نفقة الیتامی، بل الأَولی ذلک.
و قد ذهب إلی ما قلنا المفید رحمه الله فی المقنعة قال: «و کانت الجزیة علی عهد رسول اللّه صلی الله علیه و آله عطاء المهاجرین، و هی من بعده لمن قام مع الإمام مقام المهاجرین
ص:485
و فیما یراه الإمام من مصالح المسلمین»(1).
و هکذا قال فی النهایة(2) و المراسم(3) و السرائر(4) و القواعد(5) و رسائل المحقّق الکرکی(6) ، و مجمع الفائدة و البرهان(7).
1 - مذهب الحنفیّة: فی الدرّ المختار: «و مصرف الجزیة و الخراج و مال التغلبی و هدیتهم للإمام، و إنّما یقبلها إذا وقع عندهم إنّ قتالنا للدین لا الدنیا جوهرة، و ما أخذ منهم بلا حرب و منه ترکة ذمّی و ما أخذه عاشر منهم ظهیریة مصالحنا کسدّ ثغور و بناء قنطرة و جسر و کفایة العلماء و المتعلّمین.... و القضاة و العمال ککتبة قضاةٍ و شهود قسمة و رقباء سواحل و رزق المقاتلة و ذراریهم»(8).
2 - مذهب المالکیّة: فی بدایة المجتهد: «و أمّا المسألة السادسة، و هی فی ما ذا تصرف الجزیة؟ فإنّهم اتّفقوا علی أنّها مشترکة لمصالح المسلمین من غیر تحدید کالحال فی الفیء عند مَن رأی أنّه مصروف إلی اجتهاد المجتهد حتّی لقد رأی کثیرٌ من الناس أنّ اسم الفیء إنّما ینطلق علی الجزیة فی آیة الفیء»(9).
3 - مذهب الحنابلة: فی الأحکام السلطانیة «و فی روایة ابن منصور
ص:486
و صالح: الخراج علی الأرض مثل الجزیة علی الرقبة. فقد نصّ علی أنّ الخراج من جملة الفیء و أنّه للمسلمین. و إذا ثبت أنّ حکمه حکم الفیء فهل یخمّس ذلک أم لا؟ المنصوص عنه أنّه لا یخمّس و یصرف جمیعه فی المصالح العامة»(1).
4 - مذهب الشافعیّة: فی الأحکام السلطانیة للماوردی: «و الجزیة و الخراج حقّان أوصل اللّه سبحانه و تعالی المسلمین إلیهما من المشرکین، یجتمعان من ثلاثة أوجه و یفترقان من ثلاثة أوجه، ثمّ تتفرّع أحکامهما... و الثانی أنّهما ما لا فیء یصرفان فی أهل الفیء»(2)
ص:487
من المصادر المالیّة التی تکون تحت ید الإمام علیه السلام و مَن قام مقامه مع بسط یده الخراج(1) و هو عند الفقهاء أجرة الأرض یأخذها الإمام علیه السلام من الأرض التی فتحت بالسیف قهراً(2).
قال المحقّق الکرکی: «الثالثة: ما یؤخذ من هذه الأراضی إمّا مقاسمة بالحصّة أو ضریبة تسمّی الخراج، یصرف لمن له رقبة تلک الأرض، فما کان من المفتوح عنوةً فمصرفه للمسلمین قاطبة، و کذا ما یؤخذ من أرض الصلح، أعنی الجزیة»(3).
و ربما یطلق الخراج علی الجزیة أیضاً، لکن الجزیة علی الرءوس و الخراج أعمّ منها بما یجعل علی الرءوس و الأراضی.
فنقول فی المقام: إنّ الخراج یکون بید الإمام أو نائبه مع بسط یدهما، و له أن یصرفه فی مصالح المسلمین، و منها نفقة الأیتام، فقد قال الشیخ رحمه الله فی المبسوط:
«و یأخذ ارتفاعها - أی الأرض المفتوحة عنوة - و یصرفه فی مصالح المسلمین و ما ینوبهم من سدّ الثغور، و معونة المجاهدین، و بناء القناطر و غیر ذلک من المصالح، و لیس للغانمین فی هذه الأرضین خصوصاً شیء، بل هم و المسلمون فیه سواء»(4)
ص:488
و اختاره أیضاً فی الکافی(1) و السرائر(2) و المنتهی(3) و الشرائع(4) و مجمع الفائدة و المسالک(5). و قال فی الجواهر: «و أمّا مصرف الخراج لو رفع فی ید الحاکم فالمتّجه قصره علی المصالح العامة للمسلمین، کبناء القناطر و حفظ الطرق و إعانة المجتهدین و نحو ذلک»(6).
و الدلیل علی ما قلنا النصوص الواردة فی الباب:
منها: صحیحة محمد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن أهل الذمّة ما ذا علیهم ممّا یحقنون به دماءهم و أموالهم؟ قال: «الخراج و إن أخذ من رءوسهم الجزیة فلا سبیل علی أرضهم، و إن اخذ من أرضهم فلا سبیل علی رءوسهم»(7).
هذه الصحیحة تدلّ علی جواز أخذ الأجرة من أراضی أهل الذمّة أی الیهود و النصاری، و معلوم أنّ الآخذ هو الإمام أو نائبه؛ لأنّ المفروض أنّ الحاکم هو الإمام، بتعبیر آخر: کان للإمام أو نائبه ولایة قبض الخراج و التصرّف فیه، و أیضاً معلوم أنّ ما أخذا لم یدخل فی ملکهما الشخصی، فیکون من بیت المال و تحت یدهما، فیصرفانه فی مصالح المسلمین و منها نفقة الأیتام و صبیان الفقراء.
و هکذا یدلّ علی ما قلنا ما ورد فی أنّ الخراج من الفیء، و الفیء للإمام علیه السلام، مثل:
ص:489
صحیحة محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: سمعته یقول: «الفیء و الأنفال ما کان من أرض لم یکن فیها هراقة الدماء، و قوم صولحوا و أعطوا بأیدیهم، و ما کان من أرض خربة أو بطون أودیة فهو کلّه من الفیء، فهذا للّه و لرسوله، فما کان للّه فهو لرسوله یضعه حیث شاء و هو للإمام بعد الرسول» الحدیث(1).
و الظاهر أنّ المقصود ممّا صولحوا و أعطوا بأیدیهم هو الخراج و الجزیة، فتدلّ علی أنّ الخراج من الفیء و هو للإمام علیه السلام یضعه حیث شاء، و یؤیّده المرسلة الطویلة لحماد بن إدریس، عن بعض أصحابه، عن أبی الحسن علیه السلام، ففیها - بعد بیان أنّ الخراج ما صالحهم الوالی علی قدر طاقتهم من الحق - الخراج قال: «و یؤخذ الباقی فیکون بعد ذلک أرزاق أعوانه علی دین اللّه، و فی مصلحة ما ینوبه من تقویة الإسلام و تقویة الدین فی وجوب الجهاد، و غیر ذلک ممّا فیه مصلحة العامة لیس لنفسه من ذلک قلیل و لا کثیر(2)» و کذا غیرها(3).
فتحصّل ممّا ذکرنا: أنّ الخراج هو أجرة الأرض یأخذه الإمام من الأراضی بأقسامها المختلفة، فما تکون للإمام فالحکم فیه واضح، و هو أن یصرفه الإمام فی سدّ خلاّته و فیما یری من المصلحة، و ما تکون للمسلمین کالأراضی التی فتحت عنوة فخراجها أیضاً بید الإمام، فیصرفه فی مصالح المسلمین، ففی کلتا الصورتین للإمام أن یجعل أحد مصارفه نفقة الیتامی؛ لأنّ فیه مصلحة مهمّة، لأنّ الدین الإسلامی الحنیف یفرض علی مجتمعه و علی کلّ فرد رعایة الیتیم فی جمیع شئون الحیاة؛ لئلاّ تنشأ عاهة فی مجتمع المسلمین، فالاهتمام بالیتیم یساوی الاهتمام بالمجتمع، و إهماله یساوی إهمال المجتمع. فقد جاء فی مرسلة حبیب بن ثابت فی
ص:490
الکافی، أنّه قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «إنّ الإمام أبو الیتامی»(1). فمقتضی الاُبوّة أن یراعی الإمام أحوال الیتامی التی منها أن ینفق الأموال و منها الخراج فیهم.
لم یفرق فقهاء أهل السنّة بین الخراج و الفیء فی المصرف، کما قال أبو عبید من فقهاء الحنفیة: «و هو - الفیء - یعمّ المسلمین غنیّهم و فقیرهم، فیکون فی أعطیة المقاتلة و أرزاق الذریة و ما ینوب الإمام فی أمور الناس بحسن النظر للإسلام و أهله»(2).
و هکذا صرّح المالکیّة و الحنابلة و الشافعیة، بأنّ الخراج یصرف فی مصالح المسلمین(3)
ص:491
کان بحثنا فی الموارد التی یمکن تأمین نفقة الأیتام منها علی نحو الوجوب، أعنی الخمس و الزکاة، و من موارد مصرفهما نفقة الأیتام و هکذا، و لتتمیم المطلب یلزم أن نبحث فی المقام عن إمکان تأمین نفقتهم تبرّعاً و علی نحو الاستحباب و الممدوحیّة أیضاً، و نذکر فی هذا المبحث مطلبین:
المطلب الأوّل: مصرف الصدقات علی النحو العام.
المطلب الثانی: مصرف الموقوفات علی النحو الخاصّ.
لا شکّ فی أنّه و إن جاز أن تصرف الصدقات(1) المستحبّة فی کلّ مورد یحصل فیه القربة من اللّه تعالی و الخیر للمکلّف، و لکن الأَولی و الألیق أن یصرف فی نفقة الأیتام و الفقراء؛ لأنّ الدین الإسلامی الحنیف اهتمّ بشئون الأیتام بما لا مزید علیه، و رغّب المسلمین إلی رفع حوائجهم، و جعل الثواب الکثیر للمتصدّقین، فنشیر فی المقام إلی نماذج من الآیات و الروایات التی تدلّ علی ذلک المعنی علی نحو الاختصار:
الآیات:
1 - قوله تعالی: (لَیْسَ الْبِرَّ أَنْ تُوَلُّوا وُجُوهَکُمْ قِبَلَ الْمَشْرِقِ وَ الْمَغْرِبِ وَ لکِنَّ الْبِرَّ مَنْ آمَنَ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ وَ الْمَلائِکَةِ وَ الْکِتابِ وَ النَّبِیِّینَ وَ آتَی الْمالَ عَلی
ص:492
حُبِّهِ ذَوِی الْقُرْبی وَ الْیَتامی وَ الْمَساکِینَ وَ ابْنَ السَّبِیلِ وَ السّائِلِینَ)1 الآیة.
إطلاق الآیة یشمل الصدقة الواجبة و المندوبة.
2 - قوله سبحانه: (وَ بِالْوالِدَیْنِ إِحْساناً وَ بِذِی الْقُرْبی وَ الْیَتامی وَ الْمَساکِینِ ...)(1).
و الإحسان عنوان عام یشمل جمیع الاُمور التی یصدق علیه الإحسان، و منها الإطعام و الکسوة لهم.
3 - قوله تعالی: (وَ إِذا حَضَرَ الْقِسْمَةَ أُولُوا الْقُرْبی وَ الْیَتامی وَ الْمَساکِینُ فَارْزُقُوهُمْ مِنْهُ وَ قُولُوا لَهُمْ قَوْلاً مَعْرُوفاً)3 .
4 - قوله تعالی: (فَلاَ اقْتَحَمَ الْعَقَبَةَ * وَ ما أَدْراکَ مَا الْعَقَبَةُ * فَکُّ رَقَبَةٍ * أَوْ إِطْعامٌ فِی یَوْمٍ ذِی مَسْغَبَةٍ * یَتِیماً ذا مَقْرَبَةٍ * أَوْ مِسْکِیناً ذا مَتْرَبَةٍ)4 .
هذه الآیات تدلّ علی أنّ الإنسان لا یصل إلی السعادة و النجاة إلاّ أن یبذل و یجود بماله خلافاً لهواه؛ لأنّ الإنسان یحبّ المال و الجاه و.... و هذه الأمور مانعة فی وصوله إلی المرتبة العالیة و السعادة، فینبغی أن یطعم أیّام القحط و الغلاء الأیتام و المساکین.
و غیرها من الآیات التی ذکرها یطوّل الکلام فیها.
الروایات
الأخبار التی تدلّ علی المقصود فی هذا المقام کثیرة جدّاً، و متفرقة فی أبواب مختلفة، و جمعها یتطلّب أن نعقد فصولاً متعدّدة أو کتاباً مستقلاًّ؛ لذا نذکر عدّة منها، سواء کانت صحیحة سنداً أو ضعیفة، کما کان دأب الفقهاء رضوان اللّه تعالی علیهم
ص:493
التسامح فی أدلّة السنن.
1 - صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج قال: بعث إلیّ أبو الحسن موسی علیه السلام بوصیة أمیر المؤمنین، و هی «... اللّه، اللّه فی الأیتام فلا تغبّوا أفواههم و لا یضیّعوا بحضرتکم، فقد سمعت رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم یقول: من عال یتیماً حتی یستغنی أوجب اللّه عزّ و جلّ له بذلک الجنّة کما أوجب لآکل مال الیتیم النار»، الخبر(1).
2 - معتبرة محمد بن حمران، عن أبیه، عن أبی جعفر علیه السلام - فی حدیث -: «أنّ علیّ بن الحسین علیه السلام کان یخرج فی اللیلة الظلماء فیحمل الجراب علی ظهره و فیه الصرر من الدنانیر و الدراهم - إلی أن قال: - و کان یعول مائة أهل بیت من فقراء المدینة، و کان یعجبه أن یحضر طعامه الیتامی و الأضرّاء و الزمنی و المساکین الذین لا حیلة لهم، و کان یناولهم بیده»(2).
3 - مرسلة حبیب بن أبی ثابت قال: جاء إلی أمیر المؤمنین علیه السلام عسل وتین من همدان و حُلوان، فأمر العرفاء أن یأتوا بالیتامی فأمکنهم من رءوس الأزقاق(3)
یلعقونها و هو یقسّمها للناس، قدحاً، قدحاً. فقیل له: یا أمیر المؤمنین ما لهم یلعقونها؟ فقال: «إنّ الإمام أبو الیتامی، و إنّما ألعقتهم(4) هذا برعایة الآباء»(5) و فی التعبیر بجملة «ألعقتهم» ما لا یخفی من اللطافة و أهمّیة المورد.
علی نحو خاصّ؛ و لهذا ذکرنا الوقف فی المقام بعد بیان مصرف الصدقات، و إلاّ فإنّ الوقف - أیضاً - صدقة، و ینعقد بقول الواقف: تصدّقت، أو تصدّقت صدقة مؤبّدة، أو محرّمة و....
و الدلیل علی أهمّیة الوقف ما روی عن جابر أنّه قال: لم یکن من الصحابة ذو مقدرة إلا وقف وقفاً(1).
و من وصیّة لأمیر المؤمنین علیه السلام بما یعمل فی أمواله کتبها بعد منصرفه من صفّین: «هذا ما أمر به عبد اللّه علیُّ بن أبی طالب أمیر المؤمنین فی ماله ابتغاء وجه اللّه؛ لیولجه به الجنّة و یعطیه الأمَنَةَ منها، فإنّه یقوم بذلک الحسن بن علیّ یأکل منه بالمعروف و ینفق منه بالمعروف» الخبر(2).
علی کلّ حالٍ، الموقوفات خیر موضع لنفقة الأیتام و المساکین، و یمکن الاستدلال لهذا بقوله تعالی: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)3 فإنّ إطلاق الآیة یشمل الصرف فی نفقة الأیتام أیضاً، فیقال: إذا وقف الواقف یجب أن یصرف منافع الموقوفات علی حسب ما شرط فی الوقف بمقتضی هذه الآیة، فإن کانت الموقوفات لمصالح عامّة کالمسلمین و الفقراء و المساکین فیمکن أن یجعل الیتامی أحد مصارفها، و إن کان الوقف للأیتام فالحکم أوضح.
و یدلّ علیه أیضاً مکاتبة محمد بن الحسن الصفار، أنّه کتب إلی أبی محمد الحسن بن علیّ علیهما السلام فی الوقف و ما روی فیه «الوقوف و ما روی فیها خ ل» عن آبائه علیهم السلام، فوقّع علیهم السلام: «الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها أهلها إن شاء اللّه»
ص:495
و روی الکلینی بهذا المضمون عن محمد بن یحیی(1).
فتدلّ علی أنّه یجب أن تصرف الموقوفات علی حسب ما وقف الواقف کما قرّر فی الآیة، و هذا هو المستفاد من کلمات الفقهاء من الشیعة(2) و أهل السنّة(3) فی باب الوقف.
قال المحقّق الثانی - فی ذیل قول العلاّمة: «و لو وقف فی وجوه البر و أطلق فهو للفقراء و المساکین، و کلّ مصلحة یتقرّب بها إلی اللّه تعالی» -: فالوقف علی وجوه البر أو علی وجوه الخیر وقف علی وجوه القربات کلّها»(4).
و معلوم أنّ نفقة الأیتام و المساکین خیر قربة، و لا شکّ فی ذلک و لا ریب، و الحمد للّه ربّ العالمین.
ص:496
قد أثبتنا فی المباحث السابقة أنّه یجب علی الأولیاء نفقة أولادهم، و هکذا بیّنا المواضع التی یمکن منها أخذ نفقة أولاد الفقراء و الأیتام الذین لا مال لهم.
و الآن لأجل إتمام هذا الباب ینبغی أن نبحث عن هذه المسألة المهمّة، و هی أنّه لا یجوز تغذیة الأطفال و إطعامهم بالطعام الضارّ و من بعض الأموال، مثل مال الغیر بدون رضاه و المال المغصوب، الذی یشترک بین الشرکاء بدون إذنهم، و المال الذی تعلّق به الخمس أو الزکاة قبل دفعهما، و هکذا لا یجوز تغذیتهم بالمسکرات و عین النجس و کذا المتنجّس إن کان مضرّاً بهم. للتحقیق فی هذه المباحث عقدنا هذا الفصل، و هو یشتمل علی المباحث التالیة:
المبحث الأوّل: عدم جواز إطعام الصغار من مال الغیر.
المبحث الثانی: حرمة سقی الأطفال بالمسکرات و تغذیتهم بعین النجس.
ص:497
و فیه مطالب:
لا شک فی أنّه لا یجوز إطعام الصغار و نفقتهم من مال الغیر، سواء غصب أم لم یغصب، و لم یُحرز رضا صاحبه به، أو کان مشترکاً(1) بین الولیّ و غیره و لم یحصّل إذنهم، أو حصل من الربا أو المقامرة أو غیر ذلک من المحرّمات.
و یدلّ علی ذلک وجوه:
الأوّل: قوله تعالی: (لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ)2 فالآیة تدلّ علی عدم جواز التصرّف فی مال الغیر و الأکل منه مطلقاً إلاّ بالتجارة التی تکون عن تراضٍ، أی سواء أکل هو أو أطعم غیره.
و قوله تعالی: (وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ)3 . و من أظهر مصادیق الباطل التصرّف فی مال الغیر و الأکل منه بدون إذنه و إحراز رضاه.
الثانی: النصوص:
منها: صحیحة زید الشحّام، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم - فی حدیث -: لا یحلّ دم امرئ مسلم و لا ماله إلاّ بطیبة
ص:498
نفسه»(1) ، و کذا موثّقة سماعة(2). و فی معناها روایات أُخر لم نذکرها اختصاراً.
و منها: النبویّ الذی نقل عن طریق أهل السنّة، عن أبی حمید الساعدی أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم قال: «لا یحلّ لامرئ أن یأخذ عصا أخیه بغیر طیب نفسه، لشدّة ما حرَّم اللّه مال المسلم علی المسلم»(3).
و دلالتها واضحة فلا نطیل الکلام فیها،
الثالث: الإجماع المدّعی من الشیخ فی المبسوط (4) و ابن إدریس فی السرائر(5)
و لا یخلو هذا من المناقشة بأنّه یمکن أن یکون الإجماع مدرکیاً، و مدرکه الأخبار الواردة فی الغصب و التصرّف فی مال الغیر.
الرابع: حکم العقل بقبح التصرّف فی مال الغیر؛ لأنّه ظلم، مضافاً إلی إطلاق أدلّة تحریم الغصب و الربا و المقامرة فهو یشمل المورد أیضاً.
الأوّل: أنّ الفقهاء رضوان اللّه علیهم لم یعنونوا البحث عن نفقة الأطفال فی مطلق مال الغیر و الغصب و مال الشرکة بمثل ما طرحنا المسألة، إلاّ أنّ المستفاد من إطلاق کلماتهم ذلک، مثلاً قال الشیخ فی المبسوط: «تحریم الغصب معلوم بالأدلّة العقلیّة و الکتاب و السنة و الإجماع»(1) ، فهذا صریح فی عدم جواز التصرّف فیه مطلقاً، و الأکل و غیره، سواء أکل هو أم أطعم ولده و هکذا کلمات سائر الفقهاء.
الثانی: أنّ فی الغصب حکمین: تکلیفی و وضعی. و بحثنا الآن فی التکلیفی؛ لأنّ هذا یرجع إلی الولیّ، و أمّا الحکم الوضعی الذی یمکن أن یرجع إلی الطفل بعد بلوغه فسیأتی فی الباب الثانی عشر إن شاء اللّه تعالی.
المشهور بین الفقهاء: أنّه لا یجوز التصرّف فی الخمس و لا فی تمام المال الذی تعلّق به و لا فی بعضه إلاّ بإذن صاحبه، فلا یجوز للأولیاء أن یطعموا أطفالهم منها، قال الشیخ فی النهایة: «و لیس لأحد أن یتصرّف فیما یستحقّه الإمام من الأنفال و الأخماس إلاّ بإذنه، فمن تصرّف فی شیء من ذلک بغیر إذنه کان عاصیاً، و ارتفاع ما یتصرّف فیه مردود علی الإمام(2). و قد ذهب جماعة من فقهائنا إلی هذا القول، کما فی المقنعة(3) و الکافی(4) و العروة الوثقی(5) و المستمسک(6) و مستند العروة الوثقی(7)
ص:500
و یستفاد - أیضاً - من کلام المحقّق فی الشرائع فی قسمة الخمس و مستحقّه(1)
و کذا فی القواعد(2) و الدروس(3) و مجمع الفائدة و البرهان(4) و الجواهر(5) و تحریر الوسیلة(6).
و ذهب الشیخ الأعظم فی کتاب الخمس إلی جواز التصرّف فی الأعیان الخمسیّة مع الضمان، حیث قال: «فالظاهر من الروایات منضمّة إلی ملاحظة سیرة الناس هو جواز التصرّف فی الأعیان الخمسیّة مع ضمان الخمس. و لو نوی عدم إعطاء الخمس فالظاهر حرمة التصرّف فی العین و کونه غصباً؛ لأنّه مقتضی التعلّق بالعین، خرج منه صورة الضمان بالأخبار و السیرة»(7).
توضیح ذلک: إنّ تعلّق الخمس بالأعیان إمّا بنحو الاشاعة أو بنحو الکلّی فی العین. و إمّا بنحو الشرکة فی المالیة أو غیر ذلک.
أمّا بنحو الاشاعة، فتصرّف المالک فی جمیع أجزاء العین و هو غیر جائز، کما ذهب إلیه المحقّق الخوئی رحمه الله(8).
و أمّا بنحو الکلّی فی المعیّن فتصرّفه جائز فی العین ما دام مقدار الخمس منه باقٍ فی یده مع قصده إخراجه من البقیّة، کما ذهب إلیه المحقّق الیزدی رحمه الله فی العروة(9)
ص:501
و أمّا بنحو الشرکة فی المالیّة نظیر شرکة الزوجة مع الورثة فی مالیة البناء و إن لم ترث من نفس الأعیان، فتصرّفه قبل أداء الخمس غیر جائز.
فعلی هذا لا یجوز التصرّف فی المال الذی تعلّق به الخمس فی الجملة ممّا هو معلوم فی الفقه و لا شبهة فیه، و یمکن أن یستدلّ علیه بالکتاب و السنّة:
أمّا الکتاب
فقوله تعالی: (وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْ ءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی الْقُرْبی وَ الْیَتامی وَ الْمَساکِینِ وَ ابْنِ السَّبِیلِ)1 .
و قوله تعالی: (ما أَفاءَ اللّهُ عَلی رَسُولِهِ مِنْ أَهْلِ الْقُری فَلِلّهِ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی الْقُرْبی وَ الْیَتامی وَ الْمَساکِینِ وَ ابْنِ السَّبِیلِ)2 .
لأنّ «اللام» فی الآیتین إمّا للمصرف و إمّا للملکیّة، ففی کلتا الصورتین خمس المال إمّا یصرف فی هذه العناوین و إمّا أنّهم مالکون له، فلا یجوز صرفه فی غیر هذه العناوین، نظیر عوائد الوقف فی الموقوف علیهم خاصّة، فلا یجوز صرفها فی غیر الموقوف علیهم؛ لأنّ صرف مال الخمس فی غیر محلّه تصرّف عدوانیّ فهو غیر جائز.
و أمّا السنة، فروایات:
الأولی: مکاتبة محمد بن عثمان العمری إلی صاحب الزمان علیه السلام: «و أمّا ما سألت عنه من أمر مَن یستحلّ ما فی یده من أموالنا، و یتصرّف فیه تصرّفه فی ماله من غیر أمرنا، فمن فعل ذلک فهو ملعون و نحن خصماؤه، فقد قال النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم:
المستحلّ من عترتی ما حرّم اللّه ملعون علی لسانی و لسان کلّ نبیّ مجاب، فمن ظلمنا کان من جملة الظالمین لنا، و کانت لعنة اللّه علیه بقوله عزّ و جلّ: (أَلا لَعْنَةُ اللّهِ عَلَی
ص:502
اَلظّالِمِینَ) - إلی أن قال: - فلا یحلّ لأحد أن یتصرّف فی مال غیره بغیر إذنه، فکیف یحلّ ذلک فی مالنا؟! إنّه من فعل شیئاً من ذلک لغیر أمرنا فقد استحلّ منّا ما حرّم علیه، و من أکل من مالنا شیئاً فإنما یأکل فی بطنه ناراً و سیصلی سعیراً»(1).
لا یخفی أنّ الحرمة هنا تعلّق بالولیّ؛ لأنّه تصرّف فی مال الخمس. و أمّا أکل الصغیر لعدم علمه و عدم تعلّق التکلیف به فلا حرمة علیه.
غایة الأمر أنّ الحکم الوضعی یتعلّق بالصغیر، و لکن هنا الحکم الوضعی منتفٍ بالنسبة إلی الصغیر أیضاً؛ لأنّه کالمغرَّر به و یتدارک ضرره من مال الولی.
الثانیة: روایة محمّد بن زید الطبری، عن الرضا علیه السلام فی حدیث الخمس قال:
«لا یحلّ مال إلاّ من وجه أحلّه اللّه»(2).
الثالثة: روایة أبی بصیر، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «کلّ شیء قوتل علیه علی شهادة أن لا إله إلاّ اللّه و أنّ محمداً رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم فإنّ لنا خمسه، و لا یحلّ لأحدٍ أن یشتری من الخمس شیئاً حتّی یصل إلینا حقّنا»(3).
الرابعة: روایة إسحاق بن عمّار قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «لا یعذر عبد اشتری من الخمس شیئاً أن یقول: یا ربّ اشتریته بمالی حتّی یأذن له أهل الخمس»(4).
یستفاد من هذه النصوص و غیرها(5) إجمالاً أنّه لا یجوز التصرّف فی المال
ص:503
الذی تعلّق به الخمس فی الجملة، أیّ نوع من التصرّف إلاّ بإذن صاحبه، و هو الإمام علیه السلام فی زمان الحضور و الحاکم الشرعی فی زمان الغیبة. و إطلاقها یشمل أکل الولیّ نفسه منه و التغذّی و إطعام الأطفال منه، و بعضها و إن کان مرسلاً و ضعیفاً إلاّ أنّ مضمونه فی حدّ الاستفاضة، فلا یضرّ بالاستدلال بها.
فی مقابل تلک النصوص روایات أخری دلّت علی جواز التصرّف فی الخمس و المال الذی تعلّق به، و أنّ الأئمّة علیهم السلام أباحوه لشیعتهم:
منها: صحیحة الفضلاء، عن أبی بصیر و زرارة و محمد بن مسلم کلّهم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیّ بن أبی طالب علیه السلام: هلک الناس فی بطونهم و فروجهم؛ لأنّهم لم یؤدّوا إلینا حقّنا، ألا و إنّ شیعتنا من ذلک و آباءَ هم فی حلٍّ»(1).
و منها: صحیحة ضریس الکناسی قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «أ تدری من أین دخل علی الناس الزنا؟ فقلت: لا أدری، فقال: من قبل خمسنا أهل البیت إلاّ لشیعتنا الأطیبین، فإنّه محلّل لهم و لمیلادهم»(2) و غیرهما.
و یمکن الجواب بأنّ فی زمان صدور هذه الروایات کان الناس فی شدّة و ضیق من حیث المعیشة، و الأئمّة علیهم السلام أباحوه لشیعتهم فی ذلک الزمان، مضافاً إلی أنّ تحلیل الخمس منافٍ لتشریع الخمس الذی هو لسدّ حاجات السادة و الفقراء من آل محمّد صلی الله علیه و آله و سلم إذ لو لم یجب دفع الخمس علی الشیعة - و المفروض امتناع أهل السنة و إنکارهم لهذا الحقّ - فمن أین یعیش فقراء السادة، و المفروض حرمة الزکاة علیهم؟ فلا یمکن الأخذ بإطلاق هذه النصوص جزماً.
و لأنّها معارضة بالروایات الکثیرة الآمرة بدفع الخمس فی الموارد المتفرّقة و الأجناس المتعدّدة کما ذکروه فی کتاب الخمس، فراجع.
ص:504
و الأقوی فی مقام الجمع حمل نصوص التحلیل علی ما انتقل إلی الشیعة ممّن لا یعتقد الخمس أو لا یخمس و إن اعتقد. و أمّا ما وجب علی المکلّف نفسه فلا موجب لسقوطه، و لم یتعلّق به التحلیل، فتکون نصوص التحلیل ناظرة إلی الأوّل، و نصوص العدم إلی الثانی(1).
و الشاهد لهذا الجمع ما رواه یونس بن یعقوب قال: کنت عند أبی عبد اللّه علیه السلام فدخل رجل من القماطین فقال: جعلت فداک تقع فی أیدینا الأموال و الأرباح و تجارات نعلم أنّ حقّک فیها ثابت و أنّا عن ذلک مقصّرون، فقال أبو عبد اللّه علیه السلام:
«ما أنصفناکم إن کلّفناکم ذلک الیوم»(2).
و هکذا ما رواه أبو خدیجة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رجل و أنا حاضر:
حلّل لی الفروج، ففزع أبو عبد اللّه علیه السلام، فقال له رجل: لیس یسألک أن یعترض الطریق إنّما یسألک خادماً یشتریها، أو امرأة یتزوّجها، أو میراثاً یصیبه، أو تجارة أو شیئاً أعطیه، فقال: «هذا لشیعتنا حلال، الشاهد منهم و الغائب، و المیّت منهم و الحیّ، و ما یولد منهم إلی یوم القیامة فهو لهم حلال، أما و اللّه لا یحلّ إلاّ لمن أحللنا له»(3). و هی صریحة فی المدّعی، أعنی التحلیل فی المال المنتقل إلیه بشراء و نحوه.
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه لا یجوز إعطاء الزکاة و لا تمام المال الذی تعلّقت به الزکاة قبل العزل منه للولد، و لا یجوز إطعامهم من هذا، و لم أر مخالفاً فی الباب.
ص:505
قال الصدوق فی المقنع: «و لا تعط من أهل الولایة الأبوین و الولد و لا الزوج و الزوجة»(1).
و ذهب إلیه فی المقنعة(2) و النهایة(3) و الوسیلة(4) و الشرائع(5) و القواعد(6)
و الدروس(7) و مجمع الفائدة و البرهان(8) و الجواهر(9) و العروة الوثقی(10)
و المستمسک(11) و تحریر الوسیلة(12) و منهاج الصالحین(13).
و یمکن أن یستدلّ علی ذلک بوجوه:
الأوّل: قوله تعالی: (إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساکِینِ وَ الْعامِلِینَ عَلَیْها) .
فالحصر فی الآیة و «اللام» التی ذکرت فیها - الظاهر منها أنّها للمصرف - دلیل علی عدم جواز صرف الزکاة إلاّ للفقراء، و الفرض أنّ الصبیّ الذی کان له ولیّ لیس داخلاً فیهم، فإطعامه منها غیر جائز.
ببیان آخر: أنّه تعلّقت الزکاة و حقّ الفقراء بالمال، و کانوا فیه شرکاء بنحو الکلّی فی المعیّن أو الإشاعة أو الاشتراک بالمالیة. و علی کلّ تقدیر لا یجوز التصرّف
ص:506
فی تمامه؛ لأنّ الآیة تحصر الزکاة للفقراء، فلا تجوز لغیرهم.
الثانی: الروایات:
منها: صحیحة عبد الرحمن بن الحجاج، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «خمسة لا یعطون من الزکاة شیئاً: الأب، و الأمّ، و الولد، و المملوک، و المرأة، و ذلک أنّهم عیاله لازمون له»(1). و مثلها غیرها.
تدلّ هذه الصحیحة علی حرمة إعطاء الزکاة لهؤلاء؛ لأنّ الجملة خبریة ألقیت بداعی الإنشاء، و معناها لا تعط من الزکاة شیئاً لهذه الطوائف الخمس.
إن قلت: إنّ الجملة الخبریة إرشاد إلی المانعیّة، و هو حکم وضعیّ معناه لا یعطی شیء من الزکاة لهذه الطائفة؛ لأنّهم لا یصیرون مالکین لها، و هذا حکم وضعی، أمّا التکلیفی فهو نظیر: لا تصلِّ فی وبر ما لا یؤکل لحمه، و هی إرشاد إلی المانعیة یعنی لا تصحّ الصلاة فیه.
قلنا: التنظیر غیر تامّ؛ لأنّ لبس ما لا یؤکل لحمه فی غیر حال الصلاة لا إشکال فیه عمداً أو سهواً، و لکن فیما نحن فیه إذا وقع الإعطاء عن عمد حرم، مضافاً إلی أنّ أداء الزکاة لهم موجب لضمان المعطی و أنّ صرفه فیها عمداً محرّم علیه؛ لأنّ تصرّفه فیها تصرّف عدوانیّ؛ لعدم کونه مالکاً لها.
و منها: موثّقة إسحاق بن عمّار عن أبی الحسن موسی علیه السلام: قال: قلت له: لی قرابة انفق علی بعضهم و افضّل بعضهم علی بعض، فیأتینی إبّان الزکاة أ فاُعطیهم منها؟ قال: «مستحقّون لها؟ قلت: نعم، قال: هم أفضل من غیرهم أعطهم» الحدیث(2).
یستفاد من استفصال الإمام علیه السلام بین المستحقّ للزکاة و عدمه عدم جواز
ص:507
الإعطاء لغیر المستحقّ، و الولد لیس من مستحقّی الزکاة، فلا یجوز جعلها طعاماً و نفقة له، کما نهی الإمام علیه السلام ما یعطی للولد و غیره أن یحتسب زکاةً فی ذیل روایة إسحاق بن عمّار، عن أبی الحسن علیه السلام - فی حدیث - قال: قلت: فمن ذا الذی یلزمنی من ذوی قرابتی حتّی لا احتسب الزکاة علیهم؟ فقال: «أبوک و امّک. قلت: أبی و أمّی؟ قال: الوالدان و الولد»(1).
الثالثة: روایة أبی خدیجة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا تعط من الزکاة أحداً ممّن تعول»، الحدیث(2).
فالروایة مقرونة بالنهی، و النهی ظاهر فی الحرمة، فیستفاد منها عدم جواز إعطاء مال الزکاة للولد الصغیر؛ لأنّ الولد الصغیر ممّن یجب علی الولیّ نفقته.
إن قلت: إنّ مکاتبة عمران بن إسماعیل بن عمران القمّی الذی ورد فیها:
«قال: کتبت إلی أبی الحسن الثالث علیه السلام: إنّ لی ولداً رجالاً و نساءً، أ فیجوز أن أعطیهم من الزکاة شیئاً؟ فکتب علیه السلام: «إنّ ذلک جائز لک»(3) تدلّ علی جواز إعطاء الزکاة للولد، فیجوز جعل مال الزکاة طعاماً له.
قلنا: هذه الروایة أوّلاً مخالفةٌ للإجماع(4) ، و ثانیاً: متروکة؛ لأنّ سندها ضعیف لوجود عمران بن إسماعیل، و دلالتها غیر تامّة؛ لاحتمال کون الزکاة هی الزکاة المندوبة، کما أنّ الجواز فی الروایة یحمل علی الندب، کما ذهب إلیه فی مجمع الفائدة5 و کذا فی الجواهر مع الزیادة فی ذیل هذه الروایة و روایة أخری، حیث قال: «و هما مع ضعف سندهما و قلّة عددهما و متروکیّتهما و کونهما مکاتبة و مرسلة، و احتمال
ص:508
الأولی الأقارب الذین یصلح إطلاق الولد علیهم مجازاً کما عن المنتهی(1) ، و الزکاة المندوبة، و عدم تمکّن الوالد من الإنفاق علیه، و کونهم ممّن لا یجب إنفاقه علیهم، و أنّ المراد بقرینة قوله علیه السلام: «لک» اختصاصه بهذا الحکم، و دفع الزکاة الیهم للتوسعة علیهم کما عن الشیخ(2) مستدلاًّ علیه بخبر أبی خدیجة... لا ریب فی قصورهما عن معارضة النصوص المزبورة المعتضدة بما سمعت و بالاحتیاط....»(3)
و الذی قلنا فی البحث عن الزکاة و العین التی تعلّقت بها الزکاة یجری فی زکاة الفطرة أیضاً، فلا یجوز إطعام الولد منه کما أوضحناه فی نفقة الأیتام فلا نعیده.
اتّفق فقهاء أهل السنّة علی أنّه لا یجوز إعطاء تمام المال الذی تعلّقت به الزکاة للولد؛ لأنّ الغرض أنّ المال صار متعلّقاً للزکاة و لمستحقّیها من المذکورین فی الآیة، فلا یجوز الإعطاء لغیرهم، حیث ورد فی کلماتهم عدم جواز دفعها إلی من یلزمه نفقته من ولده و ولد ولده و أبویه و أجداده، و کلّ من ینسب إلی المؤدّی بالولادة، و لا یجوز صرف الزکاة إلیه؛ لأنّ تمام الإیتاء بانقطاع منفعة المؤدّی عمّا أدّی، و المنافع بین الآباء و الأبناء متّصلة(4)
ص:509
حرمة سقی الأطفال بالمسکرات و تغذیتهم بعین النجس
و فیه مطالب:
قد صرّح الفقهاء بعدم جواز سقی المسکر للطفل، قال فی المهذّب: «و لا یجوز أن یسقی بشیء من البهائم و الأطفال شیئاً من الخمر و المسکر»(1).
و بمثل هذا قال فی الدروس(2). و حکی فی کشف اللثام قول القاضی عبد العزیز ابن البرّاج، حیث قال: «و حرّمه القاضی لما روی من نهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم أن تعالج بالخمر و المسکر، و أن یسقی الأطفال و البهائم. و قال: الإثم علی من سقاها(3)»(4).
و قال المحقّق الاردبیلی فی مسألة سقی الدواب المسکر: «و لا یقاس علیه الأطفال، فإنّهم و إن لم یکونوا مکلّفین بالفعل، و لکن یصیرون مکلّفین و یتعوّدون، و الناس مکلّفون بإجراء أحکام المکلّفین علیهم»(5). و هکذا أفتی بالحرمة المحدِّث الکاشانی(6) و المحدث النوری فی مستدرک وسائل الشیعة(7) ، و المحقّق
ص:510
الیزدی(1) ، و السید الحکیم(2) ، و المحقّق الخوئی(3) ، و المحقّق السبزواری(4) و غیرهم.
و قبل بیان أدلّة التحریم فی ذلک لا بدّ من تحریر المسألة؛ فإنّ سقی المسکر إمّا من الولیّ أو غیره، و علی کلا التقدیرین إمّا أن یکون مباشرة أو تسبیباً أو عدم الردع: فإن لو کان من غیر الولیّ مباشرة فلا إشکال فی حرمته؛ للتصرّف غیر الجائز فی الطفل، و إن کان بنحو التسبیب فهذا أیضاً کالصورة الأولی إذا لم یکن للطفل إرادة بحیث إذا سقیه استند الفعل إلی المسبّب. و أمّا إذا کان له إرادة کالطفل الممیّز فهذا أیضاً حرام لوجوب الردع؛ لأنّ الشارع أراد أن لا یتحقّق شرب مسکر أصلاً، و أمّا إذا کان بنحو عدم الردع فیظهر حکمه من وجوب الردع من الشقّ الثانی من الصورة الثانیة، هذا إذا تحقّق من غیر الولیّ.
و أما إذا کان الساقی ولیّاً، فلا یجوز له سقی المسکر للولد فی جمیع الصور(5)
و سنبیّن دلیله فیما یلی إن شاء اللّه تعالی.
یمکن أن یستدلّ علی حرمة سقی المسکر للطفل بوجوه:
الأوّل: قوله تعالی: یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَ الْمَیْسِرُ وَ الْأَنْصابُ وَ الْأَزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّیْطانِ فَاجْتَنِبُوهُ)6 .
یدلّ إطلاق لفظة «اجتنبوه» علی اجتناب العناوین المذکورة، و منها الخمر
ص:511
الشامل لجمیع أوصافها(1). فیشمل صورة سقیه للصبیّ و غیره.
الثانی: السنّة:
منها: معتبرة عمّار الساباطی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سئل عن المائدة إذا شرب علیها الخمر أو مسکر؟ قال: «حرمت المائدة»(2).
تدلّ هذه الروایة صریحاً علی حرمة الجلوس علی مائدة فیها الخمر و المسکر، فإطلاقها یشمل فیما إذا کان علی المائدة صبیّ أو صبیّة، فإذا کان الجلوس علی المائدة التی علیها الخمر و المسکر حراماً، فسقیه أیضاً حرام للطفل و غیره بطریق أولی، سواء سقی نفسَه أو سقاه الولیّ، کما قال به الشهید الصدر فی البحوث(3).
و منها: روایة أبی ربیع الشامی: قال: سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن الخمر، فقال:
«قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم:... و لا یسقیها عبد لی صبیّاً صغیراً أو مملوکاً إلاّ سقیته مثل ما سقاه من الحمیم یوم القیامة معذّباً أو مغفوراً له»(4).
و الروایة صریحة فی حرمة سقی الخمر للصبیّ الصغیر؛ لأنّه لو لم یکن السقی حراماً فلِمَ یعذّب اللّه سبحانه و تعالی ساقیها یوم القیامة؛ لأنّ الجزاء أثر العمل.
و منها: روایة عجلان أبی صالح قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: المولود یولد فنسقیه الخمر؟ فقال: «لا، من سقی مولوداً مسکراً سقاه اللّه من الحمیم و ان غفر له»(5). و قریب منها الروایة الأخری لعجلان أبی صالح(6) و کذا غیرها(7)
ص:512
و یؤیّده أیضاً عموم التعلیل فی روایة المفضّل بن عمر حیث قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: «أخبرنی جعلت فداک لِمَ حرّم اللّه الخمر و المیتة و الدم و لحم الخنزیر؟ قال: «... و أمّا الخمر فإنّه حرّمها لفعلها و فسادها، و قال: مدمن الخمر کعابد وثن یورثه الارتعاش» الحدیث(1).
و لا یخفی أنّ الولیّ إذا سقی الطفل الخمر یکون ذلک موجباً لتحقّق الفساد، و هو محرّم کما صرّحت الروایة به.
و لا یخفی أیضاً أنّ ضعف سند بعض الروایات التی ذکرناها لا یضرّ بالاستدلال بها؛ لکونها کثیرة وصلت حدّ التواتر الإجمالی، مضافاً إلی أنّ عمل الأصحاب بمضمونها یجبر ضعفها.
یستفاد من کلماتهم(2) اتّفاقهم علی حرمة سقی المسکر للطفل، قال فی الاشباه و النظائر: «و لا یجوز أن یسقیه الخمر»(3).
و کذا یستفاد من إطلاق الأدلّة التی تمسّکوا بها أنّ الولیّ أو المکلّف إذا سقی الخمر للطفل فإثمه علیه بلا خلاف بینهم، کما استدلّ فی المغنی و الشرح الکبیر بروایة النبوی صلی الله علیه و آله و سلم قال: «لعن اللّه الخمر و شاربها و ساقیها و بائعها و مبتاعها.(4)» الحدیث(5)
ص:513
هل یجوز للمکلّف إطعام المتنجّس للأطفال و کذا سقی الماء المتنجّس لهم أم لا؟ فیه خلاف، قد تعرّض المعاصرون من الفقهاء إلی حکم سقی الماء المتنجّس للطفل، و لا فرق فی الحکم بین أن یکون المتنجّس طعاماً أو شراباً، ففی المسألة ثلاثة أقوال:
الأوّل: جواز السقی.
الثانی: عدم جوازه.
الثالث: التفصیل.
أمّا الأوّل: - و هو الحقّ - فقد ذهب إلیه المحقّق الیزدی، حیث قال: یحرم شرب الماء النجس إلاّ فی الضرورة، و یجوز سقیه للحیوانات بل و للأطفال أیضاً(1)
و اختاره فی المستمسک(2) و التنقیح(3) ، و الدروس فی فقه الشیعة(4). و مستند العروة(5) و مهذّب الأحکام(6).
و أمّا القول الثانی: فما ذهب إلیه الشیخ حسین الحلّی فی دلیل العروة الوثقی حیث قال: «و أمّا سقی الطفل بذلک فمحلّ الکلام، و الظاهر عدم الجواز مطلقاً ولیّاً کان الساقی أو غیره»(7)
ص:514
و أمّا الثالث: و هو مختار السیّد الشهید الصدر فی البحوث، فقال بعد کلام:
«و لهذا فصّلنا فی الأطفال بین الشراب و الطعام المتنجّس بغیر عین النجس، فیجوز إعطاؤه للأطفال؛ لعدم شمول روایات الأمر بالإراقة له، و بین الشراب و الطعام المتنجس بعین النجس، فالأحوط وجوباً عدم إعطائه للأطفال بلحاظ الروایات المذکورة»(1).
و یمکن أن یستدلّ للقول بالأصل، و المقصود منه الإباحة الشرعیّة، أی عدم جعل الحرمة بالنسبة لسقی الولیّ للأطفال أو إطعامهم المتنجّس؛ لأنّ الأصل فی فعل المکلفین الإباحة.
بیان ذلک أنّ للشارع أحکاماً و هی تشمل المکلّفین فقط؛ لأنّ الحرمة تستکشف من نهی الشارع، و الفرض أنّه لم یصدر منه نهی بالنسبة لسقی الأطفال المتنجّس، و ما ورد فی حقّ المکلّفین لا یشمل الأطفال و هو منصرف عنهم، لحدیث رفع القلم(2) و غیره المستفاد منه رفع الحکم التکلیفی.
و ببیان آخر: کما أنّ الشارع حرّم المحرّمات فی حقّ المکلّفین أباحها فی حقّ جماعة آخرین من الصبیان و المجانین، فالفعل أی الأکل و السقی یصدر من غیر المکلّف علی وجه مباح، و من الظاهر أنّ التسبیب إلی المباح مباح. نعم، فیما إذا علم الاهتمام من الشارع و أنّه لا یرضی بوقوعه کیف ما اتّفق یحرم التسبیب بلا إشکال، و من هنا ورد المنع عن سقی المسکرات للأطفال(3) کما بیّناه آنفاً.
فعلی هذا، ما یُعلم من الأحکام الشرعیّة المتعلّقة بالبالغین بالنسبة إلی الصبیّ فیعمل به، و ما شکّ فی حرمة شیء فی حقّه تجری البراءة الشرعیّة، و هذا هو
ص:515
المشهور عند الأصولیین فی الشبهة التکلیفیة التحریمیة.
و ممّا ذکرنا ظهر عدم تمامیّة القول الثانی، و هو عدم الجواز؛ لانصراف الأدلّة عن خصوص المورد، و عدم تمامیة مقدّمات الحکمة التی یمکن أن یقال: بشمول الروایات المانعة من وجوب الإعلام لبیع المتنجّس و للسقی و الإطعام للصبیّ أیضاً، و هکذا القول الثالث بالإضافة إلی الفقرة الثانیة، أی وجوب عدم إعطائه للأطفال احتیاطاً إذا تنجّس بعین النجس، إلا أنّ الاحتیاط مطلوب علی کلّ حالٍ، فلا کلام فیه.
إن قلت: إنّ الأخبار الواردة فی أبواب مختلفة، و منها صحیحة معاویة بن وهب عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی بیع الزیت الذی مات فیه جرز، قال: «یبیعه و یبیّنه لمن اشتراه لیستصبح به»(1) ، تدلّ علی وجوب الإعلام فی بیع زیت المتنجّس حتی لا یستعمله المشتری فی الأکل، بل یستصبح به. فمن هذه الروایة و کذا ما تضمّن الأمر بإراقة الماء المتنجّس(2) و المرق(3) یستفاد أنّه إذا باعه و لم یبیّنه للمشتری فربما یستعمله المشتری للأکل، و یکون البائع سبباً لأکل المتنجّس، و هو غیر جائز، فالروایة تدلّ علی وجوب الإعلام علی البائع حتی لا یستعمله المشتری فی الأکل، و إطلاقها یشمل الصبیّ أیضاً.
قلنا: إنّ الإعلام بالنجاسة و الأمر بإراقة الماء المتنجّس و غیره واجب لمن یتأثّر عقیب الأمر و الإعلام، و هذا ممکن للمشتری المکلّف البالغ، و لکن الروایات منصرفة عن الصبیّ و المجنون لعدم تأثّره بعد الإعلام.
لا یقال: إنّ الأحکام تابعة للمصالح و المفاسد الواقعیة فی طبیعة الأشیاء،
ص:516
فکما أنّ فی شرب النجس مفسدة للمکلّف، مفسدة للصبی أیضاً، فیحرم فی حقّه أیضاً.
لأنّا نقول: المفسدة و المصلحة فی الأشیاء تستکشف من الأمر و النهی عن الشارع، فإذا لم یصل إلینا دلیل علی حرمة سقی المتنجّس للصبیّ فمن أین نستکشف أنّ فیه مفسدة حتّی یحرم علی الولد و المکلّف سقیه؟ بل یحتمل أنّ الحکم مختصّ بالمکلّفین دون الأطفال و المجانین، و الشاهد علی ذلک أنّ مشروعیة الصلاة للصبیّ تستکشف من الأمر بالأمر الوارد فی صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام عن أبیه قال: «إنّا نأمر صبیاننا بالصلاة إذا کانوا بنی خمس سنین، فمروا صبیانکم بالصلاة إذا کانوا بنی سبع سنین»(1). فالأمر بالصلاة فی هذه الصحیحة دلیل علی وجود الملاک و المصلحة فی عبادة الصبیّ.
و هکذا بالنسبة إلی ملاک المفسدة فی مثل سقی المسکر مطلقاً، حتّی بالنسبة إلی الطفل، تدلّ علیه الروایات الواردة فی الباب. منها روایة عجلان أبی صالح المتقدّمة.
فلا بدّ من دلیل خاصّ حتّی یمکن الحکم بحرمة الإطعام و سقی الماء المتنجّس للطفل، و الفرض أنّه لم یرد فیه نصّ، فالأصل إباحته.
و یؤیّد ما ذکرنا علی القول بنجاسة الکافر الأخبار الواردة فی استرضاع الیهودیة و النصرانیة، کصحیحة سعید بن یسار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
«لا تسترضع الصبیّ المجوسیّةُ و تسترضع الیهودیّة و النصرانیّة، و لا یشربن الخمر یمنعن من ذلک»(2)
ص:517
یستفاد من کلماتهم أنّه لا یجوز إطعام و سقی المتنجّس للطفل، و عمدة دلیلهم فی هذا الروایة الواردة عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم، فقد نقل الجصّاص من فقهاء الحنفیّة عن ابن عمر أنه کان عند رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم، حیث سأله رجل عن فأرة وقعت فی ودک لهم، فقال: «أ جامد هو؟ قال: نعم، قال: اطرحوها و اطرحوا ما حولها و کُلُوا ودککم. قالوا: یا رسول اللّه إنّه مائع! قال: فانتفعوا به و لا تأکلوه»(1). فأطلق النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم جواز الانتفاع به من غیر جهة الأکل(2).
فإطلاق کلامه یشمل المکلّف و غیره، سواء أکل المکلّف بنفسه أو أطعمه البالغ أو الصبیّ، ذهب إلی هذا القول أیضاً الحنابلة(3) و الشافعیّة(4) و مالک فی أحد قولیه(5). و ذکر ابن نجیم فی الأشباه و النظائر قاعدة، و هی: «أنّه ما حرم علی البالغ فعله حرم علیه فعله لولده الصغیر، فلا یجوز أن یسقیه خمراً، و لا أن یلبسه حریراً...»(6) هذه أیضاً تؤیّد ما استفدنا من کلماتهم.
هل یجوز للولیّ أو غیره إطعام عین النجس للطفل إذا لم یکن مضرّاً بحاله أم لا؟ کما لو افترضنا إعطاؤه الطعام من لحم ذبیحة لم یذکر اسم اللّه علیها، الذی لا یترتّب علیه ضرر مادّی محرّم أو استرضاع الکافرة علی القول بنجاستها؟
ص:518
قولان: یستفاد من کلام السیّد الخوئی رحمه الله - و هو الحقّ - الجواز حیث قال:
«و أمّا إذا لم یکن ضرراً فی أکله و شربه فلا موجب لحرمة التسبیب حینئذٍ؛ لما عرفت من عدم دلالة الدلیل علی حرمته فی غیر المکلّفین، و إنّما استفدنا حرمته بالإضافة إلی المکلّفین من إطلاق أدلّة المحرّمات»(1) و هکذا فی المستند(2) و اختاره فی المستمسک(3) و فی منهاج الصالحین أشکل أوّلاً ثمّ قال: «الأظهر الجواز»(4).
و ذهب الشیخ حسین الحلّی إلی عدم الجواز، حیث قال: «أمّا بنحو التسبیب فأیضاً یرجع إلی المباشرة فی الطفل؛ إذ لا إرادة للطفل حتّی یکون الفعل مستنداً لإرادته، بل إنّ فعله یستند إلی المقدمة الإعدادیة، التی أعدّها غیر الولیّ فیدخل فی المباشرة، اللهمّ إلاّ أن یکون ممیّزاً، فیکون حاله فی هذه الجهة حال الکبیر البالغ»(5).
و یمکن الاستدلال لهذا الحکم أیضاً بأصل الإباحة الشرعیّة، بالتقریب الذی أوضحناه فی بیان حکم الإطعام أو سقی ماء المتنجّس للأطفال.
یعنی إذا شکّ المکلّف فی حرمة إطعام ولده بعین النجس، و تفحّص لیجد الدلیل علی أحد الطرفین و لم یجده، کانت الشبهة فی حقّه شبهة تکلیفیّة تحریمیّة، فتجری البراءة و تستفاد الإباحة الشرعیّة.
و بذلک ظهر الجواب عن القول الثانی أیضاً، مضافاً إلی أنّه لا یکون تسبیب الولیّ تناول الطفل عین النجس مباشرة للولیّ، و هو معلوم لا خفاء فیه، و اللّه هو
ص:519
العالم بحکمه.
و ممّا ذکرنا عن فقهاء أهل السنّة فی بیان حکم الإطعام بالمتنجّس یُعلم رأیهم فی هذه المسألة أیضاً، یعنی حیث إنّهم قائلون بحرمة الإطعام بالمتنجّس، فالإطعام بعین النجس حرام علی رأیهم بطریق أَولی.
لا شکّ فی أنّه لا یجوز إطعام الصغار بالطعام الضارّ، قال السیّد الیزدی فی العروة: «یجب علی الولیّ منع الأطفال عن کلّ ما فیه ضرر علیهم أو علی غیرهم من الناس... و کذا عن أکل الأعیان النجسة و شربها ممّا فیه ضرر علیهم»(1).
و اختاره فی المستمسک(2) و مستند العروة(3) و منهاج الصالحین(4) و مهذّب الأحکام و البحوث للشهید الصدر(5).
و حاصل کلامهم: أنّ الإضرار بالغیر غیر جائز، سواء کان الغیر ولداً أو غیر ولدٍ، و سواء کان الإضرار مباشرة أو تسبیباً بإطعام الطعام الضارّ أو بغیره.
و یدلّ علی ذلک الکتاب و السنّة و العقل:
1 - أمّا الکتاب:
فقوله تعالی: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)6 .
و الآیة و إن کانت فی مورد الرضاع إلاّ أنّ المورد لا یخصّص الوارد، بتعبیر
ص:520
آخر: الآیة و إن نزلت فی منع إضرار الأمّ، بأن تمنع من إرضاع ولدها مع رغبتها فیه، و منع إضرار الأب بأن تأبی الأمّ عن إرضاع ولدها إضراراً بابنه، أو تطلب أکثر من أجر مثلها(1) ، إلاّ أنّ الملاک فی الآیة بمنزلة تعلیل عدم جواز الإضرار، سواء کان من ناحیة الأمّ أو الأب، و سواء کان علی الوالدین أو علی الأولاد من ناحیة الطعام الضارّ أو غیره، فتدلّ علی المقصود بالالتزام، مضافاً إلی أنّ کلاًّ من الرضاع و الإطعام تغذیة فیشترکان من هذه الجهة.
و یدلّ علیه أیضاً قوله تعالی: (وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا)2 .
و تقریب الاستدلال بهذه الآیة کسابقتها، أی أنّ ما تعلّق به النهی و التحریم هو الإمساک للمطلّقة إذا کان بداعی الإضرار، فالإضرار علّة لتحریم الإمساک.
فیمکن أن یستفاد منها أنّ فی کلّ مورد تحقّق فیه موضوع الإضرار یأتی حکمه، و هو التحریم.
2 - و أمّا السنّة:
منها: موثّقة زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام فی حدیث، أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم قال:
«لا ضرر و لا ضرار»(2).
و مفاده یدلّ علی النهی عن إیجاد الضرر(3) نظیر قوله تعالی: (فَلا رَفَثَ وَ لا فُسُوقَ وَ لا جِدالَ فِی الْحَجِّ)5 و یشمل الإضرار عن طریق إطعام الطعام الضارّ.
و منها: روایة تحف العقول عن الصادق علیه السلام - فی حدیث - قال: «و ما کان فیه
ص:521
المضرّة علی الإنسان فی أکله فحرام أکله»(1).
تقریب الاستدلال بها: أنّ أکل الطعام الضار إمّا یکون مباشرة أو تسبیباً، فلا شبهة فی حرمة أکل الطعام الضارّ مباشرة، کما یدلّ ظاهر الروایة علیها، و أمّا حرمة تسبیبها فی المقام من جهة أنّ السبب کالمباشر، لأقوائیة السبب و ضعف المباشر؛ لأنّ فی مسألتنا هذه یستند الفعل یعنی الضرر إلی السبب «أی الولیّ» لا المباشر، و ضعف سندها بالإرسال لا یوجب منع الاستدلال بها؛ لأنّه موافق لحکم العقل مع أنّه یمکن أن یجعل تأییداً للحکم.
3 - و أمّا العقل، فقد حکم بأنّ مثل هذا ظلم لهم، و هو قبیح، و هکذا سیرة العقلاء أیضاً تنهی عن ذلک.
و اعلم أنّ فقهاء أهل السنّة و إن لم یعنونوا فی کلماتهم هذه المسألة و لم یبحثوا عنها إلاّ أنّه یمکن أن یستفاد من إطلاق کلامهم و استنادهم لتحریم الإضرار بالغیر فی أبواب مختلفة بالحدیث النبویّ المعروف: «لا ضرر و لا ضرار»(2) حکم هذه المسألة، فراجع.
هل یجوز للولیّ إذا دعی إلی مائدة أو ضیافة أن یستصحب ولده معه أم لا؟ قولان:
الأوّل: - و هو الحقّ - عدم الجواز، و قد ذهب إلیه صاحب الجواهر فقال:
«و کذا یحرم استتباع ولده إذا دعی»(3)
ص:522
الثانی: الکراهة، و هو ما ذهب إلیه ابن إدریس، حیث قال: «و یکره أکل طعام لم یدع إلیه بأن یتّبع غیره ممّن دعی إلیه»(1). و کذا فی الدروس(2).
و یدلّ علی ذلک الکتاب و السنّة:
أمّا الکتاب: فقوله تعالی: (وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ)3 .
و هکذا قوله تعالی: (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ)4 و وجه الدلالة واضحة،
و أمّا السنة:
فمنها: معتبرة السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا دعی أحدکم إلی طعام فلا یتبعن [یستتبعن] ولده، فإنّه إن فعل أکل حراماً و دخل عاصیاً»(3).
و منها: روایة الحسین بن أحمد المنقری، عن خاله قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «من أکل طعاماً لم یُدع إلیه فإنّما أکل قطعة من النار»(4).
التعبیر ب «قطعة من النار» فی هذه الروایة دلیل لحرمتها.
و کذا یمکن الاستدلال بالعمومات التی تدلّ علی عدم جواز التصرّف فی مال الغیر مطلقاً، کصحیحة أبی أسامة زید الشحّام، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم - فی حدیث -: فإنّه لا یحلّ دم امرئ مسلم و لا ماله إلاّ بطیبة نفسه»(5). فهذه تدلّ علی حرمة التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه، فإذا دعی الولی
ص:523
إلی مائدة دون ولده فاستتباع الولد إلیها سبب لتصرّف الولد فی مال الغیر من غیر إذن من صاحبه، فهو غیر جائز للولیّ، و ضمان مال الغیر و إن کان علی القاعدة علی الولد لأنّه أتلفه مباشرة، إلاّ أنّ فی المقام کان علی الولیّ إمّا لقاعدة الغرور أو لأجل أقوائیة السبب عن المباشرة علی ما قرّر فی محلّه.
و ممّا قلنا ظهر ما یرد علی القول الثانی الذی استند فی وجه کلامه إلی حمل روایة السکونی و المنقری علی الکراهة؛ لأنّ حملهما علی الکراهة خلاف الظاهر منهما، و لأنّ التعلیل بالحرمة و العصیان و الوعید بالنار لا یساعد مع الکراهة، مع أنّهما موافقان لصحیحة زید الشحّام التی تدلّ علی حرمة التصرّف فی مال الغیر بدون إذن منه.
ص:525
ص:526
من المباحث المهمّة الجدیرة بالتحقیق فی أحکام الصغار: ولایة الآباء و الأجداد و الوصیّ و السیّد و الحاکم - علیهم فی الأموال و النفوس و الحقوق - فی أنّها ثابتة مطلقاً، أو مشروطة بشرائط، و هل یکون للصغیرین بعد بلوغهما و رشدهما خیار أم لا؟
و هل یُشترط فی ولایة الجدّ بقاء الأب أو یُشترط موته؟ و متی تنتهی الولایة؟ و بما ذا تسقط؟
و هل یعتبر فی تصرّفهما رعایة المصلحة للصغیرین، أو یکفی عدم المفسدة؟ و...
للجواب عن هذه الأسئلة و التحقیق فی أدلّة موضوعاتها عقدنا هذا الباب، و یشتمل علی فصول:
الفصل الأوّل: فی ولایة الأب و الجدّ.
الفصل الثانی: فی ولایة المولی و السیّد.
ص:527
الفصل الثالث: فی ولایة الوصیّ.
الفصل الرابع: فی شرائط الأولیاء.
الفصل الخامس: فی ولایة الحاکم.
الفصل السادس: فیما یترتّب علی تزویج الصغیرین.
الفصل السابع: فی ولایة الأب و الجدّ علی أموال الصغار.
الفصل الثامن: فی ولایة المولی و الوصیّ علی أموالهم.
الفصل التاسع: فی ولایة الحاکم و عدول المؤمنین علی أموالهم.
و الفصول الخمسة الأولی فی الولایة علی تزویج الصغار، و الثلاثة الأخیرة علی أموالهم.
ص:528
نذکر فی هذا المبحث العناوین التالیة: معنی الولایة لغةً و اصطلاحاً، بیان أنواع الولایة، ثبوت الولایة للأب و الجد و آراء الفقهاء فیها، أدلّة هذا الحکم من الکتاب و السنّة، آراء فقهاء أهل السنّة فی ولایة الأب و الجدّ، عدم ولایة الأمّ و الأخ و العمّ و الخال و أولادهم و الجدّ من قِبل الأمّ.
یلی أمره و یقوم بکفایته، و ولیّ المرأة: الذی یلی عقد النکاح علیها و لا یدعها تستبدّ بعقد النکاح دونه(1) ،.. أنّ المولی من الدین هو الولیّ، و ذلک قوله تعالی: (ذلِکَ بِأَنَّ اللّهَ مَوْلَی الَّذِینَ آمَنُوا وَ أَنَّ الْکافِرِینَ لا مَوْلی لَهُمْ)2 أی لا ولیّ لهم، و منه الحدیث: «من کنت مولاه فعلیٌّ مولاه» أی مَنْ کنت ولیّه(2).
و قال ابن الأثیر: و کأنّ الولایة تُشعر بالتدبیر و القدرة و الفعل، و ما لم یجتمع ذلک لم یُطلق علیه اسم الوالی(3).
فتحصّل من جمیع ذلک أنّ معنی الولایة: التصدّی لشئون الغیر و تدبیر أمره و التصرّف فی نفسه أو ماله أو فیهما معاً.
قد عرّفوا الولایة بتعاریف مختلفة، قال بعضهم: «الولایة تنفیذ القول علی الغیر شاء أو أبی، و المراد بتنفیذ القول ما یکون فی النفس أو فی المال أو فیهما معاً»(4)
و قیل: «الولایة هی قدرة الشخص شرعاً علی إنشاء التصرّف الصحیح النافذ علی
ص:530
نفسه أو ماله، أو علی نفس الغیر و ماله»(1).
و کذا قیل: «إنّ الولایة فی الاصطلاح الشرعی هی: سلطة شرعیة یتمکّن بها صاحبُها من إنشاء العقود و التصرّفات و تنفیذها، أی ترتیب الآثار الشرعیة علیها»(2).
نقول: هذه التعاریف الثلاثة قریبة المعنی، و تکون شاملة لولایة الأب و الجدّ و الوصیّ عنهما، و لکنّها قاصرةٌ عن شمول ولایة الحاکم؛ لأنّها تکون عامّةً بالنسبة إلی جمیع الشئون الشخصیة و المالیة و الاجتماعیة و السیاسیّة و المصالح الأخرویة و الدنیویة، و الحال أنّه اقتصر فی هذه التعاریف بالولایة علی الشئون المالیة و الشخصیة فقط.
و عرّفها المحقّق النائینی بقوله: «إنّها عبارةٌ عن الرئاسة علی الناس فی أمور دینهم و دنیاهم و معاشهم و معادهم»(3) ، و مقصوده رحمه الله من هذا ولایة الحاکم، فلا یشمل ولایة الأب و الجَدّ و نحوهما؛ لأنّ ولایتهما لا تکون جامعةً بالنسبة إلی جمیع شئون المولّی علیه المالیة و الشخصیة و الاجتماعیة و الدینیّة و...
فالأولی أن تعرّف بما ذکره المحقّق الأصفهانی رحمه الله بقوله: «فالولایة حقیقتها کونُ زمام أمور شیءٍ بید شخص، مَن ولِیَ الأمر و یلیه»(4).
و اعلم أنّه و إن کان بحثنا الآن فی أحد أقسام الولایة، أی ولایة الأب و الجدّ علی الصغار، و لکن نحتاج إلی التعرّض لأفرادها الأخری أیضاً خلال هذا المبحث
ص:531
و المباحث الآتیة من هذا الکتاب؛ فالمناسب أن نشیر إلی تقسیمات الولایة باختصار:
تنقسم الولایة بهذا الاعتبار إلی قسمین:
1 - الولایة بالمعنی الأخصّ.
2 - الولایة بالمعنی الأعمّ.
فالأولی: هی مسبّبة عن أحد الأسباب الخمسة، و هی الأبوّة و الجدودة و الملک و السلطنة و الوصایة(1).
و الثانیة: هی مطلق القدرة علی إنفاذ التصرّف فی الشیء، فتعمّ الوکیل و المأذون، و المتصدّق فی مجهول المالک و الملتقط فی اللقطة، و مالک الصدقة فی الزکاة بالنسبة إلی العزل و الدفع إلی المستحقّ و تبدیل العین بالقیمة، و مالک الخمس بالنسبة إلی دفع أصل المال أو قیمته، و الأمّ بالنسبة إلی الحضانة، و متولّی الوقف العامّ أو الخاصّ من الواقف، و فی القصاص و التقاصّ، و المرتهن فی بیع العین المرهونة فی الجملة، و غیر ذلک من الموارد التی وقع التعبیر فیها کثیراً بالولایة لمن له ذلک فی کلمات الفقهاء(2). و تکون الولایة فی هذه الموارد بالمعنی الأعمّ، و یکون مرجعها فی الحقیقة إلی التولیة و التفویض.
تنقسم الولایة بهذا الاعتبار أیضاً إلی الولایة العامّة و الولایة الخاصّة، فولایة الحاکم عامّة باعتبار عموم المولّی علیهم، تعمّ الناس جمیعاً فی أنفسهم و أموالهم، و ولایة الأب و الجدّ خاصّة علی ولده الصغیر.
ص:532
و تنقسم بهذا الاعتبار إلی قسمین:
1 - ما یکون الولیّ فیه مستقلاًّ فی التصرّف، و یکون نظره سبباً مستقلاًّ فی جواز تصرّفه، کولایة الحاکم فی النکاح علی البالغ فاسد العقل مع الغبطة.
2 - ما یکون تصرّف الغیر منوطاً بإذنه، فیکون نظر الولیّ شرطاً فی تصرّف الغیر، کولایة الحاکم فی بعض أقسام الوقف؛ لأنّ تصرّف المتولّی منوط بإذنه.
تنقسم بهذا الاعتبار أیضاً إلی أقسامٍ و درجاتٍ مختلفة نذکر الأهمّ منها اختصاراً:
1 - ولایة اللّه تعالی علی خلقه، التی هی أکمل الولایات و أقواها، و قوام المخلوقات و وجودها بها (فَاللّهُ هُوَ الْوَلِیُّ)1 .
2 - ولایة النبیّ صلی الله علیه و آله و خلفائه المعصومین علیهم السلام بالولایة الباطنیة و الظاهریة، و کان لهم علیهم السلام جهاتٌ من الولایة:
أ: ولایتهم التکوینیّة.
ب: ولایتهم التشریعیّة.
ج: نفوذ أوامرهم فی الأحکام الشرعیّة الراجعة إلی التبلیغ، و وجوب اتّباعهم.
د: وجوب إطاعة أوامرهم الشخصیّة.
3 - ولایة الحاکم «الفقیه و القاضی» التی تکون من شئون ولایة النبیّ و الأئمّة علیهم السلام، حیث إنّ الحاکم منصوبٌ من قبلهم(1). و لکلّ هذه الثلاثة أدلّة قد
ص:533
ذکرت فی محلّها، من أرادها فلیُراجع الکتب المفصّلة.
4 - ولایة الأب و الجدّ علی الصغار، و تنقسم إلی أقسامٍ ثلاثة:
الأوّل: ولایتهما علی المال بمعنی تدبیر شئون القاصر المالیة من استثمار و تصرّفٍ و حفظ و إنفاق و... یأتی بحثها إن شاء اللّه.
الثانی: ولایتهما علی النفس، بمعنی الإشراف علی شئون القاصر الشخصیة، و تکون لهذه أنواع:
1 - ولایة الحضانة التی قد سبق الکلام فیها.
2 - ولایة الضمّ، و المقصود منها أنّه إذا انتهت مدّة الحضانة تلیها مرحلة أخری، و هی مرحلة ضمّ الصغار إلی من لهم الولایة علی النفس، و سمّاها بعض الفقهاء بالکفالة.
3 - ولایة التزویج، و هی مورد بحثنا الآن.
الثالث: ولایتهما علی استیفاء حقوق الصغار، بمعنی السلطنة علی أخذ حقوقهم کحقّ الشفعة و حقّ القصاص و حقّ الخیار و غیرها.
المرتضی (1) و سلاّر(2) و القاضی ابن برّاج(3) و ابن حمزة(4) و الفاضلان(5) ، و ذهب إلیه أیضاً المتأخّرون کما فی المسالک(6) و الحدائق(7) و جامع المقاصد(8) و الریاض(9)
و الجواهر(10) و الشیخ الأعظم الأنصاری(11). و هو أیضاً مورد اتّفاق فقهاء العصر، کما فی العروة و التعلیقات علیها و غیرها(12).
فثبوت الولایة للأب و الجدّ علی نکاح الصغار من القطعیّات و الضروریّات فی الفقه، و تطابقت علیه الفتاوی علی وجهٍ لم یظهر فیه مخالف، و ادّعی علیه الإجماع فی السرائر(13) و التذکرة(14) و غیرهما(15).
أدلّة ولایة الأب و الجدّ فی التزویج
تدلّ علی إثبات ولایة الأب و الجدّ علی الصغار فی التزویج أمور، نذکرها علی
ص:535
الترتیب التالی:
قال اللّه تعالی: (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ)1 .
ظاهر(1) الآیة دلّ علی لزوم أن یدفع للمطلّقة بعد الفرض و قبل المسّ نصف المهر المسمّی إلاّ علی تقدیر العفو من المطلّقة، أو من ولیّها؛ لأنّ المراد من الذی بیده عقدة النکاح ولیّ أمرها، فقد ورد فی الصحیح عن عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «الذی بیده عقدة النکاح هو ولیّ أمرها»(2).
و فی روایة عن رفاعة قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الذی بیده عقدة النکاح فقال: «الولیّ الذی یأخذ بعضاً و یترک بعضاً، و لیس له أن یدع کلّه»4.
و لا خلاف فی أنّ کلاًّ من الأب و الجدّ ولیّ أمرها، فعقدة النکاح بأیدیهما بمقتضی الآیة التی فسّرت بالروایتین المذکورتین، و هو المطلوب.
و هکذا قال اللّه تعالی: (وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ وَ اللاّئِی لَمْ یَحِضْنَ وَ أُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ)5 .
أراد سبحانه و تعالی بیان عِدّة المطلّقة غیر البیّن حیضُها لکبرٍ أو صغرٍ أو حملٍ غالباً، فقال: (وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ) أی یئسنَ من الحیض بحسب الظاهر،
ص:536
و لم یتحقّق کونه لکبر و وصولها إلی حدّ الیأس، فحصل الشکّ فی ذلک، فیجب علیهنَّ العدّة، فعدّتهنّ ثلاثة أشهرٍ، و أمّا اللائی لم یحضن لا عدّة علیهنّ، و حذف لدلالة الکلام علیه(1) ، و هو مذهب الإمامیة إلاّ السیّد المرتضی رحمه الله فإنّه وافق أهل السنّة(2) لأنّ مذهبهم أنّ الصغیرة التی لا تحیض فعدّتها ثلاثة أشهرٍ، و ادّعی ابن قدامة الإجماع علیه بقوله - بعد قول الخرقی: «و إن کانت من الآیسات أو ممَّن لم یحضنَ فعدّتها ثلاثة أشهرٍ» -: أجمع أهل العلم علی هذا؛ لأنّ اللّه تعالی ذکره فی کتابه بقوله سبحانه: (وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ) الآیة(3).
و علی کلا القولین سواءً قلنا بثبوت العدّة للصغیرة کما هو مذهب أهل السنّة، أو بعدمه کما هو مذهب أکثر أصحابنا، فإنّ الآیة(4) تدلّ علی ثبوت ولایة التزویج للأولیاء، لأنّ العدّة لا تکون إلاّ من طلاقٍ فی نکاحٍ صحیح، فیدلّ ذلک علی أنّ الصغیرة تُزوّج و تُطلّق و زواجها صحیح، و الذی یزوّجها و یتولّی عقد زواجها هو ولیّها؛ لأنّه لا عبرة فی النکاح بعبارة الصبیّ بلا خلاف فیه، فدلالة الآیة تامّة؛ لأنّ القدر المتیقّن من الولیّ هو الأب و الجدّ.
و النصوص الدالّة علی هذا الحکم علی طوائف:
الطائفة الأولی: النصوص التی تدلّ علی جواز عقد الأب و الجدّ علی الصبیّة، و عدم الخیار لها بعد بلوغها:
ص:537
منها: صحیحة ابن بزیع، التی رواها المشایخ الثلاثة قال: سألتُ أبا الحسن علیه السلام عن الصبیّة یزوّجها أبوها ثمّ یموت و هی صغیرة، فتکبر قبل أن یدخل بها زوجها؛ یجوز علیها التزویج أو الأمر إلیها؟ قال: «یجوز علیها تزویج أبیها»(1) حیث تدلّ علی نفاذ عقد الأب و جوازه حال الصغر، و لا یجوز لها الخیار بعد البلوغ.
و منها: و صحیحة عبد اللّه بن الصلت قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الجاریة الصغیرة یزوّجها أبوها، لها أمرٌ إذا بلغت؟ قال: «لا، لیس لها مع أبیها أمرٌ. قال:
و سألته عن البکر إذا بلغت مبلغ النساء أَ لَها مع أبیها أمر؟ قال: لیس لها مع أبیها أمر ما لم تکبر «تثیب خ ل»(2). وجه الدلالة کسابقتها.
و نحوها صحیحة علیّ بن یقطین(3).
و منها: صحیحة الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الجاریة یُزوّجها أبوها بغیر رضاء منها قال: «لیس لها مع أبیها أمر، إذا أنکحها جاز نکاحه و إن کانت کارهةً»(4).
الطائفة الثانیة: النصوص التی تدلّ علی تقدیم عقد الجدّ علی عقد الأب و أولویّته عند التعارض و التشاحّ، کصحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:
«إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه، و لابنه أیضاً أن یزوّجها. فقلت: فإن هوی أبوها رجلاً و جدّها رجلاً، فقال: الجدّ أولی بنکاحها»(5).
فإنّها تدلّ صراحةً علی جواز عقد الأب و الجدّ و أولویّة عقد الجدّ و تقدیمه علی عقد الأب عند التشاح و التعارض، و تقدیم عقد الجدّ بعد المفروغیة عن
ص:538
صحّته، و کذا موثّقة عبید بن زرارة(1) و صحیحة هشام بن سالم و محمّد بن حکیم(2)
و عبید بن زرارة(3) و علی بن جعفر (4). و سیأتی التعرّض لها فی بحث تعارض عقد الجدّ و الأب إن شاء اللّه تعالی.
الطائفة الثالثة: الأخبار التی تدلّ علی التوارث بین الصغیرین؛ لأنّ ثبوت الإرث یتوقّف علی النکاح الصحیح، کصحیحة محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام فی الصبیّ یتزوّج الصبیّة یتوارثان؟ فقال: «إذا کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم، قلتُ: فهل یجوز طلاق الأب؟ قال: لا»(4) کما استدلّ بها فی تفصیل الشریعة(5).
و تدلّ علی أنّ التوارث یتوقّف علی تزویج الأبوین، فجواز عقد الأب قطعیّ لا شکّ فیه، و نحوها معتبرة عبید بن زرارة(6).
الطائفة الرابعة: النصوص التی تدلّ علی ثبوت المهر علی الأب أو الابن الصغیر، فإنّ ثبوت المهر فرع صحّة النکاح؛ و لأنّ العقد الفاسد لا یوجب المهر، کموثّقة عبید بن زرارة قال: سألتُ أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یزوّج ابنه و هو صغیر؟ قال: «إن کان لابنه مال فعلیه المهر، و إن لم یکن للابن مال فالأب ضامن المهر، ضمن أو لم یضمن»(7).
فإنّ تفصیله علیه السلام فی المهر دالٌّ علی المفروغیة عن صحّة النکاح، و نحوها موثّقة
ص:539
فضل بن عبد الملک(1) و ذیل صحیحة الحذّاء(2).
کما ادّعاه فی السرائر(3) و الناصریات(4) و الغُنیة(5) و التذکرة(6) و جامع المقاصد(7) و الریاض(8) و غیرها.
قال فی السرائر: «عندنا أنّه لا ولایة علی النساء الصغار اللاتی لم یبلغن تسع سنین إلاّ للأب و الجدّ من قبله... بغیر خلاف بین أصحابنا إلاّ من شیخنا أبی جعفر فی نهایته»(9).
و قال فی الریاض: «لا ولایة فی النکاح لغیر الأب و الجدّ للأب و إن علا...
إجماعاً»(10).
نقول: الظاهر أنّ هذا الإجماع لا یکون دلیلاً مستقلاًّ فی قبال النصوص.
فتحصّل من جمیع ما ذکرنا: أنّ الولایة للأب و الجدّ علی نکاح الصغیرین ثابتة، کتاباً و سنةً و اتفاقاً من الفقهاء، و لم نظفر علی مخالفٍ إلاّ ما یُنسب إلی ابن عقیل من إنکار ولایة الجدّ، و لعلّه استند فی ذلک إلی النصوص التی تدلّ علی حصر الولایة فی الأب:
ص:540
کصحیحة زرارة قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: «لا ینقض النکاح إلاّ الأب»(1).
و موثّقة محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لا ینقض النکاح إلاّ الأب»(2).
و الظاهر أنّ المقصود فیهما نفی نفوذ غیر الأب من العصبات فی التزویج من الأخ و العمّ و الخال و غیرهم، ردّاً للعامّة لأنّهم یقولون بولایة العصبات، هذا أوّلاً.
و ثانیاً: یطلق الأب علی الجدّ مجازاً، فیصحّ أن یکون المقصود من الأب فی هذه النصوص الحاصرة الأب و الجدّ لغةً کما قال فی المصباح المنیر(3) ، أو إجماعاً کما قال بعضهم: «إنّ الجدّ ملحق بالأب إجماعاً(4). أو أنّه أبٌ فی الحقیقة(5).
و ثالثاً: و مع الغضّ عمّا قلنا فقد وقع التعارض بین هذه النصوص و النصوص السابقة التی صرّح فیها بثبوت الولایة للأب و الجدّ، و حیث إنّ لها شهرة عظیمة روایةً و فتوی یلزم رفع الید عن هذه النصوص الحاصرة للولایة بالأب دون الجدّ، فیتمّ بهذا المطلوب.
فی ثبوت ولایة التزویج علی الصغار عندهم ثلاثة أقوال:
کما ذهب إلیه ابن شبرمة و أبو بکر
ص:541
الأصمّ و عثمان البتّی(1).
و استدلّوا بأنّ الولایة فی التزویج کانت لحاجة المولّی علیه إلی النکاح، و الصغیران لم یحتاجا إلی النکاح؛ لأنّ المقصود من النکاح طبعاً هو قضاء الشهوة، و شرعاً النسل، و الصغر ینافی هذین المقصودین(2).
و فیه أوّلاً: کما قال فی المبسوط: «إنّ فی النکاح أغراضاً و مقاصد مشروعة لا تتحقّق غالباً إلاّ إذا کان الزوج کفواً و الکفو عزیز الوجود و لا یحصل فی کلّ وقتٍ، فکانت الحاجةُ ماسّة إلی إثبات الولایة فی الزواج علی الصغیرة لتزویجها بالکفء؛ لأنّه لو انتظر بلوغها لفات ذلک الکفء و لا یوجد مثله»(3).
و ثانیاً: وردت الآثار الکثیرة عن الصحابة التی تدلّ علی جواز نکاح الصغار بتزویج الآباء مثل حدیث تزویج النبیّ صلی الله علیه و آله بعائشة و هی صغیرة(4). فمن ادّعی أنّ هذا من خصائصه صلی الله علیه و آله فلیأت بدلیل خاصّ، و کذلک سائر ما ذکر من الآثار، من قبیل أنّ قُدامة بن مظعون تزوّج بنت الزبیر، و تزویج ابن عمر بنتاً له صغیرة من عروة بن الزبیر، و غیر ذلک من الأخبار(5).
و ثالثاً: أنّه خلاف ظاهر الآیات السابقة و الإجماع، فلذلک یلزم طرحه.
الثانی: التفصیل بین الصغیرة و الصغیر.
ص:542
تثبت ولایة التزویج علی الصغیرة دون الصغیر، هذا قول ابن حزم الأندلسی حیث قال فی المسألة 1826 من المحلی: و للأب أن یزوّج ابنته الصغیرة البکر - ما لم تبلغ - بغیر إذنها...».
و قال أیضاً فی المسألة 1827: «و لا یجوز للأب و لا لغیره إنکاح الصغیر الذکر»(1).
نقول: و هذا أیضاً مخالف لظاهر الکتاب و الأخبار و الإجماع.
الثالث: أنّه تثبت الولایة علی الصغیرة و الصغیر، و هو قول جمهور الفقهاء من المذاهب الأربعة، فنذکر شطراً من کلماتهم.
أ - مذهب الحنابلة:
و فی المغنی لابن قدامة: «و إذا زوّج الرجل ابنته البکر فوضعها فی کفایةٍ، فالنکاح ثابتٌ و إن کرهت کبیرةً کانت أو صغیرةً، أمّا البکر الصغیرة فلا خلاف فیها. قال ابن المنذر: أجمع کلّ مَن نحفظ عنه من أهل العلم أنّ نکاح الأب ابنته البکر الصغیرة جائز إذا زوّجها من کفؤ...»(2).
و فی الکافی: «و إن کانت حرّةً، فأولی الناس بها أبوها... ثمّ الجد أبو الأب»(3).
ب - مذهب الحنفیّة:
و فی المبسوط للسرخسی: «و الأصل فی ترتیب الأولیاء قوله صلی الله علیه و آله: النکاح إلی العصبات، و المولّی علیها لا یخلو إمّا أن تکون صغیرة أو کبیرة معتوهة، فإن کانت صغیرة فأولی الأولیاء علیها أبوها، ثمّ الجدّ بعد الأب قائم مقام الأب فی ظاهر
ص:543
الروایة، و ذکر الکرخی أنّ هذا قول أبی حنیفة»(1).
ج - مذهب المالکیّة:
و لا یجبر أحدٌ أحداً عند مالک علی النکاح إلاّ الأب فی ابنته البکر، و فی ابنه الصغیر، و فی أمته و فی عبده، و الولیّ فی یتیمه(2).
وجه قول مالک: أنّ الولایة علی الحرّة باعتبار الحاجة، و لا حاجة هنا؛ لانعدام الشهوة، إلاّ أنّ ولایة الأب تثبت نصّاً بخلاف القیاس، و الجدّ لیس فی معناه؛ لقصور شفقته فلا یلحق به دلالةً؛ لأنّ الولد جزء الأب، و کانت الولایة للأب علیه کالولایة علی نفسه، و الجزئیة قد ضعفت بالجدّ، و الشفقة قد نقصت فلا یکون فی معناه(3).
و فیه: أنّ نظره مبنیٌّ علی القیاس الباطل عندنا.
د - مذهب الشافعیّة:
و فی المهذّب: «و یجوز للأب و الجدّ تزویج البکر من غیر رضاها صغیرة کانت أو کبیرة»(4).
فالجمهور من فقهاء أهل السنّة أثبتوا الولایة للأب علی زواج الصغار، و لکن اعتقدوا أنّ ولایة الجدّ کانت فی مرتبةٍ متأخّرةٍ من ولایة الأب، و لا یکون له ولایةٌ فی حیاة الأب.
قد سبق تفصیلاً أنّ الولایة فی زواج الصغار منحصرة فی الأب و الجدّ، و لم
ص:544
یخالف فی هذه المسألة أحد من أصحابنا، بل قام الإجماع علیها کما سبق، إلاّ أنّ ابن الجنید قال: «إنّ الأم و أباها قائم مقام الأب فی حال عدمه - علی ما حکی عنه فی المختلف -: فأمّا الصبیّة غیر البالغة، فإذا عقد علیها أبوها فبلغت، لم یکن لها اختیارٌ، و لیس ذلک لغیر الأب و آبائه فی حیاته، و الأمّ و أبوها یقومان مقام الأب و آبائه فی ذلک؛ لأنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله أمر نعیم بن [عبد اللّه النحّام](1) أن یستأمر أمّ ابنته فی أمرها(2) ، و قال: فآمروهنّ فی بناتهن(3)»(4).
و أیضاً یمکن أن یستدلّ لکلام ابن الجنید بروایة إبراهیم بن میمون، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا کانت الجاریة بین أبویها، فلیس لها مع أبویها أمرٌ، و إذا کانت قد تزوّجت لم یزوّجها إلاّ برضا منها»(5).
حیث إنّ ظاهرها عدم اختصاص الولایة فی الأب و ثبوتها للأمّ أیضاً، و الحقّ أنّه لا ولایة لها علی تزویج البنت لوجوه:
1 - أصالة عدم الولایة للأمّ و أبیها.
2 - ظاهر النصوص السابقة یدلّ علی عدم جواز ولایة غیر الأب و الجدّ کصحیح محمّد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن الصبیّ یزوّج الصبیّة؟ قال:
«إن کان أبواهما اللذان زوّجاهما، فنعم جائز»(6).
و هو یدلّ من جهة مفهوم الشرط علی عدم جواز التزویج لو زوّجهما(7) غیر
ص:545
الأبوین، أی أب الصبیّ و الصبیّة.
و صحیح آخر لمحمّد بن مسلم(1) ، و دلالته مثل سابقه ظاهر، و هکذا خبرٌ آخر له عن أبی جعفر علیه السلام، أنّه سأله عن رجلٍ زوّجته أمّه و هو غائب؟ قال: «النکاح جائز، إن شاء المتزوّج قَبِلَ و إن شاء ترک» الحدیث(2).
و عمومه(3) الناشئ عن ترک الاستفصال من وقوع التزویج حال البلوغ أو قبله شامل لمحلّ النزاع، و قصور السند معتضدٌ بالشهرة، فعقد الأمّ کعقد الفضولی و لا یکون عقد إجبارٍ.
و هناک نصوص أخر دلّت علی عدم ولایة غیر الأب و الجدّ للأب، خصوصاً النصوص الحاصرة للولایة بالأب:
کصحیحة زرارة قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: «لا ینقض النکاح إلاّ الأب»(4).
و هکذا صحیحة محمّد بن مسلم(5) ، و کذا موثّقته(6).
فبمقتضی هذه النصوص تکون الولایة منحصرةً فی الأب، و أمّا الجدّ من قِبَل الأب فهو ملحق به کما قلنا سابقاً. و علی هذا فالحصر فیها إضافی، أی بالنسبة إلی العصبات من الأخ و العمّ و الخال و... و لا یکون بالنسبة إلی الحاکم و الوصیّ و المولی.
ص:546
و أمّا الحدیث النبویّ الذی استدلّ به ابن الجنید فإنّه محمول علی الأولویة، یعنی یستحبّ أن یستأمر و یأذن الأب لأمّ بنتهِ فی أمر نکاحها.
علی أنّه لا تثبت الولایة للأمّ بانفرادها؛ لأنّ المدّعی إثبات الولایة للأمّ بالاستقلال لا بنحو الاشتراک، و مع غضّ النظر عن جمیع ما قلنا فإنّ هذه الروایة ضعیفة سنداً، و لا یجوز أن تکون مستنداً للحکم.
و أمّا الاستناد بروایة إبراهیم بن میمون فأیضاً غیر صحیح؛ لأنّ الإجماع علی خلافها، و لضعف سندها. لأنّ إبراهیم بن میمون لم یرد فیه مدحٌ فضلاً عن التوثیق(1). فالروایة ساقطةٌ من جهة السند؛ و لهذا أعرض عنها الفقهاء.
لا خلاف فی أنّه لا ولایة للجدّ من قبل الأمّ علی الصغار فی التزویج فی حال حیاة الأب و مماته، إلاّ أنّ ابن الجنید قال: «بأنّ الأمّ و أباها یقومان مقام الأب» کما تقدّم، و یمکن الاستدلال لهذا القول بإطلاقات بعض النصوص(2):
فیقال بأنّ الجدّ الذی ورد فیها مطلق یشمل الجدّ من قبل الأمّ أیضاً، کما أنّه کذلک فی العرف و اللغة، و لکنّه یُستفاد من نصوص أخری الاختصاص بأب الأب فقط، مثل:
صحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام، قال: «إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه، و لابنه أیضاً أن یزوّجها. فقلت: فإن هوی أبوها رجلاً و جدّها رجلاً، فقال: الجدّ أولی بنکاحها»(3).
فالروایةُ تبیّن أنّ الجدّ الذی له الولایة أب الأب؛ لأنّه علیه السلام قال: «ابنة ابنه» و لم
ص:547
یقل: ابنة بنته.
و موثّقة فضل بن عبد الملک، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ الجدّ إذا زوّج ابنة ابنه...»(1).
و کذا معتبرة عبید بن زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه، قال: و لابنه أیضاً أن یزوّجها، فإن هوی أبوها رجلاً و جدّها رجلاً فالجدّ أولی بنکاحها»(2).
و خبر علیّ بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال: سألته عن رجلٍ أتاهُ رجلان یخطبان ابنته فهوی أن یزوّج أحدهما و هوی أبوه الآخر، أیّهما أحقّ أن ینکح؟ قال: «الذی هوی الجدّ أحقّ بالجاریة؛ لأنّها و أباها للجدّ»(3).
یستفاد من هذین الخبرین أیضاً أنّ الجدّ الذی جعله الإمام علیه السلام فی مقابل الأب أولی بأمر التزویج منه هو الجدّ للأب، أی أب الأب.
و أیضاً تمسّک الإمام علیه السلام فی روایة عبید بن زرارة بقول النبیّ صلی الله علیه و آله: «أنت و مالک لأبیک»(4). فیُستفاد منه أنّ الجدّ الذی کان له الولایة و الأولویّة هو أب الأب.
خلاصة الکلام: أنّه یستفاد من الروایات الکثیرة التی أشرنا إلی بعضها أنّ المقصود من الجدّ الذی له الولایة فی التزویج هو أب الأب، و لم تکن فیها أیّ إشارةٍ و لو إجمالاً إلی أب الأمّ.
و أیضاً قامت الإجماعات المستفیضة بل المتواترة علی أنّ المراد من الجدّ فی هذا الباب هو أب الأب، فلا وجه لما نسب إلی ابن الجنید(5) نصّاً و فتوی و إجماعاً.
ص:548
قال الشیخ رحمه الله فی النهایة: «و متی عقد علی صبیةٍ لم تبلغ غیر الأب أو الجدّ مع وجود الأب کان لها الخیار إذا بلغت، سواء کان ذلک العاقد جَدّاً مع عدم الأب، أو الأخ أو العمّ أو الأمّ»(1).
و قال فی المقنعة: «و لیس لأحدٍ أن یعقد علی صغیرةٍ سوی أبیها أو جدّها لأبیها، فإن عقد علیها غیر من سمّیناه من أهلها کان العقد موقوفاً علی رضاها به عند البلوغ، فإذا بلغت فرضیت به و أجازته ثبت، فإن أبته بطل»(2).
و کذا فی التهذیب(3) و ذلک لأصالة عدم ولایة أحدٍ علی غیره إلاّ إذا ثبتت الولایة بدلیل معتبر و هو مفقود، و لأنّ الإجماع قائم علی انحصار الولایة بالقرابة فی الأب و الجدّ.
و لظهور صحیحة محمّد بن مسلم السابقة فی عموم نفی الولایة عن غیر الأب، قال علیه السلام: «إن کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز». حیث تدلّ من جهة مفهوم الشرط علی عدم جواز التزویج لو زوّجهما غیر الأبوین، مثل الأخ و العمّ و الخال و...
و نحوها معتبرة عبید بن زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إن کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم»(4).
إن قلت: یظهر من بعض الأخبار - مثل روایة أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام - ثبوت الولایة لهم، قال: سألته عن الذی بیده عقدة النکاح؟ قال: «هو الأب و الأخ
ص:549
و الرجل یوصی إلیه، و الذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری، فأیّ هؤلاء عفا فقد جاز»(1).
قلنا:
أوّلاً: هذه الروایة ضعیفةٌ سنداً؛ لأنّ أحمد بن محمّد بن عیسی یرویها عن البرقی أو غیره، و حیث لم یعرف ذلک الغیر تکون الروایة ضعیفةً؛ و لذا عبّر عنها فی الجواهر بالخبر(2) ، و هو مشعر بضعف سندها، و علی هذا فالتعبیر عنه بصحیح أبی بصیر کما فی المستمسک غیر تامّ (3).
و ثانیاً: تحمل - و إن ورد مضمونها فی عدّة من الروایات المعتبرة (4)- علی التقیّة؛ لأنّ بعض العامّة قائل بولایة العصبة(5) من الأخ و العمّ و أولادهما و غیرهم(6).
و ثالثاً: یمکن الحمل علی الولایة العرفیة أو علی صورة وکالة الأخ، کما تشعر به روایة إسحاق بن عمّار(7).
و رابعاً: فمع التنزّل عمّا قلنا یلزم طرح هذه الأخبار؛ لأنّ الأصحاب لا یعملون بها للإجماع(8).
و خامساً: و القطع بعدم ثبوت الولایة للأخ علی الاُخت، و هکذا لا ولایة للعمّ
ص:550
و الخال و أولادهما.
و استدلّ السید الخوئی رحمه الله لنفی ولایة الأخ علی أُخته الصغیرة بالنصوص الخاصة، مثل:
صحیحة الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث - قال: سئل عن رجلٍ یرید أن یزوّج أخته؟ قال: «یؤامرها فإن سکتت فهو إقرارها و إن أبت لا یزوّجها»(1).
و مثلها صحیحة داود بن سرحان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل یرید أن یزوّج أخته، قال: «یؤامرها فإن سکتت فهو إقرارها و إن أبت لم یزوّجها»(2) ؛ لأنّ الأخت مطلقة تشمل الصغیرة و الکبیرة، فتدلاّن علی عدم ولایة الأخ علی الصغیرة.
و لکن یمکن المناقشة فی الاستدلال بهما بأن یقال: و لو کان صدرها مطلقاً یشمل الصغیرة و الکبیرة، و لکن فی ذیلهما قرائن تدلّ علی أنّهما مختصّان بالبالغة، مثل کلمات «یُؤامرها» و «إقرارها» و «أَبَت» لأنّ المؤامرة و الإقرار و الإباء لا تکون جائزة إلاّ من البالغة، و أمّا الصبیّة فإقرارها و إباؤها و مؤامرتها لا یکون لها أثر.
و أمّا عدم ولایة العمّ فلصحیحة محمّد بن الحسن الأشعری قال: کتب بعض بنی عمّی إلی أبی جعفر الثانی علیه السلام: ما تقول فی صبیّة زوّجها عمّها فلمّا کبرت أبت التزویج، فکتب لی: «لا تکره علی ذلک و الأمر أمرها»(3) و الدلالة واضحةٌ.
و الحاصل أنّه لا ولایة لغیر الأب و الجدّ من سائر العصبات، فإن عقد غیرهما الصغیرین یقع العقد فضولیّاً، و به قال فی القواعد و التحریر(4) و جامع
ص:551
المقاصد(1) و الریاض(2) و الجواهر(3) و العروة(4) و التعلیقات علیها.
اختلف أهل السنّة فی ولایة غیر الأب و الجدّ من سائر العصبات.
قال الشافعی: «و من علی حاشیة النسب کأخٍ و عمّ لا یزوّج صغیرةً بحالٍ»(5). و قال مالک: «لیس لأحد سوی الأب تزویج الصغیر و الصغیرة»(6).
و قال الحنفیة: «إذا أنکح الوالد الصغیر أو الصغیرة فذلک جائز علیهما، و کذلک سائر الأولیاء. و به أخذ علماؤنا فقالوا: یجوز لغیر الأب و الجدّ من الأولیاء تزویج الصغیر و الصغیرة»7.
و قال السرخسی فی المبسوط: «و المولّی علیها لا یخلو إمّا أن تکون صغیرة أو کبیرة معتوهة، فإن کانت صغیرة فأولی الأولیاء علیها أبوها، ثمّ الجدّ بعد الأب قائم مقام الأب، ثمّ بعد الأجداد من قبل الآباء و إن علوا: الأخ لأب و امّ، ثمّ الأخ لأب، ثمّ ابن الأخ لأب و أمّ، ثمّ ابن الأخ لأب، ثمّ العمّ لأب و أمّ، ثمّ العمّ لأب»(7).
و قال فی المحلّی: «و أمّا الصغیرة التی لا أب لها فلیس لأحدٍ أن ینکحها، لا من ضرورة و لا من غیر ضرورة حتّی تبلغ»(8).
و قال أحمد: «و أحقّ الناس بنکاح المرأة الحرّة أبوها، ثمّ أبوه و إن علا. و أولی
ص:552
الأجداد أقربهم، ثمّ ابنها، ثمّ ابنه و إن سفل، ثمّ أخوها لأبوین، ثمّ لأبیها، ثمّ بنوهما کذلک و إن نزلوا، ثمّ العمّ لأبوین، ثمّ الأب، ثمّ بنوهما کذلک و إن نزلوا، ثمّ أقرب العصبات علی ترتیب المیراث»(1)
ص:553
وقع البحث فی أنّه هل یُشترط فی ولایة الجدّ بقاء الأب کما عن جماعة من المتقدّمین، أو موته کما عن بعض أهل السنّة، أو لا یشترط هذا و لا ذاک؟
اختلف فقهاؤنا فی هذه المسألة إلی قولین:
القول الأوّل: عدم اشتراط ولایة الجدّ ببقاء الأب و لا بموته.
القول الثانی: اشتراطها ببقاء الأب.
القول الثالث، و هو لبعض أهل السنّة: اشتراط ولایة الجد بموت الأب.
ذهب بعض فقهائنا و هو الأقوی إلی أنّه لا یشترط فی ولایة الجدّ بقاء الأب و لا موته، و هو قول المفید و السید المرتضی فی ظاهر کلامهما، حیث أثبتا الولایة للجدّ مطلقاً من غیر اشتراط وجود الأب.
قال فی المقنعة: «و لیس لأحدٍ أن یعقد علی صغیرةٍ سوی أبیها أو جدّها لأبیها»(1).
و قال علم الهدی: «عندنا أنّه یجوز أن ینکح الصغارَ الآباء و الأجداد من قبل الآباء»(2).
فظاهر کلامهما مطلق یشمل حال موت الأب أیضاً. و صرّح به یحیی بن سعید الحلّی، حیث قال: «و لا یسقط ولایة الجدّ للأب علی الصغیرین بموت
ص:554
ولده»(1). و قطع به ابن إدریس(2) و الفاضل الآبی(3). و هکذا اختاره الفاضلان(4)
و الشهید و المحقّق الثانیان(5) و السید صاحب المدارک(6) و صاحب الجواهر(7)
و صاحب العروة(8) و المحشّون علیها(9) ، و قوّاه فی الحدائق حیث قال: «و المسألة لا تخلو من شوب الإشکال، و إن کان قول المشهور لا یخلو من قوّة»(10)
و غیرهم(11).
أدلّة هذا القول:
یمکن الاستدلال لهذا القول بوجوهٍ:
الأوّل: الإجماع الذی ادّعاه فی الریاض(12). و حکاه فی کشف اللثام(13) عن الخلاف، و لکن لم نعثر علیه فی الخلاف، و الظاهر أنّه مدرکی.
الوجه الثانی: النصوص، و هی العمدة
1 - کصحیحة عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «الذی بیده عقدة
ص:555
النکاح هو ولیّ أمرها»(1).
و لا خلاف فی أنّ الجدّ ولیّ أمرها(2) فی الأموال، سواء کان الأب حیّاً أو میّتاً، بل الإجماع علیه کما فی المسالک(3) و الریاض(4) و الجواهر(5).
علی هذا ثبوت الولایة للجدّ فی الجملة من القطعیّات التی لا ریب فیها، فتکون عقدة النکاح بیده مطلقاً.
2 - إطلاقات الأخبار التی تدلّ علی ثبوت ولایة الأب و الجدّ فی النکاح، فإنّها و إن کان موردها جمیعاً فرض وجود الأب، إلاّ أنّ المتفاهم العرفی منها ثبوت الولایة لکلّ من الأب و الجدّ علی نحو الإطلاق، من غیر تقیید ولایة کلّ منهما بفرض وجود الآخر أو عدمه؛ لأنّ مجرّد فرض وجود الأب لا یوجب تقییداً فی الإطلاق. ففی صحیحة محمّد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السلام قال: «إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علی ابنه، و لابنه أیضاً أن یزوّجها» الحدیث(6).
و کذا قوله علیه السلام فی ذیل موثّقة عبید بن زرارة: «و یجوز علیها تزویج الأب و الجدّ»(7) و نحوهما الروایة الثانیة لعبید بن زرارة(8).
و من الواضح أنّ مقتضی إطلاقها کون ولایة الجدّ مطلقة غیر مقیّدةٍ بوجود الأب و إن فرض فی مورد وجود الأب.
ص:556
3 - الأخبار التی یستفاد منها أولویّة نکاح الجدّ علی نکاح الأب عند التعارض، و أنّ ولایة الجدّ أقوی من ولایة الأب.
کصحیحة محمّد بن مسلم السابقة؛ لأنّه قال فی ذیلها: فقلت: فإن هوی أبوها رجلاً و جدّها رجلاً، فقال: «الجدّ أولی بنکاحها».
و کذا موثّقة عبید بن زرارة المتقدّمة، و صحیحة محمّد بن حکیم و هشام بن سالم(1). فالمتفاهم العرفی من تلک النصوص أنّ للأقوی ولایة، سواء کان الأضعف حیّاً أو میّتاً.
4 - ما دلّ علی أنّها و أبوها للجدّ، کما فی روایة علیّ بن جعفر التی عبّر عنها السیّد الخوئی رحمه الله بالصحیحة، و فی آخرها: «الذی هوی الجدّ أحقّ بالجاریة؛ لأنّها و أباها للجدّ»(2). فإنّ المتفاهم منه عرفاً نفوذ اختیار الجدّ فی الجاریة و أبیها، و من الواضح أنّه لا یبطل بالموت، و لعلّ الأوضح دلالة من الأخبار هو هذه الروایة؛ لأنّها متضمّنة لتعلیل الحکم بکون عقد الجاریة من قبل الجدّ مقدّماً علی عقد الأب لها بقوله علیه السلام: «لأنّها و أباها للجدّ».
إذ لیس المراد کون مجموعهما بما هو مجموع للجدّ، بل المراد أنّهما للجدّ مع الأب مستقلاًّ، و مقتضی هذا ثبوت الولایة للجدّ مطلقاً، سواء کان الأب موجوداً أم لا؟
الوجه الثالث: أصالة بقاء ولایة الجدّ التی کانت حال حیاة الأب بعد موت الأب، بناءً علی جریان الأصل فی الشبهات الحکمیة، و لا شکّ فی أنّ للجدّ ولایة فی حیاة الأب. نعم، لا یجری الاستصحاب إذا کان الأب قد مات فی حال کون الصغیر حملاً، إلاّ أنّه إذا ثبتت ولایة الجدّ بالاستصحاب فیما إذا توفّی الأب و الطفل موجود
ص:557
تثبت الولایة فی مثل ما لو کان الطفل حین موت أبیه؛ حملاً للقول بعدم الفصل.
و لکن لا یخفی الإشکال فیه؛ لأنّه لا مجری للأصل بعد وجود الدلیل فی المسألة، و لعلّ المقصود منه جریانه علی فرض التنزّل، و عدم وجود النصوص الواردة فی المقام.
یشترط فی ولایة الجدّ حیاة الأب، و إذا مات الأب فلا ولایة للجدّ علی الصغیرة.
قال الصدوق رحمه الله: «و إذا کانت بکراً و کان لها أبٌ و جدٌّ، فالجدّ أحقّ بتزویجها من الأب ما دام الأب حیّاً، فإذا مات الأب فلا ولایة للجدّ علیها؛ لأنّ الجدّ إنّما یملک أمرها فی حیاة ابنه، فإذا مات ابنه بطلت ولایته»(1).
و به قال الشیخ فی أکثر کتبه(2) و ابن الجنید(3) و الحلبی و الراوندی و بنو زهرة و حمزة و البرّاج و الکیدری(4).
قال فی النهایة: «فإن لم یکن أبوها حیّاً لم یجز للجدّ أن یعقد علیها إلاّ برضاها»(5).
أدلّة هذا القول:
و استدلّ القائل بالاشتراط بأمورٍ:
ص:558
الأوّل: أصالة عدم ولایة أحدٍ علی أحدٍ إلاّ ما تیقّن ثبوته بالدلیل، و القدر المتیقّن من ولایة الجدّ هی حال حیاة الأب.
قال الفاضل الأصفهانی: «الأصل، العدم - أی عدم جعل الولایة للجدّ - إلاّ فیما أُجمع علیه، و هو حیاة الأب»(1).
و فیه: أنّ الأصل دلیل حیث لا دلیل، و هنا یوجد دلیل، و هو الأخبار المتقدّمة.
الثانی: إنّ الأخبار التی تدلّ علی ولایة الجدّ مطلقاً تختص بما إذا کان الأب حیّاً.
و فیه: أنّه و إن کان موردها ذلک إلاّ أنّ المورد لا یخصّص کما تقدّم.
الثالث: مفهوم موثّقة فضل بن عبد الملک، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ الجدّ إذا زوّج ابنة ابنه و کان أبوها حیّاً و کان الجدّ مرضیّاً جاز»(2). حیث دلّ الخبر علی انتفاء الجواز بانتفاء أحد الأمرین: من حیاة الأب، و من کون الجدّ مرضیّاً بمقتضی المفهوم.
وقع البحث فی أنّ هذا المفهوم هل هو مفهوم الشرط (3) ، أو مفهوم الوصف؟
قیل: إنّه مفهوم الشرط کما فی الجواهر(4) و نهایة المرام(5) و غیرهما، و الحقّ کما فی المسالک(6) أنّه مفهوم الوصف؛ لأنّ الشرطیّة هنا لتحقیق الموضوع لا لتعلیق الحکم علی مدخول أداة الشرط بمتعلّقاته، و المراد بالمتعلّقات هنا الجملة الحالیة،
ص:559
أعنی قوله علیه السلام: «و کان أبوها حیّاً» و الجملة الشرطیّة التی سیقت لبیان تحقّق الموضوع لا مفهوم لها کما حُقِّق فی الأصول(1).
فهذه الروایة تکون بصدد بیان تعارض عقد الأب و الجدّ، فیلزم فرض تحقّق الأب و الجدّ أوّلاً، ثمّ بیان لزوم تقدیم إنکاح الجدّ علی إنکاح الأب، و إنّما ذکر هذا القید تمهیداً لحکم التعارض بین العقدین، و لا یمکن فرض التعارض إلاّ مع وجود الأب، فالشرط مساقٌ لتحقّق الموضوع، فقد جاء فی ذیل الروایة هکذا: قلنا: فإن هوی أبو الجاریة هوی و هوی الجدّ هوی، و هما سواءٌ فی العدل و الرضا، قال:
«أحبّ إلیَّ أن ترضی بقول الجدّ».
فالظاهر منها أنّه من مفهوم الوصف و شبهه، و الوصف إنّما یکون له مفهوم إذا لم یکن لإیراده فی الکلام فائدةٌ سوی نفی الحکم عن المسکوت عنه، و فائدة الوصف هنا دفع توهّم ثبوت ولایة الجدّ بعد فقد الأب کما عن أکثر أهل السنّة کما سیأتی، فهذا القید للردّ علی أهل السنّة. کما احتمله قویّاً فی تفصیل الشریعة(2).
فثبت ممّا قلنا أنّ المفهوم فی هذه الروایة مفهوم الوصف کما قال به فی حاشیة المکاسب للمحقّق الاصفهانی(3).
و کیف کان، فهذه الروایة قاصرة عن إثبات اشتراط بقاء الأب فی ولایة الجدّ بل للجدّ ولایة سواء أ کان الأب حیّاً أم میّتاً.
قال بعض الفقهاء من أهل السنّة: «إنّه یُشترط فی ولایة الجدّ موت الأب، أو
ص:560
بطلان ولایته بکفرٍ أو ردّةٍ أو جنون، و لا ولایة للجدّ فی حیاة الأب»(1).
قال الشافعی: «و لا ولایة لأحدٍ مع الأب فإذا مات فالجدّ، و استدلّ بأنّ الولایة للعصبة(2). فالأب أقرب عصبةً من الجدّ، فلا ولایة للجدّ فی حیاة الأب(3).
و قال السرخسی: «فإن کانت صغیرةٌ فأولی الأولیاء علیها أبوها ثمّ الجدّ بعد الأب قائم مقام الأب. و ذکر الکرخی أنّ هذا قول أبی حنیفة... و أضاف: بأنّ فی الولایة معنی الشفقة معتبرٌ»(4).
و هکذا قال المزنی: «و لا یزوّج الصغیرة إلاّ أبوها أو جدّها بعد موت أبیها»(5)
ص:561
اشتراط تزویج الولیّ بوجود المصلحة أو عدم المفسدة
بعد إثبات أنّ للأب و الجدّ ولایة علی تزویج الصغار یقع البحث فی أنّه هل تکون ولایتهما مشروطة برعایة المصلحة أو تکفی عدم المفسدة فقط؟
اختلف الأصحاب فی هذه المسألة إلی قولین:
ذهب بعض الفقهاء إلی أنّه یلزم فی تزویج الصغار رعایة المصلحة، و لا تکفی عدم المفسدة فقط.
قال فی نهایة المرام: «تصرّف الولیّ منوط بالمصلحة»(1).
قال المحدّث الکاشانی: «یثبت الولایة للأب و الجدّ... سواء کان فیه مصلحةٌ أم لا علی المشهور، و مال بعض المتأخّرین إلی اشتراطها، و لا یخلو من قوة»(2).
و اختاره المحقّق الثانی(3) و الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی(4). و به قال الشافعی(5). و هو القول الثانی له، و أبو حنیفة أیضاً(6).
و استدلّ لهذا القول باُمور:
1 - أنّ المشهور بین القدماء هو اعتبار المصلحة فی صحّة تصرّفات الولی فی
ص:562
أموال الصغار، بل ظاهر العلاّمة فی التذکرة دعوی نفی الخلاف فیه(1) ، و یلحق النکاح بالأموال، فیقال: إذا اعتبرت المصلحة فی الأموال فتعتبر فی العرض و النکاح بطریقٍ أولی (2).
2 - دعوی الانصراف العرفی إلی صورة مراعاة المصلحة.
و فی کلیهما نظر، أمّا علی الأوّل - فإضافةً إلی أنّه لا اعتبار بالشهرة و لا یثبت فی الملحق به - بأنّ هذا مخالف لإطلاقات الأدلّة، حیث لم یرد فی شیء من النصوص الواردة فی المقام ما یدلّ علی اعتبار وجود المصلحة، و لا یخلو من القیاس المردود عندنا أیضاً.
و أمّا علی الثانی فدعوی الانصراف ممنوعةٌ، و أیضاً الأصل عدم اعتبار المصلحة فیه.
ذهب المشهور من الفقهاء - و هو الحقّ - إلی أنّه تکفی فی تزویج الولی أی الأب أو الجدّ، الصغیر أو الصغیرة عدم المفسدة و لا یلزم مراعاة المصلحة، قال به الشهید الثانی فی المسالک (3)- و استظهره من کلام المحقّق فی الشرائع - و صاحب الجواهر(4) و الشیخ الأعظم الأنصاری(5) و المحقّق النراقی(6) و غیرهم(7).
و الظاهر أنّ هذا الإجماع مدرکی.
، فإنّ المستفاد من جملة النصوص أنّ ولایة الأب و الجدّ ثابتةٌ لهما لا علیهما، یعنی جعل الولایة علی الصغار لأجل مصلحتهم لا للضرر علیهم، و وجود المفسدة ضررٌ. مضافاً إلی أنّ المنساق من الأدلّة عند المتشرّعة أن لا یکون فی تزویج الولیّ ضرر و لا مفسدةٌ، کما أشار إلیه فی مهذّب الأحکام(1).
1 - کعموم صحیحة أبی حمزة الثمالی، عن أبی جعفر علیه السلام: «أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال لرجلٍ: أنت و مالک لأبیک، ثمّ قال أبو جعفر علیه السلام: ما أحِبّ «لا تحبّ خ ل» أن یأخذ من مال ابنه إلاّ ما احتاج إلیه ممّا لا بدّ منه، إنّ اَللّهُ لا یُحِبُّ الْفَسادَ »(2).
فإنّ تحدید ولایة الأب بعدم المفسدة إذا ثبت فی المال ثبت فی العرض بطریقٍ أولی، فعلی هذا لو کان فی تزویج الأب و الجدّ للصغار فساد و مضرّة لا یجوز التزویج مع المفسدة بحکم هذا التعلیل؛ لأنّ المدار علی عموم التعلیل.
2 - صحیحة فضل بن عبد الملک المتقدّمة، فإنّ فیها: «و کان الجدّ مرضیّاً»(3)
و استظهر منها فی المستند بأنّ ظاهر التقیید هو اعتبار کونه مرضیّاً بلحاظ تصرّفاته الصادرة تجاه البنت، و إلاّ فکونه مرضیّاً بالنسبة إلی سائر تصرّفاته أجنبیٌ عن ولایته علی البنت(4)
ص:564
و بتعبیر آخر: الظاهر أنّ المقصود من جملة «و کان الجدّ مرضیّاً» هو: کان فعله مرضیّاً، و المرضیّ یستعمل فی مقابل المکروه، فالمعنی أی لا یکون فعله الذی ارتبط بتزویج الصغیرة أو الصغیر مکروهاً، و المفسدة مکروهة، فینتج أنّ عدم المفسدة لازم، و هو المطلوب(1).
3 - موثّقة عبید بن زرارة، لأنّه قال علیه السلام فیها: «الجدّ أولی بذلک ما لم یکن مضارّاً»(2) فإنّ التقیید بعدم کونه مضارّاً إنّما یدلّ علی عدم ثبوت الولایة للجدّ إذا کان فی مقام الإضرار بها.
و کذلک عموم دلیل نفی الضرر، فإنّه بحکم کونه حاکماً علی جمیع الأدلّة یقتضی نفی جعل الولایة للأب و الجدّ فیما إذا کان فی إنکاحهما ضرر علیهم.
4 - أصالة عدم الولایة فی صورة وجود المفسدة بعد الشک فی جریان أدلّة الولایة فی تلک الصورة، فیرجع إلی الأصل، بناءً علی جریان الاستصحاب فی العدم الأزلی. و ینتج عدم الولایة مع وجود المفسدة.
قال فی العروة: «بل الأحوط مراعاة المصلحة، بل یشکل الصحّة إذا کان هناک خاطبان أحدهما أصلح من الآخر بحسب الشرف، أو من أجل کثرة المهر أو قلّته بالنسبة إلی الصغیر، فاختار الأب غیر الأصلح لتشهّی نفسه»(3).
نقول: و هذا الاحتیاط حسن؛ لأنّه یحتمل أن یکون المقصود من کلام الإمام علیه السلام فی موثّقة فضل بن عبد الملک بقوله: «و کان الجدّ مرضیّاً» الرضایة من
ص:565
فعل الجدّ بحیث یصیر إلی حدّ المصلحة. و جعله الفقیه المحقّق الفاضل اللنکرانی احتیاطاً لزومیّاً(1).
اختلفت المذاهب الأربعة من العامة فی أنّه: هل یُشترط فی صحّة تزویج الأب و الجدّ الصغار مراعاة المصلحة أو تکفی عدم المفسدة فقط؟ فهاهنا قولان، و نذکر شطراً من کلماتهم:
الشافعیة: قال الشافعی: «یجوز أمر الأب علی البکر فی النکاح إذا کان النکاح حظّاً لها أو غیر نقصٍ علیها، و لا یجوز إذا کان نقصاً لها أو ضرراً علیها، کما یجوز شراؤه و بیعه علیها بلا ضرر علیها فی البیع و الشراء... و کذلک ابنه الصغیر»(2).
الحنابلة: قال ابن قدامة - بعد قوله بعدم جواز التزویج من غیر کفؤ -: «و لأنّه عقد لمولاته عقداً لا حظ لها فیه بغیر إذنها فلم یصحّ؛ کبیعه عقارها من غیر غبطة و لا حاجةٍ، أو بیعه بدون ثمن مثله، و لأنّه نائب عنها شرعاً فلم یصحّ تصرّفه لها شرعاً بما لا حظ لها فیه کالوکیل»(3).
فمراعاة المصلحة شرط عند الحنابلة فی تزویج الصغار، کما تشترط فی التصرّف فی أموالهم.
الحنفیة: قال الکاسانی فی البحث عن شرائط الولایة: «و أمّا الذی یرجع إلی نفس التصرّف، فهو أن یکون التصرّف نافعاً فی حقّ المولّی علیه لا ضارّاً فی حقّه... و الإضرار لا یدخل تحت ولایة الولی»(4)
ص:566
و فی المبسوط للسرخسی: «لأنّ الأب وافر الشفقة ینظر لها فوق ما ینظر لنفسه»(1).
فإطلاق التصرّف للأولیاء مقیّدٌ بالنظر و مراعاة المصلحة.
و فی حکم الأب الجدّ عند الحنفیة و الشافعیة(2).
المالکیة: ظاهر کلامهم أنّه تکفی عدم المفسدة فقط، أی أنّه یعتبر فی تزویج الأب عدم کون العقد ضرریّاً، حیث قال فی أوجز المسالک: «أمّا الصغیرة فلا خلاف أن الأب یملک إجبارها»(3). و قال الباجی: «یریدون بذلک أنّه - أی الأب - یملک إجبارها علی النکاح بمن شاء و علی وجهٍ شاء ما لم یکن فی ذلک ضرر»(4)
ص:567
قد تقدّم أنّ کُلاًّ من الأب و الجدّ مستقلٌ ّ فی الولایة، و یجوز لکلّ واحدٍ منهما تزویج الصغار بلا اشتراک أو استئذان من الآخر.
و حینئذٍ وقع البحث فی أنّه لو زوّج کلّ واحدٍ منهما الصغیرة من شخص، فهل یقع التزاحم بینهما أم لا؟
الصورة الأولی: أن یعلم بالسابق من العقدین.
الصورة الثانیة: أن یعلم التقارن بینهما.
الصورة الثالثة: أن یکونا مجهولی التاریخ.
الصورة الرابعة: أن یکون تاریخ أحدهما معلوماً دون الآخر. و هی علی قسمین:
1 - أن یکون تاریخ عقد الجدّ معلوماً.
2 - أن یکون تاریخ عقد الأب معلوماً.
و هو أیضاً ظاهر کلام السیّد المرتضی (1) و المفید(2). و صرّح به الصدوق(3)
و ابن حمزة(4) و أبی الصلاح الحلبی(5). و ادّعی علیه الإجماع فی الغنیة(6) و ظاهر السرائر(7) ، و هکذا قال به الفاضلان(8) و الشهیدان(9) و جماعةٌ من المتأخرین(10).
إذا اتّفق وقوع العقدین فی وقتٍ واحد بأن اقترن قبولهما معاً - و إن کان هذا فرض نادرٌ جدّاً - قدّم عقد الجدّ.
قال ابن حمزة: «فإن عقد کلّ واحدٍ منهما علیها لرجل دفعة صحّ عقد الجدّ دون الأب»(11).
و قال ابن إدریس: «فأمّا إن عقدا معاً لرجلین فی حالة واحدة، فإنّ العقد عقد الجدّ، و یبطل عقد الأب بغیر خلاف فی ذلک أجمع»(12) ، و ظاهره الإجماع علیه.
و کذا فی الجامع للشرائع(13)
ص:569
و أمّا أدلّة هاتین الصورتین فأمران:
الأوّل: الإجماع المستفیض فی کلمات الفقهاء(1).
الثانی: النصوص، کصحیحة هشام بن سالم و محمّد بن حکیم التی رواها المشایخ الثلاثة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا زوّج الأب و الجدّ کان التزویج للأوّل، فإن کانا جمیعاً فی حالٍ واحدةٍ فالجدّ أولی»(2).
و دلالتها واضحةٌ علی کلا الصورتین.
و صحیحة محمّد بن مسلم؛ فإنّه جاء فی ذیلها فقلت: «فإن هوی أبوها رجلاً و جدّها رجلاً، فقال: الجدّ أولی بنکاحها»(3).
و هکذا موثّقة عبید بن زرارة قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الجاریة یرید أبوها أن یزوّجها من رجلٍ، و یرید جدّها أن یزوّجها من رجلٍ آخر. فقال: «الجدّ أولی بذلک ما لم یکن مضارّاً إن لم یکن الأب زوّجها قبله، و یجوز علیها تزویج الأب و الجدّ»(4).
و هی تدلّ علی تقدیم عقد الجدّ فی فرض التقارن و السبق علی عقد الأب، و هذه النصوص تخصّص القاعدة التی تقتضی بطلان کلا العقدین، حیث إنّ الجمع بین العقدین غیر ممکن، و ترجیح أحدهما علی الآخر ترجیحٌ بلا مرجّحٍ.
إذا وقع عقدان و کان تاریخهما مجهولاً و لم یُعلم أیّهما وقع أوّلاً، ففی هذه الصورة أیضاً قدّم عقد الجدّ؛ لأنّه یستفاد من موثّقة عبید بن زرارة المتقدّمة أنَّ الشرط فی
ص:570
صحّة عقد الجدّ و نفوذه أن لا یسبقه عقد الأب، حیث قال علیه السلام «الجدّ أولی بذلک ما لم یکن مضارّاً إن لم یکن الأب زوّجها قبله»(1).
و مقتضی هذا الشرط تقدیم عقد الجدّ فی جمیع الصور عند مزاحمة العقدین باستثناء ما إذا کان عقد الأب سابقاً علیه، فإنّ هذه الصورة خارجةٌ من صحّة عقد الجدّ، و إذا جهل التاریخان یجری استصحاب عدم سبق عقد الأب علی عقد الجدّ، و بما أنّ موضوع صحّة النکاح مؤلّف من أمرین: العقد للجدّ، و عدم سبق عقد الأب علیه، أحدهما محرز بالوجدان، و الآخر بالأصل، و من ضمّ الوجدان للأصل یتحقّق الموضوع، و یتعلّق به الحکم، هذا بناءً علی ما سلکه المشهور من جریان الأصل فی مجهولی التاریخ(2). و اختار هذا فی الجواهر فی أحد قولیه حیث قال: «و إن جهلا معاً قدّم عقد الجدّ»(3).
و به قال السیّد فی العروة، و وافق علی ذلک جمع من المحشّین، کالسادة العظام الخوئی و الشاهرودی و غیرهما(4).
و أمّا بناءً علی ما سلکه صاحب الکفایة و بعض آخر من اعتبار إحراز اتّصال زمان الشکّ بالیقین(5) فلا مقتضی لجریان الاستصحاب هنا، و سیأتی حکمها.
لا یقال: إنّ هذا الأصل معارضٌ بأصل عدم وقوع العقد من الجدّ إلی زمان وقوع العقد من الأب.
لأنّا نقول: هذا الأصل مثبتٌ و لا یمکن أن یحرز قبلیّة عقد الأب علی عقد الجدّ بالأصل؛ لأنّ شرط صحّة عقد الأب - بمفاد الموثّقة المتقدّمة - عنوان قبلیّة عقد
ص:571
الأب علی عقد الجدّ، و هذا العنوان أمر وجودیٌ ّ، و أصل عدم وقوع عقد الجدّ إلی زمان عقد الأب لا یثبت هذا العنوان؛ لأنّه بالنسبة إلیه مثبتٌ، و فیه بحث سیأتی قریباً إن شاء اللّه تعالی.
إن وقع عقدان و کان تاریخ أحدهما معلوماً و تاریخ الآخر مجهولاً، ینقسم هذا إلی قسمین:
1 - ما إذا کان تاریخ عقد الجدّ معلوماً، کأن یکون یوم الجمعة و عقد الأب مجهولاً، ففی هذه الصورة أیضاً یقدّم عقد الجدّ؛ لأنّ الاستصحاب یجری فی مجهول التاریخ، و لمّا کان تاریخ عقد الأب مجهولاً یجری فیه الأصل، و نشکّ فی زمان حدوثه فالأصل عدم حدوثه فی الأزمنة التی شُکّ فی حدوثه فیها، و منها زمان حدوث معلوم التاریخ، فیستصحب عدم وقوع عقد الأب إلی زمان وقوع عقد الجدّ.
و لا یعارضه أصل عدم وقوع عقد الجدّ إلی حین وقوعه؛ لأنّ عقد الجدّ معلوم التاریخ، و لا یجری فیه الأصل کما حرّر فی محلّه(1).
قال السید الخوئی رحمه الله: «یجری استصحاب عدم سبق عقد الأب علی عقد الجدّ؛ لأنّ المعتبر فی تقدیم عقد الجدّ قیدٌ عدمیٌ ّ، فیمکن إحرازه عند الشکّ فیه بالأصل، و هو بخلاف القید المعتبر فی تقدیم عقد الأب فإنّه وجودیٌ ّ، فلا ینفع فی إحرازه التمسّک باستصحاب عدم تقدّم عقد الجدّ علیه، فإنّه لا یثبت کون عقده قبل عقد الجدّ»(2).
2 - القسم الثانی بعکس ذلک، بأن یکون عقد الأب معلوم التاریخ و عقد الجدّ مجهولاً.
ص:572
ففی هذه الصورة یحتمل تقدّم عقد الأب علی عقد الجدّ؛ للأصل الجاری فی مجهول التاریخ بلا معارض.
و للسیّد صاحب العروة - هنا - کلام یظهر منه أنّه قدس سره لم یتمسّک لحکم صور هذه المسألة بالاستصحاب الجاری فی الموضوع، بل استفاد من خبر عبید بن زرارة السابق قاعدةً کلّیّةً جاریةً فی موارد الشکّ فی تقدّم عقد الجدّ أو الأب عند التزاحم و التعارض، و القاعدة هی أنّه فی کلّ حادثین من عقد الأب و الجدّ یقدّم عقد الجدّ إلاّ أن یعلم بسبق عقد الأب علی عقد الجدّ، فیقدّم عقد الجدّ فی جمیع هذه الصور الأربعة إلاّ فی صورة معلومیة سبق عقد الأب(1).
نقول: ما أفاده حسن ثبوتاً، و لکن الحدیث قاصر عنه إثباتاً؛ لأنّ موثّقة عبید ابن زرارة کانت فی مقام بیان الأحکام الواقعیّة، و لم یؤخذ العلم بسبق عقد الأب علی الجدّ فی موضوع الحکم، بل ما جاء فی الروایة هکذا «إنّ لم یکن الأب زوّجها قبله»(2). و هذا لا یدلّ علی القاعدة إثباتاً.
هل یجری الأصل فی هذه المسألة أم لا؟
علی فرض القبول بجریان الأصل فی مجهولی التاریخ لا یجری هنا؛ لأنّ المستفاد من نصوص الباب أنّه یصحّ عقد الجدّ إذا کان وارداً علی صبیّةٍ خلِیّة غیر متزوّجة، فیکون الشرط وجودیّاً و هو کونها خَلیّةً و المحلّ قابل للنکاح، و مجرّد عدم سبق عقد الأب - الذی هو مفاد مجری الأصل - لا یکون شرطاً لصحّة عقد الجدّ؛ لأنّ مفاد الأخبار(3) أنّ عقد الجدّ نافذ و جائز مع قابلیة المحلّ. فإذا وقع العقد من أحدهما لم یصحّ العقد من الآخر؛ لعدم قابلیّة المحلّ و عدم کونها خلیّة، و مع
ص:573
الأصل لا یثبت هذا المعنی، و کذلک شرط صحّة عقد الأب أن یرد علی صبیة خلیّة غیر مزوّجةٍ، و لا یقارنه عقد الجدّ، لا أن یکون شرط صحّته مجرّد سبق عقد الأب علی عقد الجدّ من حیث إنّه سبق، و عنوان عدم قبلیة عقد الأب أو أوّلیّة العقد - کما فی الروایتین - لم یؤخذ فی الموضوع، و إنّما لوحظ طریقاً و عنواناً مشیراً إلی کون الصبیّة خلیّةً غیر مزوّجة، کما ذهب إلیه السیّد الحکیم(1).
فإذن لا وجه لتقدیم عقد الجدّ؛ للأصل فی بعض الصور، أو احتمال تقدیم عقد الأب فی صورةٍ أخری؛ لأنّ الأصل لا یصلح لإثبات کونها خلیةً غیر متزوّجة إلی حین العقد، فالأقوی فیه لزوم إجراء العلم بکونها زوجةً لأحدهما کما اختاره الإمام الخمینی و السیّد الکلبایکانی فی التعلیقة علی العروة(2) و کذا السید الحکیم فی المستمسک(3).
ما هو حکم المسألة مع فرض عدم جریان الأصل؟
ثبت ممّا قلنا أنّه لا محلّ لجریان الأصل لإثبات کون الصغیرة خلیةً غیر متزوّجة، و یلزم العلم الإجمالی بکونها زوجةً لأحدهما. و یقع البحث فی أنّ ما هو الحکم فی هذه المسألة؟
فنقول: حکمها لا یخلو من وجوهٍ:
الوجه الأوّل: أنّه یجب علی المرأة الاحتیاط بترک التمکین لهما و ترک التزویج للغیر إلاّ بعد طلاقهما، و کما یجب علی المرأة الاحتیاط، کذلک یجب علی الرجال الاحتیاط، بأن لا یجریا أحکام الزوجیّة علیها.
الوجه الثانی - و هو الأقوی -: الرجوع إلی القرعة لتعیین أحدهما، کما قال به
ص:574
فی الجواهر(1) و المستمسک(2) ؛ لأنّه لا طریق إلی استعلام الزوج الواقعی، فقد ورد عن الأئمّة علیهم السلام: «کلّ مجهول ففیه القرعة»(3) فإذا أُقرع بینهما، فمن أخرجته القرعة أمر صاحبه بالطلاق ثُمّ یؤمر بتجدید النکاح، فإن کانت فی الواقع زوجته لم یضرّه تجدید النکاح، و إن کانت زوجة الآخر بانت بطلاقه و صارت زوجةً للغیر بالعقد الثانی، لوجوب الاحتیاط فی الفروج، لأنّه لا مجال للقرعة بنفسها فی الأمور التی هی مناط الاحتیاط، مثل النکاح الذی تعلّقت به الأنساب و الإرث و التحریم و المحرمیّة.
الوجه الثالث: إجبار کلّ واحدٍ منهما علی الطلاق من غیر قرعةٍ لدفع الضرر عن المرأة.
الوجه الرابع: فسخ الحاکم النکاح بالنسبة إلی کلّ منهما؛ لأنّ فیه دفع الضرر مع السلامة من ارتکاب الإجبار فی الطلاق، و قوّاه العلاّمة فی القواعد(4). و تبعه المحقّق الاصفهانی(5) و المحقّق الثانی(6) و صاحب المدارک(7) و الریاض(8).
الشّحّ - لغة -: الأصل فیه المنع ثمّ یکون منعاً مع حرصٍ،... یُقال:
ص:575
تشاحّ الرجلان علی الأمر إذا أراد کلّ واحدٍ منهما الفوز به و منعه من صاحبه(1).
و المقصود منه عند الفقهاء: اختلاف الأب و الجدّ فی اختیار الزوج للصغیرة، بحیث یمنع کلّ واحدٍ منهما الآخر.
فلو تشاحّ الأب و الجدّ فاختار کلّ منهما واحداً قدّم اختیار الجدّ، هذا ممّا لا خلاف فیه، بل الإجماع علیه کما عن الانتصار(2) و الخلاف(3) و المبسوط (4)
قال فی المقنع: «إذا أراد الرجل أن یزوّج ابنته من رجلٍ و أراد جدّها - أبو أبیها - أن یزوّجها من غیره، فالتزویج للجدّ و لیس له مع أبیه أمرٌ آخر»(7).
و هکذا ذهب إلیه الشیخ(8) و السیِّد(9) و المفید(10) و الحلبی(11) و بنو زهرة و البرّاج و سعید(12) و الکیدری(13) و الفاضلان(14) ، و وافقهم فی ذلک جماعةٌ من
ص:576
المتأخّرین(1) و متأخّری المتأخّرین و بعض فقهاء العصر(2).
تدلّ علی تقدیم اختیار الجدّ علی الأب النصوص الکثیرة:
منها: صحیحة محمّد بن مسلم المتقدّمة، عن أحدهما علیهما السلام قال: فقلت: فإن هوی(3) أبوها رجلاً و جدّها رجلاً فقال: «الجدّ أولی بنکاحها»(4).
بمعنی أنّ الأب یحبّ و یمیل إلی أن یزوّجها من رجلٍ و الجدّ من رجل آخر، و هذا معنی التشاح، فقوله علیه السلام: «الجدّ أولی بنکاحها» ظاهر فی الدلالة علی الحکم.
و منها: موثّقة عبید بن زرارة قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الجاریة یرید أبوها أن یزوّجها من رجلٍ، و یرید جدّها أن یزوّجها من رجل آخر، فقال: «الجدّ أولی بذلک ما لم یکن مضارّاً إن لم یکن الأب زوّجها قبله، و یجوز علیها تزویج الأب و الجدّ»(5). و دلالتها مثل سابقتها واضحةٌ.
و منها: موثّقة فضل بن عبد الملک، فإنّ فیها «قلنا: فإن هوی أبو الجاریة هوًی و هوی الجدّ هوًی و هما سواء فی العدل و الرضی، قال: أحبُّ إلیَّ أن ترضی بقول الجدّ»(6). و دلالتها أیضاً کسابقتیها واضحةٌ، إلاّ أنّه جاء مکان «الجدّ أولی» قوله:
«أحبُّ إلیَّ» و فیه نکتةٌ ستأتی إن شاء اللّه.
ص:577
و یؤیّده الروایة الثانیة لعبید بن زرارة(1) و خبر علیّ بن جعفر علیه السلام(2).
و الحاصل أنّه لا شکّ فی أولویّة ولایة الجدّ علی ولایة الأب، و تقدّمها علیها عند التشاحّ بغیر خلافٍ بین أصحابنا فتوی و نصّاً، و علّله الفاضل الأصبهانی: بأنّ للجدّ ولایة(3) علی الأب فی حال الصغر و الجنون و السفه، و یجب إطاعة الجدّ علی الأب؛ و لذا تکون لولایته مزیّةٌ و رجحان علی ولایة الأب.
و فیه: أنّ هذا التعلیل علیلٌ؛ لأنّه مجرّد استحسان عقلی لا نحتاج إلیه بعد کلّ هذه النصوص الصریحة فی ذلک، مضافاً إلی أنّ ولایة الجدّ علی الأب فی حال الصغر لا تکون دلیلاً لأولویّة ولایته علیه فی حال الکبر، حیث لا ولایة له علی الأب و إن وجب علیه إطاعته، و هذا غیر الولایة.
بعد ما ثبت أنّه عند التشاحّ تقدّم ولایة الجد علی الأب، وقع البحث فی أنّ هذه الأولویّة و التقدّم هل تکون بنحو الأفضلیة، بحیث لو بادر الأب فی هذا الحال و عقد قبل الجدّ صحّ عقده، أو أنّه تسقط ولایة الأب عند التشاحّ فإن عقد بطل عقده؟ فیه قولان:
الأوّل: إنّ أولویة ولایة الجدّ من الأب معناها انتفاء الولایة للأب فی هذا المورد، و مقتضی النصوص أنّ الولایة ثابتةٌ للجدّ دون الأب، و لا تکون بمعنی الأفضلیة؛ لأنّ معنی الأولویّة فی غیر هذا المقام التعیّن، و هو المعروف فی استعمال لفظ الأولی، کما فی الآیة المبارکة: (وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ فِی
ص:578
کِتابِ اللّهِ)1 أی یتعیّن بعضهم من بعضٍ لحقّ المیراث، و فی المقام أیضاً الجدّ أولی بنکاح الصغیرة أی یتعیّن و یقدّم، و لا یمضی ما یقع من الأب باعتبار أولویّة الجدّ عند التشاحّ، و لعلّ ذلک ظاهر قول الصدوق رحمه الله، حیث قال: «و إذا أراد رجلٌ أن یزوّج ابنته من رجلٍ و أراد جدّها - أبو أبیها - أن یزوّجها من غیره، فالتزویج للجدّ و لیس له مع أبیه أمرٌ آخر»(1).
فإنّ الظاهر من کلامه قدس سره انتفاء ولایة الأب عند التشاح، و أیضاً هو ظاهر کلام المحقّق حیث قال: «و إن تشاحّا قُدّم اختیار الجدّ»(2) و کلام یحیی ابن سعید الحلّی(3) و العلاّمة(4) و صاحب الجواهر فی بعض کلماته(5).
و اختار هذا القول أیضاً السید الخوئی رحمه الله فقال: «إنّ هذا القول و إن کان نادراً بل لم یُعلم القائل به، إلاّ أنّه المتعیّن بحسب الأدلّة و النصوص»(6) و قال فی المستمسک: «لم أعثر علیه»(7).
نقول: قد عرفت القائلین به من ظاهر القدماء و بعض المتأخّرین، و أمّا دلالة النصوص فستأتی إن شاء اللّه فی القول الثانی.
القول الثانی: إنّ الأولویة هنا بمعنی الأفضلیة، و أرجحیّة ولایة الجدّ علی الأب، بحیث لو سبق عقد الأب صحّ أیضاً، و لکن ینبغی له أن یستأذن من الجدّ،
ص:579
و لیس المراد بتقدیم اختیار الجدّ انتفاء ولایة الأب، و هو الذی صرّح به السیّد المرتضی و ادّعی علیه الإجماع، قال: و إذا حضر أبٌ و جدٌّ فاختار کلّ واحدٍ منهما رجلاً لنکاحها، کان اختیار الجدّ المقدّم علی اختیار الأب، و إن سبق الأب إلی العقد لم یکن للجدّ اعتراض علیه... و الحجّة لنا فیه: إجماع الطائفة(1).
فکلامه صریحٌ فی عدم انتفاء ولایة الأب فی هذا الحال.
و أیضاً قال به ابن إدریس: فالأولی أن یقدّم من اختاره الجدّ، فإن بادر الأب فی هذه الحال و عقد علی من اختاره فعقده ماضٍ (2).
و هو ظاهر کلام المفید(3) و الحلبی(4) و ابن زهرة أیضاً(5). و اختاره الشهید الثانی رحمه الله فقال: «قدّم عقد السابق منهما، سواء کان هو الأب أم الجدّ، حتی لو کان السابق الأب، و قد علم بأنّ الجدّ مخالف له، و قصد سبقه بالعقد، فقد ترک الأولی و صحّ عقدُه»(6).
و ظاهر کلامه قدس سره الأولویة بمعنی الاستحباب، أی ینبغی للأب مراعاة أبیه و طاعته فی ذلک و الاستئذان منه لتزویج ابنته.
و الحقّ هو القول الثانی؛ لأنّه صرّح علیه السلام فی موثّقة فضل بن عبد الملک المتقدّمة بأنّه «أحبّ إلیَّ أن ترضی بقول الجدّ»(7) و لفظ أحب ظاهر فی الأفضلیة و الأرجحیّة، و کذلک لفظ أولی فی صحیحة محمّد بن مسلم(8) و موثّقة عبید بن
ص:580
زرارة(1). و ما ذکر من أنّ معنی الأولی التعیین(2) خلاف الظاهر.
و أیضاً ذکر علیه السلام فی آخر موثّقة «و یجوز علیها تزویج الأب و الجد» بعد تصریحه علیه السلام بأولویّة الجد، فلو کان معنی الأولی التعیین؛ بحیث لم یقع عقد الأب عند التشاحّ و إن تقدّم علی عقد الجدّ لم یقل علیه السلام: «و یجوز علیها تزویج الأب و الجدّ».
و الحاصل أنّ ما جاء فی النصوص أعنی «الجدّ أولی بالتزویج» أو «أحبّ إلیَّ قول الجدّ» أو «الجدّ أحقّ بالجاریة» ظاهر فی الأرجحیّة و الأفضلیة لتزویج الجدّ، و عن الفاضل الأصفهانی دعوی الإجماع علی صحّة السابق و لو کان هو عقد الأب، حیث قال: «فإن عقدا جمیعاً بعد التشاحّ أو لا، بل مع جهل کلّ منهما باختیار الآخر قدّم السابق اتّفاقاً کما فی السرائر و الغنیة»(3).
تقدّم الکلام فی تزاحم الأب و الجدّ فی تزویج الصغار علی مذهب فقهاء الإمامیة رضوان اللّه علیهم، و لتتمیم الکلام ینبغی البحث عن هذه المسألة فی أقوال فقهاء أهل السنّة أیضاً، و قبل الشروع فیه لا بدّ من تقدیم أمورٍ:
الأوّل: قد سبق أنّ ولایة الجدّ مشروطة عندهم بفقد الأب، فلا یتصوّر التزاحم بین ولایة الأب و الجدّ فی تزویج الصغار عندهم.
الأمر الثانی: أنّ أکثر فقهاء أهل السنّة یثبتون الولایة للعصبات، و هم الأقارب غیر الأب و الجدّ کالأخ و العمّ و بنیهم و...
الأمر الثالث: أنّ ولایة العصبات عندهم لا تکون فی مرتبة واحدة، بل هی
ص:581
علی ترتیب خاصّ نشیر إلیه اختصاراً:
الحنفیة: أنّ الولایة بعد الأب و الأجداد من قبل الآباء الأخ لأب و أمّ، ثمّ الأخ لأب، ثمّ ابن الأخ لأب و أمّ، ثمّ ابن الأخ لأب، ثمّ العمّ لأب و أمّ، ثمّ العمّ لأب ثمّ ابن العمّ لأب و أمّ، ثمّ ابن العمّ لأب(1).
المالکیّة: یقدّم عندهم من الأقارب الابن ثمّ ابنه و إن سفل ثمّ الأب، ثمّ بعدهما الأخ، ثمّ ابنه و إن سفل، ثمّ الجدّ ثمّ العم ثمّ ابنه علی ترتیبهم فی عصوبة الإرث(2).
الشافعیة: أحقّ الأولیاء عندهم الأب، ثمّ الجدّ أبو الأب ثمّ أبوه و إن علا، ثمّ الأخ لأبوین أو لأب، ثمّ ابن کلّ منهما و إن سفل، ثمّ العم لأبوین أو لأب، ثمّ ابن کلّ منهما و إن سفل، ثمّ سائر العصبة(3).
الحنابلة: أحقّ الناس بعد الأب أبو الأب و إن علا، ثمّ ابنها ثمّ ابنه و إن نزل، ثمّ الأخ ثمّ ابنه، ثمّ العمّ ثمّ ابنه، ثمّ الأقرب فالأقرب من عصابتها(4).
بعد ذکر هذه المقدّمة یقع الکلام فی جهتین:
الجهة الأولی: إذا کان هناک ولیّان فی درجةٍ واحدة و مرتبةٍ واحدة کالأخوین الشقیقین أو العمّین کذلک، فأیّهما یقدّم و یستحقّ الولایة؟ و علی أیّ أساس یکون ذلک.
الجهة الثانیة: أنّه لو زوّج کلّ من الولیین بدون علمٍ عن عقد الآخر هل یصحّ العقد أم لا؟ و إذا کان أولیاء العقد متعدّدین فأیّهم یقدّم؟
فإذا کان أولیاء العقد متعدّدین و تساووا فی المرتبة و الدرجة، کما لو کانوا إخوة
ص:582
لأبوین، فأیّهم یقدّم فی عقده؟ و ما هو سبب التقدّم؟ فیه أقوال:
الأوّل: إنّ الولایة تثبت لکلّ واحدٍ منهم مستقلاًّ و منفرداً بلا اشتراک و لا استئذان من الآخرین. ذهب إلیه الحنفیة(1).
قال فی البدائع: «إذا اجتمع فی الصغیر و الصغیرة و المجنون الکبیر و المجنونة الکبیرة ولیّان، و کانا فی الدرجة سواء، کالأخوین و العمّین و نحو ذلک.. فلکلّ واحدٍ منهما علی حیاله أن یزوّج، رضی الآخر أو سخط بعد أن کان التزویج من کفء بمهر وافرٍ.
و استدلّ لهذا القول بأنّ الولایة لا تتجزّأ؛ لأنّها ثبتت بسبب لا یتجزّأ و هو القرابة، و ما لا یتجزّأ إذا ثبت بجماعةٍ سببٌ لا یتجزّأ یثبت لکلّ واحدٍ منهم علی الکمال، و نقل عن مالک أنّه لیس لأحد الأولیاء ولایة الإنکاح ما لم یجتمعوا؛ بناءً أنّ هذا الولایة ولایة شرکةٍ»(2).
القول الثانی: الحکم بالقرعة عند التنازع و التشاحّ. ذهب إلیه الحنابلة(3).
قال ابن قدامة: «إذا استوی الأولیاء فی الدرجة کالإخوة و بنیهم و الأعمام و بنیهم، فالأولی تقدیم أکبرهم و أفضلهم؛ لأنّ النبیّ صلی الله علیه و آله لما تقدّم إلیه محیصة و حویصة و عبد الرحمن بن سهل فتکلّم عبد الرحمن بن سهل و کان أصغرهم، فقال النبیّ صلی الله علیه و آله: «کبِّر کبِّر» أی قدِّم الأکبر، قدّم الأکبر فتکلّم حویصة، و إن تشاحوا و لم یقدّموا الأکبر أقرع بینهم؛ لأنّ حقّهم استوی فی القرابة... و إنّما القرعة لإزالة المشاحّة»(4) و هذا أیضاً مذهب الشافعیة(5)
ص:583
القول الثالث: الرجوع إلی الحاکم أو القاضی: قال ابن شاس: «و إذا اجتمع أهل زوجةٍ عقد أفضلهم، فإن تساووا فی الفضل عقد أسنّهم، فإن تساووا فی السنّ اجتمعوا فعقدوا علیها، فإن اختلفوا... مع استوائهم فی القعدد(1) رفع ذلک إلی السلطان فینظر فیه...»(2). و هذا مذهب المالکیة.
هذه هی الوجوه التی أقاموها لتقدّم بعض الأولیاء علی بعضٍ.
الجهة الثانیة من البحث أنّه إذا زوّج الولیّان الصغیرة فعقد أیّهما الصحیح النافذ و ما الدلیل عندهم فی ذلک؟
یتصوّر لهذه المسألة عندهم صور مختلفة:
الصورة الأولی: أن یقع العقدان معاً فی حالةٍ واحدة بأن یقع القبول فیهما فی آنٍ واحد، ففی هذه الصورة کلا العقدین باطل، و لا حاجة إلی فسخهما؛ لأنّه لا سبیل إلی الجمع بینهما، و تقدیم أحدهما علی الآخر بلا وجهٍ. قال به الحنفیّة و المالکیّة و الحنابلة و الشافعیة(3).
الصورة الثانیة: أن یکون المعیّة و السبق مجهولاً، أی لا یعلم أنّ العقدین وقعا معاً فی آنٍ واحدٍ، أو أنّ أحدهما وقع سابقاً و الآخر لاحقاً، ففیها قولان:
أحدهما: أنّه یفسخ النکاحان؛ لأنّ کلّ واحدٍ منهما یحتمل أن یکون هو الصحیح، و لا سبیل إلی الجمع و لا إلی معرفة الزوج فیفسخ؛ أی أن یفسخ الحاکم
ص:584
النکاحین جمیعاً لإزالة الزوجیّة، ثمّ لها أن تتزوّج به من شاءت منهما أو من غیرهما(1).
ثانیهما: أنّه یقرع بینهما فمن خرجت له القرعة أمر صاحبه بالطلاق ثمّ یجدّد القارع نکاحه، فإن کانت زوجته لم یضرّه ذلک، و إن لم تکن صارت زوجته بالتجدید، و کلا الطریقین لا بأس به و سواء علم السابق ثمّ نسی أو جهل الحال؛ لأنّ المعنی فی الجمیع واحدٌ(2).
الصورة الثالثة: لو سبق أحدهما المعیّن ثمّ اشتبه بالآخر، فحینئذٍ وجب التوقّف حتّی یتبیّن السابق لإمکان التذکّر(3).
الصورة الرابعة: أن یکون السابق معلوماً - فهو الصحیح - و الثانی باطلاً؛ لأنّ الأوّل خلا عن مبطلٍ، و الثانی تزوّج زوجة غیره فکان باطلاً(4)
ص:585
قد ثبت ممّا ذکرنا أنّ للأب و الجدّ ولایة علی تزویج الصغیر و الصغیرة، فیمکن أن یخطر بالبال سؤال، و هو أنّه هل یکون لهما خیار بعد بلوغهما و رشدهما أم لا؟
لتوضیح الجواب لا بدّ من تحقیق هذه المسألة، و ذلک ببیان مطلبین:
المطلب الأوّل: حکم الصغیرة:
المطلب الثانی: حکم الصغیر:
، هذا هو المشهور بین الفقهاء قدیماً و حدیثاً، قال فی المسالک: «لا یظهر فیه مخالف»(1) و قال فی الغنیة:
«بلا خلاف بین أصحابنا»(2) و هذا مختار المفید(3) و أبی الصلاح الحلبی(4). و اختاره أیضاً فی النهایة(5) و المراسم(6) و المهذّب(7) و الوسیلة(8) و القواعد(9) و الجواهر(10)
و غیرها(11). و هکذا قال به بعض أهل السنّة(12)
ص:586
نقول: المشهور أنّ العقد الصادر من الولیّ الإجباری یستمرّ حکمه علی المولّی علیه بعد زوال الولایة عنه؛ لأنّه صدر بولایةٍ شرعیّةٍ و وقع صحیحاً، فیکون الأصل فیه الاستمرار؛ لقوله تعالی: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)1 و قول النبیّ صلی الله علیه و آله: «المؤمنون عند شروطهم»(1) إلاّ ما أخرجه النصّ، علی کلّ حالٍ ینبغی البحث عن دلیل هذا الحکم.
یمکن أن یستدلّ علی القول بعدم ثبوت الخیار للصبیّة بوجوهٍ:
الأوّل: الإجماع الذی ادّعاه فی الحدائق بقوله: «ظاهر الأصحاب الاتّفاق علی أنّه لا خیار للصبیّة بعد البلوغ إذا عقد علیها الأب أو الجدّ»(2).
و هو ظاهر کلام الشیخ قدس سره فی کتاب «النکاح»(3).
و فی مستند الشیعة: «لا خیار للصبیة مع البلوغ لو زوّجها الولیّ قبله بلا خلاف فیه کما قیل، بل إجماعاً کما حکاه جماعة»(4). و قال بمثل ذلک فی الریاض(5)
و المختلف(6). و الظاهر أنّ الإجماع مدرکیّ، و لیس هناک دلیل مستقلّ غیر النصوص.
الثانی: أصالة بقاء الصحّة بعد الفسخ؛ بناءً علی جریان الاستصحاب فی الأحکام الکلّیة الإلهیة.
ص:587
الثالث: النصوص الکثیرة التی منها الصحیحة - و هی العمدة -:
1 - کصحیحة ابن بزیع، التی رواها المشایخ الثلاثة عطّر اللّه مراقدهم، قال:
سألت أبا الحسن علیه السلام عن الصبیّة یزوّجها أبوها ثمّ یموت و هی صغیرة، فتکبر قبل أن یدخل بها زوجها، یجوز علیها التزویج أو الأمر إلیها؟ قال: «یجوز علیها تزویج أبیها»(1).
و هو یدلّ بالصراحة علی نفوذ عقد الأب علی الصغیرة و لا خیار لها بعد بلوغها؛ لأنّ الجواز بمعنی النفوذ، و نحوه صحیح ابن یقطین2.
2 - و صحیحة أبی عبیدة؛ لأنّه قال فیها: قلتُ: فإن کان أبوها هو الذی زوّجها قبل أن تدرک، قال: «یجوز علیها تزویج الأب»(2).
و لا ینافیه صدرها الذی یثبت الخیار للصغیرین بعد الإدراک مع تزویج الولیّ لهما؛ لأنّ ذیلها قرینةٌ علی أنّ المراد بالولیّ فی الصدر الولیُّ العرفی، و هو أقرب الناس إلیهما دون الولیّ الشرعی، و قد یطلق الولیّ فی النصوص علی غیر الأب و الجدّ، کما فی خبر جابر، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «زوّج أمیر المؤمنین علیه السلام امرأةً من بنی عبد المطّلب و کان یلی أمرها، فقال: الحمد للّه ثمّ ذکر الخطبة»(3).
و عن عاصم بن ضمرة، عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی حدیث طویل، أنّه قال لامرأة: «أ لَکِ ولیّ؟ قالت: نعم، هؤلاء إخوتی، فقال لهم: أمری فیکم و فی اختکم جائز؟ قالوا: نعم»(4)
ص:588
فعلی هذا یکون المقصود من الولیّ فی صدر صحیحة أبی عبیدة غیر الأب و الجدّ، کالأخ و العمّ و ابن العمّ و غیرهم، کما صرّح بذلک الشیخ(1) و العلاّمة(2)
و الشهید(3) و المحقّق(4) الثانیان، و صاحب المدارک(5) و المحدّث البحرانی(6)
3 - و صحیحة عبد اللّه بن الصلت، قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن الجاریة الصغیرة یزوّجها أبوها(9) لها أمرٌ إذا بلغت؟ قال: «لیس لها مع أبیها أمرٌ»(10).
و مفادها أنّه هل تکون لها الولایة فی النکاح و فسخه؟ فأجاب علیه السلام: «لا». أی لیس لها الولایة بأنْ تفسخ العقد بنفسها، بل لها أن تظهر عدم رضاها لأبیها فیفسخه أبوها.
و اعلم أنّه وقع الاختلاف فی نقل هذه الروایة، ففی کلا طبعتی وسائل الشیعة و الحدائق الطبعة القدیمة هکذا، عن عبد اللّه بن الصلت قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام، و لکن فی التهذیبین و الوافی و الجواهر(11) هکذا: عن عبد اللّه بن الصلت قال: سألت أبا الحسن علیه السلام و فی الکافی: سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام، و فی التذکرة: سألت
ص:589
الرضا علیه السلام(1) ، و ما ذکرناه یکون مطابقاً للکافی و أشباهه، و ما ذکر فی وسائل الشیعة لعلّه من سهو قلم النسّاخ، و الصحیح ما ذکرناه؛ لأنّ عبد اللّه بن الصلت من أصحاب الرضا و الجواد علیهما السلام، و جاء فی رجال النجاشی: عبد اللّه بن الصلت أبو طالب القمّی... ثقة، مسکون إلی روایته، روی عن الرضا علیه السلام(2).
و ذکره الشیخ فی أصحاب الرضا علیه السلام قائلاً: «عبد اللّه بن الصلت: یکنّی أبا طالب مولی بنی تیم اللّه بن ثعلبة، ثقة»(3).
4 - و أیضاً یدلّ علی ذلک إطلاقات ما دلّ علی نفوذ(4) عقد الأب و الجدّ، بمعنی أنّه لم یقیّد نفوذ عقدهما بعدم فسخ الصبیّة بعد البلوغ.
فقد ظهر ممّا ذکرنا أنّه لا خیار للصبیّة حتّی تفسخ النکاح بعد بلوغها و رشدها إذا عقدها الأب أو الجدّ، و هو المطلوب.
إن قلت: ظاهر بعض الروایات یقتضی خلاف ذلک، و یدلّ علی أنّ لها الخیار بعد البلوغ.
منها: صحیحة محمّد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن الصبیّ یزوّج الصبیة، قال: «إن کان أبواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز، و لکن لهما الخیار إذا أدرکا، فإن رضیا بعد ذلک فإنّ المهر علی الأب» الحدیث(5).
و هذه الروایة واضحة الدلالة بل صریحة فی ثبوت الخیار للصغیرین بعد البلوغ.
ص:590
و کذلک روایة الکناسی قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: متی یجوز للأب أن یزوّج ابنته و لا یستأمرها؟ قال: «إذا جازت تسع سنین، فإن زوّجها قبل بلوغ التسع سنین کان الخیار لها إذا بلغت تسع سنین» الحدیث(1).
و هی أیضاً تدلّ علی ثبوت الخیار للصغیرة بعد البلوغ.
قلنا: هاتان الروایتان لا تصلحان للمعارضة مع ما سبق من النصوص الکثیرة؛ لشذوذهما، و عدم عمل الأصحاب بهما، بل لمخالفتهما للإجماع و الشهرة العظیمة بین القدماء و المتأخّرین، مع الإشکال فی سند الثانیة من جهة مجهولیة الراوی؛ و لذا قال فی مهذّب الأحکام: «و ما یظهر منه الخلاف مثل صحیح محمّد بن مسلم و خبر یزید الکناسی مخالف للإجماع و معارض بالنصوص، مع أنّه لا عامل به»(2). و قال الفقیه المعاصر الفاضل اللنکرانی، یکون الترجیح مع غیرها لموافقتها للشهرة المحقّقة التی هی أوّل المرجّحات علی مختارنا(3).
و قال الشیخ: و هذه الروایة و إن صحّت، لکنّها لعدم ظهور القائل بها و معارضتها بأکثر منها لا بدّ من اطّراحها أو حملها علی ما ذکره الشیخ - فی التهذیب بقوله: «فلیس فی هذا الخبر أی خبر محمد بن مسلم ما ینافی ما قدّمناه؛ لأنّ قوله علیه السلام: «لکن لهما الخیار إذا أدرکا» یجوز أن یکون أراد لهما ذلک بفسخ العقد إمّا بالطلاق من جهة الزوج و اختیاره أو مطالبة المرأة له بالطلاق و ما یجری مجری ذلک ممّا یفسخ العقد(4) ، و لا یخفی بُعده، لکن أولی من الاطّراح»(5)
ص:591
و حمله العلاّمة رحمه الله علی ما إذا زوّجهما الولیّ بغیر کفء أو بذی عیب و نحو ذلک(1). و هو راجع إلی تنزیل الشیخ، و هو حمل بعید، لکنّه خیرٌ من اطّراح أحد الجانبین. و قال فی مستند العروة: «فإن تمّ إجماع علی عدم ثبوت الخیار لها فهو، و به یتعیّن رفع الید عن هذه الصحیحة و ردّ علمها إلی أهله، و إلاّ فیتعیّن العمل بها، حیث قد عرفت مراراً أنّ إعراض المشهور عن الروایة المعتبرة لا یوجب وهنها و سقوطها عن الحجّیّة، و حینئذٍ فلا أقلّ من الالتزام بالاحتیاط بالطلاق عند عدم رضاها بالعقد بعد البلوغ»(2). و فی تعلیقته علی العروة(3) و منهاج الصالحین(4)
أیضاً قال بالاحتیاط؛ للصحیحة المذکورة، و به قال فی نهایة المرام بقوله: «و المسألة محلّ إشکالٍ و طریق الاحتیاط واضحٌ»(5).
نقول: بناءً علی أنّ إعراض المشهور عن روایةٍ یوجب وهنها - کما هو الحقّ - لا یلزم هذا الاحتیاط و إن کان أولی.
ثمّ إنّ هذه النصوص و إن کانت بأجمعها واردةً فی الأب، إلاّ أنّه لا بدّ من التعدّی إلی الجدّ أیضاً؛ و ذلک لأنّه یطلق الأب علی الجدّ مجازاً فی اللغة(6). و قال بعض الفقهاء: «إنّ الجدّ أبٌ حقیقةً»(7). أو یندرج فی الأب أو یلحق به بالإجماع(8)
و ادّعی بعض آخر بأنّه قد ثبت بالآیات و الروایات کون الجدّ أباً(9)
ص:592
المشهور و المعروف بین الأصحاب أنّه لا خیار له، و قول آخر بأنّ له الخیار، قال فی الشرائع: «و کذا لو زوّج الأب أو الجدّ للولد الصغیر لزمه العقد و لا خیار له»(1). و قال فی المختصر النافع: «و لا خیار للصبیّة مع البلوغ، و فی الصبیّ قولان أظهرهما أنّه کذلک»(2).
و به قال فی الإرشاد(3) و التبصرة(4) و مستند الشیعة(5) و کتاب النکاح(6)
للشیخ الأعظم الأنصاری.
و أضاف فی نهایة المرام «أنّ عقد الولیّ عقد صدر من أهله و فی محلّه، فکان لازماً کسائر عقود المالیة(7) ، و ادّعی فی المسالک عدم الخلاف فی المسألة(8).
یمکن أن یُستدلّ لإثبات هذا القول بوجوهٍ.
الأوّل: أنّ العقد الصادر من الأب أو الجدّ یستمرّ حکمه علی المولّی علیه بعد زوال الولایة عنه أیضاً؛ لأنّه صدر بولایةٍ شرعیة و وقع صحیحاً، فیکون الأصل
ص:593
فیه الاستمرار لقوله تعالی: (1)(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و قول النبیّ صلی الله علیه و آله: «المؤمنون عند شروطهم»(2) و هذا عقد و شرط یجب الوفاء بهما إلاّ ما أخرجه النصّ.
الثانی: و هو العمدة، النصوص المعتبرة التی نذکرها مثل:
1 - صحیحة أبی عبیدة السابق، فإنّه قال فی ذیلها: فإن کان أبوها هو الذی زوّجها قبل أن تُدرک؟ قال علیه السلام: «یجوز علیها تزویج الأب و یجوز علی الغلام، و المهر علی الأب للجاریة»(3) ظاهرها أنّ تزویج الأبوین لهما قبل البلوغ و الإدراک جائز علیهما، أی أنّ العقد نافذٌ و لا خیار لهما.
2 - و صحیحة الحلبی قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الغلام له عشر سنین فیزوّجه أبوه فی صغره، أ یجوز طلاقه و هو ابن عشر سنین؟ فقال علیه السلام: «أمّا تزویجه فهو صحیح، و أمّا طلاقه فینبغی أن تُحبس علیه امرأته حتّی یدرک...» الحدیث(4).
قال فی الحدائق - بعد ذکر هذا الخبر -: «و هو ظاهر فی المراد، و لم أقف علی من استدلّ به من الأصحاب بل و لا غیره من الأخبار، و استدلّوا فی هذا المقام بأنّ عقد الولیّ عقد صدر من أهله فی محلّه، فکان لازماً کسائر العقود المالیة، و لکنّه قدس سره استشکل علی هذا الوجه بقوله: و لا یخفی ما فیه من تطرّق الإیراد إلیه...
فإنّ الخصم یمنع ذلک فی هذه الصورة، و هل هو إلاّ أصل المدّعی، فیکون مصادرة»(5)
ص:594
و فیه: أنّه لا شکّ بأنّ للأب و الجدّ ولایة علی التزویج، فالعقد منهما صدر بولایةٍ شرعیّةٍ و وقع صحیحاً، فیستمرّ حکمه علی المولّی علیه بعد زوال الولایة عنه أیضاً، کما أوضحناه فی صدر البحث، فأین هذا من المصادرة؟!
3 - و موثّقة عبید بن زرارة قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یزوّج ابنه و هو صغیر؟ قال: «إن کان لابنه مال فعلیه المهر، و إن لم یکن للابن مال فالأب ضامن المهر، ضمن أو لم یضمن»(1) فإنّ تفصیله علیه السلام فی المهر دالٌّ علی المفروغیة عن صحّة النکاح، و عدم خیار الفسخ للابن بعد البلوغ، و إلاّ لم یحکم الإمام علیه السلام بأنّ الأب ضامن للمهر.
و مثلها ما دلّ علی توارثهما إذا زوّجهما الأبوان، کصحیحة عبید بن زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الصبیّ یزوّج الصبیّة هل یتوارثان؟ قال: «إن کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم، قلنا: یجوز طلاق الأب؟ قال: لا»(2) فإنّ التوارث و ثبوت المهر یتوقفانِ علی الزواج الصحیح، و ذلک مناف للإلحاق بالفضولی.
و الحاصل أنّ إطلاق هذه النصوص یقتضی نفوذ العقد حتّی بعد البلوغ و الرشد؛ و لذلک لا خیار له حتّی یفسخ العقد.
و ورد فی المستمسک علی الاستدلال بصحیحة الحلبی فی المقام ب «أنّ دلالته علی نفی الخیار غیر ظاهرة؛ لأنّ صحّة العقد لا تنافی الخیار، بل هی موضوع للخیار.
و مثله ما دلّ علی توارثهما إذا زوّجهما الأبوان(3) فإنّ التوارث إنّما یدلّ علی الصحّة لا غیر، و هی لا تنافی الخیار و علی هذا ینحصر دلیل نفی الخیار فی الصغیر
ص:595
بما دلّ علی اللزوم»(1).
و بما قلنا یظهر دفع هذا الإیراد؛ لأنّ موضوع الخیار و إن کان هو العقد الصحیح، و لکن عدم الخیار یُستفاد من إطلاق النصوص لا من نفس العقد الصحیح.
بتعبیر آخر هذه النصوص تدلّ علی الصحّة و اللزوم مطلقاً، أی قبل البلوغ و الرشد و بعدهما، فسخ الصبیّ العقد أم لا، کما هو المستفاد من کلام السیّد الخوئی رحمه الله فی المستند(2).
قال بعضهم بأنّه إذا زوّج الولیُّ الصغیرَ یثبت له الخیار بعد البلوغ.
ففی النهایة: «و متی عقد الرجل لابنه علی جاریة، و هو غیر بالغ کان له الخیار إذا بلغ»(3).
و فی الوسیلة لابن حمزة: «إذا عقد الأبوان علی صبیّهما کان عقد الصبیّ موقوفاً علی إجازته إذا بلغ دون الصبیّة، فإذا بلغ الصبیّ و رضی به استقرّ، و إن أبی انفسخ»(4). و اختاره فی السرائر(5) و المهذّب(6).
و استدلّوا علی ذلک بوجوهٍ:
1 - عموم روایة أبان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا زوّج الرجل ابنه کان ذلک
ص:596
إلی ابنه، و إذا زوّج ابنته جاز ذلک»(1) یعنی أنّ الإمضاء أو الفسخ إلی الابن.
2 - و نحوها معتبرة فضل بن عبد الملک؛ لأنّه جاء فی آخرها و قال: «إذا زوّج الرجل ابنه فذاک إلی ابنه، و إن زوّج الابنة جاز»(2).
3 - و خصوص صحیحة(3) محمّد بن مسلم و روایة الکناسی(4) السابقتین و یمکن المناقشة فی جمیعها، فیُقال:
أمّا روایة أبان و معتبرة فضل بن عبد الملک، فإنّهما عامّتان بالنسبة إلی صحیحة أبی عبیدة السابقة(5) لأنّ فیها حکم التزویج قبل الإدراک فتختصّ بالصغیرین، فتخصّصان بهما، أی تخصّص الصحیحة روایة أبان و معتبرة فضل بن عبد الملک، و تکون النتیجة عدم الخیار للصبیّ بعد البلوغ.
و أمّا صحیحة محمّد بن مسلم، فإنّها معارضةٌ للنصوص السابقة، و أعرض المشهور عنها بالنسبة إلی الصغیرة، بل مخالفة للإجماع، فلا بدّ من طرحها أو حملها علی ما حمله الشیخ(6) و غیره(7) کما تقدّم.
و أمّا روایة الکناسی فضعیفة سنداً من جهة مجهولیّة الراوی.
و یمکن أن یقال: إعراض المشهور عن صحیحة محمّد بن مسلم فی الصغیرة لا یوجب ردّ الخبر بالنسبة إلی الصغیر أیضاً؛ لجواز التفکیک بین أجزاء الخبر، فجزء منه مورد إعراض المشهور فیطرح و الجزء الآخر معتبر، إلاّ أنّ فی الصحیحة
ص:597
جاء بصیغة المثنّی، و فی مثلها یشکل القول بالتجزئة فلا یؤثّر فی النتیجة.
و علی فرض التنزّل و غضّ النظر عمّا قلنا، و القول بالتعارض بین أدلّة القولین و عدم إمکان التخییر فی المقام، تتساقط النصوص و یجب الرجوع إلی الأصل، و هو استصحاب الصحّة؛ لأنّ صحیحة الحلبی السابقة و غیرها صریحة بصحّة عقد الأب، فتُستصحب هذه الصحّة إلی أن یُعلم مزیل العقد، و فسخ الولد بعد البلوغ لم یعلم کونه مزیلاً للعقد.
فالأقرب هو القول الأوّل، و هو عدم ثبوت الخیار للصبیّ بعد البلوغ و الکمال، کما ذهب إلیه أکثر الفقهاء.
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه لا خیار للصغیر و الصغیرة بعد بلوغهما و رشدهما إذا زوّجهما الأب أو الجدّ، قال السرخسی من فقهاء الحنفیة: «... إنّ الأب إذا زوّج ابنته لا یثبت لها الخیار إذا بلغت، فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله لم یخیّرها (أی عائشة) و لو کان الخیار ثابتاً لها لخیّرها کما خیّر عند نزول آیة التخییر، حتّی قال لعائشة: إنّی أعرض علیک أمراً فلا تحدّثی فیه شیئاً حتّی تستشیری أبویک، ثمّ تلا علیها قوله تعالی: (فَتَعالَیْنَ أُمَتِّعْکُنَّ وَ أُسَرِّحْکُنَّ سَراحاً جَمِیلاً) ... و لمّا لم یخیّرها هنا دلّ أنّه لا خیار للصغیرة إذا بلغت و قد زوّجها أبوها... و علّل أیضاً بأنّ الأب وافر الشفقة، تامّ الولایة، فلا حاجة لإثبات الخیار فی عقده، و کذلک فی عقد الجدّ؛ لأنّه بمنزلة الأب»(1).
و قال الکاسانی عند ذکره شرائط وقوع النکاح لازماً: «منها: أن یکون الولیّ فی إنکاح الصغیر و الصغیرة هو الأب أو الجدّ، فإن کان غیر الأب و الجدّ من
ص:598
الأولیاء کالأخ و العمّ لا یلزم النکاح حتّی یثبت لهما الخیار بعد البلوغ، هذا قول أبی حنیفة و محمّد، و عند أبی یوسف: هذا لیس بشرط...»(1).
و أمّا رأی الشافعیّة، فقد جاء فی المجموع شرح المهذّب: «فالبکر الصغیرة للآباء إجبارهنّ علی النکاح، فیزوّجها الأب و الجدّ و إن علا إذا فقد الأب من غیر رضاها، و من غیر مراعاة لاختیارها، و یکون العقد لازماً لها. و ذکر أنّ مالکاً قال:
للجدّ إجبار الصغیرة کالأب»(2).
و أمّا الحنابلة فقد قال ابن قدامة: «و إذا زوّج الرجل ابنته البکر فوضعها فی کفایةٍ فالنکاح ثابت و إن کرهت، کبیرةً کانت أو صغیرةً، أمّا البکر الصغیرة فلا خلاف فیها. قال ابن المنذر: أجمع کلّ مَن نحفظ عنه من أهل العلم أنّ نکاح الأب ابنته البکر الصغیرة جائز إذا زوّجها من کفؤ»(3)
ص:599
تزویج الولیّ الصغیرَ أو الصغیرةَ بمهر، دون مهر المثل أو أزید
بعد إثبات أنّه لا خیار للصغیر و الصغیرة فی فسخ النکاح إذا زوّجهما الأب أو الجدّ، فیمکن أن یقال: هذا إذا زوّجهما الأب و الجدّ بمهر المثل، فیقع السؤال فی أنّه إن زوّجاهما بمهر دون مهر المثل، أو زوّجا الصغیر بأزید منه، فهل لهما بعد الکمال الاعتراض علی العقد أو المهر أم لا؟
لاستیفاء التحقیق فی شقوق هذه المسألة نقول: یمکن أن یتصوّر لها حالات مختلفة لکلّ حالةٍ حکمها، فنذکرها تحت ثلاثة فروع:
الفرع الأوّل: تزویج الولیّ الصغیرةَ بدون مهر المثل أو الصغیرَ بأزید منه مع وجود المصلحة.
الفرع الثانی: تزویجهما کذلک بدون المصلحة و المفسدة.
الفرع الثالث: تزویجهما مع وجود المفسدة.
، بأن وجد مثلاً کفؤ صالح و لم یبذل مقدار مهر المثل، و خاف من فواته عدم حصول مثله، أو وجدت للصغیر کفؤ صالحةٌ یطلب ولیّها أزید من مهر المثل، إذا زوّج کذلک صحّ العقد و المهر و لزم.
قال فی جامع المقاصد: «و الذی یقتضیه صحیح النظر أنّه إن اقتضت المصلحة التزویج بدون مهر المثل صحّ العقد و المهر و لزم»(1)
ص:600
و اختاره فی العروة(1) و التعلیقات علیها و المستمسک(2) و مستند العروة(3) ، و کتاب النکاح للشیخ الأعظم الأنصاری(4) و تفصیل الشریعة(5).
و یمکن الاستدلال لصحّة العقد بوجوهٍ:
الأوّل: إطلاق أدلّة الولایة السالمة عن المقیّد؛ لأنّها مطلقةٌ بالنسبة إلی نقصان المهر و زیادته، و مفادها أنّ تزویج الولیّ جائز، سواء کان المهر بمقدار مهر المثل أو دونه أو أزید منه.
الثانی: أنّ العقد صدر من أهله فی محلّه، و المفروض أنّ الولیّ مأذون، و الزوج کفؤ، و المهر لیس رکناً فی عقد النکاح؛ و لهذا یجوز إخلاء العقد من المهر؛ لأنّ النکاح لیس معاوضة محضة، و البضع لیس مالاً بالحقیقة، و لا یکون الغرض الأصلی من النکاح إلاّ التحصّن و النسل لا المهر، فلا یؤثّر نقصانه فی العقد، و یصحّ العقد مع الزیادة و النقصان.
الثالث: ما قاله فی المسالک: «إنّه یجوز للولی العفو عن بعض المهر بعد ثبوته، فإسقاطه ابتداءً أولی»(6).
و فیه: أنّ العفو ثبت بدلیلٍ خاصّ فی موضع خاصّ، و لا یجوز التعدّی إلی سائر الموارد.
ص:601
و أمّا الدلیل علی صحّة المهر و عدم الاعتراض بعد البلوغ و الکمال فلثبوت الولایة له علیها فی مالهما، بمعنی أنّ للولیّ أن یتصرّف فی مال الصغار کلّ ما کان لهما فیه مصلحةٌ، فإذا جاز إسقاط مالها عن ذمّة الغیر لمصلحتها جاز تقلیل مالها بطریقٍ أولی (1).
إن قلت: أدلّة نفی الضرر تقتضی أن یکون لهما الاعتراض بعد الکمال؛ لأنّ نقصان المهر فیه غضاضةٌ و مهانةٌ علی الزوجة، و الصبر علیه یصیر حرجیّاً.
قلنا: قد عرفت أنّ إطلاق أدلّة الولایة یقتضی صحّة العقد، و المصلحة تجبر نقصان المهر، فلا یکون ضررٌ حتّی یکون لهما الاعتراض، و علی فرض التنزّل یکون لهما الاعتراض فی المهر فقط، و لا یدلّ علی جواز الاعتراض فی أصل العقد أیضاً؛ لأنّ هذا خلاف إطلاق أدلّة الصحّة(2).
، ففیه ثلاثة أقوال:
القول الأوّل: إنّ العقد صحیح و المهر باطل و یرجع إلی مهر المثل. و به قال الشافعی(3).
القول الثانی: العقد و المهر یصحّان. و به قال أبو حنیفة(4).
القول الثالث: إنّ العقد و المهر باطلان معاً.
أمّا القول الأوّل: فهو ظاهر کلام المحقّق فی الشرائع، حیث قال: «و الأظهر أنّ لها الاعتراض»(5)
ص:602
و استظهر منه فی المسالک بقوله: «و ظاهر الحکم بالاعتراض أنّه فی المهر المسمّی خاصّةً؛ لأنّ الفرض کون الزوج کفؤاً فلا اعتراض من حیث أصل العقد، و یحتمل أن یرید فی العقد أیضاً؛ لأنّ الاحتمال قائم فیهما»(1).
و قال فی القواعد: «الخامس: أن یزوّج الولیّ [الصغیرة] بدون مهر مثلها فیصحّ العقد، و فی صحّة المسمّی قولان»(2).
و هذا أیضاً اختیار الإمام الخمینی قدس سره فی تعلیقته علی العروة، حیث قال:
«الأقوی هو صحّة العقد مع عدم المفسدة و توقّف صحّة المهر علی الإجازة، و مع عدم الإجازة یرجع إلی مهر المثل»(3) و به قال الفقیه المعاصر الفاضل اللنکرانی(4).
و قال فی المسالک: «إنّ أصل العقد صحیحٌ، و إنّما المانع من قبل المهر، و یمکن جبره بفسخه خاصّة و الرجوع إلی مهر المثل»(5).
و أوضحه الشیخ الأعظم فی رسالة النکاح ب «أنّ الظاهر من أخبار ولایة الأب و الجدّ أنّ ولایتهما علی الصغار لیس من باب الحسبة و الغبطة، بل ولایتهما علیه کولایة المولی علی العبد، کما یرشد إلیه قوله صلی الله علیه و آله: «أنت و مالک لأبیک»(6)
و قوله علیه السلام: «لیس لها مع أبیها أمر إذا أنکحها جاز نکاحه و إن کانت کارهة»(7).
و الحاصل: أنّ تزویج الولیّ بمقتضی العمومات، الأصل فیه اللزوم و الجواز علی المزوجة.. إلاّ أنّ نفی الضرر و الحرج دلّ علی عدم اللزوم... فجمعنا بین
ص:603
مقتضی ما دلّ علی اللزوم و ما دلّ علی نفی الضرر علیها، بأنّ العقد لازم و للزوجة الاعتراض فی المهر فقط؛ لأنّ أدلّة نفی الضرر فی المقام لا تثبت إلاّ الاعتراض فی الصداق، و لا دلیل علی جواز الاعتراض فی العقد»(1).
و یرد علیه قدس سره: بأنّ الضرر لیس فی جعل المهر نفسه، و إنّما هو بالنکاح علی المهر المذکور، فالضرر یکون بالنکاح المقیّد بالمهر، و انتفاؤه بدلیل نفی الضرر عین البطلان(2).
و بتعبیرٍ آخر: لو صحّ التفکیک بین العقد و المهر، بأن کان التزویج من الولیّ غیر مقیّدٍ بالمهر المعیّن کان لکلامه قدس سره وجهٌ، و الأدلّة شاملة لنفس العقد، و إنّما الضرر فی الصداق، و هو یقتضی خروجه عن أدلّة الولایة، فیتوقّف علی الإجازة، و لکن التفکیک بین العقد و المهر مشکل و العرف لا یُساعده، و إن کان بحسب الدقّة العقلیة بینهما تفکیک کما أشار إلیه فی المستمسک(3) تبعاً للجواهر(4).
و أورد علیه أیضاً السیّد الخوئی بأنّه یعتبر التطابق بین الإیجاب و القبول، فلو أنشأ البائع بیع دارٍ و قبل المشتری شراء سیّارةٍ بطل العقد، و یلزم فی کلامه قدس سره عدم التطابق بین الإیجاب و القبول، فإنّ الزوج إنّما قبل العقد بالمهر المعیّن و لم یقبل العقد الخالی عن المهر(5).
و أضاف الشیخ الأعظم الأنصاری فی ذیل هذه المسألة نتیجتها بقوله: «ثمّ لو اعترضت المزوّجة و أُلزم الزوج بمهر المثل، فهل له الفسخ - لأنّه إنّما أقدم علی
ص:604
تزوّجها بالمسمّی - أم لا؟ أم فیه تفصیلٌ بین علم الزوج بالحال الموجب لإقدامه علی التزویج و إن آل الأمر إلی الاعتراض و الالتزام بمهر المثل، و بین جهله بالحال؟ وجوه، و المسألة مشکلة من أنّ إلزامه بأزید ممّا أقدم علیه ضرر، و من أصالة اللزوم، و عدم الدلیل علی الخیار، و أنّ مهر المثل قیمة المثل للبضع، فبذله فی مقابله لا یعدّ ضرراً»(1).
و أمّا القول الثانی: و هو أنّ العقد و المهر یصحّان، و هو مذهب الشیخ رحمه الله فی الخلاف، قال: «إذا زوّج الأب أو الجدّ من له إجبارها علی النکاح، من البکر الصغیرة أو الکبیرة بمهر دون مهر المثل ثبت المسمّی و لا یجب مهر المثل»(2)
و هکذا قال فی المبسوط أیضاً(3).
و استدلّ الشیخ رحمه الله لإثبات نظره بوجوهٍ:
الأوّل: أنّه لا خلاف بأنّ مهر المسمّی واجب علیه، و من أوجب مهر المثل فعلیه الدلالة.
الثانی: قال اللّه تعالی: (وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ)4 .
و لم یفصّل بین أن یکون دون مهر المثل أو مثله أو فوقه، فوجب حمله علی عمومه.
الثالث: روی ابن عمر: أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «أدّوا العلائق فقیل: و ما العلائق؟ قال: ما تراضی علیه الأهلون»(4)
ص:605
و هذا قد تراضی الأهلون علیه فوجب أنْ لا یؤدّوا غیره.
الرابع: قد علمنا أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله زوّج بناته بخمسمائة درهم، و معلوم أنّ مهر مثل بنت النبیّ صلی الله علیه و آله لا یکون هذا القدر، فلو لا أنّ الولیّ إذا عقد علی أقلّ من مهر المثل صحّ و لزم المسمّی لما کان رسول اللّه یفعله(1).
و فی جمیع هذه الوجوه نظر، أمّا الأوّل و الثانی فسیأتی فی أدلّة القول الثالث أنّ إطلاقات الصحّة منصرفة عن هذا العقد، و تزویج الولیّ فی هذه الحالة باطل، فوجوب مهر المسمّی أو نصف المهر فی الآیة الکریمة متفرّعان علی صحّة النکاح، و فی هذا المورد یکون النکاح باطلاً.
و کذا روایة ابن عمر مع ضعف سندها، فالظاهر منها أنّ المراد من العلائق:
العلائق و المهور التی تترتّب علی عقدٍ صحیح.
و أمّا الوجه الرابع أعنی تزویج النبیّ صلی الله علیه و آله بناته، فلم یثبت أنّه من باب الولایة علی تزویج الصغار؛ لأنّ بنات النبیّ صلی الله علیه و آله حین تزویجهنّ کنّ کباراً.
و أمّا القول الثالث: - و هو الحقّ -: إنّ العقد و المهر معاً باطلان.
قال المحقّق الثانی: «و المعتمد فی الفتوی أنّه إذا زوّجها کذلک مع المصلحة، فلا اعتراض لهما أصلاً، و إلاّ کان لها فسخ المسمّی و النکاح معاً»(2).
و اختاره فی الجواهر(3). و تبعه فی العروة(4) و التعلیقات علیها، و یدلّ علی هذا القول وجوهٌ:
1 - أنّ أدلّةَ ولایة الأب و الجدّ تنصرف بحکم الغلبة إلی التزویج من الکفء
ص:606
بمهر المثل، إلاّ أن تکون هناک مصلحة یجبر بها نقصان المهر، بل إنّ سوق النصوص السابقة لبیان غیر مورد النزاع.
2 - أنّه لا یبعد أن یکون ذلک التزویج من الولی ضرریّاً علی المولّی علیه؛ لنقصان المهر علی خلاف العرف و العادة، و لعلّه حرجیّ ما لم یقترن بمصلحةٍ خارجیّة؛ و لأنّ الصبر علی ذلک فیه مشقّةٌ عظیمة سیّما فیما نشاهده من أنّ فی تقلیل المهر عند النساء غضاضة و عاراً لا یتحمّلنه عادة، بل ربّما تقنع بعضهنّ بمجرّد اشتغال ذمّة الزوج بالصداق الکثیر فی متن العقد، ثمّ تبرئ ذمّته منه أو تصالحه علی شیءٍ قلیل.
و بالجملة: فصبر النساء علی قلّة المهر فیه مشقةٌ عظیمة و غضاضة عند الأقران، و حیث إنّ الضرر و الحرج منفیّان فی الشریعة، و أدلّة نفی الحرج و الضرر حاکمةٌ علی أدلّة صحّة تزویج الأولیاء فتسقط أدلّة الولایة، فأصل العقد و المهر باطلٌ (1).
3 - إنّ العقد الواقع فی الخارج أمرٌ واحدٌ مشخّص، فإمّا أن یکون صحیحاً بلا إجازةٍ، أو تکون صحّته موقوفة علی الإجازة، و لا مجال للتفکیک بین ذات العقد فیصحّ و بین المهر فیتوقّف علی الإجازة، و ما وقع من الولی المنشئ للعقد أمرٌ واحدٌ، و هو التزویج المقیّد بمهر دون مهر المثل، و لم یکن هناک شیئان: أحدهما جائز و الآخر ضرری منفیّ بدلیل نفی الضرر، بل ما هو ضرری هو هذا العقد المقیّد بالمهر، و أدلّة نفی الضرر و الحرج تنفیه، فالعقد و المهر کلاهما باطلان، و اللّه هو العالم بحکمه(2).
و ممّا ذکرنا فی القول الثالث من الفرع الثانی ظهر الحال فی الفرع الثالث أیضاً،
ص:607
أی تزویج الولیّ الصغیرة أو الصغیر بمهرٍ دون مهر المثل أو أزید مع وجود المفسدة، فإنّ العقد باطل قطعاً، و لم نجد مَن قال بصحّته.
إذا زوّج الأب ابنته الصغیرة و أنقص من مهرها، أو ابنه الصغیر و زاد فی مهر امرأته هل یصحّ العقد أم لا؟ فیه تفصیل عند أهل السنّة، و إلیک آراؤهم:
أوّلاً: الحنفیة
قال الکاسانی: «لمّا کان تصرّف الأب و الجدّ مقیّداً بالنظر و المصلحة، فإذا زوّج الأب أو الجدّ الصغیرة بدون مهر المثل أو زوّج ابنه الصغیر امرأة بأکثر من مهر مثلها، إن کان ذلک ممّا یتغابن الناس فی مثله لا یجوز إجماعاً، و إن کان ممّا لا یتغابن الناس فی مثله یجوز فی قول أبی حنیفة، و لا یجوز عند أبی یوسف و محمّد بن الحسن الشیبانی، و وجه الأخیر بأنّ الولایة مقیّدة بشرط النظر - أی مراعاة المصلحة - فعند فوات المصلحة یبطل العقد و النکاح الذی دون مهر المثل، و الزیادة علی مهر المثل لا مصلحة فیه بل فیه ضرر، و الإضرار لا یدخل تحت ولایة الولیّ.
و وجّه قول أبی حنیفة بروایة تزویج أبی بکر عائشة و هی صغیرة من رسول اللّه صلی الله علیه و آله علی خمسمائة درهم، و الحال أنّ مهر مثلها کان أضعاف ذلک، و إنّ الأب وافر الشفقة علی ولده ینظر له ما لا ینظر لنفسه»(1).
و فیه: أنّه إن کان تصرّف الأب و الجدّ و إعمال ولایتهما مقیّداً بالنظر و المصلحة فیمکن أن یوجّه فی الصورتین بوجودها، و القول بأنّ التزویج بأقلّ من مهر المثل - حتّی إذا کان یتغابن فیه الناس إذا اقتضی المصلحة و أجبر الضرر و الغضاضة -
ص:608
یجوز، کما أنّ تزویج النبیّ صلی الله علیه و آله من عائشة بخمسمائة درهم کان لمصلحةٍ، و الظاهر أنّه کذلک؛ لأنّ شرف النبیّ و علوّ درجته یجبر الضرر و النقص من جهة المهر، و هذا معلوم شبهة فیه.
ثانیاً: الحنابلة و المالکیّة
قال ابن قدامة: «للأب تزویج ابنته بدون صداق مثلها، بکراً کانت أو ثیّباً صغیرةً کانت أو کبیرة، و وجّه نظره:
أوّلاً: بما قال عمر: لا تغالوا فی صداق النساء، فما أصدق رسول اللّه صلی الله علیه و آله أحداً من نسائه و لا أحداً من بناته أکثر من اثنتی عشرة أُوقیة، و کان ذلک بمحضرٍ من الصحابة و لم ینکروه، فکان اتّفاقاً منهم علی أنّ له أن یزوّج بذلک و إن کان دون صداق المثل.
و ثانیاً: إنّ سعید بن المسیب زوّج ابنته بدرهمین، و هو من سادات قریش شرفاً... و من المعلوم أنّه لم یکن مهر مثلها.
و ثالثاً: بأنّه لیس المقصود من النکاح العوض، و إنّما المقصود منه السکن و الازدواج و وضع المرأة عند من یکفیها(1).
نقول: و فی جمیع الوجوه الثلاثة نظر:
أمّا فی الأوّل: بأنّه لا یعلم أنّ ذلک أقلّ من مهر المثل فی ذلک العصر، هذا أوّلاً.
و ثانیاً: بأنّ فی فعله صلی الله علیه و آله مصلحة، و إذا کان کذلک یجبر الضرر الوارد علی الصغیر و الصغیرة.
و أمّا فی الثانی: بأنّ عمل سعید بن المسیب لا یکون حجّة عندنا.
ص:609
و أمّا فی الثالث: بأنّ ما هو المقصود بالنکاح لا ینافی بأن یجعل فیه مهر المثل أیضاً.
ثالثاً: مذهب الشافعیّة
قالوا: لا یجوز لأب الجاریة الصغیرة و الکبیرة البکر و سیّد الأمة أن یضع من مهرها، و لو زوّجهما الولیّ بمهر دون مهر المثل یبطل المسمّی و یجب مهر المثل(1) ، و به قال الظاهریة(2). و یرد علیه ما ذکرناه فی الجواب عن قول الحنفیّة.
ص:610
وقع البحث فی أنّه هل یجوز للولیّ تزویج الصغیر أو الصغیرة بمن به عیب، سواء کان العیب من العیوب المجوّزة للفسخ کالجنون أو غیر ذلک، أو لا یجوز له؟ و علی القول بالجواز هل لهما الخیار أم لا؟
صور المسألة ثمانیة، نبحث عن بعضها و نشیر إلی أنّ حکم بعضها الآخر مندرج فیما نبحث، و هی:
1 - تزویج الولیّ الصغیرة بمن به عیب موجب للفسخ(1).
2 - تزویج الولیّ الصغیر بالتی بها عیب موجب للفسخ.
3 - تزویج الولیّ الصغیرة بمن به عیب، و لم یکن من العیوب المجوّزة للفسخ.
4 - تزویج الولیّ الصغیر بالتی بها عیب و لم یکن من العیوب المجوّزة للفسخ.
و فی کلّ واحدٍ منها إمّا أن یکون هناک مصلحة تلزم المراعاة أو لم یکن کذلک، فنقول:
أمّا الصورة الأولی: و هی أنّه إذا زوّج الولیّ الصغیرة بمن به عیب من العیوب المجوّزة للفسخ مع مراعاة المصلحة فالعقد صحیح، و لکن لها الخیار بعد البلوغ
ص:611
و الکمال، و به قال الشیخ(1) و الفاضلان(2) و غیرهم(3).
و الدلیل علی صحّة العقد أنّ کلّ واحدٍ من المذکورین کفء؛ إذ العیوب المذکورة لا تنافی الکفاءة، فلا تنافی الصحّة، و إنّما المانع من الصحّة هو تزویجها بغیر الکفء، فأدلّةُ الولایة تشمل هذا المورد.
و لأنّ الصغیرة لو کانت کاملةً لکان لها أن تتزوّج بمن ذکر، و الولیّ قائم مقام المولّی علیه فلا یکون إنکاح الولیّ الصغیرة بذی العیب باطلاً، و استدلّ فی المسالک(4) و الحدائق(5) و الجواهر(6) لصحّة هذا العقد بأصالة الصحّة فی العقود، و هو غیر تام؛ لأنّه لا دلیل علی أصالة الصحّة فی العقود سوی الإجماع، و هو دلیلٌ لببّی، و القدر المتیقّن منه هو ما إذا کان الشکّ فی الصحّة و الفساد مسبّباً عن الشکّ فی تأثیر العقد بعد الفراغ عن أهلیّة العاقد و قابلیّة المعقود علیه.
و الشکّ فیما نحن فیه فی أنّه هل یکون للولیّ أهلیةٌ لهذا العقد أم لا؟ و مثل هذا لا یکون مجری أصالة الصحّة.
(و فی أنّه هل کان للمولّی علیه خیار بعد بلوغه و کماله أم لا؟ وجهان:)
الوجه الأوّل: عدم ثبوت الخیار له کما یُشعر بذلک کلام الشیخ فی الخلاف؛ لأنّه أطلق جواز تزویج الولیّ الصغیرة بعبدٍ أو مجنون أو مجبوبٍ أو مجذومٍ أو أبرص أو خصیّ...(7) من غیر ذکر للخیار، و یمکن أن یکون الوجه فی ذلک أنّ ما
ص:612
دلّ علی الفسخ بأحد العیوب من الأخبار مختصّةٌ بما إذا جهلت الزوجة، لا ما إذا عقد الولیّ مع العلم بالعیب، بل یمکن أن یقال: إنّ عقد الولیّ علی المُولّی علیه قبل الکمال بمنزلة عقد المُولّی علیه بعده، فکما لا خیار للمولّی علیه لو عقد مع العلم بالعیب، لا خیار له لو عقد ولیّه مع العلم بالعیب.
و فیه نظر سیأتی وجهه فی ضمن کلام السید الخوئی رحمه الله.
الوجه الثانی: - و هو الحقّ -: أنّه یثبت له الخیار کما فی الشرائع(1) و القواعد(2)
و غیرهما(3).
و استظهر فی المسالک هذا أیضاً من کلام الشیخ الطوسی حیث ذکر بعد ما قال المحقّق و لها الخیار «و ما قاله المصنّف رحمه الله أوضح و ما ذکره الشیخ غیر منافٍ له إلاّ فی العبد»(4).
و قال فی العروة: «أوجههما الأوّل - یعنی ثبوت الخیار - لإطلاق أدلّة تلک العیوب(5) ، [الشاملة لما نحن فیه] و قصوره بمنزلة جهله، و علم الولیّ و لحاظه المصلحة لا یوجب سقوط الخیار للمُولّی علیه؛ و غایة ما تفید المصلحة إنّما هو صحّة العقد، فتبقی أدلّة الخیار بحالها»(6).
و استشکل علیه فی المستمسک بقوله: «لکن هذا الإطلاق غیر ظاهرٍ، فإنّ
ص:613
تلک الأدلّة کما لا تشمل صورة علم الزوج لا تشمل صورة علم ولیّه أو وکیله مع إقدامهما علی العیب لاقتضاء المصلحة ذلک، کما هو الحال فی سائر المعاملات التی یوقعها الولیّ أو الوکیل علی المعیب»(1).
و النتیجة: أنّ علم الولیّ و الوکیل لمّا کان بمنزلة علم المُولّی علیه و الموکّل، خرج المورد عن منصرف أدلّة الخیار(2).
و أجاب عنه فی المستند «إنّ التوکیل أو الولایة لا یقتضیان إلاّ کون الفعل الصادر من الوکیل أو الولیّ بمنزلة الفعل الصادر من الموکّل أو المولّی علیه، و أمّا کون علمهما بمنزلة علمهما فهو ممّا لا یمکن إثباته بدلیلٍ، و لا موجب لتقیید المطلقات الدالّة علی ثبوت الخیار عند ظهور العیوب المعیّنة... و تقیید المطلقات یحتاج إلی الدلیل، و لا دلیل علی کون علم الولیّ بمنزلة علم المُولّی علیه، فإطلاق الأخبار التی تدلّ علی الخیار تامّ یشمل المورد»3.
و استدلّ الشیخ الأعظم الأنصاری رحمه الله لثبوت الخیار بعموم «لا ضرر»(3).
و لکن تقدّم أنّ دلیل نفی الضرر إنّما هو ناظر إلی رفع الحکم الضرری، و لا یکون ناظراً إلی إثبات الخیار، فإنّ حدیث «لا ضرر...» لا یتکفّل إثبات الحکم، و إنّما هو یرفع الحکم الضرری و هو صحّة عقد الولیّ إنْ کان ضرریّاً، و یعتبر فی تصرّفه عدم الضرر، لا أنّه یثبت فیه الخیار إلاّ أن یکون مقصوده رحمه الله أنّ «لا ضرر...» یرفع اللزوم الذی کان ضرریّاً و ینتج الخیار.
و لقد أجاد فی المسالک فی الاستدلال بقوله: «و أمّا ثبوت الخیار فلوجود العیب الموجب له لو کان هو المباشر للعقد جاهلاً، و فعل الولیّ له حال صغره بمنزلة
ص:614
الجهل»(1) و تبعه فی الجواهر(2) ، و اختاره فی الشرائع(3) و إرشاد الأذهان(4) و العروة و التعلیقات علیها(5).
و أیضاً یمکن أن یقال: إنّ فی الزواج بذی العیب من العیوب المذکورة منقصةٌ و عارٌ و لو علی نحو الغضاضة العرفیة، بل حرج للنساء لا یتحمّلنه غالباً، فأدلّة الولایة منصرفة عن هذا المورد، فأصل العقد لا یصحّ. و به قال الشافعی(6).
و لکن یشکل الحکم مع وجود المصلحة اللازم رعایتها، کما إذا کانت الصغیرة قرناء أو رتقاء أو عرجاء أو غیرها، بحیث لا یحصل لها کفء غیر هؤلاء المجبوبین، أو الصغیرة تحتاج إلی رجلٍ یتکفّل القیام بأمرها و لا یوجد من یقوم بذلک، فحینئذٍ یزوّجها الأب أو الجدّ أو الحاکم، و لکن لها الخیار بعد البلوغ و الکمال.
و ممّا ذکرنا فی هذه الصورة نعرف الحکم أیضاً فی صورته الثانیة، أی فیما لو زوّج الولیّ الطفل الصغیر بمن فیها أحد العیوب الموجبة للفسخ، من صحّة العقد و ثبوت الخیار لو کانت هناک مصلحة لازمة المراعاة، کما إذا احتاج الصغیر إلی من یخدمه و یتعهّد بالقیام به و لا یوجد من یقوم بذلک، فحینئذٍ یزوّجه الولیّ بامرأة ذات عیب بملاحظة هذه المصلحة.
و هکذا تعرف الحکم فی الصورة الثالثة و الرابعة، یعنی لو زوّج الولیّ الصغیر أو الصغیرة بمن به أحد العیوب المجوّزة للفسخ من غیر أن تکون هناک مصلحةٌ لازمة، فإنّ العقد باطل؛ لأنّ أدلّة الولایة منصرفة عن هذا المورد، کما أنّه خلاف
ص:615
سیرة العقلاء و المتشرّعة.
إلی هنا علم حکم أربع صور ممّا ذکرنا فی صدر البحث، و أمّا الأربع الباقیة فیأتی حکمها قریباً إن شاء اللّه تعالی.
و أمّا الصورة الثانیة: و هی أنّه إذا لم یکن العیب من العیوب المجوّزة للفسخ، و لم تکن هناک مصلحةٌ لازمة المراعاة، فلا یجوز للولیّ تزویج المولّی علیه بمن فیه عیبٌ؛ لأنّ فیه مضرّةٌ و مفسدةٌ و لو علی نحو الغضاضة العرفیة و الاستنکار، بل أنّه خلاف سیرة المتشرّعة و العقلاء فی الجملة، فینبغی الحکم بالبطلان رأساً، و لا وجه للصحّة و ثبوت الخیار؛ لأنّه یعتبر فی ولایة الولیّ ملاحظة مصالح المولّی علیه، فأخبار الباب لا تشمل المقام، سواء فی ذلک الصغیر أو الصغیرة.
أمّا لو کانت هناک مصلحة تامّةٌ صحّ، و لا خیار للولیّ و لا لمُولّی علیه؛ لأصالة اللزوم بعد فرض أنّ العیب لا یکون من العیوب المجوّزة للفسخ، و العقد تامّ من جمیع الجهات، و أدلّة الخیار مختصّةٌ بعیوب معیّنة.
و أمّا صحّة العقد مع فرض وجود مصلحة لازمة المراعاة فتشملها الأدلّة لا محالة، و فی هذا أیضاً یستوی حکم الصغیر و الصغیرة، و منه یظهر حکم الصور الأربع الباقیة.
تبصرة: و اعلم أنّ المراد بالعیب فی هذا المقام لا بدّ من أن یکون خصوص ما کان وجوده موجباً للضرر و المفسدة و الاستنکار عرفاً، فلا یشمل العیب الذی لا یکون وجوده ضرراً علی المزوّجین، و لا مهانةً و غضاضةً علیهما مثل کونه ناقصاً لبعض الأصابع أو زائد الأصابع، أو أن یکون أعور أو قصیر الهیکل و هکذا.
اختلف الفقهاء من أهل السنّة فی أنّه هل یجوز لولیّ الصغیر أو الصغیرة
ص:616
تزویجهما بمن به عیب أم لا؟ و لنذکر آراءَهم بالترتیب التالی:
أ - الحنابلة: قال ابن قدامة فی هذا المقام: «و لیس لولیّ الصغیر و الصغیرة و سیّد الأَمَة تزویجهم لمن به أحد هذه العیوب؛ لأنّه ناظر لهم بما فیه الحظّ، و لا حظّ فی هذا العقد، فإن زوّجهم مع العلم بالعیب لم یصحّ النکاح... و إن لم یعلم بالعیب صحّ، کما لو اشتری لهم معیباً لا یعلم عیبه، و یجب علیه الفسخ إذا علم؛ لأنّ علیه النظر بما فیه الحظّ، و الحظّ فی الفسخ، و یحتمل أن لا یصحّ النکاح؛ لأنّه زوّجهم ممّن لا یملک تزویجهم إیّاه، فلم یصحّ کما لو زوّجهم بمن یحرم علیهم»(1).
ب - الحنفیّة: یجوز عند أبی حنیفة أن یزوّج الأب ابنته الصغیرة ممّن لا یکافئها أو یزوّج ابنه الصغیر امرأةً لیست بکفء له، و لم یجز عند أبی یوسف و محمّد بن الحسن الشیبانی(2) و قال ابن عابدین: «لا یعتبر فی الکفاءة السلامة من العیوب التی یفسخ بها النکاح، کالجذام و الجنون و...»(3).
ج - الشافعیّة: لا یجوز عندهم أن یزوّج الأب و الجدّ الصبیة بمن فیه أحد العیوب، قال المزنی: «و لیس له أن یزوّج ابنته الصبیة عبداً و لا غیر کفء و لا مجنوناً و لا مخبولاً و لا مجذوماً و لا أبرص و لا مجبوباً»(4).
و قال الماوردی: «علی الأب إذا أراد أن یزوّج بنته أن یطلب الحظّ لها فی اختیار الأزواج، و إذا کان کذلک لم یکن له أن یزوّج بنته الصغیرة عبداً... و لا یزوّجها غیر کفء بما یلحقها من العار. و لا یزوّجها مجنوناً...
و لا مجذوماً و لا أبرص و لا خصیاً و لا مجبوباً»(5) ، و بمثل ذلک قال فی المجموع
ص:617
شرح المهذّب(1).
و ذکر الماوردی فی المقام فرعاً فقال: «فإن زوّج الأب بنته بمن فیه أحد هذه العیوب، و کانت هی من ذوات العیوب فعلی ضربین:
1 - أن یختلف عیباهما فیکون الزوج مجذوماً و هی برصاء... لم یجز.
2 - أن یتماثل عیباهما فیکونا مجنونین أو أبرصین، فعلی وجهین:
أحدهما: أنّه یجوز لتکافئهما...
و الوجه الثانی: و هو الأصحّ أنّه لا یجوز؛ لأنّ الإنسان قد یعاف من غیره ما لا یُعاف من نفسه...
و أضاف بأنّه إذا زوّج بنته بمن لا یجوز أن یزوّجها به من أصحاب هذه العیوب فهذا علی ضربین:
أحدهما: أن یزوّجها بهم عالماً بعیوبهم و نقصهم، فالنکاح باطل؛ لأنّه أقدم علی عقد و هو ممنوع منه.
و الضرب الثانی: أن یکون غیر عالمٍ بعیوبهم و نقصهم، ففی العقد قولان:
أحدهما: باطل؛ لما ذکرنا. و الثانی: جائز و یستحقّ به خیار الفسخ(2). و اختار النووی أیضاً فی روضة الطالبین»(3).
د - المالکیّة: و فیما إذا زوّجها الولیّ بمن به أحد العیوب قال بعضهم: «فإن کان نقصاً یضرّ بها کالجنون و الجذام و البرص، أو یؤدّی إلی نقص الوط ء کأحد العیوب المثبتة لخیار الردّ لم یکن کفؤاً، و کان لها ردّ النکاح... و إن کان النقص غیر ذلک لم یثبت لها به خیار»(4)
ص:618
نظراً لعدم الابتلاء بهذه المسألة و انتفاء موضوعها فی زماننا هذا، نشیر إلی حکمها علی نحو الاختصار، و نذکر هنا مبحثاً واحداً فنقول:
لا خلاف بین فقهاء الشیعة(1) و السنّة(2) أنّ الولایة بالملک تثبت علی العبد و الأمَة صغیرین کانا أم کبیرین، سواء کان المولی ذکراً أم أنثی، فأمر تزویج العبد و الأمة بید السیّد، و یجوز له تزویجهما و لو من غیر رضاهما بلا خلاف و لا إشکال(3) ، قال فی جامع المقاصد: «و علی ذلک إجماع الخاصّ و العام»(4).
و قال فی الجواهر: «إجماعاً أو ضرورة من المذهب أو الدین»(5)
ص:619
و تدلّ علی ذلک عدّة من الآیات الکریمة و النصوص المتظافرة:
أمّا الآیات:
فمنها: قوله تعالی: (وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ...)1 .
فإنّ بعد الفراغ عن أنّه لیس للعبد و الأمة شیءٌ من الأمر، یکون الخطاب فی الآیة متوجّهاً إلی المولی، فتدلّ علی تزویجه لهما.
و منها: قوله عزّ و جلّ: (فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ)2 و قوله تعالی: (ضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْ ءٍ)3 .
فإنّها تدلّ علی أنّ المملوک - سواءٌ فی ذلک العبد و الأمة - لیس له من الأمر شیءٌ، فلا یترتّب علی نکاحه بدون إذن مولاه أثر(1).
و أمّا النصوص فهی کثیرةٌ متظافرة، و فی بعضها أنّه لیس له النکاح و الطلاق:
منها: صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام: قال: «لا یجوز للعبد تحریر و لا تزویج و لا إعطاء من ماله إلاّ بإذن مولاه»(2).
و منها: معتبرة أبی العبّاس قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الأمَة تتزوّج بغیر إذن أهلها؟ قال: «یحرم ذلک علیها و هو الزنا»(3).
و غیرها من النصوص الکثیرة(4)
ص:620
قال فی المستند - بعد الإشارة بإمکان استفادة هذا الحکم من الآیات الکریمة و النصوص المتظافرة -: «بل و مع غضّ النظر عن ذلک تقتضیه القاعدة، فإنّ العبد و الأمة لمّا کانا قابلین للتزویج، و لم یکن لهما من الأمر شیء، کان أمر ذلک بید المولی لا محالة»(1).
نقول: و أوضح منه بأن یقال: لا شکّ بأنّ الملک و منافعه لمالکه؛ لقوله صلی الله علیه و آله:
«الناس مسلّطون علی أموالهم» و الإماء و العبید ملک لموالیهم، و تزویجهما بمنزلة المنافع، و لم یکن لهما فی ذلک من الأمر شیء، فکان أمر ذلک بید المولی، و هو المطلوب.
آراء فقهاء أهل السنّة فی المسألة
الحنابلة: قال ابن قدامة: «و إذا زوّج أمته بغیر إذنها فقد لزمها النکاح، کبیرةً کانت أو صغیرة لا نعلم فی هذا خلافاً»(2) ، و قال فی موضع آخر: «فی العبد الصغیر الذی لم یبلغ للسید تزویجه فی قول أکثر أهل العلم»(3).
الحنفیة: قال السرخسی: «و للمولی أن یکره أمَته أو عبده علی النکاح»(4)
و قال السغدی: «فأمّا المولی فله أن یزوّج عبده... کبیراً کان العبد أم صغیراً، راضیاً کان أو کارهاً»(5).
الشافعیّة: قالوا: «و إذا کان العبد بالغاً، فهل یجوز لمولاه أن یزوّجه بغیر رضاه؟ أو هل له إجباره علی النکاح؟ قولان:
أحدهما: و هو قوله فی القدیم: له ذلک؛ لأنّه بالعقد یملک منافعه و رقبته، و بیعه
ص:621
و إجارته، فملک تزویجه من غیر رضاه.
و القول الثانی: و هو الجدید من قوله: لیس للسیّد ذلک، أی إجباره علی النکاح؛ لأنّ النکاح یجری مجری الاستمتاع و الملاذّ و الشهوات التی لیس للسیّد إجبار عبده علیها.
و أمّا إذا کان العبد صغیراً فطریقان:
أحدهما: أنّه علی القولین فی الکبیر؛ لأنّه تصرّف فی حقّ الملک، فاستوی فیه الصغیر و الکبیر.
و الثانی: للسیّد إجباره علی التزویج؛ لأنّه لما کان للسیّد أو الولیّ إجبار ولده الصغیر علی الزواج، فإجبار عبده الصغیر أولی. و فی الروضة: الأصحّ أنّه کالکبیر، و اختار ابن کج: أنّه یجبر قطعاً»(1).
المالکیة: قال مالک: «إن تزوّج العبد بغیر إذن مولاه صحّ العقد و للسیّد أن یفسخ، بخلاف الأَمة فإن تزوّجت من غیر إذن أهلها فإنّ عقدها باطل»(2).
و فی تفسیر القرطبی فی قوله تعالی: (فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ) 3 «أی بولایة أربابهنّ المالکین و إذنهم. و کذلک العبد لا ینکح إلاّ بإذن سیّده؛ لأنّ العبد مملوک لا أمر له،... و لکنّ الفرق بینهما أنّ العبد إذا تزوّج بغیر إذن سیّده، فإن أجازه السیّد جاز... و الأمَة إذا تزوّجت بغیر إذن أهلها فُسِخَ و لم یجز بإجازة السیّد»(3)
ص:622
اختلف الفقهاء رضوان اللّه تعالی علیهم فی ثبوت ولایة الوصیّ من الأب أو الجدّ علی تزویج الصغار علی أقوالٍ:
القول الأوّل: ثبوت الولایة للوصیّ مطلقاً.
القول الثانی: عدم الولایة مطلقاً.
القول الثالث: و هو الحقّ، ثبوت الولایة للوصیّ إن نصّ الموصی بذلک و إلاّ فلا.
ص:623
للوصیّ ولایة علی تزویج الصغار مطلقاً، أی سواء نصّ الموصی و أذن فی ذلک فی زمان حیاته أم لا؟ اختاره الشهید الثانی(1) و السیّد صاحب المدارک(2)
و المحدّث البحرانی(3) و هو الظاهر من کلام العلاّمة(4) و الشهید الأوّل(5). و نسبه إلیه فی الروضة(6). و حکی أیضاً عن الشیخ فی موضعٍ من المبسوط (7).
استدلّ للقول بثبوت الولایة للوصیّ مطلقاً بوجوهٍ:
الأوّل: عموم(8) قوله تعالی: (فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ)9 .
و فیه: أنّ ثبوت الولایة علی التزویج للوصیّ مطلقاً و إن لم یصرّح به الموصی أوّل الکلام، فالآیة لا تشمل المورد.
و ببیان آخر: مفاد الآیة هو أنّ تبدیل الوصیّة حرام، أمّا إثبات الولایة
ص:624
للوصیّ فلا تکون فی مقام بیانها، و لیس لها من هذه الحیثیة عموم.
الثانی: النصوص مثل:
روایة أبی بصیر و سماعة المتقدّمة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قول اللّه عزّ و جلّ:
(وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) قال: «هو الأب أو الأخ أو الرجل یوصی إلیه، و الذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها فتجیز، فإذا عفا فقد جاز».
و عن الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام مثله، إلاّ أنّه قال: «فیبیع لها و یشتری»(1).
و هکذا صحیحة أبی بصیر و محمّد بن مسلم و صحیحة عبد اللّه بن سنان(2).
استدلّ بهذه النصوص المحدّث البحرانی، قال فی الحدائق: «و أنت خبیر بأنّ هذه الأخبار مع صحّة أسانیدها ظاهرة الدلالة فی القول الأوّل [أی ثبوت الولایة للوصیّ مطلقاً] لاتّفاقها علی عدّ الموصی إلیه فی جملة من بیدهم عقدة النکاح، الذی هو بمعنی الولایة فی التزویج کالأب»(3).
و أورد علی الاستدلال بها فی مستند الشیعة:
«أوّلاً: بأنّ تلک النصوص غیر صحیحة عبد اللّه بن سنان مجملةٌ؛ لاشتمالها علی الوکیل فی المال، و هو قوله علیه السلام: و الذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبیع لها و یشتری.
و لا شکّ أنّه لیس بیده عقدة النکاح.. مع أنّها مشتملةٌ علی الأخ أیضاً، فلا بدّ من ارتکاب تجوّزٍ أو تخصیصٍ، فتصیر الروایات مجملةً.
ص:625
و ثانیاً: مع أنّ المراد بالرجل الذی یُوصی إلیه یمکن أن یکون وصیّ المرأة المطلّقة قبل المسّ، فإنّه له العفو أیضاً بعد موتها»(1).
و الأولی أن یُقال فی الجواب عن الاستدلال بها: إنّ الظاهر من الذی یوصی إلیه الوصیّ، الوصیُّ الذی صرّح له الموصی بالتزویج، و أنّ المتیقّن من الوصیّ الذی بیده عقدة النکاح هو ذلک، و أمّا الوصیّ المطلق الذی جعله المیّت وصیّاً علی أمواله و أطفاله، و لم یأذن له بتزویج أولاده الصغار فی متن الوصیة و زمان حیاته، لا ینتقل الذهن من تلک الوصیّة إلی النکاح، و لا أقلّ من الشکّ فیه، و الأصل عدم ثبوت الولایة.
و ببیان آخر: لا یفهم العرف من الوصیة علی الأموال و الأولاد الوصیّةَ علی التزویج أیضاً، فلا یمکن حمل النصوص علی غیر ما هو متفاهم عرفاً؛ لأنّها ملقاة إلی العرف إلاّ إذا کانت فیها قرائن خاصّة تدلّ علی المقصود، و المفروض أنّها لم تکن کذلک.
الثالث: إنّ الوصیّ العام قد فوّض إلیه الموصی ما کان له فیه الولایة، و تصرّفاته کُلّها منوطة بالغبطة، و قد تتحقّق الغبطة فی نکاح الصغیر من ذکر أو أنثی بوجودٍ کفء لا یتّفق فی کلّ وقتٍ و یخاف بتأخیره فوته(2).
و أیضاً إطلاق الموصی إلیه و هو من جعله المیّت وصیّاً علی أمواله و أطفاله و وصایاه، و إن لم یصرّح بخصوصیّة الوصیّة فی النکاح یشمل ذلک، و الأدلّة مطلقة أیضاً، أی سواء نصّ الموصی علی ذلک أم لا.
و الخلاصة: قد ظهر ممّا قلنا فی الاستدلال بالنصوص ما فی هذه أیضاً؛ لأنّ النکاح لیس من التصرّفات التی ینتقل إلیها الذهن عند الإطلاق، بل یتوقّف ثبوت
ص:626
ولایة الوصیّ فی النکاح علی التصریح به، و إثبات ولایة الوصی علی التزویج بإطلاق وصیّة الموصی علی الأموال هو أوّل الکلام، و یمکن أن یُقال: مراد من اطلق القول من الأصحاب بثبوت الولایة للوصیّ، یکون التقیید و التصریح به فی متن العقد، قال فی جامع المقاصد: «هل تثبت ولایة الوصیّ فی النکاح بتعمیم الوصیّة أم لا بدّ من التصریح بالوصیّة فی النکاح؟ یلوح من عبارة القائلین بالثبوت الثانی»(1) و کذا فی نهایة المرام(2) و الحدائق(3)
ص:627
عدم ثبوت الولایة للوصیّ علی تزویج الصغیرین
یستفاد من کلمات بعض الفقهاء أنّه لیس للوصیّ ولایة علی تزویج الصغار مطلقاً، نصّ الموصی و أذن فی ذلک فی زمان حیاته أم لا.
قال الشیخ قدس سره فی المبسوط: «و کذلک لیس له أن یزوّج الصغیرة التی یلی علیها؛ لأنّ ولایة النکاح لا تُستفاد بالوصیة»(1).
و قال المحقّق فی الشرائع: «و لا ولایة للوصی و إن نصّ له الموصی علی النکاح علی الأظهر»(2) و کذا فی المختصر النافع(3).
و اختاره العلاّمة فی القواعد(4) و التحریر(5) و التذکرة(6) و الإرشاد(7)
و به قال الشهید فی اللمعة(8). بل هو المشهور أو الأشهر، کما فی المسالک(9) و الروضة(10). و اختاره فی المستند(11) و کذا فی الریاض(12) و جامع
ص:628
المدارک(1) و مهذّب الأحکام(2). و أشکل الإمام الخمینی قدس سره فی تعلیقته علی العروة، حیث قال: و أمّا أمر الصغیر مشکل فلا یترک الاحتیاط فیه(3). و کذا فی تحریر الوسیلة(4) و غیره(5).
یمکن الاستدلال علی القول بعدم ولایة الوصیّ علی تزویج الصغیرین بأمور:
الأوّل: أصالة عدم الولایة للوصیّ علی النکاح، و عدم انتقال الولایة من الموصی إلی الوصیّ مع انقطاع الولایة عن الموصی بموته، بعد القول بعدم ثبوت مشروعیّة إحداث الولایة للأب و الجدّ علی وجهٍ یشمل ولایة الوصیّ (6).
الثانی: أصالة عدم صحّة العقد مع ردّ الصغیر بعد البلوغ(7).
و الجواب عنهما: أنّ الأصل دلیل حیث لا یوجد دلیل آخر. و سنذکر قریباً أنّ ولایة الوصیّ تثبت بالدلیل من الآیة و النصوص، فلا یجری الأصلان المتقدّمان.
و أیضاً دعوی عدم ثبوت مشروعیّة إحداث الولایة للأب و الجدّ علی نحو یشمل المورد ممنوعة؛ ضرورة أنّ الوصیّ یکون بمنزلة الوکیل ینتقل إلیه کلّما کان للموصی فعله حال کونه حیّاً، و لا سیّما بعد اعتراف الخصم بأنّ للوصیّ أنْ یزوّج
ص:629
من بلغ فاسد العقل إذا کان به ضرورة إلی النکاح، و علیه الأکثر کما قال المحقّق الثانی(1).
و قال فی الجواهر: «بل نفی بعضهم الخلاف عن ثبوتها فی ذلک، بل عن ظاهر الکفایة(2) الإجماع علیه؛ إذ لو کانت الولایة غیر قابلة لذلک لم تثبت ولایة الوصیّ فی هذا الحال(3).
الثالث: الأخبار.
منها: صحیحة محمّد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن الصبیّ یزوّج الصبیّة قال: «إن کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز، و لکن لهما الخیار إذا أدرکا»(4).
و دلالتها لیست بمجرّد مفهوم الشرط حتّی یُتأمّل فیه - مع أنّ التأمّل لیس فی محلّه - بل لأجل استفصال الإمام علیه السلام مع کون کلام السائل مطلقاً، و التفصیل قاطع للشرکة، ففی الحقیقة أنّ الصحیحة دالّةٌ علی الحکم منطوقاً.
و تدلّ علیه أیضاً صحیحة أخری له(5) و معتبرة عبید بن زرارة(6).
و منها: صحیحة أبی عبیدة قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن غلام و جاریة زوّجهما ولیّان لهما و هما غیر مدرکین قال: فقال: «النکاح جائز أیّهما أدرک کان له الخیار، فإن ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر إلاّ أن یکونا قد أدرکا و رضیا»
ص:630
الحدیث(1) ، فهذه أیضاً تدلّ علی عدم ولایة الوصیّ علی النکاح.
و الجواب: أنّ الاستدلال بتلک الأخبار لا یکون تامّاً؛ لأنّها غیر مسوقةٍ لبیان انحصار الولایة للأب فقط، بل المتفاهم العرفی من هذه النصوص أنّ العقد إن صدر ممّن له الولایة وجب و لزم و إلاّ کان فضولیّاً، و لا خصوصیّة لعقد الأبوین جزماً، و إنّما ذکرا من جهة أنّهما أظهر مصداق للولیّ، کما قال فی مستند العروة(2).
و لهذا یثبت التوارث فیما إذا کان زوّجهما الجدّ و المالک بلا خلاف فی ذلک - کما سبق - و الحاکم علی قولٍ کما یأتی.
فهذه الأخبار لا تدلّ علی بطلان العقد الصادر عن غیر الأب، و إنّما تدلّ علی اعتبار صدور العقد ممّن بیده الأمر، سواء کان هو الأب أم غیره.
و منها: مضمرة محمّد بن إسماعیل بن بزیع قال: سأله رجل عن رجل مات و ترک أخوین و ابنة و البنت صغیرة، فعمد أحد الأخوین الوصیّ فزوّج الابنة من ابنه، ثمّ مات أبو الابن المزوّج، فلمّا أن مات قال الآخر: أخی لم یزوّج ابنه فزوّج الجاریة من ابنه، فقیل للجاریة: أیّ الزوجین أحبّ إلیک الأوّل أو الآخر؟ قالت:
الآخر، ثمّ إنّ الأخ الثانی مات و للأخ الأوّل ابن أکبر من الابن المزوّج، فقال للجاریة: اختاری أیّهما أحبّ إلیک الزوج الأوّل أو الزوج الآخر، فقال: «الروایة فیها أنّها للزوج الأخیر، و ذلک أنّها قد کانت أدرکت حین زوّجها، و لیس لها أن تنقض ما عقدته بعد إدراکها»(3).
و هی کما تری ظاهرة فی أنّ عقد الوصیّ غیر لازم للصغیرة، بل هو فضولی
ص:631
یقف علی الإجازة؛ لأنّه لو کان للوصیّ ولایة علی تزویجها لا یکون لها أن تختار الزوج الأخیر، فتدلّ علی عدم ولایة الوصیّ.
و الجواب: أنّ الاستدلال بهذه الصحیحة ممنوعٌ لأمور:
الأوّل: أنّها أجنبیّة عن محلّ الکلام؛ إذ لم یفرض کون الوصیّ وصیّاً فی التزویج، فلا تعارض مع ما سنذکر من الأخبار الصحیحة التی دلّت علی ولایة الوصیّ فی التزویج إذا نصّ علیه الموصی.
الثانی: إنکار الأخ الثانی ما فعله الأخ الأوّل من التزویج بقوله: «أخی لم یزوّج ابنه» دلیل علی وقوع العقد ظاهراً.
الثالث: تکون الروایة مضمرةً و لم یعلم إسنادها إلی المعصوم علیه السلام، و یحتمل أن تکون مرسلة لوجود الواسطة بین السائل و الراوی.
الرابع: یحتمل أن یکون صدورها للتقیّة، و نسبة ذلک إلی الروایة مشعرة بالتقیة لو فرض کونه من الإمام علیه السلام، کما قال فی الجواهر(1). فلا بدّ من حملها علی الوصیّ فی غیر النکاح، کإدارة شئون الوصیة العامة.
ص:632
یستفاد من کلمات بعض الفقهاء أنّ للوصیّ ولایة علی تزویج الصغار بشرط نصّ الموصی بذلک، سواء عیّن الزوج أو الزوجة أم أطلق، و لا فرق بین أن یکون الوصیّ وصیّاً من قِبل الأب أو من قبل الجدّ مع فقد الآخر، و لا یجوز مع وجود أحدهما؛ لأنّه مع وجود الآخر لا موضوع لولایة الوصیّ کما هو معلوم.
ذهب إلی هذا القول المفید رحمه الله، حیث قال: «و إذا مات الرجل عن بنتٍ صغیرةٍ فلیس لأحدٍ من ذوی أرحامها و عصبتها أن یعقدوا علیها عقد نکاح حتّی تبلغ، إلاّ أن یکون أبوها قد جعل بعضهم وصیّاً علیها فی ذلک»(1).
و هو قول الشیخ رحمه الله فی الخلاف(2) ، و فی موضعٍ من المبسوط، کما حکاه فی المختلف(3) و غیره، و لکنّا لم نجده، و تبعه فی المؤتلف من المختلف(4) ، و اختاره العلاّمة فی موضعٍ من المختلف(5) و الشهید فی شرح الإرشاد(6) و ابن سعید(7)
و جماعة من المتأخّرین(8). و هکذا اختاره فی العروة و أکثر المعاصرین الذین علّقوا علیها(9)
ص:633
و السیّد الخوئی(1).
یمکن الاستدلال لهذا القول بوجوه:
الأوّل: قوله تعالی: (فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ إِنَّ اللّهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ)2 .
الضمیر فی «بدّله» عائد إلی الوصیّة، و تذکیره باعتبار المعنی؛ لأنّ الإیصاء و الوصیة واحدة، و الهاء فی قوله «إِثمه» عائدة إلی التبدیل الذی دلّ علیه قوله: (فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ) و التبدیل هو تغییر الشیء عن الحقّ فیه، و البدل هو وضع شیءٍ مکان آخر(2).
فیفهم من الآیة تحریم تبدیل الوصیّة، و لیس للوصیّ أنْ یبدّل أمر الوصیّة بعد سماعه، إلاّ أن یخاف من الموصی أمر بغیر المعروف مخالفاً لأمر اللّه، فحینئذٍ یجوز للوصیّ أن یبدّل الوصیّة و یصلح؛ لأنّه ردٌ إلی أمر اللّه.
و علی هذا، مقتضی الآیة الکریمة جواز إنکاح الوصیّ بعد ما سمعه من الموصی؛ تمسّکاً بعموم حرمة تبدیل الوصیة المستلزم لتحقّق الولایة للوصیّ بتولیة الموصی، فإنّ عزلَ الوصیّ عن ذلک مع تولیة الموصی تبدیل للوصیّة.
و أورد فی الریاض علی الاستدلال بعموم الآیة ب «أنّ الضمیر فی قوله: (بَدَّلَهُ)
راجع إلی الإیصاء للوالدین و الأقربین المتقدّم ذکرهم فی آیة الوصیة، فلا یعمّ مطلق التبدیل»(3)
ص:634
و هو ضعیفٌ؛ لأنّ المستفاد من الآیة کما فهم الفقهاء(1) منها - و منهم الشیخ رحمه الله (2)- عموم الموصی به، مضافاً إلی أنّه وردت الأخبار المستفیضة المشتملة(3) علی استدلال المعصوم فی أحکام کثیرة من الوصایا بعموم الآیة، فلا بدّ من إرجاع ضمیر «بدّله» إلی مطلق الإیصاء لا خصوص الإیصاء للوالدین و الأقربین؛ لأنّ حکم الإثم منوط بأصل تبدیل الإیصاء، فالآیة بمعونة هذه الأخبار ظاهرةٌ فی المدّعی.
الثانی: الأخبار الکثیرة، و منها الصحاح المستفیضة التی وردت فی تفسیر قوله تعالی: (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ)4 حیث فسّر بالأب و الأخ و الرجل یوصی إلیه، و الذی یجوز أمره فی مال المرأة:
منها: ما رواه أبو بصیر بطریقٍ صحیح و سماعة بطریقٍ موثّق عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قول اللّه عزّ و جلّ: (... أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) قال: «هو الأب أو الأخ أو الرجل یوصی إلیه، و الذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها فتجیز، فإذا عفا فقد جاز»(4).
و هکذا رواه الحلبی بطریقٍ صحیحٍ إلاّ أنّه زاد فی ذیلها: «فیبیع لها و یشتری»6.
و منها: صحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الذی بیده عقدة النکاح؟ قال: «هو الأب و الأخ و الرجل یوصی إلیه، و الذی یجوز أمره فی مال
ص:635
المرأة فیبتاع لها و یشتری، فأیّ هؤلاء عفا فقد جاز»(1) و مثلها صحیحة أبو بصیر و محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیهما السلام2.
و أنت خبیر بأنّ هذه الأخبار - مع صحّة أسانیدها - ظاهرة الدلالة علی أنّ الوصیّ من جملة مَن بیده عقدة النکاح الذی هو عین الولایة فی التزویج، و هو المطلوب.
و منها: ما استدلّ به الشیخ الأعظم الأنصاری فی رسالته «کتاب النکاح» لثبوت الولایة بالوصایة بعموم ما ورد فی توقیع الصفّار، عن العسکری علیه السلام، الذی رواه المشایخ الثلاثة هکذا... «جائز للمیّت ما أوصی به علی ما أوصی إن شاء اللّه»(2) قال: و عموم الکلام لا یترک لخصوص المورد(3).
و ما رواه فی الکافی و التهذیب - عن محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه سئل عن رجلٍ أوصی إلی رجلٍ بولده و بمال لهم، و أذنَ له عند الوصیّة أن یعمل بالمال، و أن یکون الربح بینه و بینهم، فقال: «لا بأس به من أجل أنّ أباه قد أذِنَ له فی ذلک و هو حیّ»(4) دالّ بمقتضی عموم العلّة و إلغاء الخصوصیّة... علی أنّ کلّ ما أذن فیه أبو الصغیر فی حال حیاته فهو نافذٌ ماضٍ بعد مماته، و منه إذنه للوصیّ فی تزویج صغیره و تولیته له فیه(5)
ص:636
الإیراد علی الاستدلال بالنصوص
إن قلت: بأنّ هذه الصحاح تعارض مرسلة ابن أبی عمیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام لأنّه جاء فی آخرها: «و ذلک قول اللّه عزّ و جلّ: (إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) » یعنی الأب و الذی توکّله المرأة و تولّیه أمرها من أخٍ أو قرابةٍ أو غیرهما(1).
حیث فُسّر «مَن بیده عقدة النکاح» بالأب و من توکّله المرأة و تولّی أمرها من أخٍ أو قرابةٍ أو غیرهما، و لیس فیهم الوصیّ.
و الجواب:
أوّلاً: یحتمل أن یکون الضمیر فی قوله علیه السلام: «أو غیرهما» عائداً إلی الأب و الوکیل، فلا تکون معارضةً للصحاح المتقدّمة.
و ثانیاً: أنّ المرسلة تثبت الولایة للأب و الوکیل، و تلک الصحاح تثبت الولایة للأب و الوکیل و الوصیّ، فتکونان مثبتتین فلا تعارض بینهما؛ لأنّ التعارض إنّما یتحقّق بین المثبت و النافی، و المرسلة لا تکون نافیة لولایة الوصیّ.
و ثالثاً: المرسلة لا تقاوم للمعارضة مع الصحاح المستفیضة المتقدّمة و التی منها: صحیحة عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام: قال: «الذی بیده عقدة النکاح هو ولیّ أمرها»(2) لأنّه فسّر «مَن بیده عقدة النکاح» بولیّ أمرها، و لا یخفی أنّ المراد ولیّ أمرها فی غیر النکاح، و إلاّ لزم التفسیر بما یساوی المفسَّر فی الإجمال، و لم یفد بیاناً، و لا ریب أنّ الوصیّ علی الصغیرة ولیّ أمرها فی غیر النکاح، فیکون عقدته بیده(3)
ص:637
و أورد فی الریاض علی الاستدلال بتلک النصوص لإثبات ولایة الوصیّ، بأنّها تشتمل علی ذکر الأخ و لا ولایة له عندنا قطعاً، و أیضاً القائل بولایة الوصیّ نادرٌ، فیحمل الموصی إلیه فیها علی الجدّ أو الإمام، أو تحمل علی استحباب إطاعتها له کحملها علیه بالإضافة إلی الأخ(1).
هذا الإیراد أیضاً غیر واردٍ، کما قال فی المسالک(2) و الجواهر(3) لأنّه یمکن أن یُحمل الأخ علی کونه وکیلاً لها أو وصیّاً، و یکون عطف الوصیّ علیه من باب عطف العامّ علی الخاصّ، و صرّح الإمام علیه السلام فی مرسلة ابن عمیر المتقدّمة بأنّ الأخ وکیل عنها(4).
مضافاً إلی أنّ ذکر الأخ لا یسقطها عن الحجیّة فی غیره، بناءً علی القول بالتفکیک فی الحجّیّة. و أمّا قوله قدس سره: بأنّ القائل بها نادرٌ، فقد عرفت القائلین بولایة الوصیّ من القدماء و المتأخّرین و متأخّری المتأخّرین.
ص:638
لهم فی هذه المسألة أربعة أقوال:
القول الأوّل: أنّه تستفاد الولایة فی النکاح بالوصیّة، اختاره الإمام أحمد فی أحد قولیه، و به قال الخرقی و الحسن و حمّاد بن أبی سلمان و مالک(1) و ابن شاس(2)
و أبو لیلی(3).
و فی المغنی لابن قدامة: «قال مالک: إن عیّن الأب الزوج ملک الوصیّ إجبارها صغیرةً کانت أو کبیرةً، و إن لم یعیّن الزوج و کانت بنته کبیرةً صحّت الوصیة و اعتبر إذنها، و إن کانت صغیرةً انتظرنا بلوغها، فإذا أذنت جاز أن یزوّجها بإذنها(4) ، و لکن «قال أحمد: إنّ للوصیّ ولایة مطلقاً سواء عیّن الزوج أم لا»(5).
القول الثانی: إنّه لا ولایة للوصیّ مطلقاً، سواء أطلق الموصی الوصایة أو نصّ علی النکاح، و سواء عیّن الزوج أو لم یعیّن، و به قال الشافعیة و الحنفیة(6)
و الظاهریة و الثوری و الشعبی و النخعی(7) و المزنی(8)
ص:639
القول الثالث: التفصیل بین الصغیرة و الصغیر، و هو قول آخر لمالک؛ لأنّه قال:
«لا یجوز للوصیّ و لا لأحدٍ أن یزوّج صغیرة لم تحض إلاّ الأب، فأمّا الغلام فللوصی أن یزوّجه قبل أن یحتلم»(1).
القول الرابع: التفصیل بین وجود العصبة و عدمها، قال أبو عبد اللّه بن حامد:
«إن کان لها عصبة لم تجز الوصیة بنکاحها؛ لأنّه یسقط حقّهم بوصیته، و إن لم یکن عصبة جاز؛ لعدم ذلک»(2).
و استدلّ للقول الأوّل: بأنّ ولایة تزویج الصغار ثابتةٌ لأبیهم یوصی بها کولایة المال، و بأنّه یجوز للأب أن یستنیب فی الولایة فی حیاته، فیکون نائبه قائماً مقامه، فکذلک یجوز أن یستنیب بعد موته بالوصیّة، فیکون الوصیّ قائماً مقام الموصی بعد موته، فتکون له ولایة التزویج کولایة الموصی(3).
و لا یخفی ضعفهما؛ لأنّه قد تقدّم أنّ مقتضی الأصل عدم ثبوت ولایة الوصیّ، و عدم انتقال الولایة إلیه شرعاً، بل إثباتها یحتاج إلی دلیلٍ قطعی. و هذان الدلیلان استحسان عقلی و قیاس ظنّی، و لا یقاومان فی مقابل الأصل، فینحصر الدلیل فی هذه المسألة بما تقدّم من الآیة الکریمة و النصوص المعتبرة.
و استدلّ للقول الثانی باُمور:
1 - بما روی عنه صلی الله علیه و آله أنّ «النکاح إلی العصبات»، و الوصیّ لیس بعصبةٍ إذا لم یکن من قرابته، فهو کسائر الأجانب فی التزویج، و إن کان الوصیّ من القرابة بأن کان عمّاً أو غیره، فله ولایة التزویج بالقرابة لا بالوصایة(4)
ص:640
2 - و بما روی أنّه «لا تنکح الیتیمة إلاّ بإذنها»(1) ، و الصغیرة إذا مات أبوها صارت یتیمة.
3 - و أنّ ولایة النکاح للأب تنتقل إلی غیره بعد الموت شرعاً، فلم یجز أن یوصی بها کالحضانة(2).
و هذه الأدلّة لا تنهض لإثبات ما ذهب إلیه القائلون بهذا القول.
أمّا الاُولی: لأنّ الروایة لا تدلّ علی حصر الولایة بالعصبات؛ لأنّ للحاکم و المالک و الوکیل ولایةً جزماً و هم لیسوا من العصبات.
و أمّا ثانیاً: فلأنّ الوصیّ بمنزلة الأب و قائم مقامه کوکیله فی حیاته، فلا یکون إنکاح الوصیّ إنکاح غیر العصبات.
و أمّا الروایة الثانیة: فالمراد من الیتیمة هی البالغة العاقلة بقرینة الاستئذان منها؛ لأنّ إذن الصغیرة لا یکون معتبراً، فعلم أنّ المراد من الیتیمة فی الروایة البالغة، و عبّر عنها بالیتیمة باعتبار ما کانت علیه سابقاً.
و أمّا انتقال ولایة الأب و الجدّ بعد الموت إلی الغیر، فلا ینافی ثبوت الولایة للوصیّ؛ لأنّا نقول: إنّ الولایة بعد موت الأب للوصیّ و لا نکاح للأولیاء مع الوصیّ، و الوصیّ أولی من الأولیاء کما فی المدوّنة الکبری (3).
و بطل هذا الاستدلال أیضاً بثبوت الولایة للوصیّ فی المال قطعاً، فکما أنّ انتقال الولایة إلی الغیر بعد موت الأب فی المال لا ینافی ولایة الوصیّ فی المال فکذلک لا ینافی ولایته فی التزویج.
و القول الثالث: لم نجد له وجهاً، و الذی ذکر للقول الرابع و أشرنا إلیه فی بیانه
ص:641
أیضاً ظاهر البطلان؛ لأنّه لا دلیل لحصر ولایة التزویج بالعصبة فقط، بل علی خلافه؛ لأنّ للحاکم و المالک و الوکیل ولایةً قطعاً، و هم لیسوا من العصبات، و الحمد للّه أوّلاً و آخراً.
ص:642
لمّا أثبتنا حدود ولایة الأب و الجدّ و غیرهما فی التزویج، ینبغی أن نذکر الأمور التی هی شرط فی ثبوتها، و هی أربعة: الإسلام، و البلوغ، و العقل، و الحریّة. و قد عبّر المحقّق فی الشرائع، بأنّ عدمها - أی الکفر و الجنون - مانع، فقال:
«و لو زال المانع عادت الولایة»(1).
و عبّر العلاّمة قدس سره بالمسقطات(2) ، و کذا فی جامع المقاصد(3). و عبّر فی المسالک(4) و العروة(5) و بعض شروحها(6) بالاشتراط (7)
ص:643
و تظهر الثمرة فی موارد الشکّ، فإن قلنا بأنّ الکفر مانع و شککنا فی أنّه هل صار کافراً بإنکاره الحکم الفلانی مثلاً أم لا؟ فمرجعه إلی أنّه هل زالت ولایته أم لا؟ فالأصل عدم زواله. و هکذا إن عبّرنا بالمسقط فیحکم ببقاء ولایته.
و أمّا إن قلنا: بأنّ اسلامه شرطٌ فمع إنکاره الحکم الفلانی إن شککنا فی ولایته فی انّه هل کان واجداً للشرط أم لا؟ فالأصل عدم کونه واجداً للشرط، فیحکم بعدم ثبوت الولایة، فعلی هذا ما استشکل بعضهم بقوله: «فالأولی أن یقال: إنّه لا ثمرة عملیة لهذا البحث»(1) لیس فی محلّه.
، الظاهر أنّه لا خلاف بین فقهائنا رضوان اللّه تعالی علیهم، بل ثبت الإجماع بأنّه یشترط فی ولایة الأب أن یکون مسلماً، فلا ولایة للکافر أباً کان أو جدّاً علی ولده المسلم، صغیراً کان الولد أو مجنوناً، ذکراً کان أو انثی.
قال ابن الجنید: «إذا کان أبو الصبیّة کافراً أو عبداً و هی حرّة أو مسلمة لم یکن لهما أن یعقدا علیها حتّی تبلغ و تختار لنفسها»(2).
و ادّعی فی کشف اللثام(3) و الجواهر(4) و المسالک(5) الإجماع علیه، و عبّر فی
ص:644
الحدائق بأنّه «لا خلاف بین الأصحاب فی ذلک»(1) ، و هکذا قال السیّد الخوئی رحمه الله بأنّه «لا خلاف فیه»، و أضاف قوله: «بل الظاهر من کلماتهم أنّه من الواضحات المتسالم علیها»(2).
و قال فی مهذّب الأحکام: «للإجماع، بل الضرورة الفقهیّة فی اعتبار جمیع هذه الشروط فی الجملة»(3). و ادّعی علیه الإجماع الفقیه المحقّق الفاضل اللنکرانی(4).
و یتصوّر إسلام الولد فی هذا الحال بإسلام امّه أو جدّه علی قولٍ، أو بقبوله الإسلام قبل البلوغ بناءً علی اعتباره، کما سیأتی.
و یمکن الاستدلال باشتراط الإسلام فی ولایة الأب و عدم ولایة الکافر علی ولده المسلم بوجوهٍ:
الأوّل: قوله تعالی: (وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً)5 .
و ولایة الکافر علی ولده المسلم سبیلٌ علیه، و هو منفیّ بالآیة الکریمة، و استدلّ بها العلاّمة(5) و المحقّق(6) و الشهید الثانی(7) و الفاضل الأصفهانی(8)
ص:645
و المحدِّث البحرانی(1) و الشیخ الأعظم(2) و غیرهم(3).
و أورد الشیخ الأعظم فی کتابه البیع(4) علی الاستدلال بها بوجوه، أهمّها أنّ الآیة الکریمة فسّرت فی بعض الأخبار بنفی الحجّة للکفّار علی المؤمنین، و هو ما روی فی عیون أخبار الرضا علیه السلام عن أبی الصلت الهروی قال: قلت للرضا علیه السلام: یا ابن رسول اللّه، إنّ فی سواد الکوفة قوماً یزعمون أنّ الحسین بن علیّ علیهما السلام لم یقتل، و أنّه القی شبهه علی حنظلة بن أسعد الشامی، و أنّه رفع إلی السماء کما رفع عیسی بن مریم علیه السلام، و یحتجّون بهذه الآیة (وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً) .
فقال: «کذبوا، علیهم غضب اللّه و لعنته، و کفروا بتکذیبهم لنبیّ اللّه فی إخباره، بأنّ الحسین بن علیّ علیهما السلام سیقتل، و اللّه لقد قتل الحسین علیه السلام، و قتل مَن کان خیراً من الحسین أمیر المؤمنین و الحسن بن علی علیهما السلام، و ما منّا إلاّ مقتول - إلی أن قال: - و أمّا قول اللّه عزّ و جلّ: (وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً) ، فإنّه یقول:
لن یجعل اللّه للکافر علی مؤمن حجّة، و قد أخبر اللّه عزّ و جلّ عن کفّارٍ قتلوا النبیّین بغیر الحقّ، و مع قتلهم إیّاهم لن یجعل اللّه لهم علی أنبیائه علیهم السلام سبیلاً من طریق الحجّة»(5).
فیکون هذا الخبر شارحاً و مفسِّراً للآیة الکریمة، فلا یمکن حملها علی نفی
ص:646
الولایة، و وافقه فی هذا الإشکال السیّد الحکیم(1) و السیّد الخوئی 0(2).
و أجاب عنه المحقّق النائینی: بأنّ ما ورد فی تفسیر الآیات غیر منافٍ للأخذ بظواهرها و لا یصادم حجّیة ظهورها؛ لکون هذه التفاسیر بیاناً لما فی بطون الکتاب الکریم، الغیر المنافیة مع الأخذ بظاهره»(3).
و الذی یحسم مادّة الإشکال و یدفع إیراد الشیخ رحمه الله ما ذکره الإمام الخمینی قدس سره حیث قال: «و لکنّ الظاهر عدم استعمال السبیل إلاّ فی معناه، و هو الطریق(4) فی جمیع الاستعمالات التی وقعت فی الکتاب الکریم و غیره، و مواردها کثیرة جدّاً فی الکتاب العزیز، لکن ارید منه فی بعضها معناه الحقیقی بحسب الجدّ، و فی أغلبها المعنی المجازی بنحو الحقیقة الادّعائیة نحو سبیل اللّه و سبیل المؤمنین و سبیل المجرمین... إلی غیر ذلک، بدعوی کون المعنویات کالحسّیات و نحوها آیة نفی السبیل، فلم یستعمل السبیل فی النصر أو الحجّة، بل من الممکن أن یکون المراد نفی جعل السبیل مطلقاً.
فالمراد أنّه تعالی لن یجعل للکافرین طریقاً و سبیلاً علی المؤمنین لا فی التکوین و لا فی التشریع، أمّا فی التکوین فلأنّه تعالی أیّد رسوله صلی الله علیه و آله و المؤمنین بتأییداتٍ کثیرة معنویّةٍ و صوریّةٍ و أمدّهم بالملائکة و وعدهم بالنصر، و غیر ذلک ممّا توجب
ص:647
قوّةً و شدّةً و اطمئناناً للجیش الإسلامی کما قال تعالی: (وَ لَقَدْ نَصَرَکُمُ اللّهُ بِبَدْرٍ وَ أَنْتُمْ أَذِلَّةٌ) و غیر ذلک من الآیات(1).
فاللّه تعالی جعل طرقاً کثیرة للمؤمنین علی الکافرین فی التکوین، و لن یجعل للکافرین علی المؤمنین طریقاً و سبیلاً؛ إذ لم یؤیّدهم بتأیید صوری أو معنوی یوجب تقویتهم و غلبتهم، فهذه التأییدات و السبل أمور زائدة علی ما هو المشترک بین طوائف البشر، من إعطاء العقل و القوّة و القدرة، فعلی هذا یصحّ أن یقال: لن یجعل اللّه للکافرین علی المؤمنین سبیلاً فی التکوین، بل جعل لهم علیهم سبیلاً بل طرقاً و سبلاً، و کذا لم یجعل طریقاً لهم علی المؤمنین فی الاحتجاج، فإنّ کتاب المؤمنین کتابٌ لا یأتیه الباطل من بین یدیه و لا من خلفه، بل حجّة المؤمنین حجّة ظاهرة قویّة.
و أمّا فی التشریع فلأنّه لن یجعل اللّه للکافرین سلطة اعتباریّة علی المؤمنین مثل ما جعل رسول اللّه صلی الله علیه و آله ولیّاً و سلطاناً علی الناس و من بعده خلفاءه المعصومین علیهم الصلاة و السلام، و من بعدهم العلماء باللّه الاُمناء علی حلاله و حرامه، فهذا أیضاً طریق و سبیل لن یجعله لهم علیهم، کما أنّ الحجّة للمؤمنین علی الکافرین فی القیامة.
فتحصّل من ذلک أنّ نفی السبیل مطلقاً لازمه نفی جمیع السبل تکویناً و تشریعاً»(2).
و یؤیّده ما اختاره المحقّق الأردبیلی من حمل السبیل فی الآیة الکریمة علی العموم کما هو الظاهر منها؛ لأنّه نکرةٌ فی سیاق النفی یفید العموم، فلا شیء من
ص:648
السبیل له - أی للکافر - علی المسلم(1).
و قال المحقّق الإیروانی: «و أقرب المحامل هو الحمل علی نفی السلطنة، فتدلُّ علی محجوریّة الکافر فی التصرّف فی شئون المسلم، و الآیة فی مقام احترام المؤمن و کرامة المؤمن علی اللّه تعالی»(2).
و أیضاً اشتُهر بین الأصحاب التمسّک بالآیة، حتّی اسند فی کنز العرفان الاستدلال بهذه الآیة إلی الفقهاء فی الموارد التسعة فی أبواب الفقه(3).
و نسب المحقّق الأردبیلی الاحتجاج بها إلی أصحابنا فی موارد متعدّدة(4).
فتحصّل ممّا ذکرنا بطوله: أنّ الآیة تدلّ علی عدم ولایة الکافر علی المسلم، و منها ولایة الجدّ و الأب علی ولده المسلم.
الثانی: النبویّ المشهور بین الفریقین المنجبر بعمل الأصحاب، و استدلالهم به فی موارد متعدّدة، و نسبه الشیخ الصدوق إلی النبیّ صلی الله علیه و آله جزماً، فهو من المراسیل المعتبرة و المتلقّی بالقبول، بحیث یغنی عن ملاحظة سنده، و هو قوله صلی الله علیه و آله و سلم: «الإسلام یعلو و لا یُعلی علیه»(5).
و جَعلُ الولایة للکافر علی المؤمن، علوّ و استیلاءٌ للکافر علی المؤمن، و مقتضی النبویّ عدم جوازه.
الثالث: الإجماع و التسالم بین الفقهاء کما تقدّم، فإنّهم یتسالمون علی عدم
ص:649
وجود السبیل للکافر علی المسلم و یرسلونه إرسال المسلّمات.
الرابع: انصراف الأدلّة، فإنّ المتفاهم العرفی منها کون الولایة من جهة احترامهم و أداء حقوقهم، فلا تشمل الکافر الذی یجب عدم موادّته، و الابتعاد عنه.
الخامس: قاعدة الإلزام، فإنّ الکفّار - و بحسب ما هو معلوم من الخارج - لا یلتزمون بجواز إنکاح الصغیر، کما لا یلتزمون بالولایة علی بناتهم الأبکار و توقف نکاحهنّ علی إذنهم، و حینئذٍ فمقتضی هذه القاعدة سقوط الولایة عنه و الالتزام بصحّة نکاحها من غیر إذنه.
استدلّ السیّد الخوئی رحمه الله بالوجهین الأخیرین(1) و لکن فی کلا الوجهین تأمّلٌ.
أمّا ما یرد علی الأوّل، فإنّ دعوی الانصراف ممنوعة، و المتفاهم العرفی من جعل الولایة للأب و الجدّ من جهة شفقتهما للصبیّ و الصبیّة، قال فی جامع المقاصد:
«أما الولد الکافر، فإنّ ولایته علیه ثابتة، کما تثبت ولایة الأب الفاسق علی ولده الفاسق؛ للعموم، و لأنّ الاحتیاط فی إنکاحه مستند إلی الشفقة المسبّبة عن القرابة، و هی حاصلةٌ حین الکفر»(2).
و لا فرق بین الأب الکافر و الأب المسلم من هذه الجهة، و لا وجه لانصراف الأدلّة عن ولایة الکافر.
و أمّا علی الثانی:
أوّلاً: أنّ هذه القاعدة تشبه الأحکام الثانویة أو هی منها(3). و کما قرّر فی محلّه ولایة الأب و الجدّ أو عدم ولایتهما من الأحکام الواقعیّة الأوّلیة.
ص:650
و ثانیاً: أنّ المراد من المخالفین الذین یلتزمون أحکاماً بمقتضی مذهبهم هم المسلمون من سائر الطوائف غیر الطائفة الإمامیّة الاثنی عشریة، و لا یشمل سائر أرباب الأدیان و الملل(1) و لا أقلّ من الشکّ فی شمولها لسائر الأدیان، و وافقنا فی هذا الحکم الحنابلة و الشافعیة(2) و الحنفیة(3) و المالکیة(4).
قال ابن قدامة: «الشرط الثالث: الإسلام، و لا یثبت للکافر ولایةٌ علی مسلمةٍ، و هو قول عامّة أهل العلم أیضاً. قال ابن المنذر: أجمع عامّة من نحفظ عنه من أهل العلم علی هذا»(5).
ما قلنا باشتراط ولایة الأب أو الجدّ بکونهما مسلمَیْن یختصّ بموردٍ کان المولّی علیه أیضاً مسلماً. أمّا لو کان المولّی علیه کافراً فلا یشترط فی ولایتهما أن یکونا مسلمین، و الدلیل علی ذلک عموم أدلّة ولایة الأبوین(6) و هکذا قوله تعالی:
(فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ)7 قال الشیخ رحمه الله فی المقام: ولی الکافرة لا یکون إلاّ کافراً(7) لقوله تعالی: (وَ الَّذِینَ کَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ)9 و الظاهر أنّ المقصود من الآیة: المحبّة و المساعدة فی الاُمور لا الولایة بمعنی المدّعی.
ص:651
و یظهر من ظاهر کلمات بعضهم القول باشتراط الإسلام هنا(1) أیضاً، کما هو ظاهر عبارة المحقّق رحمه الله، حیث قال: «إذا کان الولیّ کافراً، فلا ولایة له».
و لکن وجه المنع من ولایة الکافر علی الکافر غیر ظاهرٍ، و الأجود أنّ الکافر یتولّی نکاح الکافرة إذا لم یکن لها ولیّ مسلم و إلاّ فالمسلم أولی، خلافاً لما ذکره الشیخ فی المبسوط من أنّه: «إذا کان لها ولیّان أحدهما مسلم و الآخر کافر، کان الذی یتولّی تزویجها الکافر دون المسلم»(2).
، یشترط فی ولایة الأولیاء البلوغ، فلا ولایة للصغیر و الصغیرة علی مملوکهما من عبدٍ أو أمةٍ، بل الولایة حینئذٍ لولیّهما بلا خلافٍ فیه، کما قال فی مستند العروة: «و ادّعی علیه الإجماع»(3). و هکذا فی المستمسک(4)
و الجواهر(5) ؛ لأنّ أهلیة الولایة تتوقّف علی القدرة علی تحصیل النظر للمولّی علیه، و هو یحصل بکمال الرأی و العقل، و هذا غیر موجودٍ فی الصبیّ.
قال المحقّق الثانی: «لمّا کان تصرّف الولیّ منوطاً بالغبطة و المصلحة - و إنّما یحصل بالبحث و النظر ممّن له أهلیة معرفة ذلک - اعتبر فی الولیّ أن لا یکون صبیّاً، لنقصه و عدم اعتبار أفعاله و أقواله»(6).
و هکذا قال فی الحدائق(7). و هو الظاهر من مفهوم کلام العلاّمة(8) أیضاً.
و قال
ص:652
الفقیه المعاصر «لأنّ الصغیر و الصغیرة یحتاجان إلی الولیّ و لا معنی لثبوت الولایة لهما علی غیره»(1).
، و یشترط أیضاً فی ولایة الأولیاء العقل، فلا ولایة للمجنون و لا المغمی علیه و لا السکران الموجب سکره؛ لذهاب عقله، کما صرّح به الفاضلان(2) ، و المحقّق(3) و الشهیدان(4) و الفاضل الأصفهانی(5) و المحدّث البحرانی(6) و صاحب الجواهر(7) و الشیخ الأعظم(8) و السیّدان: الحکیم(9)
قالوا: و الوجه فی ذلک هو أنّ هؤلاء لعجزهم عن القیام بوظائف الولایة، و عن اختیار الأزواج و النظر فی أحوالهم و إدراک التفاوت بینهم لا تثبت لهم الولایة. نعم، لو زال الجنون و الإغماء و السکر عادت الولایة، و أنّهم إذا کانوا محجورین عن التصرّف فی أنفسهم و أموالهم فهم أولی بالحجر عن التصرّف فی نفس الغیر و ماله.
و یؤیّد ذلک - مضافاً إلی انصراف جملة من النصوص السابقة الواردة فی المقام
ص:653
إلی غیرهم - قوله علیه السلام فی صحیحة الفضل بن عبد الملک المتقدّمة: «و کان الجدّ مرضیّاً»(1) و المجنون و المغمی علیه و السکران لا یکونون مرضیّین، و کذا ما ورد فی بعض النصوص من لزوم المهر علی الأب إذا لم یکن للولد مال(2) ، فإنّه مختصّ بالعاقل البالغ الکامل، فإنّ المجنون و المغمی علیه و السکران لا یلزمون بشیء، فلا معنی لکون المهر علیهم فی حیاتهم و خروجه من ترکتهم بعد وفاتهم(3).
قال العلاّمة فی التذکرة: «سلب العقل مسقط للولایة سواء کان لصغر کالصبیّ أو مجنون، أو لسفهٍ أو لسُکرٍ أو لمرضٍ... ثمّ قال: أمّا المحجور علیه للسفه فالأقرب زوال ولایته لأنّ الحجر علیه لنقصانه فلا یُحسن أن یفوّض إلیه أمر غیره»(4).
و لکن عبّر فی القواعد، بأنّ النقص عن کمال الرشد مسقط للولایة(5).
و قال المحقّق الثانی فی شرحه: «و السفه مانع لأنّه سبب فی ثبوت الولایة علی السفیه فوجب أن لا تکون له ولایة علی غیره علی الأقرب»(6) و کذا فی کشف اللثام(7).
و بالجملة أنّ السفیه محجور علیه و عجز عن التصرّف فی ماله علی وجه المصلحة فوجب أن لا تکون له الولایة التی اشترط فی اعمالها رعایة الغبطة
ص:654
و المصلحة التی لا تحصل إلاّ بالبحث و النظر، و السفیه لیس أهلاً لذلک، قال اللّه تعالی: (وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیاماً)1 .
و اعلم أنّ الشرط الرابع لم یذکر فی کلمات أکثر الفقهاء و اکتفوا بذکر العقل فقط و لعلّه لشموله عدم السفاهة أیضاً.
قال فی مقابس الأنوار: «و یلحق بالمجنون کلّ مسلوب العقل بالفعل لسکرٍ أو إغماءٍ أو شرب مرقد أو کبر أو دهشة لتساوی الجمیع فی انتفاء العقلی، و القصد علی خلاف مقتضی الطبیعة»(1).
و قریب من هذا فی التذکرة حیث قال: «سلب الولایة اختلال العقل و ضعف النظر إمّا بسبب هرم و کبر سنّ أو بخبل أو فی جبلته أو کان عارضاً للعجز عن اختیار المصلحة و الغبطة...»(2).
و الحاصل أنّ العاقل الذی کان أهلاً للنظر و رعایة المصلحة و الغبطة لا یکون سفیهاً قطعاً علی هذا یندرج الشرط الرابع فی الثالث، و یجیء فی ذلک زیادة توضیح فی باب الحجر علی الأطفال إن شاء اللّه تعالی.
و اعتبر لثبوت الولایة عند المذاهب الأربعة العقل و البلوغ، قال الفقیه الحنفی فی البدائع: «لا تثبت الولایة للمجنون و الصبیّ؛ لأنّهما لیسا من أهل الولایة.. و لهذا لم تثبت لهما الولایة علی أنفسهما مع أنّهما أقرب إلیهما، فلأن تثبت
ص:655
علی غیرهما أولی»(1).
و قال ابن قدامة: «البلوغ شرطٌ فی ظاهر المذهب... و هذا قول أکثر أهل العلم، منهم: الثوری و الشافعی و إسحاق و ابن المنذر... و أمّا العقل فلا خلاف فی اعتباره؛ لأنّ الولایة إنّما تثبت نظراً للمولّی علیه عند عجزه عن النظر لنفسه، و من لا عقل له لا یمکنه النظر و لا یلی نفسه، فغیره أولی... و به قال الشافعیة»(2)
و المالکیّة(3) أیضاً.
، و یشترط أن یکون الولیّ حرّاً، فلا ولایة للمملوک علی ولده، حرّاً کان الولد أو مملوکاً بلا خلاف فی ذلک، صرّح بذلک المحقّق الثانی(4)
و الفاضل الهندی(5) و المحدِّث البحرانی(6) و السیّد فی العروة(7) و کذا فی التعلیقات علیها، و تحریر الوسیلة(8) و المستمسک(9) و مستند العروة(10) و غیرهم(11).
قال فی الجواهر: «إذا کان الولیّ رقّاً و لو مکاتبةً قد تحرّر أکثر، فلا ولایة له علی ولده الحرّ و المملوک الذکر و الاُنثی بلا خلافٍ و لا إشکال»(12)
ص:656
و یمکن أن یستدلّ علی اشتراط الحرّیة فی ولایة أولیاء العقد بأمورٍ:
الأوّل: الأصل(1) ، أی عدم جعل الولایة للعبید و الإماء.
الثانی: لکونه عبداً، قال اللّه تعالی: (... عَبْداً مَمْلُوکاً لا یَقْدِرُ عَلی شَیْ ءٍ)2 .
الثالث: العبد لا یستطیع تزویج نفسه فمن غیره أولی، و بعبارةٍ اخری:
لا اختیار له فی تزویج نفسه إلاّ بإذن سیّده، فبالنسبة إلی غیره لا یستطیع بطریق أولی.
الرابع: أنّ الولایة تستدعی البحث و النظر، و العبد مشغول بخدمة سیّده لا یتفرّغ لهما، کما فی جامع المقاصد(2).
و الظاهر أنّه لا منافاة بین اشتغاله بخدمة السیّد، و إمکان البحث و النظر فی أوقات فراغه.
و ظهر ممّا قلنا ما فی کلام العلاّمة رحمه الله، حیث قال فی المختلف: «و أمّا العبد فالأقوی صحّة ولایته؛ لأنّه بالغ رشید أب، فأشبه الحرّ، و کونه مُولّی علیه لا ینافی ولایته»(3).
هذا کلّه إذا لم یأذن له سیِّده، و أمّا إذا أذِن له فی العقد علی بنته المملوکة له کان ذلک توکیلاً من السیّد لا إثبات الولایة له؛ لأنّ المقتضی لسلب ولایته هو الرقّ و لا یزول بالإذن، و لکن یجوز للعبد أن یکون وکیلاً فی النکاح کغیره من العقود؛ لأنّ عبارته صحیحةٌ قطعاً.
و اعتبار هذا الشرط مسلّم عند المذاهب الأربعة من أهل السنّة أیضاً،
ص:657
فلا ولایة للعبد عندهم؛ لأنّ العبد لا ولایة له لنفسه فعلی غیره أولی.
قال الکاسانی: «لا ولایة للمملوک علی أحدٍ... و لأنّ المملوک لیس من أهل الولایة»(1). و به قال الشافعیة(2) ، و المالکیة(3) و الحنابلة(4).
ذکرنا إلی الآن الاُمور التی کانت شرطاً فی ثبوت ولایة أولیاء العقد أوّلاً و بالذات و فی جمیع الحالات، و یمکن أن یفرض للأولیاء حالات خاصّة لا یصحّ لهم العقد فیها، منها فی حال السکر(5). و منها حال کونه محرماً، فالمسلّم عند الفقهاء عدم جواز العقد فی حال کون الولیّ محرماً، أو کان المولّی علیه محرماً، سواء کان بالمباشرة أو بالتوکیل.
قال الصدوق رحمه الله: «و لیس للمحرم أن یتزوّج و لا یزوّج مُحلاًّ، فإن زوّج أو تزوّج فتزویجه باطل»(6). و کذا فی السرائر(7). و أضاف فی الکافی: «و عقد النکاح فاسد و عاقده آثم»(8). و صرّح به فی الغنیة(9) و یستفاد هذا أیضاً من إطلاق کلام المفید رحمه الله(10)
ص:658
و قال الشیخ فی الخلاف: «إذا کان الولیّ أو وکیله، أو الزوج أو وکیله فی القبول أو المرأة محرمین، أو واحدٌ منهم محرماً فالنکاح باطل»(1).
و مثل ذلک جاء فی الشرائع و بعض کتب العلاّمة(2). و اختاره أیضاً المتأخّرون(3) و فقهاء العصر(4).
و یمکن الاستدلال لهذا الحکم بوجوه:
الأوّل: حکی الشیخ رحمه الله: أنّ هذا قول علیّ علیه السلام، قال فی الخلاف: «و به قال فی الصحابة علیّ علیه السلام و عمر و ابن عمر و زید بن ثابت، و لا مخالف لهم فی الصحابة»(5).
الثانی: الإجماع الذی ادّعاه فی الخلاف(6) و الغنیة(7) و المنتهی(8) ، و کشف اللثام(9).
قال فی الجواهر: «و کذا تحرم علیه النساء لمساً بشهوة... و عقداً لنفسه أو لغیره بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه، بل المحکیّ منهما مستفیض إن لم
ص:659
یکن متواتراً کالنصوص(1). و کذا فی المستمسک(2).
الثالث: أنّ طریقة الاحتیاط تقتضیه؛ لأنّه إذا عقد فی حال الاحلال کان العقد صحیحاً بلا خلافٍ، و إذا عقد فی حال الإحرام ففیه خلاف، هذا ما ذکره إلیه الشیخ(3) و ابن زهرة(4) و هو حسنٌ؛ لأنّ الاحتیاط فی الاُمور المهمّة لازم.
الرابع: أنّ استباحة الفرج لا تجوز إلاّ بحکمٍ شرعیٍّ بلا خلاف، و لا دلیل فی الشرع علی استباحته بالعقد حال الاحرام(5).
الخامس: أنّ تصرّف الولیّ مقیّد بکونه مشروعاً، فإذا لم یکن کذلک لکون الولیّ أو المُولّی علیه محرماً لم یکن له ولایة علیه و حکم ببطلانه؛ لما دلّ علی أنّ المحرم لا یتزوّج و لا یزوّج، و لیس هذا لقصورٍ فی ولایته، و إنّما القصور فی الفعل الصادر منه، فهو نظیر تزویج الخامسة أو ذات البعل(6).
السادس: النصوص - و هی العمدة -:
1 - صحیحة ابن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لیس للمحرم أن یتزوّج و لا یزوّج، و إن تزوّج مُحِلاًّ فتزویجه باطلٌ»(7).
2 - صحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «إنّ رجلاً من الأنصار تزوّج و هو محرمٌ، فأبطل رسول اللّه صلی الله علیه و آله نکاحه»8.
3 - صحیحة اخری لعبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سمعته یقول:
ص:660
«لیس ینبغی للمحرم أن یتزوّج و لا یزوّج مُحلاًّ»(1).
4 - و کذا موثّقة معاویة بن عمّار و سماعة بن مهران2. و دلالتها ظاهرة.
أوّلاً: الشافعیة، قال المزنی: «قال الشافعی: و لا یَنکح المحرم و لا یُنکح؛ لأنّ النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم نهی عن ذلک» و قال: «فإن نکح أو أنکح فالنکاح فاسدٌ»(2).
و یستفاد هذا المعنی أیضاً من کلام بعض آخر(3) من الشافعیة.
ثانیاً: الحنابلة، قال ابن قدامة فی المغنی: «و لا یتزوّج المحرم، أی لا یقبل النکاح لنفسه و لا یزوّج، أی لا یکون ولیّاً فی النکاح و لا وکیلاً فیه، و هکذا لا یجوز تزویج المحرمة... و به قال الزهری و الأوزاعی و مالک و الشافعی»(4).
و بمثل هذا قال فی الکافی فی فقه الإمام أحمد(5) ، و هکذا قال ابن المفلح فی المبدع(6) ، و المرداوی فی الإنصاف(7) و غیرهم(8).
ثالثاً: المالکیة.
هم أیضاً موافقون لما اختاره فقهاء الإمامیّة و الشافعیّة و الحنابلة فی هذه المسألة، قال الدردیر: «منع صحّة النکاح إحرامٌ بحجٍّ أو عمرةٍ من أحد الثلاث:
ص:661
الزوج و الزوجة و ولیّها، و لا یوکّلون و لا یجیزون و یفسخ أبداً..»(1) و بمثل ذلک قال بعض آخر منهم(2).
رابعاً: الحنفیة.
قال فی الحاوی الکبیر: «قالت طائفةٌ: إنّه لا تأثیر للإحرام فی عقد النکاح بوجهٍ، ذهب إلیه الثوری و أبو حنیفة و أصحابه.
و قال الطحاوی: قال قومٌ: لا نری بذلک بأساً للمحرم، و لکنّه إن تزوّج فلا ینبغی له أن یدخل بها حتّی یحلّ»(3) و نقل ابن قدامة: جوازه عن ابن عباس، و أبی حنیفة(4).
و هکذا ذکر فی أوجز المسالک جوازه عن بعض الفقهاء من الحنفیة، مثل إبراهیم النخعی و الثوری و حکم بن عُتَیبة و حمّاد بن أبی سلیمان و غیرهم(5).
استدلّوا لهذا القول بوجوهٍ کلّها لا تخلو من الإشکال:
الأوّل: عموم قوله تعالی: (فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ)6 و إطلاق (وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ)7 (6).
و فیه: أنّ الآیتین تخصّص و تقیّد بروایة عثمان بن عفّان، عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم
ص:662
قال: «لا یَنکح المحرِم و لا یُنکح»(1). و بروایة أنس بن مالک، عنه صلی الله علیه و آله و سلم أنّه قال:
«لا یتزوّج المحرم و لا یُزوّج»(2). و غیرهما من الأدلّة.
الثانی: أنّ عقد النکاح قول یستباح به البضع، فوجب أن لا یمنع منه الإحرام کالرجعة، و لأنّه عقد یملک به البضع، فوجب أن لا یمنع من الإحرام، کشراء الإماء، و لأنّه لو منع الإحرام من ابتداء النکاح منع من استدامته کاللباس، فلمّا جاز استدامته جاز ابتداؤه.
الثالث: أنّه قد أجمعوا علی أنّه لا بأس علی المحرم أن یبتاع جاریة؛ لکن لا یطأها حتّی یحلّ أو یشتری طیباً لتطیّب به بعد ما یحلّ، أو یشتری قمیصاً لیلبسه بعد ما یحلّ، و ذلک الجماع و التطیّب و اللباس حرام علیه کلّه و هو محرم، فلم یکن حرمة ذلک علیه تمنعه عقد الملک علیه، فکذلک عقد النکاح(3).
و فیه: أنّها قیاس باطل؛ لأنّ عقد النکاح نهی عنه النبیّ صلی الله علیه و آله، و لا یرتبط هذا بشراء الإماء و الطیب و اللباس و الرجوع إلی المطلّقة.
الرابع: روایة عکرمة، عن ابن عباس: أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم نکح میمونة و هو محرم(4). و الاستدلال بهذه الروایة ضعیف، بل مردود:
أوّلاً: بأنّ هذا کان من مختصّات النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم کما هو قول أبی الطیب بن سلمة(5).
و ثانیاً: أنّ خبر ابن عبّاس نقل عن طریق عکرمة و هو ضعیف، و قد روی عن
ص:663
طرق کثیرة أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله نکح میمونة فی حال إحلاله:
منها: ما رواه أبو بکر بن أبی شیبة، عن یزید بن الأصم أنّه قال: حدّثتنی میمونة بنت الحارث أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم تزوّجها و هو حلال، قال: و کانت خالتی و خالة ابن عبّاس(1)... و کذلک روی سلیمان بن یسار عن أبی رافع(2) مثله.
و أیضاً رواه حبیب بن میمون بن مهران، عن یزید بن الأصمّ عن میمونة بنت الحارث(3). و روایة جریر بن حازم أیضاً کذلک4.
فهذه الطرق معارضة لروایة ابن عباس، و کانت أولی منها؛ لأنّ یزید بن الأصمّ ابن اخت میمونة، مضافاً إلی أنّ ابن عبّاس إذ ذاک طفل لا یضبط ما شاهد، و لا یعی ما یسمع؛ لأنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله مات و لابن عبّاس تسع سنین، و کان تزویج میمونة قبل موته بثلاث سنین(4)...
ص:664
ثبوت الولایة للحاکم - و المقصود منه الفقیه الجامع لشرائط الفتوی - فی عصر الغیبة فی الجملة من الضروریّات فی فقه الإمامیّة؛ و لهذا نری الفقهاء یحیلون کثیراً من الأمور، مثل: إجراء الحدود و التعزیرات و الإفتاء و القضاء و... إلی الحاکم.
و نحن فی هذا المقام و إن لم نکن فی مقام بیان أدلّة ولایته علی نحو عامّ و کلّیٍّ، و لکنّنا نشیر أوّلاً إلی بعض الروایات التی یمکن أن یستدلّ بها علی ولایته مطلقاً.
و ثانیاً: إلی أدلّة ولایته فی خصوص نکاح الصغار و أموال الأیتام.
و بتعبیرٍ آخر: نقدّم أوّلاً شطراً من الأخبار الواردة فی حقّ العلماء الأبرار المعیّنة لمناصبهم و مراتبهم، إذ نحتاج إلیها فی خلال مباحثنا الآتیة، و یتوقّف علیها بعض ما کنّا فی صدد إثباته ثمّ نستتبعه بما یستفاد منها بعد ذلک فی مواردها الخاصّة فی بحثنا. و بما أنّ کلامنا الآن فی المقام الثانی؛ أی ولایة الحاکم علی نکاح الصغار و أموال الأیتام، اکتفینا فی المقام الأوّل بذکر بعض روایاته فقط و لم نذکر طریق
ص:665
الاستدلال بها و الإیرادات التی علیها و لا الجواب عنها، و من أراد التحقیق فیها فلیراجع مظانّها من المطوّلات.
الأخبار التی تدلّ علی ولایة الحاکم:
1 - صحیحة أبی البختری، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «العلماء ورثة الأنبیاء»(1).
2 - روایة إسماعیل بن جابر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم:
الفقهاء امناء الرسل ما لم یدخلوا فی الدنیا»(2).
3 - مرسلة الفقیه، قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: اللهمّ ارحم خلفائی، قیل: یا رسول اللّه و مَن خلفاؤک؟ قال: الذین یأتون بعدی و یروون حدیثی و سنّتی» و ذکره فی معانی الأخبار مسنداً(3).
4 - روایة السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: الفقهاء أمناء الرسل ما لم یدخلوا فی الدنیا. قیل: یا رسول اللّه و ما دخولهم فی الدنیا؟ قال:
اتّباع السلطان، فإذا فعلوا ذلک فاحذروهم علی دینکم»(4).
5 - روایة علیّ بن أبی حمزة عن أبی الحسن موسی بن جعفر علیه السلام قال - فی حدیث -: «لأنّ المؤمنین الفقهاء حصون الإسلام کحصن سور المدینة لها»(5)
ص:666
6 - المروی فی الفقه الرضوی أنّه قال: «منزلة الفقیه فی هذا الوقت کمنزلة الأنبیاء فی بنی إسرائیل»(1).
7 - المروی فی کنز الکراجکی، عن مولانا الصادق علیه السلام أنّه قال: «الملوک حکّامٌ علی الناس، و العلماء حکّام علی الملوک»(2).
8 - التوقیع الرفیع المرویّ فی کتاب کمال الدین و الغیبة و الاحتجاج، و فیها «و أمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فیها إلی رواة حدیثنا، فإنّهم حجّتی علیکم و أنا حجّة اللّه علیهم»(3).
9 - روایة أبی خدیجة قال: قال لی أبو عبد اللّه علیه السلام: «انظروا إلی رجلٍ منکم یعلم شیئاً من قضایانا فاجعلوه بینکم فإنّی قد جعلته قاضیاً فتحاکموا إلیه»(4).
10 - روایة أبی خدیجة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال فیها: «اجعلوا بینکم رجلاً قد عرف حلالنا و حرامنا، فإنّی قد جعلته علیکم قاضیاً»(5).
11 - مقبولة عمر بن حنظلة، فقد جاء فیها: «ینظران مَن کان منکم ممّن قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا و عرف أحکامنا، فلیرضوا به حکماً، فإنّی قد جعلته علیکم حاکماً، فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فإنّما استخفّ بحکم اللّه و علینا ردّ، و الرادّ علینا الرادّ علی اللّه، و هو علی حدّ الشرک باللّه»(6)
ص:667
12 - ما روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله فی کتب الفریقین أنّه قال: «السلطان ولیّ من لا ولیّ له»(1).
13 - ما روی حسن بن علیّ بن شعبة فی تحف العقول عن مولانا سیّد الشهداء الحسین بن علی علیهما السلام، و الروایة طویلة ذکرها فی الوافی فی کتاب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، و فیها: «ذلک بأنّ مجاری الأمور و الأحکام علی أیدی العلماء باللّه الأمناء علی حلاله و حرامه»(2).
14 - ما رواه فی العلل بإسناده عن فضل بن شاذان، عن أبی الحسن الرضا علیه السلام فی حدیث قال فیه: «فإن قال: و لِمَ جعل أولی الأمر و أمر بطاعتهم؟ قیل: لعللٍ کثیرةٍ، منها: أنّ الخلق لما وقفوا علی حدٍّ محدود، و أمروا أن لا یتعدّوا تلک الحدود لما فیه من فسادهم لم یکن یثبت ذلک و لا یقوم إلاّ بأن یجعل علیهم فیها أمیناً یأخذهم بالوقت عند ما أبیح لهم، و یمنعهم من التعدّی علی ما حظر علیهم؛ لأنّه لو لم یکن ذلک لکان أحدٌ لا یترک لذّته و منفعته لفاسد غیره، فجُعل علیهم قیّم یمنعهم من الفساد و یقیم فیهم الحدود و الأحکام»(3).
***
و بعد هذا التمهید نشرع فی البحث عن المسائل التی عقدنا لها هذا الفصل، و فیه مباحث:
المبحث الأوّل: عدم ولایة الحاکم علی الصغار مع وجود الأب و الجدّ.
المبحث الثانی: عدم ولایة الحاکم علیهم مع فقد الأب و الجدّ، أو عدم ولایة الحاکم علی نکاح الأیتام.
ص:668
عدم ولایة الحاکم علی الصغار مع وجود الأب و الجدّ
لم نجد - بحسب تتبّعنا - من قال بولایة الحاکم علی زواج الصغار مع وجود الأب و الجدّ، بل صرّح بعضهم بعدم ولایته، و بعض آخر و إن لم یتعرّض لبیان هذه المسألة صریحاً و لکن یُستفاد من کلماتهم أنّهم قائلون بعدم ولایته مع وجودهما.
قال فی المبسوط: «و أمّا الأبکار فلا یخلو أن تکون صغیرةً أو کبیرة، فإن کانت صغیرةً کان لأبیها و جدّها - أبی أبیها - و إن علا أن یزوّجها لا غیر»(1).
و قال فی موضعٍ آخر: «و إن کان لها أخٌ أو ابن أخٍ أو عمّ أو ابن عمّ أو مولی نعمة لم یکن له تزویجها صغیرة بحالٍ، و إن کانت کبیرةً کان له تزویجها بأمرها بکراً کانت أو ثیّباً، و الحاکم فی هذا کالأخ و العمّ سواء فی جمیع ما قُلناه إلاّ فی المجنونة الکبیرة فإنّ له تزویجها، و لیس للأخ و العمّ ذلک»(2).
فالظاهر منه أنّه لا یکون للحاکم ولایة التزویج مع وجود الأب و الجدّ.
و قال فی الناصریات: «عندنا أنّه یجوز أن ینکح الصغار الآباءُ و الأجدادُ من قبل الآباء، فإن عقد علیهنّ غیر من ذکرناه کان العقد موقوفاً علی رضاهنّ بعد البلوغ»(3).
و قال فی المقنعة: «لیس لأحدٍ أن یعقد علی صغیرة سوی أبیها أو جدّها لأبیها، فإن عقد علیها غیر مَن سمّیناهُ من أهلها کان العقد موقوفاً علی رضاها به
ص:669
عند البلوغ»(1).
و قال العلاّمة: «و لا ولایة له - أی الحاکم - علی الصغیرین و لا علی الرشیدین، و تسقط ولایتهُ مع وجود الأب و الجدّ»(2).
و هکذا ذهب إلیه الحلبی(3) و ابن إدریس(4) و المحقّق(5) و المحقّق و الشهید الثانی(6) و السید صاحب الریاض و نسبه إلی المشهور(7) و صاحب الجواهر(8)
و المحقّق النراقی(9) و العلاّمة الشیخ الأنصاری، و ادّعی الإجماع علیه و اتّفاق الفقهاء(10) ، و السیّد الحکیم(11) و السید الخوئی(12) و غیرهم(13).
و یمکن أن یُستدلّ علی هذا بوجهین:
الأوّل: الأصل، و تقریره بأن یقال: لا شکّ فی أنّ الأصل عدم ثبوت ولایة أحد علی أحد إلاّ من ولاّه اللّه سبحانه أو رسوله أو أحد أوصیائه المعصومین علیهم السلام علی أحد، و الفرض أنّه لا دلیل لولایة الحاکم فی هذا المورد.
ص:670
و یمکن أن یقرّر أیضاً بنحو العدم الأزلی، بأن یقال: لم تجعل الولایة للحاکم فی المقام قبل الشریعة و الآن نشکّ فی جعلها فالأصل عدمها.
الثانی: النبوی المعروف، حیث قال صلی الله علیه و آله: «السلطان ولیّ من لا ولیّ له» الذی ذکره الفریقان(1).
فإنّ ظاهره أنّ السلطان قائم مقام الولیّ حیث لا ولیّ له، و قد أثبتنا فی مبحث زواج الصغار أنّ للأب و الجدّ ولایة علیهم، و علی هذا تصدق الولایة للسلطان.
و یمکن انجبار ضعفه بالشهرة و عمل الأصحاب، کما قال صاحب الجواهر فی خصوص هذه الروایة أنّه: «علی وجهٍ استغنت عن الجابر فی خصوص الموارد، نحو غیرها من القواعد»(2).
آراء أهل السنّة فی المسألة
یستفاد من کلمات فقهاء المذاهب الأربعة أیضاً عدم ولایة الحاکم مع وجود الأب و الجدّ، فنذکر شطراً من کلماتهم اختصاراً:
أ - مذهب الشافعیّة:
«و لا یزوّج الصغیرة التی لم تبلغ أحد غیر الآباء، و إن زوّجها فالتزویج مفسوخ، و الأجداد آباء إذا لم یکن أب یقومون مقام الآباء.... و للآباء تزویج الابن الصغیر و لا خیار له إذا بلغ، و لیس ذلک لسلطان و لا ولیّ، و إن زوّجه سلطان أو ولیّ غیر الآباء فالنکاح مفسوخٌ؛ لأنّا إنّما نجیز علیه أمر الأب، لأنّه یقوم مقامه فی النظر له ما لم یکن له فی نفسه أمرٌ»(3).
و جاء فی مغنی المحتاج:
ص:671
«و من علی حاشیة النسب کأخٍ و عمٍّ لا یزوّج صغیرةً بحالٍ... و السلطان کالأخ»(1). و بهذا قال بعض آخر منهم(2).
ب - الحنابلة:
قال ابن قدامة: «لا نعلم خلافاً بین أهل العلم فی أنّ للسلطان ولایة تزویج المرأة عند عدم أولیائها أو عضلهم، و به یقول مالک، و الشافعی و إسحاق و أبو عبید و أصحاب الرأی، و الأصل فیه قول النبیّ صلی الله علیه و آله: فالسلطان ولیّ من لا ولیّ له»(3).
ج - الحنفیّة:
قال السرخسی فی المبسوط فی بیان الاستدلال بروایة أبی حنیفة: «و وجه ظاهر الروایة أنّ ولایة القاضی متأخّرة عن ولایة العم و الأخ، فإذا ثبت الخیار فی تزویج الأخ و العمّ ففی تزویج القاضی أولی»(4).
و قال فی الفقه الإسلامی و أدلّته: «ثمّ السلطان أو نائبه و هو القاضی؛ لأنه نائب عن جماعة المسلمین، للحدیث: السلطان ولی من لا ولی له»(5).
د - المالکیّة:
إنّهم قالوا أیضاً بالترتیب فی الولایة، و أنّ الأب و الجدّ و العمّ و الخال و العصبات مقدّم فی تزویج الصغار و الولایة علیهم علی الحاکم(6)
ص:672
هل للحاکم ولایة علی نکاح الأیتام، الصغار الخالین عن الأب و الجدّ أم لا؟ فیه أقوال:
الثانی: ولایته علی نکاح الأیتام.
الثالث: - و هو الحقّ -: ثبوت ولایته مع الغبطة و المصلحة.
أمّا الأوّل: فقد قال المحقّق النراقی فی العوائد: «و المشهور عدم ثبوت ولایة النکاح علیهما للحاکم»(1). و قال فی الریاض: «و کذا الحاکم أی الإمام العادل أو منصوبه خصوصاً أو عموماً و منه الفقیه الجامع لشرائط الفتوی، فلا یزوّج الصغیرین مطلقاً فی المشهور»(2).
و نسب هذا القول فی الحدائق إلی الأصحاب مؤذناً بدعوی الإجماع علیه(3)
و ادّعی الآخرون الإجماع علیه، منهم صاحب عناوین الأصول(4). و قال صاحب المدارک فی شرح النافع: «هذا القول هو المعروف من مذهب الأصحاب»(5). و به قال الشهید رحمه الله و المحقّق الثانی(6) و المحقّق الخوانساری(7)
ص:673
علی کلّ حالٍ یستفاد هذا القول من کلماتهم صریحاً أو اعتماداً علی القرائن و الإطلاق.
فقد قال الشیخ: «و لیس للحاکم ولایةٌ فی النکاح علی من لم یبلغ»(1).
و قال المحقّق فی الشرائع: «لیس للحاکم ولایة فی النکاح علی من لم یبلغ، و لا علی بالغ رشید، و یثبت ولایته علی من بلغ غیر رشید...»(2).
فإطلاق کلامهما یشمل صورة فقدان الأب و الجدّ، و قال العلاّمة: «و أمّا الحکم فإنّ ولایة الحاکم تختصّ فی النکاح علی البالغ فاسد العقل... و لا ولایة له علی الصغیرین لانتفاء حاجتهما إلیه»(3).
و قال الشیخ الأنصاری: «الذی حکمه - أی الحاکم - حکم الوصیّ فی انتفاء ولایته عن الصغیرین الذکر و الأنثی الفاقدین للأب و الجدّ... من العمومات النافیة لولایة غیرهما»(4).
تدلّ علی انتفاء ولایة الحاکم فی تزویج الأیتام الأدلّة التالیة:
الأوّل: الأصل، بالتقریب الذی ذکرناه فی الدلیل علی عدم ولایة الحاکم مع وجود الأب و الجدّ، فراجع.
الثانی: - و هو العمدة -: الروایات.
منها: صحیحة محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام فی الصبیّ یتزوّج الصبیّة
ص:674
یتوارثان؟ فقال: «إذا کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم»(1) حیث یستفاد منها - بمقتضی مفهوم الشرط - نفی ولایة الحاکم.
و منها: صحیحة أخری له عن الصبیّ یزوّج الصبیّة، قال: «إن کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز»(2).
و الدلالة واضحة، حیث انحصرت الولایة فی التزویج للأب و الجدّ، فیستفاد منهما - بحکم المفهوم - عدم الولایة لغیرهما و إن کان حاکماً.
و بتعبیر آخر یستفاد من إطلاق مفهومهما أنّه لیس(3) للحاکم ولایة علی تزویج الصغار، سواء(4) کان الأب و الجدّ موجودین أم لم یکونا کذلک.
إن قلت: بأنّ ذیل الأخیرة یدلّ علی إثبات الخیار، فإنّ فیها: «و لکن لهما الخیار إذا أدرکا فإن رضیا بعد ذلک فإنّ المهر علی الأب».
و هذا دلیلٌ علی عدم نفوذ نکاح الأب أیضاً.
قلنا: بأنّ هذا غیر ضائرٌ؛ لأنّ خروج جزء من الخبر عن الحجیّة لا یضرّ فی الباقی.
إن قلت: هاتان الروایتان لا تکونان فی مقام بیان نفی ولایة الحاکم، بل کانا فی مقام ردّ الذین قالوا: بأنّه کان للأخ و العمّ و العصبات ولایةٌ؛ لأنّ هذا کان مشهوراً بینهم فی عصر صدور الروایة.
قلنا: هذا صرف الاحتمال، و المفهوم فی الروایتین ظاهر، بل صریح فی إثبات
ص:675
عدم الولایة للحاکم أیضاً، و مع هذا الظهور لا یعتنی بالاحتمال غیر المؤیّد بشیءٍ؛ و لذا من قال بعدم ولایة الحاکم(1) استند علی هذه الروایات، و لکن مع ذلک کلّه فی الاستدلال بهما شیء، فافهم.
و منها: روایة داود بن سرحان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، و فیها: «و الیتیمة فی حجر الرجل لا یزوّجها إلاّ برضاها»(2).
بناءً علی حمل «إلاّ برضاها» علی زمان یعتبر رضاها أی بعد البلوغ، فیستفاد منها عدم نفوذ العقد و لو کان المزوّج حاکماً، و أمّا إذا حُملت الیتیمة علی البالغة کما فی قوله سبحانه و تعالی: (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً)3 فلا یمکن الاستدلال بها.
قال الشهید الثانی رحمه الله - بعد قول المحقّق - بأنّه لا ولایة للحاکم علی الصغیر مطلقاً...: «لا یخلو من نظر إن لم یکن إجماعیّاً»(3).
و هکذا قال فی کشف اللثام - بعد قول العلاّمة: «لا ولایة للحاکم علی الصغیرین؛ للأصل و عدم الحاجة فیهما -: «و فیه نظر ظاهر، فإن استند الفرق إلی الإجماع صحّ و إلا أشکل»(4).
و هکذا قال فی الجواهر أیضاً - فی شرح کلام المحقّق: «لیس للحاکم ولایة» -:
«لکن فیه ما لا یخفی؛ ضرورة عدم انحصار مصلحة النکاح فی الوط ء، و لذا جاز
ص:676
إیقاعه للأب و الجدّ، و الأصل مقطوع بعموم ولایة الحاکم»(1).
فالمستفاد من هذه الکلمات و غیرها: أنّ للحاکم ولایة فی تزویج صغار الأیتام(2).
1 - النبویّ المشهور: «السلطان ولیّ من لا ولیّ له»(3) و تقریب الاستدلال بأن یقال بعموم النیابة و یشمل ولایة الحاکم علی تزویج صغار الأیتام أیضاً.
و یرد علیه - مع غضّ النظر عن ضعف سنده لکونه عامیّاً و لم یذکر فی الکتب الروائیّة الخاصّة - بأنّ هذا دلیل علی ولایة الحاکم فی الجملة(4) ، أمّا نفوذها فی نکاح الأیتام فیحتاج إلی دلیل خاصّ، و الفرض أنّه لیس بموجود، هذا أوّلاً.
و ثانیاً: بأنّ هذه 1(5) الروایة عامّة قد خُصِّصت بالروایات التی تحصر ولایة التزویج بالأب و الجدّ، کما أوضحناها فی القول الأوّل.
و ثالثاً: السلطان فی قوله: «السلطان ولیّ من لا ولیّ له» یُطلق علی المنصوب بالخصوص من قبل المعصوم کالمنصوب فی زمن النبیّ صلی الله علیه و آله و علی أمیر المؤمنین علیه السلام.
و أمّا الفقهاء، فإثبات الولایة العامّة نحو ولایة المنصوبین لهم بالخصوص فمحلّ إشکال(6)(7). و صرف احتمال هذا یکفی فی عدم تمامیة الاستدلال بها
ص:677
لخصوص المورد.
و رابعاً: مع التسلیم و غضّ النظر عمّا ذکرنا یقال: القدر المتیقّن من هذا موضع الحاجة و قضاء المصلحة اللازمة کما سنبیّنه فی القول الثالث، و الفرض أنّ الصغیر لا یحتاج إلی التزویج، و لا تقتضی المصلحة ذلک.
2 - صحیحة عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، قال: «الذی بیده عقدة النکاح هو ولیّ أمرها»(1).
و لا شکّ فی أنّ الحاکم ولی أمر الصغیرین، و هکذا سائر الأخبار(2) الواردة فی بیان من بیده عقدة النکاح، و عدّ ولی الأمر منهم.
3 - روایة زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام، قال: «إذا کانت المرأة مالکة أمرها تبیع و تشتری و تعتق و تشهد و تعطی من مالها ما شاءت، فإنّ أمرها جائز تزوّج إن شاءت بغیر إذن ولیّها، و إن لم تکن کذلک فلا یجوز تزویجها إلاّ بأمر ولیّها»(3).
فهذه أیضاً صریحةٌ فی أنّ التزویج بأمر الولیّ و تحت ولایته إذا لم تکن المرأة مالکة أمرها جائز، و الصغیرة لا تکون کذلک و الحاکم یکون ولیّاً لأمرها.
4 - صحیحة الفضلاء، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «المرأة التی قد ملکت نفسها غیر السفیهة و لا المولّی علیها إن تزویجها بغیر ولیّ جائز»(4).
فالمستفاد منها أنّ المرأة إذا لم تملک نفسها - بأن تکون صغیرة - یکون تزویجها مع الولیّ، و الفرض أنّ الحاکم ولیّ.
ص:678
4 - صحیحة ابن یقطین قال: سألت أبا الحسن علیه السلام أ تُزَوّج الجاریة و هی بنت ثلاث سنین أو یُزوّج الغلام و هو ابن ثلاث سنین؟ و ما أدنی حدّ ذلک الذی یزوّجان فیه؟ فإذا بلغت الجاریة فلم ترض فما حالها؟ قال: «لا بأس بذلک إذا رضی أبوها أو ولیّها»(1). و دلالتها ظاهرة.
و الجواب:
عن الصحیحة الأولی بأنّها متعارضة مع المفهومین السابقین بالعموم و الخصوص من وجه؛ حیث إنّ المفهومین واردان فی غیر الأب، ولیّاً کان أو لا، و الصحیحة واردة فی الولیّ أباً کان أو غیره، فیرجع إلی الأصل لو لا ترجیح المفهومین بالشهرة، بل مخالفة العامّة.
بل المفهومان أخصّ مطلقاً من الصحیحة؛ لاختصاصهما بالصغیرین، و عموم الصحیحة، فیجب تقدیم الخاصّ (2) ، هذا أوّلاً.
و ثانیاً: المقصود من الولیّ الذی بیده عقد النکاح، هو الولیّ الذی بیده العفو عن الصداق لا مطلقاً حتّی یشمل الحاکم أیضاً، کما یستفاد من الآیة الشریفة:
(إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ)3 . و صرّحت به الأخبار المستفیضة.
کصحیحة رفاعة قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الذی بیده عقدة النکاح؟ قال:
«الولیّ الذی یأخذ بعضاً و یترک بعضاً و لیس له أن یدع کلّه»(3).
و روایة أبی بصیر، عنه علیه السلام: قال سألته عن الذی بیده عقدة النکاح قال: «هو
ص:679
الأب و الأخ و الرجل یوصی إلیه و الذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری، فأیّ هؤلاء عفا فقد جاز»(1) و غیرهما.
و علیه الإجماع، کما قال فی کشف اللثام(2) و نقله أیضاً عن الخلاف(3)
و المبسوط (4). و ادّعاه فی الکفایة(5). و الذی بیده العفو هو الأب و الجدّ أو مع الوصیّ و الوکیل للرشیدة، کما قال فی التبیان(6) و مجمع البیان(7) و روض الجنان(8) للشیخ أبی الفتوح. و فی فقه القرآن للراوندی: أنّه المذهب(9) ، و هذا هو الظاهر من النهایة و نکتها(10). و نسبه فی کنز العرفان إلی الأصحاب(11) و قال به فی التحریر(12)
و القواعد(13) و شرحه(14) و الروضة(15) و الشرائع(16) و المسالک(17) و غیرها(18) ،
ص:680
و تدلّ علیه الأخبار المستفیضة أیضاً(1).
و بمثله یردّ الاستدلال بسائر الأخبار الواردة فی بیان من بیده عقدة النکاح، مضافاً إلی ورودها جمیعاً فی المرأة فتنصرف عن مسألتنا هذه، أی ولایة الحاکم علی نکاح الأیتام، و کلّ الذی قلنا فی الجواب عن الصحیحة الأولی یصلح للجواب عن روایة زرارة و صحیحة الفضلاء أیضاً.
و أمّا الجواب عن الأخیرة فإنّها شاذّة علی نحوٍ یوجب الخروج عن الحجّیة؛ و لذا أعرضوا عنها، مضافاً إلی معارضتها لموثّقة أبی عبیدة الحذّاء قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن غلامٍ و جاریة زوّجهما ولیّان لهما و هما غیر مُدرکین، فقال: «النکاح جائز و أیّهما أدرک کان له الخیار، و إن ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما»(2).
دلّت هذه الروایة علی عدم نفوذ نکاح غیر الأب من أولیاء الصغیر، فتعارض الصحیحة المتقدّمة(3) و کذا تعارض روایة داود بن سرحان المتقدّمة(4)
فنرجع إلی الأصل المتقدّم الذی قرّرناه فی الاستدلال للقول الأوّل.
القول الثالث فی المسألة - و هو الحقّ -: أنّ للحاکم ولایة علی نکاح الأیتام بشرط الحاجة و المصلحة.
قال السید رحمه الله فی العروة: «للحاکم الشرعی تزویج مَن لا ولیّ له من الأب و الجدّ و الوصیّ بشرط الحاجة إلیه، أو قضاء المصلحة اللازمة و المراعاة»(5)
ص:681
و یستفاد هذا أیضاً من کلام الشهید فی المسالک، حیث قال بعد ذکر دلیل ولایة الحاکم فی النکاح و المال علی من بلغ غیر رشید أو تجدّد فساد عقله: «بأنّ هذا من جملة المصالح» و أضاف «بأنّ المصلحة فی الکبیر أوضح، لکنّها لیست منتفیةٌ فی حقّ الصغیر جملةً خصوصاً الأنثی»(1) و اختاره الشیخ الأعظم الأنصاری رحمه الله(2) و صاحب عناوین الأصول، حیث قال: «إنّ تصرّف الولیّ مشروط بالمصلحة بالإجماع و ظواهر الأدلّة، و لأنّ المتیقّن من أدلّة الولایات إنّما هو ذلک، إذ الغرض الإصلاح فی النفس و المال، و المولّی علیه لنقصه عاجزٌ عن ذلک»(3).
و قال به أیضاً السیّد صاحب الریاض و ادّعی علیه الإجماع(4) و المحقّق الکاشانی(5) و الفاضل الهندی(6) و السید الخوئی فی المستند(7) و الإمام الخمینی(8)
و أکثر الفقهاء المعاصرین، کما یستفاد من العروة(9) و التعلیقات علیها و غیرها(10) ، و هو الظاهر من کلام السید الحکیم فی المستمسک(11).
و اعلم أنّ هذه المسألة - علی ما بیّناها، أعنی ولایة الحاکم علی صغار الأیتام
ص:682
مع الحاجة و اقتضاء المصلحة لها - طرحت فی کلمات المتأخّرین و المعاصرین فقط کما أشرنا إلی آرائهم إجمالاً، و أمّا المتقدّمون فلم یعنونوها و لم نجد لهم قولاً فیها حتّی نذکره، و هذا ظاهر لمن تتبّع کلماتهم، فراجع.
یمکن أن یُستدلّ لولایة الحاکم علی تزویج الصغار الأیتام مع الحاجة و المصلحة بوجوه:
الأوّل: النبویّ المعروف «السلطان ولیّ من لا ولیّ له»(1) الذی ذکره الفریقان، و الفرض أنّه لا یکون للأیتام ولیٌّ غیر الحاکم، و ینجبر ضعف سنده بعمل الأصحاب؛ و لذا قال صاحب الجواهر بعد التمسّک بهذا النبویّ أنّ روایته «علی وجهٍ استغنت عن الجابر فی خصوص الموارد، نحو غیرها من القواعد»(2) و بمثل هذا قال المحقّق النراقی أیضاً(3).
و الإیراد الذی قلناه سابقاً فی الردّ علی الاستدلال بالنبوی لولایة الحاکم علی تزویج صغار الأیتام مطلقاً لا یأتی هنا؛ لأنّ الفرض فیما نحن فیه أنّ الصغار یحتاجون إلی التزویج، و المصلحة تقتضی ذلک، و کان لا بدّ من تصدّی شخص معیّن له، و لم یکن ولیّ غیر الحاکم.
و الإیراد بأنّ المقصود من السلطان فی النبوی الشریف هو الإمام المعصوم علیه السلام فلا مجال للتعدّی عنه إلی الحاکم(4) غیر وارد علی الاستدلال به؛ لأنّ الظاهر منه الأعمّ و إن کان الإمام العادل المعصوم علیه السلام فی زمان الحضور و کان مصداقه الأکمل،
ص:683
و لکن فی زمان الغیبة یشمل منصوبه خصوصاً أو عموماً، و منه الفقیه الجامع لشرائط الفتوی، بحکم الروایات التی أشرنا إلی بعضها فی صدر هذا المبحث؛ و لذا قال فی الریاض بعد الاستدلال بهذا الخبر: «و یلحق به نوّابه، لعموم أدلّة النیابة مضافاً إلی مسیس الحاجة إلی ولایته»(1).
و بمثله قال المحقّق الثانی أیضاً(2). و قال الشیخ الأعظم الأنصاری فی تفسیر الحاکم: «ولایة الحکم [الحاکم] الذی هو أوّلاً و بالأصالة منصب الإمامة، و ثانیاً و بالنیابة منصب نائبه الخاصّ أو العام و هو الفقیه الجامع للشرائط...: و وجه الولایة - مضافاً إلی الإجماع، و النبویّ: «السلطان ولیّ من لا ولیّ له» - عموم ما دلّ علی وجوب الرجوع إلیه فی الحوادث الواقعة...»(3).
الثانی: التوقیع الرفیع المتقدّم فی صدر هذا المبحث، المرویّ فی کتاب کمال الدین بإسناده المتّصل، و الشیخ فی کتاب الغیبة و غیرهما، و فیها: «و أمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فیها إلی رواة أحادیثنا، فإنّهم حجّتی علیکم و أنا حجّة اللّه علیهم»(4).
فإنّ وجوب الرجوع إلی الحاکم فی الحوادث الواقعة یشمل المورد؛ لأنّ نکاح الصغیر أو الصغیرة الذی اقتضت المصلحة ذلک واقعة، فیجب الرجوع فیها إلی الحاکم و له الولایة فیها؛ لأنّ الفرض أنّه لا ولیّ غیره لهما، و هو المطلوب.
الثالث: مقبولة عمر بن حنظلة، و فیها قلت: و کیف یصنعان؟
قال: «ینظران إلی مَن کان منکم ممّن قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا
ص:684
و عرف أحکامنا فلیرضوا به حَکَماً، فإنّی قد جعلته علیکم حاکماً، فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فإنّما استخفّ بحکم اللّه، و علینا ردَّ، و الرادّ علینا الرادّ علی اللّه، و هو علی حدّ الشرک باللّه»(1).
و تقریب الاستدلال بها: أنّه لا یجوز للصغیرین ردّ حکمه بعد رشدهما، بل لا بدّ من ترتیب الآثار علیه، و لازم عدم ردّ الحکم ثبوت الولایة له، فتدلّ المقبولة علی ولایة الحاکم فی تزویج الصغار بالتلازم.
الرابع: عموم ما دلّ علی أنّ الفقهاء خلفاء الرسول أو أمناؤه، مثل ما رواه فی الفقیه مرسلاً و المعانی مسنداً عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال: «اللهمّ ارحم خلفائی قیل:
یا رسول اللّه و مَنْ خلفاؤک؟ قال: الذین یأتون بعدی و یروون حدیثی و سنّتی»(2).
و ما رواه السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، عنه صلی الله علیه و آله أنّه قال: «الفقهاء امناء الرسل ما لم یدخلوا فی الدنیا»(3).
فالخلافة عن رسول اللّه تقتضی أن یکون للحاکم ما کان لرسول اللّه، و ممّا کان له صلی الله علیه و آله الولایة فی مورد البحث، و کذا کون الفقیه أمیناً للرسول یقتضی تفویض ما کان له إلیه، إلاّ أنّ الروایتین ضعیفتان سنداً.
الخامس: عموم روایة أبی خدیجة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، فإنّ فیها: «اجعلوا بینکم رجلاً قد عرف حلالنا و حرامنا، فإنّی جعلته علیکم قاضیاً، و إیّاکم أن یخاصم بعضکم بعضاً إلی السلطان الجائر»(4)
ص:685
و تقریب الاستدلال بها بأن یقال: جعل القضاوة بمنزلة تدخّل القاضی فی الأمور التی لا بدّ من وقوعها خارجاً، و تزویج الیتیم فی فرض وجود مصلحةٍ ملزمة من الأمور التی یلزم تحقّقها، و لا بدّ من تصدّی شخصٍ معیّن له و لا یکون غیر الحاکم؛ لأنّ الفرض فی مورد لا یکون للیتیم ولیّ أو وصیّ غیره، فالقدر المتیقّن من جعل القضاوة تدخّله فی هذه الأمور، و هو یلزم ولایته، إلاّ أن یورد علیه، کما قال بعض المحقّقین: «بأنّها وردت فی الترافع و القضاء، و أنّ قضاءه نافذٌ و حکمه لا یجوز نقضه، فالتعدّی عنه إلی مثل الولایة علی الیتیم یحتاج إلی دلیل»(1)
و هذا غیر واردٍ علیه؛ لأنّ التزویج مع الحاجة من مناصب القضاة و وظائفهم(2).
السادس: عموم ما دلّ علی أنّ العلماء أولیاء من لا ولیّ له، و علی أنّ مجاری الأمور و الأحکام علی أیدی العلماء الأمناء علی الحلال و الحرام، کما ورد فی خبر تحف العقول المتقدّم، الذی قال فیه مولانا سیّد الشهداء علیهم السلام: «إنّ مجاری الأمور و الأحکام علی أیدی العلماء باللّه، الأمناء علی حلاله و حرامه»(3).
و هذا الخبر - مع جبره بالفتوی و بالإجماع المنقول - یکفی دلیلاً علی کون الحاکم ولیّاً فی مقام لیس هناک من الشرع ولیّ بالخصوص، و یدلّ علی کون جریان کلّ أمر من أمور المسلمین - من نکاحهم و عقودهم و إیقاعاتهم و مرافعاتهم و سائر أمورهم من الأخذ و الدفع و غیر ذلک، و کلّ حکم من أحکامهم - علی أیدی العلماء، خرج ما خرج بالدلیل، و بقی الباقی تحت القاعدة المدلول علیها بالنصّ الموافق لعمل الأصحاب(4)
ص:686
السابع: - و هو العمدة -: إثباتها من باب ولایة الحسبة(1) و القدر المتیقّن من الأدلّة - التی مرجعها إلی العلم - هو أنّ الشارع المقدّس یرید التصرّف فی بعض الأمور فی الجملة، و تزویج الیتیم مع الحاجة و اقتضاء المصلحة منها، هذا من ناحیةٍ.
و من ناحیة أخری لا یکون للیتیم ولیّ فی الفرض، فالقدر المتیقّن أن یکون المتصرّف فی هذا الأمر هو الحاکم أو مَن یأذن له مع الإمکان و إلاّ فمن غیره، قال السیّد الخوئی رحمه الله: إنّ تزویج الیتیم أو المجنون فی فرض وجود مصلحةٍ ملزمة لهما، لما
ص:687
کان ممّا لا بدّ من وقوعه خارجاً، و کان لا بدّ من تصدّی شخصٍ معیّن له، ثبتت الولایة للحاکم - فی فرض عدم وجود الوصیّ - لکونه هو القدر المتیقّن ممّن له التصدّی للتزویج(1).
و قال السیّد الحکیم فی المستمسک: «و لأجل أنّه لم یتّضح الإجماع علی العدم، یتعیّن البناء علی الثبوت مع الضرورة و الحاجة الشدیدة، من باب ولایة الحسبة، التی مرجعها إلی العلم بأنّ الشارع المقدّس یرید التصرّف فی الجملة، و القدر المتیقّن منه أن یکون من الحاکم أو بإذنه مع الإمکان و إلاّ فمن غیره، و الظاهر أنّها من مناصب القضاة... و لعلّ تعلیل الأصحاب المنع فی الصبیّ بعدم الحاجة یقتضی البناء منهم علی الولایة مع الحاجة، و لیس الفرق بین الصبیّ و المجنون إلاّ عدم الحاجة فی الأوّل غالباً، و الحاجة فی الثانی غالباً»(2) و قال به أیضاً فی المهذّب(3)
ص:688
قد ثبت ممّا ذکرنا أنّ للحاکم ولایة علی تزویج الأیتام، سواء کانوا ذکوراً أو إناثاً. و یمکن أن یطرح سؤال و هو أنّه هل یکون لهم خیار بعد البلوغ و الرشد أم لا؟
نقول: لم تعنون هذه المسألة - بحسب استقرائنا - فی کتب الفقهاء و لعلّه لظهور حکمها، و لم ترد أیضاً نصوص بخصوصها، و لکن یمکن استفادة حکمها و بیانه من تزویج الأب و الجدّ. و المشهور بین الفقهاء أنّه إذا زوّج الأب أو الجدّ الصغیرة أو الصغیر لا خیار لهما بعد البلوغ، کما ذکرنا آراءهم(1).
أدلّة هذا الحکم
و یدلّ علی عدم الخیار للصغیرین إذا زوّجهما الأب و الجدّ وجوهٌ:
الأوّل: أنّ العقد الصادر من الولیّ الإجباری یستمرّ حکمه علی المُولّی علیه بعد زوال الولایة عنه؛ لأنّه صدر بولایة شرعیة و وقع صحیحاً لقوله تعالی:
(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)2 . و قول النبیّ صلی الله علیه و آله: «المؤمنون عند شروطهم»(2).
هذا الدلیل یأتی فی مسألتنا هذه أیضاً؛ لأنّ الفرض أنّ الحاکم ولیّ شرعاً، و صدر العقد منه صحیحاً فلا یجوز فسخه.
الثانی: أصالة بقاء الصحّة بعد الفسخ بناءً علی جریان الاستصحاب فی الأحکام الکلیّة الإلهیّة، بحکم هذا أیضاً لا یکون لهم خیار.
ص:689
الثالث النصوص:
منها: صحیحة ابن بزیع، التی رواها المشایخ الثلاثة قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن الصبیة یزوّجها أبوها ثمّ یموت و هی صغیرة فتکبر قبل أن یدخل بها زوجها، یجوز علیها التزویج أو الأمر إلیها؟ قال: «یجوز علیها تزویج أبیها»(1). و هکذا صحیحة ابن یقطین(2) و الحذّاء(3) و غیرها(4).
فیمکن أن یقال: دلیل تجویز نکاح الأب و الجدّ و عدم الخیار للصغیر أو الصغیرة بعد البلوغ و الرشد الذی هو مفاد هذه النصوص لیس شیئاً، إلاّ أنّه صدر بولایةٍ شرعیة و رعایة للمصلحة، فإذا اقتضت المصلحة تزویج الیتیم، و ثبتت للحاکم ولایة شرعیة کما أثبتناه و أعمل ولایته و زوّج الصغیر أو الصغیرة، یمکن استفادة عدم الخیار لهما من هذه النصوص بتنقیح المناط، و بالعلم بعدم الفرق بین تزویج الأب و الجدّ و الحاکم فی الاستمرار.
و ببیان آخر: المتفاهم العرفی من هذه النصوص أنّ العقد إن صدر ممّن له الأهلیة و الولایة ماضٍ، و لا یجوز نقضه و لا خیار فیه، و عقد الأب و الجدّ من هذه الجهة لا خصوصیّة فیه.
الرابع: ظاهر النصوص التی استندنا إلیها فی إثبات ولایة الحاکم فی مسألتنا هذه - أیضاً - تدلّ علی استمرار عقده و لا یجوز نقضه، مثل: «السلطان ولیّ من لا ولیّ له»(5) و غیرها، فإذا ثبتت للحاکم ولایة شرعیّة - کما أثبتناه - و صحّ عقده
ص:690
قبل بلوغ الأیتام و رشدهم، فلا دلیل لجواز نقضه بعد بلوغهم، بل بعض ما ذکرنا صریح فی عدم جواز الفسخ و عدم الخیار و کان موردها ذلک، و هی مقبولة عمر بن حنظلة فإنّ فیها: «فإنّی قد جعلته علیکم حاکماً، فإذا حکم بحکمنا فلم یقبله منه، فإنّما استخفّ بحکم اللّه و علینا ردّ، و الرادّ علینا الرادّ علی اللّه...»(1).
و قلنا فی وجه الاستدلال بها: إنّه لا یجوز للصغیرین ردّ حکم الحاکم بعد رشدهما، بل لا بدّ من ترتّب الآثار علیه، و الفرض أنّ عقد الیتیم فی المورد وقع بحکمه بالمعنی العامّ، أی رأی الحاکم المصلحة فیه و أنّه لازم، و أقدم علیه بنفسه أو أذن لغیره(2).
نقول: و یمکن أن یرجع الاستدلال بالنبویّ و غیره من النصوص للوجه الأوّل و لکن الاستناد علی المقبولة تامّ.
فقهاء أهل السنّة اختلفوا فی أنّ للحاکم ولایة علی تزویج الأیتام أم لا؟ و أنّه هل لهم بعد البلوغ و الرشد خیار أم لا؟
هنا أقوال نشیر إلیها اختصاراً:
الحنفیّة
قال الکاسانی فی البدائع: «و أمّا الإمام فهو نائب عن جماعة المسلمین، و هم یرثون مَن لا ولیّ له من جهة الملک و القرابة و الولاء، أ لا تری أنّ میراثه لبیت المال و بیت المال مالهم، فکانت الولایة فی الحقیقة لهم، و إنّما الإمام نائب عنهم، فیتزوّجون و یرثون أیضاً...، و أمّا قول علیّ علیه السلام: النکاح إلی العصبات. فالمراد منه
ص:691
حال وجود العصبة»(1).
فالمستفاد منه أنّ الذی یوجب الولایة للحاکم نیابته عن جماعة المسلمین، و هی تتحقّق فی الصغیرین الخالیین عن الأب و الجدّ و... من الأولیاء، و إذا کان کذلک لا خیار لهما إذا أدرکا. و فی مقابله قول آخر منهم یحکم بثبوت الخیار لهما إذا أدرکا، قال فی المبسوط: «و أمّا القاضی إذا کان هو الذی زوّج الیتیمة ففی ظاهر الروایة یثبت لها الخیار؛ لأنّه قال: و لهما الخیار فی نکاح غیر الأب و الجدّ إذا أدرکا، و روی خالد بن صبیح المروزی، عن أبی حنیفة أنّه لا یثبت الخیار، وجه تلک الروایة أنّ للقاضی ولایة تامّة تثبت فی المال و النفس جمیعاً، فتکون ولایته فی القوّة کولایة الأب، و وجه ظاهر الروایة أنّ ولایة القاضی متأخّرة عن ولایة العمّ و الأخ، فإذا ثبت الخیار فی تزویج الأخ و العمّ ففی تزویج القاضی أولی»(2).
المالکیّة
لهم فی تلک المسألة ثلاثة أقوال:
الأوّل: عدم الولایة، قال فی الجواهر الثمینة: «و لیس له - أی السلطان - أن یزوّج الصغیرة، و لا یزوّجها غیر الأب من سائر الأولیاء، فإذا کانت یتیمةً فلا تزوّج أصلاً حتی تبلغ»(3).
الثانی: أنّ لسائر الأولیاء تزویجها، و لها الخیار إذا بلغت4.
الثالث: إن دعتها ضرورة، و مسّتها حاجة، و کان مثلها یوطأ، و لها فی النکاح مصلحة جاز تزویجها5.
و قال فی تبیین المسالک - بعد بیان ولیّ المجبر و جواز نکاحه الصغیر -: «و غیر
ص:692
المجبر حکمه أن لا یزوِّج إلاّ بالغاً برضاها إلاّ یتیمة خیف علیها الفساد، بأن یخاف علیها الفساد فی الدین أو الضیاع لفقرٍ و نحوه، و أن تکون قد بلغت عشر سنین»(1).
نقول: و ذکروا بأنّ الولیّ المجبر السیّد و الأب و الوصیّ، و لکن نسب الجزیری إلی المالکیّة أنهم یعتقدون أنّ الولیّ المجبر هو الأب فقط (2).
الشافعیّة
قال محمّد بن إدریس الشافعی فی الأم: «و للآباء تزویج الابن الصغیر، و لا خیار له إذا بلغ، و لیس ذلک لسلطانٍ و لا ولیّ، و إن زوّجه سلطان أو ولیّ غیر الآباء فالنکاح مفسوخٌ؛ لأنّا إنّما نجیز علیه أمر الأب؛ لأنّه یقوم مقامه فی النظر له ما لم یکن له فی نفسه أمرٌ، و لا یکون له خیار إذا بلغ، فأمّا غیر الأب فلیس له ذلک»(3).
و جاء فی مغنی المحتاج: «و من علی حاشیة النسب کأخٍ و عمٍّ لا یزوّج صغیرة بحال، بکراً کانت أو ثیّباً، عاقلة أو مجنونة... و السلطان کالأخ»(4).
الحنابلة
هم قائلون بأنّ الحاکم إذا زوّج الصغیرة مع عدم رعایة الغبطة و المصلحة مثل أن یزوّجها بمن به عیب فالعقد باطل و إلاّ صحیحٌ، قال ابن قدامة: «و لیس لولیّ الصغیر و الصغیرة و سیّد الأمة تزویجهم لمن به أحد هذه العیوب؛ لأنّه ناظر لهم بما فیه الحظّ، و لا حظّ لهم فی هذا العقد، فإن زوَّجهم مع العلم بالعیب لم یصحّ النکاح؛ لأنّه عقد لهم عقداً لا یجوز عقده فلم یصحّ، کما لو باع عقاره لغیر غبطةٍ و لا حاجةٍ، و إن لم یعلم بالعیب صحّ.
ص:693
و یجب علیه الفسخ إذا علم... و یحتمل أن لا یصحّ النکاح؛ لأنّه زوّجهم ممّن لا یملک تزویجهم إیّاه فلم یصحّ»(1).
نقول: إطلاق الولیّ یشمل الحاکم أیضاً، و الدلیل دعواه بعدم الخلاف فی أنّ للسلطان ولایة تزویج المرأة عند عدم أولیائها(2). و الفرض أنّه لیس للیتیم ولیّ غیر الحاکم.
ص:694
مدخل فی التعریف بعلم الفقه و بیان شأن الفقهاء..... 9
الدور الأوّل: دور التشریع..... 12
الدور الثانی: دور التدوین..... 18
الدور الثالث: دور التطوّر..... 19
الدور الرابع: دور الجمود و التقلید..... 19
الدور الخامس: دور النهوض..... 20
الدور السادس: دور الرشد و النموّ..... 20
الدور السابع: دور التکامل..... 21
(أ) الکتب..... 26
(ب) الرسائل..... 27
(د) الأهداف فی تألیف هذا الکتاب..... 28
(ه) منهج البحث و ضوابطه..... 29
شکر و ثناء..... 33
تمهید:..... 37
ص:695
الفصل الأول: فی حکم استحباب الزواج أو وجوبه..... 39
المبحث الأول: فی استحباب الزواج فی حدّ نفسه..... 39
الطائفة الاُولی: ما جاء من أنَّ النکاح سنّة، مثل:..... 40
الطائفة الثانیة: ما أمر فیها بالتزویج، مثل:..... 40
الطائفة الثالثة: ما دَلّت علی کراهة العزوبة، و أفضلیة عبادة المتزوّج..... 41
الطائفة الرابعة: و هی المقصود بالذکر خاصّة فی هذا المقام..... 41
مذهب أهل السنّة فی المسألة..... 43
المبحث الثانی: فی حکم الزواج ثانیاً و بالعرض..... 46
الفصل الثانی: فی بیان صفات الزوجین..... 49
المبحث الأوّل: فی الصفات التی یستحبّ النکاح لأجلها..... 49
أ-أن تکون المرأة کریمة الأصل ذات دِینٍ..... 51
ب - أن تکون باکرةً..... 52
ج - أن تکون المرأة عفیفةً، ولوداً، و دوداً..... 53
د - أن تکون جمیلةً ذات شعرٍ..... 54
ه - أن تکون صالحة مطیعة..... 55
و - أن تکون متوسطةً بین البیاض و السواد..... 56
ز - أن تکون طیّبة الریح..... 57
ح - أن تکون حدیدة النظر..... 57
ط - أن تکون خفیفة المؤنة و المهر..... 58
ی - أن تکون قریبة..... 59
ما یستحبّ للمرأة و أهلها فی اختیارها الزوج..... 61
المبحث الثانی: فی الصفات التی یکره التزویج من أجلها..... 64
الفصل الثالث: فی مسائل الخلوة..... 85
تمهید..... 85
المبحث الأول: فی المسائل المستحبّة عند الخلوة..... 87
ص:696
أ - ذکر اللّه تعالی و الاستعاذة به من الشیطان..... 87
ب - أن یکون کلّ من الزوج و الزوجة حین الجماع علی طهارة..... 88
ج - أن یکون الجماع فی لیالی مخصوصة..... 89
د - أن تکون خرقة الرجل غیر خرقة المرأة..... 90
المبحث الثانی: کراهة الجماع فی أوقاتٍ و عند وقوع أمور..... 91
المطلب الأوّل: کراهة الجماع فی أوقات معیّنة..... 91
المطلب الثانی: کراهة الجماع عند فعل شیء أو وقوعه..... 94
إیضاح..... 98
المبحث الثالث: حرمة الجماع فی أیّام الحیض..... 100
الفصل الرابع: فی مسائل تغذیة الحامل فی أیّام حملها..... 103
أمّا المبحث الأوّل: فقد وردت النصوص علی أفضلیّة أکل الحامل..... 103
المبحث الثانی: اضطرار الحامل إلی أکل المحرّم..... 105
الفصل الخامس: فی أحکام الحمل..... 109
منهج البحث:..... 109
المبحث الأوّل: حکم تحدید النسل..... 110
تمهید..... 110
عدم جواز منع الحمل و التعقیم الدائم..... 113
أدلّة هذا الحکم..... 115
جواز التعقیم فی بعض الحالات خاصّة..... 121
جواز المنع عن الحمل مؤقّتاً..... 123
أولویّة تحدید النسل فی بعض الأزمنة..... 125
عدم اعتبار رضا الزوجین فی المنع عن الحمل..... 127
أدلّة هذا الحکم..... 129
تحدید النسل عند فقهاء أهل السنّة..... 130
المبحث الثانی: فی إجهاض الحَمل..... 132
ص:697
أ - الإجهاض لغةً و اصطلاحاً:..... 132
ب - حکم الإجهاض فقهیّاً..... 133
حرمة الإجهاض..... 135
حکم الإجهاض عند فقهاء أهل السنّة..... 138
المبحث الثالث: فی تزاحم الحقّین..... 141
رأی أهل السنّة فی تزاحم حقّین..... 144
المبحث الرابع: فی حیاة الحمل حین موت امّه..... 146
آراء فقهاء أهل السنّة فی المسألة..... 148
المبحث الرابع: حکم موت الحمل و حیاة الاُمّ..... 150
رأی فقهاء أهل السنّة فی هذه المسألة..... 152
- الفصل السادس: فی حقوق الحمل..... 153
المبحث الأوّل: الوصیّة للحمل..... 154
شرائط صحة الوصیّة للحمل..... 157
فرعٌ..... 158
آراء فقهاء أهل السنّة فی المسألة..... 158
المبحث الثانی: میراث الحمل..... 160
شرائط إرث الحمل..... 163
رأی الجمهور من أهل السنّة فی المسألة..... 164
المبحث الثالث: تأخیر الحدّ عن الحامل بسبب حملها..... 165
المطلب الأوّل: عدم إقامة الحدّ علی الحامل..... 165
إیراد و دفعه..... 168
رأی المذاهب الأربعة فی تأخیر الحدّ عن الحامل..... 170
المطلب الثانی: عدم إجراء القصاص علی الحامل..... 171
توافق المذاهب الأربعة فی المسألة..... 173
تنبیه..... 174
ص:698
الفصل السابع: فی سنن الولادة..... 175
المبحث الأول: استحباب غسل المولود..... 175
وقت غسل المولود..... 176
اعتبار النیّة و الترتیب فی غسل المولود..... 177
المبحث الثانی: استحباب الأذان و الإقامة..... 178
استحباب الأذان عند أهل السنّة..... 179
المبحث الثالث: استحباب تحنیک المولود..... 180
التحنیک عند أهل السنة..... 181
المبحث الرابع: فی اسم المولود و الکنی و الألقاب له..... 182
المطلب الأوّل: یستحبّ اختیار الأسماء الحسنة للمولود..... 182
أفضلیّة أسماء الأنبیاء..... 183
أفضل الأسماء عند أهل السنّة..... 185
الأسماء القبیحة..... 185
استحباب تغییر الأسماء القبیحة..... 187
المطلب الثانی: وقت التّسمیة..... 188
المطلب الثالث: الکنی و الألقاب الحسنة..... 189
التکنّی باسم الأب أو الابن..... 191
الکنی المنهیّ عنها..... 192
المبحث الخامس: استحباب حلق رأس المولود و التصدّق بوزنه..... 193
نظر أهل السنّة فی المسألة..... 194
الفصل الثامن: فی العقیقة..... 195
المبحث الأوّل: حکم العقیقة..... 195
أدلّة القول الثانی و الجواب عنها..... 198
وقت العقیقة..... 200
عقاق البالغ عن نفسه..... 200
ص:699
المبحث الثانی: شروط العقیقة..... 202
المبحث الثالث: عدد العقیقة..... 204
فرع..... 206
المبحث الرابع: الدعاء عند العقیقة..... 207
فرع..... 208
المبحث الخامس: استحباب طبخ لحمها..... 210
الفرع الأوّل: کراهة کسر عظامها..... 211
الفرع الثانی: کراهة أکل الوالدین من العقیقة..... 211
الفصل التاسع: فی الختان و ثقب الاُذن و الولیمة..... 213
المبحث الأوّل: استحباب الختان فی الیوم السابع..... 213
جواز تأخیر الختان إلی البلوغ..... 214
وجوب الختان بعد البلوغ..... 215
الدعاء عند الختان..... 216
الختان عند أهل السنّة..... 216
المبحث الثانی: استحباب الخفض و الختان فی النساء..... 219
الخفض عند أهل السنّة..... 220
المبحث الثالث: استحباب ثقب أُذن المولود..... 221
ثقب الاُذن عند فقهاء أهل السنّة..... 222
المبحث الرابع: استحباب الولیمة عند الولادة..... 223
الولیمة عند أهل السنّة..... 224
فرع فی استحباب التهنئة..... 225
الفصل العاشر: فی الرضاع..... 227
تمهید..... 227
المبحث الأوّل: حکم الإرضاع..... 229
حکم الإرضاع عند أهل السنّة..... 232
ص:700
المبحث الثانی: تقدّم الأمّ فی الإرضاع..... 236
استحباب الرضاع فی حولین کاملین..... 239
حکم إرضاع الولد أکثر من حولین..... 240
فرع..... 245
إرضاع الولد أکثر من حولین عند فقهاء أهل السنّة..... 246
المبحث الثالث: فی استحقاق الأمّ أجرة الرضاع..... 248
استحباب اختیار العاقلة و... للرضاع..... 250
إیضاح..... 252
المبحث الرابع: الرضاع و نشر الحرمة..... 253
معنی الحدیث النبویّ صلی الله علیه و آله..... 255
الأحکام المترتّبة علی الرضاع..... 255
المبحث الخامس: شروط نشر الحرمة..... 260
المطلب الأوّل: فی شروط المرضعة..... 260
نظر أهل السنّة فی الشرط الثانی..... 263
الرابع: أن یکون الإرضاع بعد انفصال الولد..... 264
عدم اشتراط بقاء المرأة فی حبال الرجل..... 266
المطلب الثانی: فی شروط المرتضع..... 267
اعتبار سنّ المرتضع فی الحولین عند فقهاء أهل السنّة..... 269
عدم اعتبار الحولین فی ولد المرضعة..... 272
المطلب الثالث: فیما یعتبر فی الرضاع..... 274
عدم انتشار الحرمة بین المرتضعین مع تعدّد الفحل و إن اتّحد المرضعة..... 276
رأی أهل السنّة فی الامتصاص من الثدی..... 281
الأوّل: التقدیر بالزمان..... 283
الثانی: التقدیر بالعدد..... 284
استدلال القائلین بالعشر..... 286
ص:701
التحقیق فی المسألة..... 288
استدلال القائلین بالخمس عشرة..... 292
الثالث: التقدیر بالأثر..... 293
آراء أهل السنّة فی تحدید الرضاع..... 295
المعتبر فی الرضعات..... 296
فصل..... 301
تمهید..... 301
المبحث الأوّل: الحضانة لغةً و اصطلاحاً..... 303
مفهوم الحضانة عند فقهاء أهل السنّة..... 305
المبحث الثانی: حکم الحضانة و أدلّتها..... 307
أ - الکتاب:..... 307
ب - السنّة:..... 309
ج - العقل:..... 312
د - الإجماع..... 312
هل وجوب الحضانة عینی أم کفائی؟..... 313
هل الحضانة حکم أو حقّ؟..... 314
رأی فقهاء أهل السنّة فی وجوب الحضانة..... 317
المبحث الثالث: المستحقّون للحضانة و مراتبهم..... 319
أ - تقدّم الأمّ فی الحضانة مدّة الرضاع..... 319
أمّا مختار المشهور..... 319
الثانی: السیرة..... 322
مستند القول الثانی..... 323
ص:702
آراء المذاهب الأربعة فی تقدّم الأمّ، للحضانة..... 324
مدّة استحقاق الأمّ فی الحضانة..... 324
رفع التعارض بین الأخبار..... 328
مدّة استحقاق الأمّ، الحضانة عند فقهاء المذاهب الأربعة..... 330
ب: تقدّم أحد الأبوین علی سائر الأرحام..... 332
ج - تقدّم الجدّ من جهة الأب علی سائر الأرحام..... 334
القول الأوّل:..... 335
القول الثانی:..... 335
القول الثالث:..... 336
القول الرابع:..... 336
القول الخامس:..... 336
القول السادس:..... 337
مذهب أهل السنّة فی المستحقّین للحضانة..... 339
أ - الحنفیّة..... 339
ب - الشافعیة:..... 339
ج - الحنابلة:..... 340
د - المالکیّة:..... 340
المبحث الرابع: فی شروط المستحقّین للحضانة..... 342
الشرط الاوّل: الإسلام..... 342
رأی أهل السنّة..... 344
الشرط الثانی: الحرّیة..... 345
الشرط الثالث: القدرة..... 347
الشرط الرابع: الصحّة..... 348
رأی بعض فقهاء أهل السنّة..... 349
الشرط الخامس: أن تکون عاقلة..... 350
ص:703
الشرط السادس: أن لا تکون الحاضنة متزوّجة من أجنبی..... 351
آراء المذاهب الأربعة..... 353
الشرط السابع: أن تکون مُقیمة..... 354
رأی أهل السنّة..... 355
فرع..... 356
الشرط الثامن: أن تکون أمینة..... 356
رأی أهل السنّة..... 358
فرع..... 359
المبحث الخامس: فی أَمَد الحضانة..... 362
أدلّة هذا الحکم..... 363
آراء مذاهب أهل السنّة فی مدّة الحضانة..... 365
المبحث السادس: أخذ الأجرة علی الحضانة..... 368
آراء مذاهب أهل السنّة فی المسألة..... 374
بقاء حقّ الحضانة مع إسقاط حق الرضاع..... 376
أدلّة القولین:..... 377
تمهیدٌ..... 383
الفصل الاوّل: فی نفقة الأولاد..... 385
المبحث الأوّل: فی حکم النفقة و أدلّتها..... 385
النفقة فی اللغة..... 385
النفقة اصطلاحاً:..... 386
حکم النفقة..... 386
قول فقهاء أهل السنّة فی المسألة:..... 387
ص:704
أدلّة وجوب نفقة الصبیان..... 388
أ - الکتاب..... 388
ب - السنّة..... 390
ج - الإجماع..... 392
د - العقل..... 393
من هم الأولاد المشمولون بالإنفاق؟..... 393
اختلاف آراء المذاهب الأربعة فی المسألة..... 397
استحباب النفقة علی أولاد الأقارب:..... 398
استقلال الأب بنفقة أولاده..... 402
دلیل وجوب نفقة الأولاد علی الأجداد..... 404
وجوب نفقة الولد علی الأمّ..... 405
نظر بعض أهل السنّة فی المسألة..... 406
المبحث الثانی: فی شروط النفقة..... 407
شروط المنفَق علیهم:..... 407
الشرط الثالث علی قولٍ..... 409
هل عدم الکفر أیضاً شرط؟..... 411
یجب علی الرجل التکسب لنفقة نفسه..... 412
هل یجب التکسّب لنفقة الأولاد و الأقارب؟..... 413
قول بعض أهل السنّة فی المسألة..... 416
لا تجب النفقة للصغیر إذا اکتسب فعلاً..... 416
هل یجبر الصغیر علی الاکتساب إذا استطاع؟..... 417
متی ینتهی وجوب النفقة علی الأولاد؟..... 419
مقدار نفقة الأقارب..... 420
نظر أهل السنّة فی المسألة..... 422
نفقة التعلیم و المعالجة..... 422
ص:705
المبحث الثالث: الترتیب فی الإنفاق..... 423
یتفرّع علی التساوی أمور..... 427
نظر أهل السنّة فی المسألة..... 429
المبحث الرابع: حکم الامتناع عن النفقة..... 432
وجه نظر الفقهاء فی هذه الأحکام..... 434
نظر أهل السنّة فی المسألة..... 436
ما الفرق بین نفقة الأولاد و نفقة الزوجة؟..... 437
- الفصل الثانی: فی نفقة الأیتام و أطفال الفقراء و المساکین..... 439
تمهیدٌ..... 439
المبحث الأوّل: تحصیل نفقة الأیتام من الزکاة..... 442
زکاة الفطرة قوت للفقراء..... 444
مصرف الزکاة فی فقه أهل السنّة..... 446
المبحث الثانی: تحصیل نفقة الأیتام من الکفّارات..... 447
مصرف الکفّارات فی فقه أهل السنّة..... 453
«ثلاث مسائل ترتبط بالمقام»..... 454
المبحث الثالث: کون الخمس نفقةً لأیتام ذرّیّة الرسول صلی الله علیه و آله..... 459
ما الذی نستفیده من الأخبار؟..... 462
عدم اختصاص الخمس بأیتام السادة فی فقه أهل السنّة..... 463
تأمین نفقة أیتام السادة من الزکاة..... 465
لا تحرم نفقة أیتام السادة من الصدقات المندوبة..... 467
اختلاف الشیعة و أهل السنّة فی أصناف الخمس..... 468
المبحث الرابع: تأمین نفقة الأیتام من الأنفال..... 471
إنّ الإمام علیه السلام ینفق علی الأیتام من الأنفال..... 476
تأمین نفقة الأیتام من الفیء أیضاً..... 478
اعتقاد مذاهب أهل السنة فی الأنفال و الفیء..... 480
ص:706
إیضاحٌ..... 481
المبحث الخامس: تأمین نفقة الأیتام من الجزیة..... 483
آراء المذاهب الأربعة فی مصرف الجزیة..... 486
المبحث السادس: تأمین نفقة الأیتام من الخراج..... 488
نظر أهل السنّة فی المسألة..... 491
المبحث السابع: تأمین نفقة الأیتام من الصدقات..... 492
تمهید..... 492
أمّا المطلب الأوّل: مصرف الصدقات علی نحو العام..... 492
المطلب الثانی:..... 494
الفصل الثالث: حرمة تغذیة الصبیان بمال الغیر و عین النجس..... 497
تمهید..... 497
المبحث الأوّل: عدم جواز إطعام الصغار من مال الغیر و ممّا تعلّق به الخمس و الزکاة..... 498
المطلب الأوّل: عدم جواز إطعامهم من مال الغیر..... 498
رأی أهل السنّة فی المسألة..... 499
تنبیهان:..... 500
المطلب الثانی: نفقة الأطفال من عین تعلّق بها الخمس..... 500
المطلب الثالث: عدم جواز إنفاق الأطفال من مالٍ تعلّقت به الزکاة..... 505
رأی أهل السنّة فی المسألة..... 509
المبحث الثانی: حرمة سقی الأطفال بالمسکرات و تغذیتهم بعین النجس..... 510
المطلب الأوّل: فی حرمة سقی المسکر للطفل..... 510
أدلّة تحریم سقی المسکر للأطفال..... 511
آراء أهل السنّة فی المسألة..... 513
المطلب الثانی: فی حکم الإطعام أو سقی الماء المتنجس للأطفال..... 514
رأی أهل السنّة فی المسألة..... 518
المطلب الثالث: فی التسبیب إلی تناول الأطفال عین النجس..... 518
ص:707
المطلب الرابع: فی التسبیب إلی الإطعام بالطعام الضارّ للطفل..... 520
المطلب الخامس: فی استتباع الولیّ ولده للضیافة..... 522
رأی أهل السنّة فی المسألة..... 524
منهج البحث..... 527
الفصل الأوّل: فی ولایة الأب و الجد..... 529
المبحث الأوّل: فی حکم الولایة..... 529
الولایة لغةً..... 529
الولایة اصطلاحاً:..... 530
أقسام الولایة..... 531
أ - تقسیم الولایة باعتبار سببها..... 532
ب - تقسیم الولایة باعتبار المولّی علیه..... 532
ج - تقسیم الولایة باعتبار التصرّف..... 533
د - تقسیم الولایة باعتبار کمالها..... 533
ولایة الأب و الجدّ علی الصغار فی التزویج..... 534
أدلّة ولایة الأب و الجدّ فی التزویج..... 535
الأوّل: الکتاب..... 536
الثانی: السنّة..... 537
الثالث: الإجماع..... 540
آراء أهل السنّة فی المسألة..... 541
الأوّل: أنّه لا ولایة لأحدٍ فی تزویج الصغار..... 541
فی ولایة الأمّ علی تزویج الصغار..... 544
لا تکون للجدّ من قبل الأمّ ولایة..... 547
ص:708
لا ولایة للأخ و العمّ و الخال و........ 549
أقوال أهل السنة فی ولایة غیر الأب و الجد..... 552
المبحث الثانی: حکم اشتراط ولایة الجدّ ببقاء الأب..... 554
القول الأوّل: عدم اشتراط ولایة الجدّ ببقاء الأب:..... 554
القول الثانی: اشتراط ولایة الجدّ ببقاء الأب..... 558
القول الثالث: ولایة الجدّ مشروطة بموت الأب..... 560
المبحث الثالث: اشتراط تزویج الولیّ بوجود المصلحة أو عدم المفسدة..... 562
أدلّة هذا القول..... 563
3 - النصوص - و هی العمدة -:..... 564
آراء أهل السنة فی اشتراط المصلحة أو کفایة عدم المفسدة..... 566
المبحث الرابع: فی تزاحم ولایة الأب و الجدّ..... 568
فرعان..... 575
أدلّة هذا الحکم..... 577
الثانی: هل تسقط ولایة الأب عند التشاحّ أم لا؟..... 578
آراء أهل السنّة فی تزاحم الأولیاء..... 581
إذا زوّجها الولیّان، فعقدُ أیّهما صحیح؟..... 584
المبحث الخامس: فی حکم الخیار للصغیرین بعد بلوغهما..... 586
أدلّة هذا الحکم:..... 587
القول الثانی..... 596
رأی أهل السنّة فی خیار الصبیّ و الصبیّة بعد البلوغ..... 598
المبحث السادس: تزویج الولیّ الصغیرَ أو الصغیرةَ بمهر، دون مهر المثل أو أزید..... 600
الفرع الأوّل:..... 600
أدلّة هذا القول:..... 601
الفرع الثانی:..... 602
آراء الجمهور من أهل السنّة فی تزویج الولیّ الصغار بدون مهر المثل..... 608
ص:709
المبحث السابع: تزویج الصغیرة بمن به عیب..... 611
آراء الجمهور من أهل السنّة فی التزویج بمَن به عیب..... 616
الفصل الثانی: فی ولایة المولی و السیّد..... 619
الفصل الثالث: فی ولایة الوصیّ..... 623
القول الأوّل: ثبوت الولایة للوصیّ مطلقاً..... 624
أدلّة هذا القول:..... 624
القول الثانی:..... 628
عدم ثبوت الولایة للوصیّ علی تزویج الصغیرین..... 628
أدلّة عدم ولایة الوصیّ علی تزویج الصغیرین:..... 629
القول الثالث: ثبوت الولایة للوصیّ إن نصّ الموصی بذلک..... 633
أدلّة ولایة الوصیّ بشرط النصّ..... 634
آراء الجمهور من أهل السنّة فی ولایة الوصیّ علی تزویج الصغار..... 639
الفصل الرابع: فی شرائط الأولیاء..... 643
الأوّل: الإسلام..... 644
أدلّة هذا الشرط..... 645
إیراد الشیخ الأنصاری علی الاستدلال بالآیة..... 646
جواب الإمام الخمینی عن إیراد الشیخ الأنصاری..... 647
فرعٌ..... 651
الثانی: البلوغ..... 652
الثالث: العقل..... 653
الرابع: الرشد و الکمال..... 654
إیضاح..... 655
اعتبار العقل و البلوغ فی ولایة الأولیاء عند أهل السنّة..... 655
الخامس: الحریّة..... 656
أدلّة هذا الشرط..... 657
ص:710
هنا فرع ارتبط بالمقام..... 658
أدلّة هذه المسألة..... 659
آراء فقهاء أهل السنّة فی المسألة..... 661
أدلّة قول أبی حنیفة و أصحابه..... 662
الفصل الخامس: فی ولایة الحاکم علی تزویج الأطفال..... 665
تمهید..... 665
المبحث الأوّل:..... 669
عدم ولایة الحاکم علی الصغار مع وجود الأب و الجدّ..... 669
المبحث الثانی: عدم ولایة الحاکم علی نکاح الأیتام مطلقاً..... 673
أدلّة هذا القول:..... 674
ولایة الحاکم مشروطة بالمصلحة و الحاجة..... 681
المبحث الثالث: فی حکم الخیار للأیتام بعد البلوغ..... 689
رأی أهل السنّة فی ولایة الحاکم علی نکاح الأیتام..... 691
فهرس أحکام الأطفال..... 695
ص:711
سرشناسه:فاضل لنکرانی، محمدجواد، 1341 -
عنوان و نام پدیدآور:موسوعه احکام الاطفال و ادلتها : مقارنه تفصیلیه بین مذهب الامامیه و المذاهب الاخری الجزء الثانی/ اشراف محمدجواد الفاضل اللنکرانی؛ تالیف جمع من المحققین فی اللجنه الفقهیه؛ رتبها و نظمها قدره الله الانصاری.
مشخصات نشر:قم : مرکز فقه الائمه الاطهار علیهم السلام، 1428ق.-= 1386 -
مشخصات ظاهری:ج.
شابک:35000 ریال دوره: 964-7709-16-1 ؛ ج. 1: 964-7709-17-X ؛ 40000ریال (ج.1 ، چاپ دوم) ؛ ج. 2: 964-7709-18-8 ؛ 35000 ریال (ج.2) ؛ 60000 ریال (ج.4، چاپ اول) ؛ 150000 ریال: ج.6 978-600-5694-30-7 :
یادداشت:عربی.
یادداشت:اعداد و نشر در جلد ششم مرکز فقه الائمة الاطهار علیهم السلام است.
یادداشت:ج.2 (چاپ اول: 1426ق. = 1384).
یادداشت:ج.1(چاپ اول: 1425ق. = 1383).
یادداشت:ج.4 (چاپ اول: 1429ق.= 1387).
یادداشت:ج.6 (چاپ اول: 1433 ق.= 1391).
یادداشت:کتابنامه.
موضوع:کودکان (فقه)
موضوع:فقه جعفری -- رساله عملیه
موضوع:فتوا های شیعه -- قرن 14
موضوع:فقه تطبیقی
موضوع:والدین و کودک (فقه)
شناسه افزوده:انصاری ، قدرت الله، گردآورنده
شناسه افزوده:مرکز فقهی ائمه اطهار (ع)
رده بندی کنگره:BP198/6 /ک9 ف2 1386
رده بندی دیویی:297/379
شماره کتابشناسی ملی:م 84-37469
ص :1
ص :2
بسم الله الرحمن الرحیم
ص :3
موسوعه احکام الاطفال و ادلتها : مقارنه تفصیلیه بین مذهب الامامیه و المذاهب الاخری الجزء الثانی
اشراف محمدجواد الفاضل اللنکرانی
تالیف جمع من المحققین فی اللجنه الفقهیه؛ رتبها و نظمها قدره الله الانصاری
ص :4
قد ذکرنا فیما سبق ولایة الأب و الجدّ و الوصیّ و الحاکم علی تزویج الصغار، و لتتمیم التحقیق فی هذا المقام ینبغی أن نبحث عن ولایة الوکیل للأب و الجدّ و الوصیّ و الحاکم فی التزویج، فإنّه تترتّب علی ثبوت الولایة له فی التزویج و غیره فوائد لا تخفی علی من تأمّل فی مسألتنا هذه، و لأجل ذلک عقدنا هذا الفصل، و فیه مباحث:
قال الفیّومی: «وکَلتُ الأمر إلیه وکلاً من باب وعد و وکولاً فوّضته إلیه و اکتفیت به، و الوکیل فعیل بمعنی مفعول؛ لأنّه موکولٌ إلیه، و یکون بمعنی فاعل إذا کان بمعنی الحافظ، و منه (حَسْبُنَا اللّهُ وَ نِعْمَ الْوَکِیلُ)1 و الجمع وُکَلاء(1)
ص:5
و فی النهایة: الوکیل من أسماء اللّه، و هو القیّم الکفیل بأرزاق العباد، و حقیقته أنّه یستقلّ بأمر الموکول إلیه(1).
و فی مجمع البحرین «و التوکیل هو أن تعتمد علی الرجل و تجعله نائباً عنک»(2).
و عرّفها الفقهاء بأنّها استنابةٌ فی التصرّف(3).
و عرّفها الجمهور من أهل السنّة بما یقرب من ذلک، و هو: أنّ الوکالة معناها شرعاً إقامة الإنسان غیره مقام نفسه فی تصرّفٍ جائز معلوم یملکه(4).
أو بأنّ الوکالة «تفویض شخص ما له فعله ممّا یقبل النیابة إلی غیره لیفعله فی حیاته»(5).
و قال بعض آخر: «الوکالة استنابة جائز التصرّف مثله فیما تدخله النیابة»(6).
و بعد هذا نقول: هل یجوز للأب و الجدّ و الوصیّ و الحاکم أن یوکّلوا عمّن تحت ولایتهم من یباشر فی امورهم کتزویجهم و التصرّف فی أموالهم و غیر ذلک، أم لا؟
قال الشیخ فی النهایة: «و للناظر فی أُمور المسلمین و لحاکمهم أن یوکّل علی سفهائهم و أیتامهم و نواقصی عقولهم، من یطالب بحقوقهم و یحتجّ عنهم و لهم»(7).
و قال المحقّق فی الشرائع: «و للأب و الجدّ أن یوکّلا عن الولد الصغیر...
و ینبغی للحاکم أن یوکّل عن السفهاء من یتولّی الحکومة عنهم»(8)
ص:6
و به قال الشهید الثانی(1) أیضاً. ولایة الوکیل
و قال العلاّمة رحمه الله فی التذکرة: «کلّ من صحّ تصرّفه فی شیءٍ تدخله النیابة، صحّ أن یوکّل فیه».
ثمّ قال فی مسألةٍ أُخری: «شرطنا فی الموکّل أن یکون متمکِّناً من المباشرة، إمّا بحقّ الملک أو الولایة، لیدخل فیه توکیل الأب أو الجدّ له فی النکاح و المال، و یخرج عنه توکیل الوکیل؛ فإنّه لیس بمالکٍ و لا ولیٍّ و إنّما یتصرّف بالإذن - إلی أن قال: - یجوز للوصیّ أن یوکّل و إن لم یفوّض الموصی إلیه ذلک بالنصوصیّة؛ لأنّه یتصرّف بالولایة کالأب و الجدّ، لکن لو منعه الموصی من التوکیل وجب أن یتولّی بنفسه، و لیس له أن یوکِّل حینئذٍ؛ لقوله تعالی: (فَمَنْ بَدَّلَهُ)2 الآیة.
و یجوز للحاکم أن یوکّل(2) عن السفهاء و المجانین و الصبیان، من یتولّی الحکومة عنهم و یستوفی حقوقهم و یبیع عنهم و یشتری لهم، و لا نعلم فیه خلافاً»(3).
و به قال أیضاً فی التحریر(4) و القواعد(5) و الإرشاد(6) و مجمع الفائدة و البرهان(7)
ص:7
و جامع المقاصد(1) و الکفایة(2) و مفتاح الکرامة(3) و مهذّب الأحکام(4).
و قال فی تحریر الوسیلة: «یجوز للولیّ کالأب و الجدّ للصغیر أن یوکّل غیره فیما یتعلّق بالمولّی علیه ممّا له الولایة علیه»(5).
و قال الشهید فی بیان ما تصحّ الوکالة فیه: «و إنّما تصحّ الوکالة فیما لا یتعلّق غرض الشارع بإیقاعه من مباشرٍ بعینهِ کالعتق، فإنّ غرضه فیه فکّ الرقبة؛ سواءٌ أحدثه المالک أم غیره، و الطلاق؛ فإنّ غرضه منه رفع الزوجیّة کذلک، و مثله النکاح و البیع و غیرهما من العقود و الإیقاعات، لا فیما یتعلّق غرضه بإیقاعه من مباشرٍ بعینه.
و مرجع معرفة غرضه فی ذلک و عدمه إلی النقل(6) ، و لا قاعدة له لا تنخرم»(7).
و بمثل ذلک فی الریاض(8) ، و الحدائق(9). و هکذا قال به صاحب الجواهر(10) ، و بعض فقهاء العصر(11).
و الحاصل، أنّه استفید من الأدلّة و کلمات الفقهاء أنّ کلّ (12) ما تعلّق غرض
ص:8
الشارع بإیقاعه مباشرةً لا یصحّ التوکیل فیه، بخلاف ما إذا لم یکن کذلک؛ فإنّه یصحّ فیه التوکیل، فعلی هذا یجوز للأولیاء کالأب و الجدّ و الوصیّ لهما و الحاکم أن یوکّلوا غیرهم فیما یتعلّق بالمولّی علیهم ممّا لهم الولایة علیهم؛ لأنّ الغرض من جعل الولایة لهم حفظ أنفسهم و أموالهم من التلف و الضرر، و مساعدتهم فیما یحتاجون إلیه فی أُمورهم، و هذا یمکن أن یصدر من الأولیاء و من غیرهم.
ص:9
یمکن أن یستدلّ لهذا الحکم بوجوهٍ:
الأوّل: الإجماع الذی ادّعاه المحقّق الأردبیلی، حیث قال: «و للحاکم أن یوکّل عن السفهاء... و کأنّ دلیله الإجماع»(1).
و ذکر فی الریاض أنّه لا خلاف فیه(2) ، و یستظهر الإجماع أیضاً من کلام العلاّمة فی التذکرة، حیث قال: «و لا نعلم فیه خلافاً»(3).
الثانی: الأصل یعنی إن شککنا فی أنّه هل یعتبر فی القیام باُمور الولایة من الولیّ، مباشرتها بنفسه أم لا؟ فالأصل عدم اعتبار المباشرة.
ببیان آخر: الأصل جواز الوکالة فی کلّ شیءٍ إلاّ ما علم خروجه بالدلیل من أنّه لا یجوز النیابة فیه، کما یستظهر ذلک من کلام صاحب الجواهر، حیث قال:
«بذلک ظهر لک مشروعیّة الوکالة فی کلّ شیء إلاّ ما علم خروجه، و قد نبّه علیه المصنّف بقوله: أمّا ما لا تدخله النیابة فضابطه ما تعلّق قصد الشارع بإیقاعه من المکلّف مباشرةً بنصّ أو إجماعٍ أو نحوهما؛ فإنّ الوکالة حینئذٍ منافیة لحقیقته...»(4).
الثالث: عموم بعض الأخبار:
1 -
کصحیحة معاویة بن وهب و جابر بن یزید جمیعاً، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه
ص:10
قال: «من وکّل رجلاً علی إمضاء أمر من الاُمور، فالوکالة ثابتة أبداً حتّی یعلمه بالخروج منها، کما أعلمه بالدخول فیها»(1).
2 -
و صحیحة هشام بن سالم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل وکّل آخر علی وکالة فی أمر من الأمور و أشهد له بذلک شاهدین، فقام الوکیل فخرج لإمضاء الأمر فقال: اشهدوا أنّی قد عزلت فلاناً عن الوکالة، فقال: «إن کان الوکیل أمضی الأمر الذی وکّل فیه قبل العزل، فإنّ الأمر واقع ماض علی ما أمضاه الوکیل، کره الموکّل أم رضی» الحدیث(2).
فهاتان الصحیحتان تدلاّن(3) علی کون الوکالة جائزة فی کلّ أمر من الاُمور، و فی مورد توکیل الولیّ غیره لمباشرة امور المولّی علیه یصدق أنّه وکّل علی إمضاء أمرٍ، فلا ینعزل حتّی یبلغه العزل، فالاستدلال بهما کافٍ فی إثبات المطلوب، و کذلک یستظهر جواز توکیل الولیّ من أخبار تدلّ علی ثبوت الوکالة فی عقد النکاح.
منها: صحیحة هشام بن سالم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث تزویج أُمّ کلثوم بنت أمیر المؤمنین علیه السلام -
أنّ العبّاس أتاه فأخبره و سأله أن یجعل الأمر إلیه، فجعله إلیه(4).
و منها:
صحیحة أبی ولاّد الحنّاط قال: سُئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن رجل أمر رجلاً أن یزوّجه امرأة بالمدینة و سمّاها له، و الذی أمره بالعراق، فخرج المأمور فزوّجه إیّاها، ثمّ قدم إلی العراق فوجد الذی أمره قد مات؟ قال: «ینظر فی ذلک،
ص:11
فإن کان المأمور زوّجها إیّاه قبل أن یموت الآمر ثمّ مات الآمر بعده؛ فإنّ المهر فی جمیع ذلک المیراث بمنزلة الدین، فإن کان زوّجها إیّاه بعد ما مات الآمر فلا شیء علی الآمر و لا علی المأمور، و النکاح باطل»(1).
و منها:
صحیحة داود بن سرحان - التی رواها المشایخ الثلاثة - عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل یرید أن یزوّج اخته، قال: «یؤامرها، فإن سکتت فهو إقرارها، و إن أبت لم یزوّجها، فإن قالت: زوّجنی فلاناً زوّجها ممّن ترضی»
الحدیث(2).
و کذا صحیحة أبی عبیدة(3) و یؤیّده روایات عمّار الساباطی(4) و إبراهیم ابن أبی یحیی(5) و جابر(6) و مضمرة محمد بن شعیب(7) و مرسلة عبد اللّه بن بکیر(8) ، فمقتضی هذه النصوص المتضافرة و غیرها أنّ عقد النکاح ممّا تصحّ فیه الوکالة، و بما أنّ عقد نکاح الصغار بید الولیّ؛ سواء کان أباً أو جدّاً أو غیرهما، فالولی إمّا أن یباشر نفسه بإجراء عقد النکاح، أو یوکّل غیره فی ذلک، و هو المطلوب.
ص:12
قد ذهب جمهور الفقهاء من أهل السنّة إلی أنّ الوکالة تصحّ فی کلّ شیء إلاّ ما خرج بالدلیل من العبادات و ما جری مجراها.
فیستفاد من کلماتهم صحّة الوکالة فی نکاح الصغار و التصرّف فی أموالهم ببیع و شراء و إجارة و نحوها.
فنذکر شطراً من کلماتهم علی الترتیب التالی:
قال ابن رشد: «من رأی أنّ الأصل هو الجواز قال: الوکالة فی کلّ شیء جائزة إلاّ فیما أجمع علی أنّه لا تصحّ فیه من العبادات و ما جری مجراها»(1).
و قال ابن شاس: «کلّ من جاز له التصرّف لنفسه جاز له أن یستنیب فیما تجوز فیه النیابة فیه لأجل الحاجة إلی ذلک علی الجملة»(2).
و فی المدوّنة الکبری: «قلت: أ رأیت الولیّ أو الوالد إذا استخلف من یزوّج ابنته أ یجوز هذا فی قول مالک؟ قال: نعم، ثمّ قال: فإن کانت وصیّة جاز لها أن تستخلف من یزوّجها»(3).
و قریب من هذا کلمات(4) غیرهم، فراجع.
ص:13
أنّهم قالوا بصحّة توکیل الولیّ غیره فی تزویج من کانت تحت ولایته، و یقوم الوکیل مقام الولیّ فیما له من الولایة و السلطة، و لا یشترط فی صحّة توکیل الولیّ إذن و رضا من المولّی علیه؛ لأنّ ولایته ثابتة علی المولّی علیهم من قبل الشرع(1).
أنّهم قالوا بصحّة التوکیل فی النکاح من الأب و الجدّ.
ففی هامش الفتاوی الهندیّة «قال الشافعی: إذا غاب الأقرب تنتقل الولایة إلی السلطان و القاضی. و قال زفر: لا یزوّجها أحد حتّی یحضر الأقرب أو یزوّجها وکیل الأقرب، فإن زوّجها وکیل الأقرب حیث هو اختلفوا فی جواز إنکاحه، و الظاهر هو الجواز»(2).
و قال الشیخ النظام: «یصحّ التوکیل بالنکاح و إن لم یحضره الشهود»(3) ، و قریب من هذا فی البحر الرائق(4) و ردّ المحتار(5).
و فی المبسوط: «و یجوز لوصیّ الیتیم أن یوکّل فی کلّ ما یجوز له أن یعمله بنفسه من امور الیتیم... لأنّ الوصیّ مفوّض إلیه الأمر علی العموم... فإن بلغ الیتیم قبل أن یصنع الوکیل ذلک لم یجز له أن یفعله؛ لأنّ حقّ التصرّف للوکیل باعتبار حقّ التصرّف للوصی، و ببلوغ الیتیم عن عقل انعزل الوصیّ حتّی لا یملک
ص:14
التصرّف، فکذلک وکیله»(1).
و قال الکاسانی: «و للولیّ أن یوکّل بالبیع و الشراء و الإجارة و الاستئجار؛ لأنّ هذه الأشیاء من توابع التجارة، فکلّ من ملک التجارة یملک ما هو من توابعها»(2).
فقد فصّلوا فی توکیل الولیّ فیما إذا کان الولیّ مجبراً أو غیر مجبر. قال الشافعی الصغیر فی نهایة المحتاج: إنّ للولیّ المجبر أن یوکّل تزویج مولاته بغیر إذنها. نعم، یندب للوکیل استئذانها و یکفی سکوتها، و لا یشترط لصحّة توکیل الولیّ المجبر تعیین الزوج للوکیل فی الأظهر(3).
و أمّا الولیّ غیر المجبر، فقد قال فی المهذّب: «اختلف أصحابنا فی غیر الأب و الجدّ من العصبات هل یملک التوکیل فی التزویج من غیر إذن المرأة؟ فمنهم من قال یملک؛ لأنّه یملک التزویج بالولایة من جهة الشرع، فملک التوکیل من غیر إذنٍ کالأب و الجدّ، و منهم من قال لا یملک؛ لأنّه لا یملک التزویج إلاّ بالإذن، فلا یملک التوکیل إلاّ بإذن، کالوکیل و العبد المأذون»(4).
و ذکر النووی فی شرح المهذّب فی صحّة توکیل الولیّ ضابطةً، فقال:
«الضابط الثانی: کون التمکّن بحقّ الملک و الولایة، فیدخل فیه توکیل الأب فی النکاح و المال، و القیّم فی المال، فیوکّل عن الطفل أو عن نفسه أو عنهما معاً...»(5)
ص:15
و فی روضة الطالبین: قال فی الحاوی: «للأب و الوصیّ و القیّم أن یوکّل فی بیع مال الطفل، إن شاء عن نفسه و إن شاء عن الطفل، و فی جوازه عن الطفل نظر(1).
و قال الخطیب الشربینی: «یصحّ توکیل الولیّ و هو الأب و الجدّ فی حقّ الطفل فی النکاح و المال، و الوصی و القیّم فی المال، فیوکّل الولیّ عن الطفل أو عن نفسه أو عنهما معاً، و فائدة کونه وکیلاً عن الطفل أنّه لو بلغ رشیداً لم ینعزل الوکیل، بخلاف ما إذا کان وکیلاً عن الولیّ»(2)
ص:16
و فیه مباحث:
إذا زوّج الأبوان، أو الحاکم، أو الوصیّ، الصغیرین مع مراعاة جمیع الشرائط، لزمهما العقد کما تقدّم، فإن مات أحدهما قبل البلوغ ورثه الآخر حتّی علی قول من خیّر(1) الصبیّ عند البلوغ.
قال الشیخ فی النهایة: «و متی عقد الأبوان علی ولدیهما قبل أن یبلغا ثمّ ماتا فإنّهما یتوارثان، ترث الجاریة الصبیّ و الصبیّ الجاریة(2)».
و به قال المفید(3) و المحقّق(4) و کذا فی المهذّب(5) و الوسیلة(6)
ص:17
و المختلف(1) و القواعد(2) و الجامع للشرائع(3). و اختاره ابن إدریس و ادّعی عدم الخلاف فیه بین أصحابنا(4). و قال فی کشف اللثام: «لا نعرف فیه خلافاً حتّی ممّن خیّر الصبیّ عند البلوغ(5)»، و ادّعی أیضاً عدم الخلاف فیه فی مستند الشیعة(6)
و نهایة المرام(7) و الریاض(8) ، و اختاره المحقّق و الشهید الثانیان(9) و صاحب الجواهر(10) و فقهاء العصر(11).
و یمکن أن یستدلّ علی هذا الحکم بوجوهٍ:
الأوّل: قال المحقّق: «إنّ ثبوت الخیار بعد البلوغ لا ینافی المیراث لو حصل الموت قبل البلوغ»(12).
الثانی: أنّ موجب الإرث هو الزوجیّة و هی متحقّقة، بتعبیر آخر أنّه عقد
ص:18
صحیح شرعاً، فیصیران به زوجاً و زوجةً، فیثبت لهما التوارث کما فی الریاض(1).
الثالث: إطلاقات النصوص الواردة فی توارث الزوجین(2).
الرابع: الأصل بقاء الزوجیّة علی الصحّة إلی أن یطرأ المعارض لها، و هو اختیار الفسخ عند البلوغ، و هو هنا ممتنع؛ لأنّ فسخ الصغیر لا اعتبار به.
الخامس: - و هو العمدة - الروایات الخاصّة:
منها:
صحیحة محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام فی الصبیّ یتزوّج الصبیّة یتوارثان؟ فقال: «إذا کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم، قلت: فهل یجوز طلاق الأب؟ قال: لا»(3).
و منها: صحیحة عبید بن زرارة - التی رواها المشایخ الثلاثة -
عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الصبیّ یزوّج الصبیّة هل یتوارثان؟ قال: «إن کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم، قلنا: یجوز طلاق الأب؟ قال: لا»(4).
و دلالتها کسابقتها واضحة، و أمّا سندها فهی صحیحة من طریق الشیخ، بل الکلینی أیضاً.
ما قلنا فی ثبوت التوارث علی نکاح الصغیرین یختصّ علی مورد ما إذا عقدهما الولیّان، و أمّا إذا عقدهما غیر ولیّهما فیکون فضولیّاً، و یتوقّف صحّته علی إجازتهما بعد البلوغ علی ما تقتضیه القاعدة من عقد الفضولی، أو إجازة ولیّهما قبل
ص:19
البلوغ، و إن ماتا معاً أو مات أحدهما قبل الإجازة بطل العقد قطعاً؛ لتعذّر الإجازة و لو من طرفٍ واحدٍ، و سقط المهر و الإرث؛ لعدم تحقّق موجبهما، و هذا لا کلام فیه، و إن بلغ أحدهما مع کون الآخر حیّاً فأجاز العقد لزم من جهته؛ لحصول المقتضی و انتفاء المانع، و بقی من طرف الآخر موقوفاً علی إجازته إذا بلغ، فإن اتّفق بلوغه و الآخر حیّ و أجاز العقد لزم، و لا کلام فی ذلک أیضاً، و إن فرض موت المجیز أوّلاً قبل أن یبلغ الآخر، أو بعد بلوغه و قبل إجازته و ترک أموالاً عزل عن ترکته نصیب میراث الطفل «الذی کان زوجاً أو زوجةً علی الفرض» حتّی یبلغ، فإذا بلغ عرض علیه العقد، فإن رضی بالعقد و أجازه أحلف أنّه لم یُجز طمعاً فی المیراث، بل لو کان الآخر حیّاً لرضی بتزویجه، فإذا حلف أعطی المیراث، و إن نکل عن الیمین أو لم یرض بالعقد لم یکن له شیء، کما صرّح به المفید(1) ، و الشیخ(2) ، و بنو البرّاج(3) و حمزة(4) و إدریس(5) و سعید(6). و اختاره الفاضلان(7) و الشهید و المحقّق الثانیان(8) ، و صاحب المدارک(9) ، و الشیخ الأعظم(10). و صرّح به فی الجواهر(11)
ص:20
و الحدائق(1) و الریاض(2) و کشف اللثام(3). و اختاره أیضاً الفقهاء المعاصرین(4).
و به قال فی تحریر الوسیلة، و أضاف بأنّ الحاجة إلی الحلف إنّما هو فیما إذا کان متّهماً بأنّ إجازته لأجل الإرث. و أمّا مع عدمه - کما إذا أجاز مع الجهل بموت الآخر أو کان الباقی هو الزوج و کان المهر اللاّزم علیه - علی تقدیر الزوجیّة - أزید ممّا یرث - یدفع الیه بدون الحلف(5).
و کذا فی تفصیل الشریعة، و زاد بأنّ أصل الحکم حتی فی صورة الحلف و تحقّقه مبنیّ علی کون الإجازة کاشفةً و لو بالکشف الحکمی(6).
و اعلم أنّ أکثر أحکام هذه المسألة موافقة للاُصول، و لا یتوقّف إثباتها علی نصٍّ خاصٍّ، و مع ذلک یمکن أن یستدلّ لإثباتها بصحیحة
أبی عبیدة الحذّاء، قال:
سألت أبا جعفر علیه السلام عن غلام و جاریة زوّجهما ولیّان لهما و هما غیر مدرکین؟ قال:
فقال: النکاح جائز أیّهما أدرک کان له الخیار. فإن ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر، إلاّ أن یکونا قد أدرکا و رضیا.
قلت: فإن أدرک أحدهما قبل الآخر؟ قال: یجوز ذلک علیه إن هو رضی.
قلت: فإن کان الرجل الذی أدرک قبل الجاریة و رضی النکاح، ثمّ مات قبل أن تدرک الجاریة أ ترثه؟ قال: نعم، یُعزل میراثها منه حتّی تُدرک و تَحلف باللّه ما دعاها إلی أخذ المیراث إلاّ رضاها بالتزویج، ثمّ یدافع إلیها المیراث
ص:21
و نصف المهر.
قلت: فإن ماتت الجاریة و لم تکن أدرکت، أ یَرِثُها الزوج المدرک؟ قال: لا؛ لأنّ لها الخیار إذا أدرکت.
قلت: فإن کان أبوها هو الذی زوّجها قبل أن تدرک، قال: یجوز علیها تزویج الأب، و یجوز علی الغلام، و المهر علی الأب للجاریة(1).
ثمّ إنّ مورد الصحیحة و إن کان هو موت الزوج و بقاء الزوجة، إلاّ أنّ الظاهر أنّه لا خصوصیّة لذلک، کما علیه معظم الأصحاب؛ فإنّ موت الزوج إنّما ذکر فی کلام السائل خاصّة، و الظاهر أنّ الحلف إنّما هو للاحتیاط فی المال بالنسبة إلی الوارث، و هو لا یختصّ بفرض موت الزوج و بقاء الزوجة، بل یثبت الحکم مع موت الزوجة و بقاء الزوج أیضاً، کما فی مستند العروة(2).
کانت فی الصحیحة المتقدّمة مع وضوحها لإثبات الأحکام المذکورة و صحّة سندها شبهتان یلزم الجواب عنها:
إحداهما: أنّ الصحیحة وردت فی تزویج الولیّین، و قد عرفتَ (3) أنّ تزویج الولیّ نافذ و لازم علی الصغار و لا خیار لهما، و الحال أنّ الصحیحة قد صرّحت بثبوت الخیار لهما.
ثانیتهما: قد حکمت بثبوت نصف المهر للزوجة علی تقدیر موت الزوج، مع أنّ الموت یوجب ثبوت جمیع المهر و إن کان قبل الدخول.
ص:22
و الجواب عن الشبهة الاُولی: أنّ المراد بالولیّ هنا غیر الأب و الجدّ، و هو الولیّ العرفی کالأخ و العمّ و ابن العمّ و غیرهم، کما صرّح به الشیخ(1) و العلاّمة(2)
و الشهید(3) و المحقّق الثانیان(4) و غیرهم(5).
و أمّا الجواب عن الشبهة الثانیة؛ و هی الحکم بثبوت نصف المهر: فقد حمل علی أنّه قد دفع نصف المهر کما هو المتعارف عند العرف من تقدیم شیء قبل الدخول و أنّ الباقی هو النصف خاصّةً، و هذا الحمل و إن کان لا یخلو من بُعدٍ، إلاّ أنّه محتملٌ؛ لضرورة الجمع کما فی المسالک(6).
و قال فی الجواهر: «و اشتماله علی تنصیف المهر بالموت نحو غیره من الأخبار الدالّة علی ذلک غیر قادحٍ فی حجّیّته»(7).
بعض الفقهاء من مذاهب أهل السنّة قائلون بالتوارث بین الصغیرین، ففی المبسوط للسرخسی: «فإن اختار الصغیر أو الصغیرة الفرقة بعد البلوغ، فلم یفرّق القاضی بینهما حتّی مات أحدهما توارثا؛ لأنّ أصل النکاح کان صحیحاً، و الفرقة لا تقع إلاّ بقضاء القاضی، فإذا مات أحدهما قبل القضاء کان انتهاء النکاح
ص:23
بینهما بالموت فیتوارثان»(1). و قال فی موضع آخر: «و الإرث حکم یختصّ بالنکاح الصحیح المنتهی بالموت»(2).
و قال ابن حزم من فقهاء الظاهریّة: و لا یتوارثان إن ماتا قبل البلوغ(3)
ص:24
إذا زوّج الأب الصغیر ثبت المهر علیه أو علی الابن؛ لأنّ مقتضی نفس العقد تملّکها للصداق من غیر توقّفٍ علی شیءٍ آخر. قال فی المقنعة: «و إذا عقد الرجل علی ابنه و هو صغیرٌ و سمّی مهراً ثمّ مات الأب کان المهر من أصل ترکته قبل القسمة، إلاّ أن یکون للصبیّ مالٌ فی حال العقد له، فیکون المهر من مال الابن دون الأب»(1).
و اختاره الشیخ(2) و ابن إدریس(3) و المحقّق(4) و العلاّمة(5). و کذا فی الجواهر(6)
و قال فی تحریر الوسیلة: «لو زوّج ولده الصغیر، فإن کان للولد مال فالمهر علی الولد، و إن لم یکن له مال فالمهر علی عهدة الوالد، فلو مات الوالد اخرج المهر من أصل ترکته؛ سواء بلغ الولد و أیسر أم لا»(9). و کذا فی تفصیل الشریعة(10).
تدلّ علی هذا الحکم نصوص:
ص:25
1 - موثّقة
عبید بن زرارة قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یزوّج ابنه و هو صغیر؟ قال: «إن کان لابنه مال فعلیه المهر، و إن لم یکن للابن مال فالأب ضامن المهر، ضَمن أو لم یضمن»(1).
2 - و کذا معتبرة بقباق «فضل بن عبد الملک»(2).
3 - و خبر (3)
علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: سألته عن الرجل یزوّج ابنه و هو صغیر، فدخل الابن بامرأته، علی مَن المهر؟ علی الأب أو علی الابن؟ قال: «المهر علی الغلام، و إن لم یکن له شیء فعلی الأب، ضمن ذلک علی ابنه أو لم یضمن إذا کان هو أنکحه و هو صغیر»(4).
4 - و خبر أحمد بن محمّد بن عیسی فی نوادره(5).
و ادّعی فی الجواهر أنّه لا خلاف فی هذا الحکم، بل الإجماع بقسمیه علیه(6).
و بهذه النصوص یقیّد إطلاق صحیحة
محمّد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السلام قال:
سألته عن رجلٍ کان له ولد فزوّج منهم اثنین و فرض الصداق ثمّ مات، من أین یحسب الصداق، من جملة المال أو من حصّتهما؟
قال: «من جمیع المال، إنّما هو بمنزلة الدین»(7).
و کذا صحیحة أبی عبیدة الحذّاء(8) و صحیحة اخری لمحمّد بن مسلم(9) ؛ فإنّهما
ص:26
مطلقتان من حیث إعسار الولد و عدم إعسارهِ.
فتُنزّل هذا الإطلاقات علی صورة إعسار الولد، أو أنّ الأب قد ضمنه فی العقد، کما قال فی الوسائل(1) و الجواهر(2).
و قال الشیخ فی الخلاف بعد بیان هذه المسألة: «دلیلنا إجماع الفرقة و أخبارهم، و أیضاً فإنّه لمّا قَبِلَ النکاح لولده مع علمه بإعساره و علمه بلزوم الصداق بعقد النکاح، علمنا من حیث العرف و العادة أنّه دخل علی أن یضمن، فقام العرف فی هذا بمنزلة نطقه»(3). و تبعه فی ذلک ابن إدریس(4) و العلاّمة(5).
نقول: و یمکن استظهار هذا من روایة علی بن جعفر المتقدّمة، حیث إنّ فی ذیلها علّل علیه السلام بقوله: «إذا کان هو أنکحه و هو صغیر»(6).
و لعلّ الشیخ و غیره استفاد وجه نظره من هذه الروایة، فلا وجه لما أورده فی الجواهر من عدم الحاجة إلی هذا، و ادّعی وضوح منعه، و أضاف بأنّه یمکن دعوی أنّ المرأة مع علمها بالحال دخلت علی أنّ الصبر إلی الإیسار(7). و کذا فی کشف اللثام(8) و تفصیل الشریعة، و زاد بأنّ هذا الاستدلال یکون
ص:27
من الوجوه الاعتباریّة(1).
و استثنی العلاّمة فی القواعد من الحکم بضمان الأب للمهر علی تقدیر فقر الابن ما لو صرّح الأب فی العقد بنفی الضمان، و علمت المرأة بالإعسار، ففی هذا الفرض لا یضمن؛ لأنّ
«المؤمنین عند شروطهم» (2) ، و لأنّ المرأة دخلت علی ذلک مع علمها بإعسار الزوج، و ضمان الأب علی خلاف الأصل، فیقتصر علی المتیقّن؛ و هو صورة الإعسار(3).
و لکن استشکل الشهید الثانی فی صحّة هذا الاستثناء؛ بأنّ النصوص و الفتاوی شاملة لمورد الاستثناء، و حمله علی غیره یحتاج إلی دلیلٍ نقلیٍّ یعارضه حتّی یوجب حمله علی ذلک، و لأنّ الصبیّ لا یحتاج إلی النکاح، فلا حظّ له فی التزام المهر فی ذمّته مع الإعسار عنه، و تزویج الولیّ له غیر متوقّفٍ علی وجود المصلحة بل علی انتفاء المفسدة، و لو قیّد ذلک بما إذا کان فی إلزام الصبیّ بالمهر مصلحة له - بأن کانت الزوجة مناسبة له، و خاف فوتها بدون ذلک و نحوه - قرب من الصواب، إلاّ أنّ تخصیص النصوص الصحیحة بذلک لا یخلو من إشکالٍ (4).
و فی الریاض: و یمکن أن یقال: إنّ بین أدلّة ضمان الأب للمهر و
«المؤمنون عند شروطهم» تعارض العموم من وجهٍ، و ترجیح الأوّل علی الثانی أولی، لاعتضاد الإطلاق بفتاوی الفقهاء، فیُرجّح علی عموم «المؤمنون عند شروطهم».
و لکن فی شمول مثل هذا الإطلاق لنحو محلّ الفرض إشکال؛ لعدم التبادر منه و انصرافه إلی غیره(5)
ص:28
نقول: و إن أمکن تصویر نسبة العموم من وجه بین أدلّة ضمان الأب للمهر و
«المؤمنون عند شروطهم» حتّی یتعارض بینهما، إلاّ أنّ القرینة القطعیّة دالّة علی خلاف ذلک، حیث لا یبقی لأدلّة الشروط موضوع، و بتعبیر آخر دعوی الإطلاق لأدلّة ضمان الأب حتّی فی صورة تبرّی الأب من الضمان مشکلة جدّاً، و لذا قال قدس سره فی شمول مثل هذا الإطلاق لنحو محلّ الفرض إشکال.
و قال فی تفصیل الشریعة: «الموضوع فی الأخبار المتقدّمة و إن کان هو التزویج الجامع لشرائط الصحّة، التی منها انتفاء المفسدة أو وجود المصلحة، إلاّ أنّ دعوی الإطلاق لها بحیث یشمل صورة تبرّئ الولیّ من الضمان فی ضمن العقد مشکلة جدّاً؛ لعدم ثبوت الإطلاق لها من هذه الجهة. فاللازم الرجوع فی حکمها إلی القواعد التی منها عموم «المؤمنون عند شروطهم»، خصوصاً مع ملاحظة أنّ المهر عوض البضع، و یشکل دخول البضع فی ملک الزوج و خروج المهر عن ملک الولیّ»(1).
الأوّل: ظهر ممّا قلنا أنّه لو کان الصبیّ مالکاً لبعض المهر دون بعضٍ لزمه منه بنسبة ما یملکه، و لزم الأب الباقی.
الثانی: إطلاق النصوص و الفتاوی یقتضی عدم الفرق فی مال الصبیّ بین کونه ممّا یصرف فی الدین علی تقدیره و غیره، فیشمل ما لو کان دار سکنی و دابّة رکوبٍ و نحو ذلک. و وجه الإطلاق، أنّ الحکم بوجوب المهر فی ذمّته حینئذٍ لا یقتضی صرف ماله المذکور فی الدین، و إنّما تضمّن ثبوته فی ذمّته علی هذا الوجه، و یبقی
ص:29
الحکم بوفاء الدین علی هذه الأشیاء أمراً آخر، و مقتضی القواعد الشرعیّة أن لا یوفّی منها و إن طلبته الزوجة، و یبقی فی ذمّة الولد إلی أن یقدر علی الوفاء جمعاً بین الأصلین(1) ،(2).
الثالث: قال فی الجواهر: «إنّ مورد النصوص الأب، و فی التعدّی إلی الجدّ و إن علا وجهان: من کونه أباً حقیقةً، بل ولایته أقوی من ولایة الأب فی بعض المواضع، و من مخالفة الحکم للاُصول، فینبغی الاقتصار فیه علی المتیقّن»(3).
الرابع: لا فرق فی ضمان الأب المهر بین المؤجّل منه و المعجّل و إن زاد الأجل علی زمان البلوغ، بل و لا فی النکاح بین الفضولی و غیره مع إجازة الأب له.
نعم، لو لم یُجِز الأب لعدم علمه مثلاً، فأجاز الولد بعد بلوغه، أمکن عدم الوجوب علی الولی، للأصل، و ظهور خبر علی بن جعفر المتقدّم(4) فی خلافه(5).
الخامس: لو دفع الأب المهر عن الصغیر مع یسار الولد تبرّعاً، أو مع إعساره لکونه ضامناً، ثمّ بلغ الصبیّ و طلّق قبل الدخول، زال ملک المرأة عن نصفه، و هل یعود إلی الأب أو إلی الابن؟ الأظهر هو الثانی؛ لأنّ الطلاق سبب مملّک جدید للنصف لا فاسخ لسبب الملک لیعود إلی مالکه، و إنّما ملکه الابن بالطلاق عن غیر أبیه، فأشبه ما لو وهبه الأب الأجنبی ثمّ وهبه الأجنبی للابن، أو أنّ دفع الأب المهر عن الولد یجری مجری هبة الأب المهر للابن، فلا یعود إلی ملک الأب؛ لأنّ
ص:30
الأب لا یرجع فی هبة ولده انظر المسالک(1) و تحریر الوسیلة(2) و شرحه(3).
قال أبو إسحاق الشیرازی من فقهاء الشافعیّة: «إذا زوّج الرجل ابنه الصغیر و هو معسرٌ ففیه قولان:
قال فی القدیم: یجب المهر علی الأب؛ لأنّه لمّا زوّجه مع العلم بوجوب المهر و الإعسار کان ذلک رضاً بالتزامه.
و قال فی الجدید: یجب علی الابن و هو الصحیح؛ لأنّ البضع له و کان المهر علیه»(4).
و قال بعض الحنفیّة: إذا ضمن الأب مهر الصغیرة صحّ هذا الضمان، و المرأة بالخیار فی مطالبتها زوجها البالغ أو الولیّ الضامن، فإن أدّی الولیّ یرجع علی الزوج... و أمّا إذا ضمن الأب المهر عن ابنه الصغیر و أدّی لا یرجع علیه؛ لأنّه یتحمّل مهور الصغار عرفاً إلاّ إذا شرط الرجوع فی أصل الضمان فیرجع(5).
و فی شرح الطحاوی: «الأب إذا زوّج الصغیر امرأةً فللمرأة أن تطلب بالمهر من أب الزوج فیؤدّی الأب من مال ابنه الصغیر و إن لم یضمن»(6).
هذا ما عثرنا علی رأیهم فی هذه المسألة، و لم نعثر علی رأی المالکیّة و الحنبلیّة، و لعلّه کان موجوداً فی کتب لم تکن فی أیدینا.
ص:31
و من الأحکام التی یترتّب علی إنکاح الولیّ الصغار، الحرمة بالمصاهرة.
الصِّهر فی اللّغة بمعنی القرابة، و قیل: بمعنی زوج بنت الرجل، و زوج اخته، و الفعل المصاهرة(1).
و فی اصطلاح الفقهاء - کما قال الشیخ الأعظم -: «المصاهرة علاقةٌ تحدث بین کلّ من الزوجین و أقرباء الآخر و توجب حرمة النکاح»(2).
قال اللّه - تعالی -: (وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ...)3 .
و قال أیضاً: (حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ وَ عَمّاتُکُمْ وَ خالاتُکُمْ وَ بَناتُ الْأَخِ وَ بَناتُ الْأُخْتِ وَ أُمَّهاتُکُمُ اللاّتِی أَرْضَعْنَکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ الَّذِینَ مِنْ أَصْلابِکُمْ...)4 .
و قد دلّت الآیتان الکریمتان علی أنّ المحرّمات بالمصاهرة أربعة أصناف:
1 - امّهات الزوجات.
2 - زوجات الأبناء.
3 - زوجات الآباء.
ص:32
4 - بنات الزوجات «الربائب».
و لمّا لم تکن الربائب هنا متصوّرة لکون الزوجة صغیرة، یقع الکلام فی الثلاثة الاُولی.
هل تحرم امّ الزوجة الصغیرة علی الزوج بمجرّد العقد و إن لم یدخل بالمعقودة؟ فیه ثلاثة أقوال:
الثانی: الحرمة.
الثالث: التوقّف.
أمّا القول الأوّل: فذهب إلیه ابن أبی عقیل؛ فإنّه اشترط فی تحریم الاُمّ الدخول بالبنت، و مال إلیه الصدوق و الکلینی، و به قال بعض أهل السنّة أیضاً(1).
قال فی المختلف: «قال ابن أبی عقیل: قال اللّه - تعالی -: (وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ) ثمّ شرط فی الآیة شرطاً، فقال:
(اَللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ...) فالشرط عند آل الرسول، فی الاُمّهات و الربائب جمیعاً الدخول، و إذا تزوّج الرجل المرأة ثمّ ماتت عنه أو طلّقها قبل أن یدخل، بها فله أن یتزوّج باُمّها و ابنتها.
و أمّا الصدوق،
فإنّه روی فی الفقیه عن جمیل بن درّاج، عن الصادق علیه السلام أنّه سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن رجلٍ تزوّج امرأة ثمّ طلّقها قبل أن یدخل بها، هل تحلّ له ابنتها؟ قال: «الاُمّ و الابنة فی هذا سواء، إذا لم یدخل بإحداهما حلّت
ص:33
و قال فی مقدّمة الفقیه: «بل قصدت إلی إیراد ما أفتی به و أحکم بصحّته و أعتقد فیه أنّه حجّة فیما بینی و بین ربّی»(3) فیمکن أن یقال: إنّ هذا فتواه قدس سره.
و قال فی الوافی: «إنّ فی الفقیه اقتصر علی حدیث جمیل، و ذلک یدلّ علی أنّه فتواه»(4).
و قال فی المقنع: «إذا تزوّج امرأة حرمت علیه ابنتها إذا دخل بالاُمّ، فإن لم یکن دخل بالاُمّ فلا بأس أن یتزوّج الابنة، و إذا تزوّج البنت فدخل بها أو لم یدخل فقد حرمت علیه الاُمّ، و روی أنّ الاُمّ و البنت فی هذا سواءٌ إذا لم یدخل بإحداهما حلّت له الاُخری»(5).
و روی الکلینی عن جمیل بن درّاج و حمّاد بن عثمان فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: الاُمّ و الابنة سواء إذا لم یدخل بها...(6).
و یمکن الاستدلال لهذا القولُ باُمور:
و هی مردودة بالأدلّة التی سنذکرها فی إثبات القول الثانی.
ص:34
(وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ)1 بناءً علی إرجاع القید أی (اَللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) إلی الجملتین.
و فیه: أنّ الآیة الکریمة لا تدلّ علی ذلک و لا ظهور لها؛ لأنّه - کما حقّق فی الاُصول - یجب عود الوصف و الشرط و الاستثناء المتعقّب للجمل إلی الأخیرة إلاّ مع قیام القرینة علی خلاف ذلک(1) ، هذا أوّلاً.
و ثانیاً: کما یستفاد من کلمات بعض الأکابر من الفقهاء رجوع (مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) إلی کلتا الجملتین غیر صحیح، حیث إنّ کلمة «من» علی تقدیر التعلّق بالجملة الاُولی تکون بیانیّةً؛ لأنّها لبیان الجنس و تمییز المدخول بهنّ من غیر المدخول بهنّ، فیکون التقدیر هکذا: حرّمت علیکم امّهات نسائکم؛ أی نسائکم اللاّتی دخلتُم بهنّ.
و من حیث إنّ (مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی) متعلّق ب «ربائبکم» تکون ابتدائیة لابتداء الغایة، کما تقول: بنات رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم من خدیجة، فیلزم استعمال کلمة «من» فی معنیین مختلفین فی کلامٍ واحد، و هو غیر جائز(2).
و ثالثاً: أنّ أهل النظر فی کلام العرب قالوا: إنّ الخبرین إذا اختلفا لا یجوز أن یوصف الاسمان بوصفٍ واحدٍ، فلا یجوز قام عمرو و قعد زیدٌ الظریفان، و علّله سیبویه باختلاف العامل فی الصفة؛ لأنّ العامل فی الصفة هو العامل فی الموصوف.
و بیانه فی الآیة، أنّ قوله - تعالی -: (اَللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) یعود عند القائل
ص:35
إلی نسائکم، و هو مخفوضٌ بالإضافة و إلی «ربائبکم» و هو مرفوع، و الصفة الواحدة لا تتعلّق بمختلفی الإعراب و لا بمختلفی العامل.
قال العلاّمة فی المختلف: «و لأنّ شرط الدخول هنا عائد إلی الربائب خاصّة؛ فإنّه قال: (مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) و الربائب من النساء لا محالة، فصحّ أن یرجع إلیهنّ؛ لأنّه شرط أن یکُنّ من نسائنا، و امّهات النساء لسن من نسائنا، بل نسائنا منهنّ، و إذا تعذّر رجوع الشرط إلی الأولی وجب اختصاصه بالأخیرة»(1).
و رابعاً - و هو أقواها و أظهرها -: الأخبار الواردة فی تفسیر الآیة، و صرّحت بأنّ الجملة الاُولی مطلقة شاملة للمدخول بها و غیرها، و الثانیة مقیّدة و أنّ القید المذکور راجع إلی خصوص جملة الثانیة.
من هذه الأخبار: معتبرة إسحاق بن عمّار، عن جعفر، عن أبیه، عن علیّ علیهم السلام فی حدیثٍ قال:
(و الاُمّهات) مبهمات. دخل بالبنات، أو لم یدخل بهنّ، فحرّموا و أبهموا ما أبهم اللّه» (2).
فهذه الروایة صریحة فی القول المشهور، و فیها إشارة إلی تفسیر الآیة بالإطلاق فی الجملة الأولی و التقیید فی الثانیة؛ فإنّ «المبهمات» فی قوله علیه السلام:
«و الاُمّهات مبهمات» مأخوذة من إبهام الباب؛ بمعنی إغلاقه، و المعنی: أنّها مغلقة فی التحریم لا مدخل للحلّ فیها بوجهٍ.
و منها:
ما رواه العیّاشی فی تفسیره عن أبی حمزة قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل تزوّج امرأة و طلّقها قبل أن یدخل بها، أ تحلّ له ابنتها؟ قال: فقال: «قد قضی فی هذا أمیر المؤمنین علیه السلام لا بأس به، إنّ اللّه یقول: (وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ
ص:36
مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ)
و لو تزوّج الابنة ثمّ طلّقها قبل أن یدخل بها لم تحلّ له أُمّها.
قال: قلت له: أ لیس هما سواء؟ قال: فقال: لا، لیس هذه مثل هذه، إنّ اللّه یقول: (وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ) لم یستثن فی هذه، کما اشترط فی تلک، هذه هاهنا مبهمةٌ لیس فیها شرط، و تلک فیها شرط» (1).
و هذه الروایة نصٌّ فی المطلوب و صریحة فی المعنی الذی حملنا علیه الآیة.
و الحاصل أنّ الجملة الاُولی مطلقة و الثانیة مقیّدة، و الجملة المقیّدة إذا عطفت علی الجملة المطلقة لا یجب أن یسری ذلک التقیید إلی الجملة الاُولی أیضاً، و هو ظاهر کلام الأردبیلی و الراوندی(2).
و ضعف بعض هذه الأخبار منجبر بالشهرة العظیمة و الإجماعات المحکیّة، مع دلالة صحیحة منصور بن حازم الآتیة باشتهار الحکم بین الشیعة و افتخارهم به، لصدوره عن أمیر المؤمنین علیه السلام.
1 - کصحیحة منصور بن حازم التی یدلُّ صدرها علی قول ابن أبی عقیل، حیث قال علیه السلام:
«قد فعله رجلٌ منّا فلم نَرَ به بأساً».
و فیه: أنّها للتقیّة؛ لأنّ فی آخر الروایة قال علیه السلام:
«یا شیخ تخبرنی أنّ علیّاً علیه السلام قضی بها و تسألنی ما تقول فیها»(3). و قضاء علیّ مشهور بین الشیعة و تفتخر به، فالصحیحة دلیل للقول المشهور.
ص:37
2 - و صحیحة
جمیل بن درّاج و حمّاد بن عثمان، عن الصادق علیه السلام قال: «الاُمّ و البنت سواء إذا لم یدخل بها، یعنی إذا تزوّج المرأة ثمّ طلّقها قبل أن یدخل بها؛ فإنّه إن شاء تزوّج امّها، و إن شاء ابنتها»(1).
و فیه: أنّه لا دلالة فی هذه الروایة صریحاً و لا ظاهراً علی ذلک إلاّ بمعونة التفسیر المذکور، و هو غیر معلوم کونه من الإمام علیه السلام، بل الظاهر أنّه من بعض الرواة، و حینئذٍ فلا یکون حجّة.
و أمّا أصل الروایة مع قطع النظر عن هذا التفسیر فیحتمل أن یکون المقصود منها أنّه إذا تزوّج الاُمّ و لم یدخل بها فالاُمّ و البنت سواء فی أصل الإباحة، فإن شاء دخل بالاُمّ، و إن شاء فارقها و تزوّج البنت.
و یؤیّده إفراد الضمیر؛ فإنّه راجعٌ إلی الاُمّ علی ظاهر السیاق.
کما یستظهر ذلک من کلام المحدّث البحرانی(2) و النراقی(3) و الشیخ الحرّ العاملی(4).
3 - و روایة
جمیل بن درّاج، أنّه سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن رجل تزوّج امرأة ثمّ طلّقها قبل أن یدخل بها، هل تحلّ له ابنتها؟ قال: «الاُمّ و الابنة فی هذا سواء، إذا لم یدخل بإحداهما حلّت له الاُخری»(5).
و هذه الروایة و إن کانت صریحة الدلالة علی القول المذکور، إلاّ أنّه من المحتمل قریباً أنّ قوله علیه السلام:
«إذا لم یدخل بإحداهما حلّت له الاُخری» تفسیر
ص:38
بالمعنی من الصدوق رحمه الله علی حسب ما ذهب إلیه فی الحدائق(1) و الجواهر(2).
4 - و صحیحة محمّد بن إسحاق بن عمّار المضمرة، و فیها:
رجل تزوّج امرأةً فهلکت قبل أن یدخل بها، تحلّ له امّها؟ قال: «و ما الذی یحرّم علیه منها و لم یدخل بها»(3). و هذه الروایة أوضح ما استدلّ به لهذا القول.
و فیه: أنّ الاستدلال یتوقّف علی کون الاستفهام إنکاریّاً، و لکنّه لیس بمتعیّنٍ، بل لا ظهور فیه، أو عدل الإمام علیه السلام عن الجواب الصریح إلی الاستفهام للتقیّة، کما فی مستند الشیعة(4). و فی المختلف: «أنّ محمّد بن إسحاق بن عمّار قال: قلت له، و لم یذکر من هو، فجاز أن یکون المسئول غیر الإمام»(5).
القول الثانی فی المسألة: ما قال به المشهور، و هو الأقوی؛ من أنّه تحرم امّ الزوجة الصغیرة علی الزوج بمجرّد العقد و إن علت سبباً أو رضاعاً(6)
و إن کان لم یدخل بالمعقودة. قال الشیخ فی النهایة: «و یحرم العقد علی امّ الزوجة؛ سواء دخل بالبنت أو لم یدخل بها»(7). و کذا فی المبسوط (8) و المقنعة(9)
ص:39
و الوسیلة(1) و الجامع للشرائع(2) و المهذّب(3).
و فی الناصریّات: «عندنا أنّ امّهات النساء یحرمن بالعقد علی بناتهنّ بمجرّد العقد من غیر اعتبار بالدخول، و وافقنا علی ذلک جمیع فقهاء الأمصار...
دلیلنا الإجماع(4)». و ادّعی علیه الإجماع أیضاً فی الغنیة(5).
و قال فی الروضة: «و أمّا تحریم الاُمّ و إن لم یدخل بالبنت فعلیه المعظم، بل کاد یکون إجماعاً»(6).
و قال المحقّق النراقی: «یمکن أن یقال: إنّه إجماع محقّق»(7).
و فی تحریر الوسیلة: «لو عقد علی امرأةٍ حرمت علیه امّها و إن علت، نسباً أو رضاعاً؛ سواء دخل بها أم لا، و سواء کان العقد دواماً أو انقطاعاً، و سواء کانت المعقودة صغیرةً أو کبیرةً»(8). و به قال فی تفصیل الشریعة(9).
و یمکن الاستدلال لهذا القول بوجوه:
الأوّل: الإجماع کما تقدّم.
ص:40
الثانی: عموم قوله تعالی: (وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ)1 .
و تقریب الاستدلال به أن یقال: ظاهر الآیة یدلّ علی تعداد المحرّمات المعدودة، و هی تشمل المدخول بهنّ و غیر المدخول بهنّ، فإنّ جمع المضاف یفید العموم، و لا مخصّص لها إلاّ احتمال کون القید الذی ورد فی ذیلها (مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) راجعاً إلی هذه الجملة، و هذا الاحتمال مردودٌ بالوجوه التی ذکرناها فی ردّ الاستدلال بالآیة للقول الأوّل، فلیراجع.
الثالث: - و هو العمدة - النصوص:
منها: موثّقة
غیاث بن إبراهیم، عن جعفر، عن أبیه علیهما السلام، أنّ علیّاً علیه السلام قال:
«إذا تزوّج الرجل المرأة حرمت علیه ابنتها إذا دخل بالاُمّ، فإذا لم یدخل بالاُمّ فلا بأس أن یتزوّج بالابنة، و إذا تزوّج بالابنة فدخل بها أو لم یدخل فقد حرمت علیه الاُمّ» الحدیث(1).
و دلالتها علی حرمة امّ الزوجة مطلقا واضحة.
و منها: موثّقة أبی بصیر المضمرة
قال: سألته عن رجل تزوّج امرأة ثمّ طلّقها قبل أن یدخل بها؟ فقال: «تحلّ له ابنتها و لا تحلّ له امّها»(2).
و منها: صحیحة منصور بن حازم
قال: کنت عند أبی عبد اللّه علیه السلام، فأتاه رجل فسأله عن رجل تزوّج امرأة فماتت قبل أن یدخل بها، أ یتزوّج باُمّها؟ فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: قد فعله رجل منّا فلم یر به بأساً(3).
ص:41
فقلتُ: جعلت فداک ما تفتخر الشیعة إلاّ بقضاء علی علیه السلام فی هذه الشمخیّة(1)
«السجیة خ ل» التی افتاها ابن مسعود أنّه لا بأس بذلک، ثمّ أتی علیّاً علیه السلام فسأله، فقال له علی علیه السلام: من أین أخذتها؟ قال: من قول اللّه - عزّ و جلّ -: (وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ) فقال علی علیه السلام: إنّ هذه مستثناةٌ و هذا مرسلة (وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ) - إلی أن قال: - فقلت له: ما تقول فیها؟ فقال: یا شیخ تخبرنی أنّ علیّاً علیه السلام قضی بها و تسألنی ما تقول فیها(2).
نقول: لمّا جعل ابن مسعود قوله - تعالی -: (مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ)
متعلّقاً بالمعطوف و المعطوف علیه جمیعاً، و جعلهما مقیّدین بالدخول، ردّ علیه السلام بأنّ
ص:42
المعطوف علیه مطلق و المعطوف مقیّدٌ، و قوله علیه السلام: إنّ هذه مستثناةٌ، أی مقیّدةٌ بالنساء اللاتی دخلتم بهنّ، و قوله علیه السلام: و هذه مرسلة، أی مطلقةٌ غیر مقیّدةٍ بالدخول و عدمه. و قال الشیخ الحرّ العاملی بعد نقل الروایة:
«لا یخفی أنّه علیه السلام أفتی أوّلاً بالتقیّة کما ذکره الشیخ و غیره، و قرینتها قوله:
قد فعل رجلٌ منّا فنقل ذلک عن غیره، و قول الرجل المذکور لیس بحجّةٍ، إذ لا تعلم عصمته، ثمّ ذکر أخیراً أنّ قوله فی ذلک هو ما أفتی به علیّ علیه السلام»(1).
إن قیل: فمقتضی ما ذکر من النصوص لإثبات القولین، وقوع التعارض بینهما، فما المرجّح؟
قلنا: و علی فرض التعارض، کان الترجیح للأخبار التی دلّت علی إثبات قول المشهور؛ لأنّها موافقة لعموم الکتاب و مخالفةٌ لبعض العامّة، کما سیأتی، و معاضدةٌ للشهرة المتحقّقة و الإجماعات المحکیّة، و النصوص التی دلّت علی القول الأوّل فی جانب العکس؛ أی مخالفةٌ للکتاب و شاذّةٌ، و لذا لا یجوز العمل بها، کما قال الشیخ فی التهذیبین(2). و هکذا موافقة لبعض العامّة کما سیأتی.
قال الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی: «لو فرض التعارض بین الطائفتین و صحّة الاحتجاج بها فی نفسها، فالشهرة الفتوائیة المحقّقة - التی هی أوّل المرجّحات فی الخبرین المتعارضین علی ما استفید من مقبولة عمر بن حنظلة(3)
ص:43
المعروفة - مطابقة مع الطائفة الاُولی، فلا محیص عن الأخذ بها، إذ لم یحک الخلاف إلاّ عن الحسن(1) ، حیث اشترط الحرمة بالدخول کالبنت»(2).
القول الثالث: التوقّف فی المسألة و عدم القول بالإباحة و لا القول بالتحریم.
قال العلاّمة رحمه الله - بعد أن أورد علی روایتی جمیل بن درّاج و منصور بن حازم -:
«و هذان الحدیثان قویّان لا یبعد عندی العمل بهما، ثمّ قال: و بالجملة: فنحن فی هذه المسألة من المتوقّفین، إلاّ أنّ الترجیح للتحریم؛ عملاً بالاحتیاط و بفتوی الأکثر من الأصحاب»(3).
و قال السیّد صاحب المدارک - بعد ذکر الأخبار التی تدلّ علی عدم الحرمة -:
«و هذه الروایات أصحّ طرقاً من الأخبار المحرِّمة، و المسألة قویّة الإشکال»(4)
و توقّف فی ذلک أیضاً المحقّق الأردبیلی(5).
و وجه توقّف هؤلاء الأعلام قدس سرهم الأخبار الصحیحة المتقدّمة و احتمال رجوع القید فی قوله - تعالی -: (مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) إلی الجملتین.
و لکن تقدّم الجواب عنها مشروحاً فلا وجه للتوقّف، و إن کان الاحتیاط طریقاً إلی النجاة، و اللّه تعالی هو العالم بحکمه.
ص:44
و عندهم فی هذه المسألة ثلاثة أقوال:
الأوّل: عدم اشتراط تحریم امّ الزوجة علی الزوج بالدخول.
الثانی: اشتراط التحریم بالدخول.
الثالث: التفصیل بین الطلاق و الموت.
أمّا القول الأوّل: فهو قول عامّة علمائهم، قال الکاسانی من فقهاء الحنفیّة:
«المحرّمات بالمصاهرة أربع فرق: الفرقة الاُولی امّ الزوجة و جدّاتها من قبل أبیها و امّها و إن علون، فیحرم علی الرجل امّ الزوجة بنصّ الکتاب العزیز؛ و هو قوله - عزّ و جلّ -: (وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ) ، معطوفاً علی قوله - عزّ و جلّ -: (حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ) سواء کان دخل بزوجته أو کان لم یدخل بها عند عامّة العلماء»(1).
و بمثل ذلک قال القرطبی فی جامع الأحکام(2) و السرخسی فی المبسوط (3)
و ابن قدامة فی المغنی(4). و به قال أیضاً المالکیّة و الشافعیّة و الظاهریّة(5).
و أمّا القول الثانی: و هو اشتراط تحریم امّ الزوجة بالدخول بالابنة، فهو أحد قولی الشافعی(6) ، و به قال مالک. و داود الاصفهانی، و محمّد بن شجاع البلخی...
و روی هذا أیضاً عن عبد اللّه بن مسعود و جابر(7)
ص:45
و نقل القرطبی فی تفسیره هذا القول عن السلف، و زعموا أنّ شرط الدخول فی الآیة الکریمة راجع إلی الاُمّهات و الربائب جمیعاً(1) ، و نقل النووی هذا القول عن بعض آخر(2).
و أمّا القول الثالث: و هو التفصیل بین الطلاق و الموت، فهو قول زید بن ثابت، فقال فی الطلاق مثل قول الثانی، و فی الموت مثل قول الأوّل، فجعل الموت کالدخول؛ لأنّه بمنزلة الدخول فی حقّ المهر، و کذا فی حقّ التحریم(3).
نقول: هذا قیاس ضعیف و مخالف لعموم قوله - تعالی -: (وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ)
الذی لا یدلّ علی شرط الدخول.
قال المحقّق القمّی رحمه الله فی جامع الشتات: إذا زوّج الأب ابنته الرضیعة بمدّة ساعة و کان غرضه منه أن تصیر امّها محرماً للزوج لا غیر، لا یصحّ و لا یترتّب علیه أثر شرعیّ (4).
و تبعه فی ذلک السیّد الاصفهانی و قال قدس سره: لا یبعد أن یعتبر فی عقد الصغیرة متعة أن تبلغ الصغیرة إلی حدٍّ تکون قابلة للاستمتاع و الاستلذاذ و إن کان الاستلذاذ بغیر الوط ء، أو أن تبلغ إلی ستّ سنین، أو أن یجعل المدّة طویلة حیث تکون متضمِّنة إلی هذا الحدّ، فما هو متعارف بین الناس من أن یعقد الأب ابنته الصغیرة التی لا تکون بهذا الحدّ لرجلٍ فی مدّة ساعةٍ مثلاً، و الغرض من هذا العقد
ص:46
أن تصیر امّها محرماً للزوج،...
و هذا العقد فی غایة الإشکال، فیشکل أن تترتّب علیه محرمیّة امّها(1).
و ذکر المحقّق القمّی لإثبات رأیه أدلّةً نذکرها فیما یلی:
الأوّل: أنّ الغرض من جعل عقد المتعة هو إمکان الاستمتاع(2) و الاستلذاذ من الزوجة، کما هو المستفاد من ظاهر الآیة و الأخبار، و هما غیر ممکنین فی هذا العقد لِصِغَر الزوجة.
توضیح ذلک: أنّ الاستمتاع فی قوله - تعالی -: (فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ...)3 ظاهر فی عقد المتعة، کما فی زبدة البیان(3). و فی فقه القرآن: قال الحسن: هو النکاح، و قال ابن عبّاس و السدی: هو المتعة إلی أجلٍ مسمّی، و هو مذهبنا(4).
و کذا الأخبار تدلّ علی أنّ وضعَ الشارع عقد المتعة کان لأجل الاستمتاع و الاستلذاذ، مثل ما رواه محمّد بن مسلم - بسندٍ معتبر - (5) عن أبی جعفر علیه السلام، فی حدیث قال:
«إنّ اللّه رأف بکم فجَعَل المتعة عوضاً لکم من الأشربة»(6).
ص:47
فجعل المتعة عوضاً من الأشربة المحرّمة ظاهر فی أنّ الغرض من المتعة هو الالتذاذ و الاستمتاع.
و منها: صحیحة عبد اللّه بن سنان،
عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ اللّه - تبارک و تعالی - حرّم علی شیعتنا المسکر من کلّ شرابٍ و عوّضهم من ذلک المتعة»(1).
و دلالتها واضحة.
الثانی: أنّه یستفاد من الأخبار الواردة فی وجوه النکاح أنّ العلّة(2) فی تشریع المتعة تسهیل الأمر فی استحلال الفروج للذین لا یقدرون علی النکاح الباتّ (3) ، أو ملک الیمین»(4).
کروایة عبد اللّه بن مسعود قال: کنّا نغزو مع رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم لیس معنا نساء، فقلنا: یا رسول اللّه أ لا نستحصن(5) هنا بأجرٍ؟ فأمرنا أن ننکح المرأة بالثوب(6).
و المراد بالاستحصان بالأجر هو عقد المتعة، لصحیحة زرارة،
عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا تکون متعة إلاّ بأمرین، أجلٍ مسمّی و أجرٍ مسمّی»(7) ،
ص:48
و کذا مرسلة ابن أبی عمیر، و خبر علی بن إبراهیم(1).
و أیضاً الأخبار الواردة فی جواز التمتّع بالکتابیّة، و الأخبار الدالّة علی عدم تعیین الحدّ فی المهر، تدلاّن علی أنّ العلّة فی تشریع المتعة هی تسهیل الأمر فی استحلال الفروج.
فمن الأوّل: مثل مضمرة إسماعیل بن سعد الأشعری
قال: سألته عن الرجل یتمتّع من الیهودیّة و النصرانیّة؟ قال: «لا أری بذلک بأساً». قال: قلت:
فالمجوسیّة؟ قال: «أمّا المجوسیّة فلا»(2).
و روایة
ابن فضّال، عن بعض أصحابنا عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا بأس أن یتمتّع الرجل بالیهودیّة و النصرانیّة و عنده حرّة»(3).
و مثلهما مضمرة زرارة و معتبرة محمّد بن سنان(4).
و من الثانی: مثل صحیحة أبی بصیر،
قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن متعة النساء قال: «حلالٌ و أنّه «إنّما خ ل» یجزئ فیه الدرهم فما فوقه»(5).
و مرسلة یونس،
عن بعض أصحابنا، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «أدنی ما تحلّ به المتعة کفّ الطعام(6). و یؤیّده روایة الأحول و خبر أبی بصیر(7).
الثالث: الأخبار التی تدلّ علی أنّهنّ مستأجرات دالّة علی ذلک؛ لأنّ
ص:49
الاستئجار(1) یقتضی عملاً من الأجیر، و المفروض عدمه من الرضیعة، و عدم تمکّنها منه.
و مع فرض کون المدّة غیر قابلةٍ لخروجها من القوّة إلی الفعل؛ فإنّ الاُجرة بإزاء العمل، و لا عمل یتصوّر هنا فی جانب الأجیر، و لا منفعة(2) هنا تتصوّر من جانبها حتّی یکون المهر أجراً لها، و أهمّ هذه الأخبار ما یلی:
منها:
ما رواه زرارة، عن أبی عبد اللّه قال: ذکرت له المتعة أ هی من الأربع؟ فقال: «تزوّج منهنّ ألفاً فإنّهنّ مستأجرات»(3).
و منها: معتبرة
محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام، فی المتعة: «لیست من الأرباع؛ لأنّها لا تطلّق و لا ترث، و إنّما هی مستأجرة»(4).
و منها: معتبرة اخری لزرارة
عن أبی جعفر علیه السلام؛ لأنّه قال فی آخرها: «هذه مستأجرة، و هی بمنزلة الإماء»(5).
فالحاصل من هذه النصوص أنّ المرأة فی المتعة بمنزلة المستأجرة، و الأجر إمّا أن یکون بإزاء العمل، و إمّا بإزاء المنفعة، و کلاهما منتف من الرضیعة فی هذه المدّة القلیلة. قال فی الجواهر فی بیان الفرق بین عقد الدائم و المتعة: إنّ المراد منه النسل
ص:50
و نحوه، و المقصود من المتعة الانتفاع و الاستمتاع و نحو ذلک ما هو شبه الإجارة، و لذا کان المهر فیها کالعوض فی الإجارة شرطاً فی الصحّة(1).
و فی أحکام القرآن للجصّاص: «و إنّما سُمّی المهر أجراً لأنّه بدل المنافع و لیس ببدل عن الأعیان، کما سمّی بدل منافع الدار و الدابّة أجراً... و یُروی أنّ فی قراءة ابیّ بن کعب فما استمتعتم به منهنّ إلی أجلٍ مسمّی فآتوهنّ أجورهنّ»(2).
الرابع: أنّ العقود تابعة للقصود، و الغرض الأصلی فی عقد المتعة هو الاستمتاع و الانتفاع کما تقدّم، و هما منتفیان فی عقد الرضیعة؛ لعدم إمکانهما بالفرض، و أمّا محرمیّة الاُمّ فلا تکون غرضاً للعقد، فلا یقصد منه.
توضیح ذلک: أنّ أفعاله سبحانه و تعالی معلّلةٌ بأغراضٍ، و لکن قد یترتّب علی أفعاله آثار لیست بأغراضٍ؛ فإنّ تحریم الزنا مثلاً معلّل بعدم اختلاط المیاه و ضیاع الأنساب و نحو ذلک، و لکنّه یترتّب علیه إجراء الحدّ مثلاً، و من الظاهر أنّه لیس الغرض من التحریم ذلک و إن ترتّب علیه.
فنقول: إنّ حرمة امّ الزوجة و محرمیّتها إنّما هما من الآثار المترتّبة علی النکاح و فوائده، و هما إمّا لیستا من الأغراض، أو لم یثبت کونهما غرضاً، إذ عدم الثبوت کافٍ فی ثبوت العدم.
فلو فرض إجراء صیغة النکاح لمحض ذلک، و لم یکن الغرض المطلوب من النکاح حاصلاً، سیّما مع عدم إمکان مطلوبیّته، فلا یکفی ذلک فی تصحیح العقد و لا یترتّب علیه الأثر و الفائدة(3).
الخامس: أصالة عدم الصحّة؛ فإنّها حکم شرعیّ یحتاج إلی دلیلٍ شرعی،
ص:51
و لا دلیل علیه کما عرفت.
السادس: استصحاب الحکم السابق(1).
و بعد ذکر الأدلّة رتّب علیها قدس سره نتیجةً فقال: و ممّا ذکرنا یظهر أنّه لا یتمّ الاستدلال بمثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » فإنّه لا معنی لإرادة کلّ عقدٍ یتصوّر؛ لاستلزامه التخصیص غیر المرضی، فلا بدّ من حملها علی العقود المعهودة فی زمان الشارع، و لم یثبت کون هذا العقد معهوداً فی زمان الشارع، و احتمال کونه معهوداً لا یکفی؛ لأنّ الأصل عدم الصحّة، و لا یرتفع مقتضی الأصل إلاّ بثبوت دخوله فی العقد، و لا یکفی الاحتمال.
و أضاف: بأنّ العمومات و الإطلاقات لا تنصرف إلی مثل هذا العقد؛ لأنّ کلّها إمّا صریح فی غیر هذا العقد، أو ظاهر فیه، بل لا یکاد توجد روایة یمکن انصرافها إلی هذا العقد أو ظاهر فیه(2) ، و لکن أمر قدس سره فی موضع آخر من کتابه بالاحتیاط؛ لأنّ أمر الفروج شدید(3).
و الجواب عن استدلال الأوّل و الثانی: أنّ الآیة الکریمة و کذا الأخبار تشعران بأنّه تکون الحکمة فی جعل المتعة إمکان الاستلذاذ و الانتفاع للرجال من النساء و بالعکس، و تسهیل الأمر فی استحلال الفروج للذین لا یقدرون علی النکاح البات، و لا ظهور فیهما علی أنّ الاستلذاذ و الانتفاع علّةٌ منحصرةٌ فی جعلها، بحیث کان الاستلذاذ و الانتفاع موضوعاً للحکم، فإن لم یکونا لم تجز المتعة.
ص:52
و الشاهد علی ذلک جواز متعة النساء العجائز اللّاتی لا یکنّ قابلات للاستمتاع؛ فإنّه لا خلاف بین الفقهاء فی جواز متعتهنّ، حتّی أنّ المحقّق القمّی رحمه الله و السیّد الاصفهانی لم یفتیا بعدم جوازها، مع أنّه یمکن أن یفرض عدم قابلیتهنّ للانتفاع و الاستلذاذ فی الحال و فی المستقبل.
و هذا أقوی دلیلٍ علی أنّه لیس الغرض فی جعل المتعة منحصراً بالانتفاع و الاستلذاذ، بل هما حکمة فیها.
قال المحقّق الفقیه الفاضل اللنکرانی فی شرح کلام الإمام الخمینی قدس سره فی المقام:
«الاحتیاط الذی ذکره فی المتن بالإضافة إلی الأمر الرائج بین کثیر من المتدیّنین، حیث یعقدون الصغیرة عقداً انقطاعیّاً لأجل حصول المحرمیّة بالإضافة إلی امّها و جواز النظر إلیها، من دون أن یکون المقصود هی الزوجیّة المتعارفة، نظراً إلی أنّ مقتضی الاحتیاط عدم العقد علی الصغیرة جدّاً... و لکنّ الظاهر عدم لزوم رعایة شیءٍ من الاحتیاطین و کفایة العقد الانقطاعی ساعة أو ساعتین مثلاً؛ لعدم انحصار فائدة النکاح بالوط ء و لا بالاستمتاع و لو بغیر الوط ء، بل المحرمیّة بالإضافة إلی الأقرباء، مثل امّ الزوجة تکون من الآثار»(1).
و ممّا قلنا ظهر الجواب عن الثالث أیضاً؛ فإنّ الأخبار - التی تدلّ علی أنّ النساء مستأجرات - معناها أنّ أکثر الأفراد و نوعهنّ تکون کذلک، و لا منافاة بأن لا یکون بعض الأفراد کذلک. أ لا تری أنّ وجوب العدّة فی الطلاق و کذا فی المتعة عُلّلت بعدم اختلاط المیاه و تشویش الأنساب، و الحال أنّ بعضهنّ عقیم لیست فیهنّ قابلیة النسل، و مع هذا تجب علیهنّ العدّة؟ ففی مسألتنا هذه أیضاً لا منافاة بأن لا تجری فی بعض مصادیق المتعة الحکمة التی لأجلها شُرّعت المتعة «أی کونهنّ مستأجرات» مع هذا تترتّب علی هذه المصادیق آثار المتعة، و منها محرمیّة
ص:53
أُمّ الزوجة الصغیرة علی الزوج.
و یؤیّد ما قلنا الأخبار التی وردت علی عدم تعیین حدٍّ فی المتعة، و أنّ أدنی ما تحلّ به المتعة کفّ طعامٍ، فهذه تدلّ علی أنّه لیس المقصود منها کسب الاُجرة حتّی یلزم أن تکون فی مقابلها العمل أو المنفعة مثل باب الإجارة؛ لأنّ کفّاً من الطعام لیس قابلاً لأن یکون اجرة للعمل الذی کان المقصود المنحصر منه طلب الاُجرة.
قال المحقّق الآشتیانی: «إنّ المنشأ بعقد التمتّع لیس تملیک منفعة... بداهة عدم کون عقده من العقود التملیکیّة، بل المنشأ به هی العلقة الزوجیّة بین شخصین... و ما ورد فی بعض النصوص من تنزیل الإمام علیه السلام المرأة المتمتّع بها منزلة المستأجرة... إنّما المراد منه التنزیل فی خصوص بعض الآثار، کخروجها عن عقد الزوجیّة بانقضاء المدّة، کما تخرج المستأجرة بانقضائها، و کعدم استحقاقها للمهر أصلاً فیما إذا امتنعت عن التمکین بالنسبة إلی تمام المدّة، و عدم استحقاقها لبعضه فیما اذا امتنعت عنه فی بعضها کما لا تستحقّ المستأجرة الاُجرة فیما إذا لم تعمل العمل المستأجرة علیه.
کیف، لو کان المراد هو التنزیل فی جمیع الآثار لزم بطلان العقد فیما لو مات أحدهما فی أثناء المدّة و رجوع المهر إلی الزوج بالنسبة الی ما بقی منها، و غیر ذلک من أحکام الإجارة التی لم یلتزم بها أحد فی المتعة»(1). و مثل هذا جاء فی کلام المحقّق الرشتی قدس سره(2).
و الجواب عن الرابع؛ أنّه یمکن أن یفرض محرمیّة امّ الزوجة أیضاً من أغراض المتعة و قصدها العاقد.
و أمّا الجواب عن الخامس و السادس؛ فإنّه لا معنی لجریان أصالة الصحّة
ص:54
و استصحاب الحکم السابق؛ لأنّ هذا الفرد من المتعة عقد نکاح فتشمله العمومات و الإطلاقات، و لا معنی لأن نقول بانصراف الأدلّة عنها؛ لأنّ ملاک الانصراف هو التشکیک فی الصدق، و لا خفاء فی صدق عنوان العقد و النکاح علی عقد الصغیرة الرضیعة، بل هی و غیرها فی إطلاق المتعة علیها سواء، فلما ذا لا تشمله الإطلاقات.
و أمّا ما قاله رحمه الله بأنّه لا بدّ من حمل العقود علی العقود المعهودة فی زمان الشارع و لم یثبت کون هذا العقد معهوداً، فلیس علیه أیضاً دلیل بل علی عدمه؛ لأنّه یلزم أن نقول بعدم جواز کثیرٍ من المعاملات التی لا تکون معهودة فی زمانه صلی الله علیه و آله و سلم، مع إطلاق العقد علیها، مثل المعاملات التی یطّلع المشتری فیها علی أوصاف المبیع مع الهاتف، أو بأن تکتب فی الجرائد، و مثل أخذ المأکولات من مکان و وضع الفلوس فیه مع عدم وجود البائع، و التعامل بنقد البلدان الاُخری غیر نقد البلد الذی وقع فیه التعامل، و مثل المعاملات المشترکة بین الدول أو الأشخاص مع البنوک بأقسامها الجدیدة التی کانت شائعةً بین الناس و لم تکن شائعة فی زمن الشارع صلی الله علیه و آله و سلم.
و الحاصل: أنّ المقتضی لصحّة هذا العقد موجود و المانع فیه مفقود، و لأجل ذلک قال بصحّته المشهور من الفقهاء من المتأخِّرین و المعاصرین، و لم یقل ببطلانه فیما نعلم إلاّ المحقّق القمّی و السیّد الاصفهانی رحمه الله.
ففی صراط النجاة للسیّد الخوئی قدس سره فی سؤال الرقم 1127، سئل عنه فی حالة العقد متعةً علی الطفلة من أجل تحلیل امّها، هل یکفی فی المصلحة أخذ المهر أم لا؟
و أجاب قدس سره: «نعم یکفی» و تبعه تلمیذه الشیخ الفقیه جواد التبریزی(1)
ص:55
و قال بصحّته أیضاً السیّد الگلپایگانی(1) و الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی(2).
المسألة الثانیة و الثالثة: أنّه تحرم زوجة کلٍّ من الأب و الابن علی الآخر فصاعداً فی الأوّل و نازلاً فی الثانی تحریماً أبدیّاً مطلقاً؛ أی سواء کانت الزوجة صغیرة أم کبیرة، نسباً کان أو رضاعاً، دواماً کان العقد أم متعة، تکونا مدخولین أم لم تکن کذلک. و هذا ممّا لا خلاف فیه بین الفقهاء(3) ، بل لا یبعد أن یکون من ضروریّات الدین؛ فإنّه لم ینسب إلی أحدٍ من المسلمین القول بجوازه، بل لم ینسب جوازه إلی غیر المسلمین عدا ما نسب إلی المجوس.
نعم، کان الرجل یستحلّ زوجة أبیه فی الجاهلیّة، إلاّ أنّه لم یکن بعنوان الدین.
و بالجملة: فالحکم لوضوحه لا یحتاج إلی الدلیل، علی أنّ الأدلّة من الکتاب و السنّة و الإجماعات کثیرة جدّاً.
أمّا من الکتاب: فقوله - تعالی -: (وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ)4
ص:56
فإنّ الظاهر من النکاح لا سیّما إذا کان متعلّقاً للنهی هو مطلق التزویج الشامل لمجرّد العقد أیضاً، و قوله تعالی: (وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ الَّذِینَ مِنْ أَصْلابِکُمْ)1 .
و أمّا من السنّة فالنصوص الواردة فی المقام إن لم تکن متظافرة فلا أقلّ من أنّها کثیرة جدّاً.
منها: صحیحة
محمّد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السلام أنّه قال: «لو لم تحرم علی الناس أزواج النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم لقول اللّه - عزّ و جلّ: (وَ ما کانَ لَکُمْ أَنْ تُؤْذُوا رَسُولَ اللّهِ وَ لا أَنْ تَنْکِحُوا أَزْواجَهُ مِنْ بَعْدِهِ أَبَداً...) (1) حرمن علی الحسن و الحسین بقول اللّه - عزّ و جلّ -: (وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ) . و لا یصلح للرجل أن ینکح امرأة جدّه(2).
و منها: موثّقة
زرارة قال: قال أبو جعفر علیه السلام فی حدیث: «و إذا تزوّج الرجل امرأة تزویجاً حلالاً فلا تحلّ تلک المرأة لأبیه و لا لابنه»(3). و کذا خبر محمّد بن مسلم، و صحیحة الحلبی، و معتبرة عمرو بن أبی المقدام(4) ، إلی غیرها من النصوص الدالّة صریحاً فی عدم الجواز(5).
و أمّا الإجماع، فادّعاه فی جامع المقاصد و الریاض و غیرهما(6).
و فی نهایة المرام: «هذه الأحکام مجمع علیها بین المسلمین، فلا حاجة إلی التشاغل بأدلّتها». و کذا فی الجواهر و مستند الشیعة(7). و فی تفصیل الشریعة:
ص:57
«و هذه المسألة مسلّمةٌ»(1).
و الحاصل: أنّ هذا الحکم ممّا لا إشکال فیه إجماعاً و کتاباً و سنّةً، بل إنّ هذا من ضروریّات الإسلام، فکان ممّا اتّفق علیه المذاهب المختلفة من الخاصّة و العامّة(2)
فلا نطیل فیه الکلام.
ص:58
و فیه مطالب:
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه یحرم وط ء الزوجة الصغیرة قبل إکمال التسع؛ سواء کانت دائمة أو متمتِّعاً بها(1). قال فی تحریر الوسیلة: «لا یجوز وط ء الزوجة قبل إکمال تسع سنین دواماً کان النکاح أو منقطعاً»(2). و کذا فی تفصیل الشریعة(3).
و تدلّ علیه امور:
الأوّل: الإجماع الذی ادّعاه السیوری(4) و المحدّث الکاشانی(5) و الفاضل الاصفهانی(6).
و قال فی الجواهر: «لا یحلّ وط ءُ الزوجة حتّی تبلغ تسع سنین إجماعاً بقسمیه»(7).
و الظاهر أنّ هذا الإجماع لا یکون دلیلاً مستقلاًّ بل یکون مدرکها النصوص التی سنذکرها.
ص:59
الثانی: النصوص، و هی العمدة:
منها: صحیحة الحلبی،
عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال: «إذا تزوّج الرجل الجاریة و هی صغیرة فلا یدخل بها حتّی یأتی لها تسع سنین»(1).
و دلالتها ظاهرة.
و منها: موثّقة
زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لا یدخل بالجاریة حتّی یأتی لها تسع سنین أو عشر سنین»(2).
و مثلها معتبرة أبی بصیر(3). و کلمة عشر سنین تحمل علی الاستحباب؛ لأنّ التردید فی الحدّ أمر غیر معقول، فلا بدّ من حمل الثانی علی الأفضلیّة، کما قال به السیّد الخوئی(4).
و فی الحدائق: «لعلّ المراد(5) بالتردید لاختلافهنّ فی کبر الجثّة و صغرها و قوّة
ص:60
البنیة و ضعفها»(1) و لکن نقل الصدوق هذه الروایة بطریق موثّق، و فی ذیلها «و قال: أنا سمعته یقول: تسع أو عشر»(2) فالتردید من الراوی لا من الإمام.
قال فی تفصیل الشریعة: «و من الواضح أنّ التردید لیس من الإمام علیه السلام، بل من الراوی»(3).
و منها: خبر
عمّار السجستانی قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول لمولیً له: انطلق فقل للقاضی: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «حدّ المرأة أن یدخل بها علی زوجها ابنة تسع سنین»(4).
اختلف الفقهاء فی أنّه إذا دخل الزوج بالزوجة الصغیرة قبل التسع من غیر أن یکون إفضاءً لها، علی قولین:
الأوّل: أنّه تحرم بذلک مؤبّداً، کما هو الظاهر من کلام الشیخ رحمه الله فی التهذیب حیث قال: «و من تزوّج بصبیّةٍ فدخل بها قبل أن تبلغ تسع سنین فُرِّق بینهما و لم تحلّ له أبداً»(5) و کذا فی النهایة(6). و نسب فی نهایة المرام إلی الشیخین(7).
و استدلّ علیه فی التهذیب بما رواه
یعقوب بن یزید، عن بعض أصحابنا، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل أن تبلغ تسع
ص:61
سنین فرّق بینهما و لم تحلّ له ابداً»(1) و دلالتها واضحة.
نقول: ظاهر قوله علیه السلام:
«فُرِّق بینهما» هو التفرقة فی الوط ء فقط دون بینونة العقد و انفساخه بدون الطلاق، کما قال فی نکت النهایة(2) ، و لعلّ هذا هو المقصود منه فی کلام الشیخ أیضاً.
قال فی السرائر: «و معنی قول الشیخ: «فرّق بینهما» أی فی الوط ء دون بینونة العقد و انفساخه؛ لإجماع أصحابنا علی أنّ من دخل بامرأة و وطأها و لها دون تسع سنین، و أراد طلاقها طلّقها علی کلّ حالٍ، و لا عدّة علیها بعد الطلاق، فإذا کانت قد بانت بوطئه لها قبل بلوغ التسع فلا حاجة إلی طلاقها»(3). و به قال فی المختلف(4) و کذا فی التفصیل الشریعة(5).
و لا تنافی بین الحکمین: «بقاء العقد، و حرمة الوط ء» و له نظائر فی الفقه، مثل باب الظهار و الإیلاء؛ فإنّه قبل الکفّارة و الرجوع إلی الحاکم لا یحلّ له وطؤها بغیر خلاف، و هی زوجته و عقدها باقٍ، مضافاً إلی أنّ الروایة ضعیفة مرسلة، فلا یمکن الاستناد إلیها فی إثبات حکم المخالف للأصل.
القول الثانی: أنّه لا تحرم مؤبّداً إلاّ مع الإفضاء.
و الإفضاء هو أن تصیر مسلک البول و مسلک الحیض و هو مدخل الذکر واحداً، و هو المشهور بین الفقهاء، بل ظاهر الخلاف الإجماع علیه(6).
و هذا الأمر خارج عن علم الفقه حتّی یُلزم الفقیه باستنباطها و صدور الرأی
ص:62
فیها، بل إمّا أن ترجع إلی علم التشریح إن نظر إلی المعنی، و إمّا إلی علم اللغة إن نظر إلی الوضع اللغوی، فالفقیه یأخذه من هذین العلمین ثمّ یرتّب علیه الحکم.
علی کلّ حال، قال المحقّق رحمه الله: و لو لم یُفضها لم تحرم علی الأصحّ (1).
و هذا هو الأقوی، و هو قول أکثر الفقهاء، کالعلاّمة فی بعض کتبه(2) ، و ابن فهد(3) و الفاضل الآبی(4) و السیوری(5) و صاحب الجواهر(6) و الشیخ الأعظم(7) ، و الشهید(8) و المحقّق الثانیان(9) ، و السیّد صاحب المدارک(10) و فخر المحقّقین(11). و کذا فی کنز الفوائد(12).
و قال فی تفصیل الشریعة: «إذا وطئ الزوجة قبل إکمال التسع و لم یتحقّق الإفضاء لا یترتّب علیه إلاّ مجرّد الإثم»(13).
و تدلّ علیه أصالة بقاء الزوجیّة السلیمة عمّا یصلح للمعارضة، و عدم الدلیل علی التحریم، سوی مرسلة یعقوب بن یزید التی استدلّ بها الشیخ کما تقدّم، و هی کما تری ضعیفة بالإرسال و لم تنجبر بعمل المشهور، فلا تنهض حجّةً فی رفع الید
ص:63
عن الاُصول القطعیّة الثابتة من حصول الحلّیة بعقد النکاح و الأصل بقاؤها، فلا بدّ من حملها علی صورة الإفضاء التی لا خلاف فی کونها سبباً للتحریم المؤبّد مع بقاء الزوجیّة.
هل تبین الزوجة الصغیرة من الزوج بمجرّد الإفضاء، و ینفسخ العقد و لا یحتاج إلی الطلاق، أو تبقی فی حباله و لا تبین منه إلاّ بالطلاق، فیه قولان.
الأوّل: ما ذهب إلیه ابن حمزة(1) ، و اختاره المحقّق الثانی، حیث قال: «و قول ابن حمزة لیس ببعید»(2) ، و علّل بأنّ التحریم المؤبّد ینافی النکاح بحیث لا ینسجم القول بالتحریم مع بقاء الزوجیّة، و لأنّ التحریم المؤبّد یمنع النکاح سابقاً فیبطله لاحقاً، کالرضاع و اللعان و القذف للزوجة الصمّاء3.
و أورد علیه الشیخ الأعظم بأنّ انحصار ثمرة النکاح فی حلّ الاستمتاع إنّما یوجب عدم جواز ابتداء النکاح علی من یحرم مؤبّداً، و لا یوجب إبطال نکاح الثابت سابقاً(3).
الثانی: - و هو الأقوی - أنّه تبقی فی حباله و لا تبین منه إلاّ بطلاقٍ، صرّح به ابن الجنید کما فی المختلف(4) ، و هو ظاهر کلام المفید أیضاً(5) ، و قال ابن إدریس:
تحرم علیه مؤبّداً و کان مخیّراً بین إمساکها و تطلیقها(6)
ص:64
و تدلّ علیه أوّلاً: أصالة بقاء العقد الذی ثبت أوّلاً، و التحریم لأمرٍ عارض فی «الإفضاء» لا یستلزم بطلان العقد.
و ثانیاً: النصوص الصریحة.
منها: صحیحة حمران عن أبی عبد اللّه علیه السلام، لأنّه قال فی ذیلها
«و إن أمسکها و لم یُطلّقها حتّی تموت فلا شیء علیه»(1).
حیث تدلّ علی أنّ له إمساکها و تطلیقها، و هو یقتضی بقاء النکاح، و أنّه بمجرّد الإفضاء لا ینفسخ العقد بل یحتاج إلی الطلاق.
و منها: خبر
برید بن معاویة، قال علیه السلام...: «و إن أمسکها و لم یطلّقها فلا شیء علیه، إن شاء أمسک و إن شاء طلّق»(2).
و یترتّب علی القولین فی المقام امور:
أ - لو مات أحد الزوجین توارثا علی الثانی دون الأوّل.
ب - لا یجوز له التزویج بأُختها علی الثانی دون الأوّل.
ج - یحرم علیه الخامسة لو کانت رابعة علی الثانی دون الأوّل.
یجب علی الزوج إذا أفضی الزوجة الصغیرة، الدیة؛ و هی دیة النفس، ففی الحرّة نصف دیة الرجُل.
قال الصدوق رحمه الله: «و لا تتزوّج(3) امرأة حتّی تبلغ تسع سنین، فإن تَزوَّجتَها
ص:65
قبل أن تبلغ تسع سنین فأصابها عیبٌ فأنت ضامن»(1) ، و المراد بالضمان هو الدیة کما سیأتی. و کذا فی النهایة(2).
و قال المفید: «و الرجل إذا جامع الصبیّة و لها دون تسع سنین فأفضاها کان علیه دیة نفسها»(3).
و فی الجواهر: «فلا إشکال بل و لا خلاف معتدّ به فی وجوب الدیة بإفضاء الزوجة قبل بلوغها التسع، بل عن الشیخ فی الخلاف الإجماع علیه»(4).(5)
و تدلّ علیه النصوص المتضافرة، و هی علی طائفتین:
الطائفة الاُولی: تدلّ علی ثبوت الدیة علی الزوج:
منها: صحیحة
حمران، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سئل عن رجل تزوّج جاریة بکراً لم تدرک، فلمّا دخل بها اقتضّها(6) فأفضاها؟ فقال: «إن کان دخل بها حین دخل بها و لها تسع سنین فلا شیء علیه، و إن کانت لم تبلغ تسع سنین أو کان لها أقلّ من ذلک بقلیلٍ حین اقتضّها؛ فإنّه قد أفسدها و عطّلها علی الأزواج، فعلی الإمام أن یغرمه دیتها، و إن أمسکها و لم یطلّقها حتّی تموت فلا شیء علیه»(7) ،
و هی صریحة فی ثبوت الدیة. و أمّا ذیلها، فظاهر فی أنّه إن وقع الصلح بینهما بإمساکها إلی آخر عمرها فلا شیء علیه.
ص:66
و منها: صحیحة
سلیمان بن خالد - التی رواها المشایخ الثلاثة - قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام... و سألته عن رجلٍ وقع بجاریةٍ فأفضاها و کانت إذا نزلت بتلک المنزلة لم تلد؟ فقال: «الدیة کاملة»(1). و دلالتها واضحة.
و منها: صحیحة التی ذکرها الصدوق رحمه الله(2). و کذا خبر برید بن معاویة المتقدِّمة(3).
روایاتٌ تدلّ علی ثبوت الضمان:
منها: صحیحة
الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «من وطئ امرأتَه قبل تسع سنین فأصابها عیبٌ فهو ضامِنٌ»(4).
و منها: موثّقة
إسحاق بن عمّار، عن جعفر علیه السلام «أنّ علیّاً علیه السلام کان یقول: من وطئ امرأة من قبل أن یتمّ لها تسع سنین فأعنف ضَمِنَ»(5).
و منها: خبر
غیاث بن إبراهیم عن جعفر، عن أبیه، عن علیّ علیه السلام قال:
«لا توطأ جاریة لأقلّ من عشر سنین، فإن فعل فَعیبَتْ فقد ضَمِنَ»(6).
و فی الوسائل: «أقول: هذا محمول علی استحباب التأخیر، أو علی الدخول فی أوّل السنة العاشرة»(7). و الظاهر أنّ المراد بالعیب هو الإفضاء؛ فإنّه لا عیب هنا
ص:67
سواه غالباً.
و منها: خبر
طلحة بن زید، عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیهم السلام قال:
«من تزوّج بکراً فدخل بها فی أقلّ من تسع سنین فَعیبَتْ ضَمِنَ»(1).
ثمّ إنّ من ملاحظة تلک الصحاح المتقدّمة فی الطائفة الاُولی یتّضح المراد من الضمان فی نصوص الطائفة الثانیة، و أنّه هو الدیة الکاملة؛ فإنّ هذه النصوص تکون مفسّرة لها، و هو ظاهر کلام الشیخ فی الخلاف؛ لأنّه فی ذیله «کان علیه ضمانها بدیتها»(2).
و کذلک الضمان و الأرش الواقعان فی بعض کلمات الأصحاب یحملان علی الدیة(3) ، و لکن بإزاء هذه النصوص الصحیحة و غیرها معتبرة
السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیهم السلام: «أنّ رجلاً أفضی امرأة فقوّمها قیمة الأمَة الصحیحة و قیمتها مفضاة، ثمّ نظر ما بین ذلک فجعل من دیتها و أجبر الزوج علی إمساکها»(4).
و هذه المعتبرة تدلّ علی الضمان بمقدار اختلاف قیمتها صحیحة و مفضاة، فتکون معارضة للصحاح المتقدِّمة؛ حیث دلّت علی ضمانه بالدیة الکاملة، و هذه لا تدلّ علی الدیة، بل علی الأرش، و اللاّزم حمل هذه الطائفة علی التقیّة؛ لمخالفتها للنصوص الکثیرة التی کانت أصحّ سنداً منها، و موافقتها لبعض العامّة کما ذکر ذلک
ص:68
فی الاستبصار(1). و أیضاً ظاهر معتبرة السکونی فی الکبیرة؛ حیث قال:
«افضی امرأةً» و المرأة ظاهرة فی البالغة.
یجب علی الزوج إذا أفضی زوجته الصغیرة نفقتها ما دامت حیّةً.
قال ابن حمزة: «فإن جامعها و أفضاها حرم علیه وطؤها أبداً، و وجب علیه شیئان: الأرش و الإنفاق علیها مدّة حیاتها»(2).
و به قال ابن سعید(3). و هذا الحکم فی الجملة محلّ وفاقٍ، و لم ینقل فیه الخلاف عن أحدٍ، و ظاهر کلام الشیخ فی الخلاف إجماع الفرقة علیه(4).
و یدلّ علی هذا الحکم أیضاً صحیح
الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن رجل تزوّج جاریة فوقع بها فأفضاها؟ قال: «علیه الإجراء علیها، ما دامت حیّة»(5).
و المراد بالإجراء، إجراء النفقة علیها. قال فی تفصیل الشریعة: «الظاهر وجوب الإنفاق علیها و إن طلّقها، بل و إن تزوّجت بعد الطلاق لصحیحة الحلبی...
فإنّ مقتضی إطلاق السؤال و ترک الاستفصال فی الجواب عدم الفرق بین صورة الطلاق و عدمه، و فی الصورة الاُولی بین ما إذا تزوّجت بعده أم لا، خصوصاً مع التعبیر ب
ما دامت حیّة»(6).
ص:69
یجب علی الزوج إذا أفضی زوجته الصغیرة المهر لها؛ لإطلاق ما دلّ علی وجوبه الشامل للمقام أیضاً.
و اعلم أنّ المهر فی المفضاة حکمه فی غیرها، و إنّما تعرّض الفقهاء هُنا لئلاّ یتوهّم دخوله فی الدیة.
لو اندمل الموضع بعد الإفضاء و صلح للوط ء یحتمل التحریم؛ للاستصحاب علی القول بجریانه فی الأحکام الکلّیة الإلهیّة؛ لأنّه قد حُکِمَ بالتحریم للإفضاء، و الأصل بقاؤه، اختاره الفاضل المقداد(1) و صاحب الجواهر(2).
و یحتمل عَودُ الحِلّ لزوال سبب التحریم فیزول مسبّبهُ، حکاه فی کشف اللثام قولاً فی موضعٍ منه و حَکَمَ بالحلّ فی موضع آخر(3). و الظاهر أنّه لیس(4) ببعیدٍ؛ لأنّه بعد الاندمال لا دلیل علی حرمته، و أیضاً قد تبدّل الموضوع فلا یجری الاستصحاب، مضافاً إلی أنّ جواز وطئها حقّ طبیعیّ لها، و لا دلیل علی حرمته إلاّ إفضاؤُها، و الفرض أنّه صارت صحیحة بعد اندمال الموضع فیجوز إلاّ أن یقال بأنّ جواز الوط ء مخالف لإطلاق روایة یعقوب بن یزید المتقدّمة(5). و قد تقدّم أنّها ضعیفة مرسلة، و اللّه هو العالم بحکمه.
ص:70
یستفاد من کلماتهم فی باب النفقة و المهر و الدیة أنّه إذا کانت الزوجة صغیرة تطیق الوط ء و تحمّلت الرجل یجوز وطؤها، و لنشیر إلی شطرٍ من کلماتهم.
قال ابن عابدین: «تجب نفقة الزوجة علی زوجها... و لو کانت صغیرة تطیق الوط ء، فإنّ السمینة الضخمة تحتمل الجماع و لو کانت صغیرة السنّ»(1).
و قال فی باب المهر: «لأبی الصغیرة المطالبة بالمهر، و للزوج المطالبة بتسلیمها إن تحمّلت الرجل»(2).
فظاهر کلامه یدلّ علی جواز وط ء الصغیرة بشرط إطاقتها الوط ء.
قالوا: و من شرائط وجوب النفقة إطاقة الزوجة للوط ء، و لا یشترط فیها البلوغ(3).
و فی المدوّنة الکبری: «قلت: أ رأیت الصبیّة الصغیرة التی لم تحصن و مثلها
ص:71
یجامع إذا تزوّجها فدخل بها و جامعها، أ یکون ذلک إحصاناً فی قول مالک أم لا؟ قال: نعم، تحصنه و لا یحصنها»(1).
قال ابن قدامة المقدسی: «فإن کانت صغیرةً لا تحتمل الوط ء فلا نفقة لها...
قال الشافعی: لو قیل لها النفقة کان مذهباً... لأنّ تعذّر الوط ء لم یکن بفعلها، فلم یمنع وجوب النفقة لها کالمرض»(2).
و قال الخرقی فی باب وجوب النفقة: بل القدرة علی ذلک، أی علی التمکین، فإن کانت صغیرة لا تحتمل الوط ء فلا نفقة لها(3).
فالمفهوم من کلامه أنّه إذا أطاقت الوط ء یجوز و إن کان قبل تسع سنین.
قال الشافعی: «إذا ملک الرجل عقدة المرأة یجامع مثلها، و إن لم تکن بالغةً فخلَت بینه و بین الدخول علیها، أو خُلّی أهلها فیما بینه و بین ذلک... وجب علیه نفقتها»(4).
و الحاصل: أنّ الحکم بوجوب النفقة علی الزوجة الصغیرة دلیل علی جواز وطئها؛ لأنّ وجوب النفقة عندهم مشروط بتمکین الزوجة، کما سیأتی البحث عنه قریباً.
ص:72
منهج البحث:
للزوجین بالنسبة إلی وجوب النفقة و عدمه أربع حالاتٍ؛ لأنّهما إمّا أن یکونا کبیرین، و إمّا أن یکونا صغیرین. و إمّا أن یکون الزوج کبیراً و الزوجة صغیرة، و إمّا عکس ذلک.
؛ لأنّ المقصود من طرح هذا المبحث بیان المسائل التی ترتبط بنفقة الصغیرة.
، فنقول: لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه یشترط فی وجوب نفقة الزوجة أن یکون العقد دائماً، فلا نفقة لذات العقد المنقطع إجماعاً بقسمیه(1). و هل یشترط فی وجوب النفقة التمکین(2)
الکامل و عدم النشوز حتّی لا یجب علی الزوج نفقة زوجته الصغیرة؛ لعدم إمکان التمکین شرعاً فی حقّها، أو لا یشترط فی وجوبها ذلک، بل یمکن أن یجب النفقة علی الزوج و
الأوّل: أنّ وجوب النفقة مشروط بتمکین الزوجة و عدم نشوزها.
الثانی: عقد النکاح بذاته یقتضی النفقة.
ص:73
القول الأوّل: ما ذهب إلیه المشهور - و هو الأقوی - أنّ وجوب نفقة الزوجة الکبیرة مشروط بالتمکین الکامل.
قال الشیخ رحمه الله فی الخلاف: «إذا کان الزوج کبیراً و الزوجة صغیرةً لا یجامع مثلها لا نفقة لها»(1).
و فی المبسوط: «لأنّ النفقة فی مقابلة التمکین من الاستمتاع»(2).
و فی النهایة: «فإن امتنعت بعد استیفاء المهر کانت ناشزاً، و لم یکن لها علیه نفقة»(3).
و قال سلاّر: «و إنّما تجب النفقة إذا مکّنت المرأة من نفسها، فإن امتنعت فلا نفقة لها»(4) ، و به قال القاضی ابن البرّاج(5) و ابن حمزة(6) و الکیدری(7) و ابن سعید الحلّی(8). و اختاره الفاضلان(9) أیضاً بعد التردید و الإشکال.
قال فی الجواهر - بعد نقل کلامهما -: «و ظاهرهما أو صریحهما بعد التأمّل الجیّد فی کلاهما أنّه لا کلام فی اعتبار التمکین الذی هو ضدّ النشوز، و لا یتحقّق عدم النشوز إلاّ بالتمکین»(10)
ص:74
و فی الریاض: «اشتراط التمکین هو المشهور بین الأصحاب، بل کاد أن یکون إجماعاً»(1) ، و هکذا فی الروضة، حیث قال: «فلا نفقة للصغیرة التی لم تبلغ سنّاً یجوز الاستمتاع بها بالجماع علی أشهر القولین، لفقد الشرط؛ و هو التمکین من الاستمتاع»(2).
و قال به أیضاً الشیخ الأعظم و أضاف «بأنّه تسقط النفقة بصغر الزوجة بحیث یحرم وطؤها»(3).
و قال الإمام الخمینی قدس سره: «الظاهر أنّه لا نفقة للزوجة الصغیرة غیر القابلة للاستمتاع منها علی زوجها، خصوصاً إذا کان صغیراً غیر قابل للتمتّع و التلذّذ»(4).
و قال الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی بالتفصیل بین الصغیرة التی یمکن الالتذاذ و الاستمتاع بها و لو باللمس و النظر، فتجب نفقتها. و بین ما إذا کانت صغیرةً جدّاً بحیث لا یترتّب علی لمسها و النظر بها التذاذ أصلاً، فلا تجب نفقتها(5).
ما استدلّ أو یمکن أن یستدلّ به لاشتراط وجوب النفقة بتمکین الزوجة للزوج امورٌ:
الأوّل: أنّ اللّه - تعالی - أمر بالمعاشرة بالمعروف: (وَ عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ)6
ص:75
و الإمساک بالمعروف: (فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ)1
و هما لا تقتضیان النفقة مع عدم التمکین عرفاً.
و فیه: أنّ الدلیل لا ینحصر فی هاتین الآیتین؛ فإنّ مقتضی قوله تعالی: (وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ)2 و قوله: (اَلرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَی النِّساءِ)3 علی البیان الذی تقدّم فی ذیل القول الأوّل، و هکذا، فإنّ مقتضی صحیح الفضیل(1) المتقدّم وجوبُ الإنفاق علی الإطلاق.
الثانی: أنّ المهر یجب بالعقد، و هو لا یوجب عوضین مختلفین.
الثالث: أنّ النفقة مجهولة الجملة، و العقد لا یوجب مالاً مجهولاً.
و قد أورد علی هذین الوجهین فی المسالک، بأنّ «عدم إیجاب العقد عوضین مختلفین، و عدم إیجابه مالاً مجهولاً مجرّد دعوی أو استبعادٌ قد دلّ الدلیل علی خلافهما؛ فإنّ الآیات الدالّة علی وجوب الإنفاق علی الزوجة من غیر تقییدٍ تدلّ علی أنّ العقد أوجب النفقة علی ذلک الوجه، و أیّ مانعٍ من إیجاب العقد أمرین مختلفین کما فی شراء الدابّة و المملوک؟ فإنّ العقد یوجب الثمن کالمهر و یوجب الإنفاق المجهول من غیر شرطٍ إجماعاً»(2).
و الحاصل: أنّه لیست النفقة من الأعواض الواجبة بالعقد، و إنّما العقد أفاد کونها زوجةً له و الشارع أثبت النفقة للزوجة.
الرابع: ما روی أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم تزوّج و دخل بعد سنتین، و لم ینفق إلاّ
ص:76
بعد دخوله(1).
و فیه: أنّه لم یثبت ذلک.
الخامس:
ما روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم، أنّه قال: «اتّقوا اللّه فی النساء؛ فإنهنّ عوار عندکم، اتّخذتموهنّ بأمانة اللّه، و استحللتم فروجهنّ بکلمة اللّه،... و لهنّ علیکم رزقُهنّ و کسوتهنّ بالمعروف»(2).
بتقریب: أنّ وجوب الإنفاق مشروط بکون الزوجة فی اختیار الزوج کالعاریة فی ید المستعیر؛ فإنّه صلی الله علیه و آله و سلم أوجب الإنفاق من الرزق و الکسوة إذا کُنّ عند الرجل، و هو یدلّ علی التمکین.
و فیه: أنّ السند ضعیف، فلا مجال لملاحظة الدلالة.
السادس: أنّ مقتضی الأصل البراءة عن وجوب النفقة، و إنّما نخرج من مقتضی الأصل فی صورة التمکین، فیبقی الباقی غیر واجبٍ، و قد اعترف فی کشف اللثام بضعف الأدلّة عدا الأصل، فقال: «و إن ضعفت أدلّته غیر الأصل فهو یکفینا؛ فإنّ أدلّة الوجوب مجملة، فیقتصر من مدلولها علی موضع الیقین»(3).
و لکن قال فی المسالک: «و أمّا أصالة البراءة فإنّما تکون حجّة مع عدم دلیل ناقلٍ عنه، لکنّه موجود هنا بالعمومات الدالّة علی وجوب نفقة الأزواج، و الأصل عدم التخصیص»(4).
السابع: السیرة العملیة؛ لأنّ السیرة جاریة علی عدم الإنفاق فی صورة عدم التمکین.
ص:77
و فیه: أوّلاً: الإشکال فی تحقّق السیرة من المتشرّعة کذلک.
و ثانیاً: علی فرض تحقّقها یکون الإیراد فی اتصالها إلی زمان المعصوم علیه السلام.
الثامن: أنّ مقتضی أصالة احترام المال و العمل التی هی من أهمّ الاُصول النظامیة العقلائیّة، أن یکون بذل المال بعوضٍ مطلقاً إلاّ ما خرج بالدلیل المعتبر، و هذا یشهد بأنّ الإنفاق من الزوج لا بدّ أن یکون بإزاء استفادته منها، و بعد إلغاء الشارع عوضیّة سائر الاستفادات غیر التمکین یتعیّن ذلک، أشار إلی هذا الوجه السیّد السبزواری(1).
و فیه: أنّه علی فرض قبول جریان هذا الوجه بالنسبة إلی الزوجة الکبیرة لا یجری بالنسبة إلی الزوجة الصغیرة، کما سیأتی إن شاء اللّه.
التاسع: الإجماع، کما ادّعاه فی الجواهر و الریاض(2) و مهذّب الأحکام(3).
قال فی الجواهر: «و کیف کان، فغایة ما ذکروه دلیلاً لذلک، أنّ اشتراط هذا الشرط معروف بین الأصحاب، بل کاد یکون إجماعاً، مع أنّا لم نقف علی مخالفٍ فیه صریحاً و لا ظاهراً إلاّ ما ربما یستفاد من تردّد المصنّف و استشکال الفاضل فی القواعد، و هو بمجرّده لا یوجب المخالفة مع تصریح الأوّل بأنّ اعتباره هو الأظهر بین الأصحاب بکلمة الجمع المفید للعموم الظاهر فی الإجماع، إلی آخر کلامه زید فی علوّ مقامه»(4).
نقول:
مضافاً إلی مخالفة بعض الفقهاء الذین سنذکرهم قریباً - إنّ فی تحقّق الإجماع التعبّدی الکاشف عن رأی المعصوم علیه السلام تردّداً؛ لأنّه قد استند المجمعون إلی الوجوه
ص:78
التی ذکرناها و غیرها، فیکون الإجماع مدرکیّاً.
مع أنّه علی فرض تحقّقه یکون دلیلاً لبّیاً، و القدر المتیقّن منه الزوجة الکبیرة، و أمّا الزوجة الصغیرة فلا تکون داخلة فی معقد الإجماع(1).
العاشر: أنّ اشتراط التمکین لوجوب النفقة کان مقتضی المرتکزات؛ لأنّ المغروس فی أذهان العرفیّة و منهم المتشرّعة هو شرطیّة التمکین لوجوب النفقة.
و فیه: ما قلنا جواباً عن السیرة.
الحادی عشر: - و هو العمدة - النصوص المشتملة علی بیان حقّ الزوج علی المرأة، و کون النشوز مسقطاً لوجوب النفقة:
منها: صحیحة
محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «جاءت امرأة إلی النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم فقالت: یا رسول اللّه: ما حقّ الزوج علی المرأة؟ فقال لها: أن تطیعه و لا تعصیه، و لا تصدّق من بیته إلاّ بإذنه، و لا تصوم تطوّعاً إلاّ بإذنه، و لا تمنعه نفسها و إن کانت علی ظهر قتب، و لا تخرج من بیتها إلاّ بإذنه، و إن خرجت بغیر إذنه لعنتها ملائکة السماء و ملائکة الأرض و ملائکة الغضب و ملائکة الرحمة حتّی ترجع إلی بیتها. قالت: یا رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: من أعظم الناس حقّاً علی الرجل؟ قال: والده، قالت: فمن أعظم الناس حقّاً علی المرأة؟ قال:
زوجها، قالت: فما لی علیه من الحقّ مثل ما له علیَّ؟ قال: لا، و لا من کلّ مائة واحدة» الحدیث(2)
ص:79
و منها:
خبر العزرمی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «جاءت امرأة إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم فقالت: یا رسول اللّه ما حقّ الزوج علی المرأة؟ فقال: أکثر من ذلک، قالت: فخبّرنی عن شیء منه، قال: لیس لها أن تصوم إلاّ بإذنه یعنی تطوّعاً، و لا تخرج من بیتها بغیر إذنه، و علیها أن تتطیّب بأطیب طیبها، و تلبس أحسن ثیابها، و تزیّن بأحسن زینتها، و تعرض نفسها علیه غدوة و عشیّة، و أکثر من ذلک حقوقه علیها»(1).
و مثلهما خبر أبی بصیر و معتبرة علی بن جعفر(2).
و منها:
صحیحة أبی الصباح الکنانی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا صلّت المرأة خَمْسها و صامت شهرها و حجّت بیت ربّها و أطاعت زوجها و عرفت حقّ علیّ فلتدخل من أیّ أبواب الجنان شاءت»(3).
و هذه النصوص و إن کانت خالیة عن ذکر اعتبار ذلک فی النفقة، إلاّ أنّه قد یستفاد ذلک ممّا دلّ علی نشوزها و سقوط نفقتها بخروجها من بیته بغیر إذنه، کمعتبرة
السکونی. عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: أیّما امرأة خرجت من بیتها بغیر إذن زوجها فلا نفقة لها حتّی ترجع»(4).
علی هذا یکون النشوز مسقطاً باعتبار تفویته الشرط الذی هو وجوب طاعتها و عرض نفسها علیه و عدم خروجها من بیته بغیر إذنه؛ لأنّ المستفاد من هذه النصوص و غیرها اعتبار الطاعة التی یکون عدمها نشوزاً فی وجوب الإنفاق، و التمکین لا یکاد ینفکّ عن عدم النشوز، لاتّحاد مصداق المراد من مفهوم
ص:80
التمکین و عدم النشوز بالنسبة إلی وجوب الإنفاق.
قال الشهید رحمه الله: «إن جعلنا النشوز مانعاً کان التمکین ملحوظاً فی تحقّق معناه»(1).
و الإنصاف أنّ هذه النصوص مع دلالتها علی اعتبار الطاعة للزوج التی یکون عدمها نشوزاً - و هو مرادف مع التمکین - الذی لا یجب معه النفقة، لا تجری فی الزوجة الصغیرة؛ لأنّ وجوب التمکین و عدم النشوز، و الطاعة للزوج یتوقّف علی إمکانها، و بما أنّ الصغیرة لا یتمکّن منها شرعاً و عرفاً فلا معنی لجریانها فی حقّها(2).
و بعبارة اخری: مضمون هذه النصوص منصرف عن الزوجة الصغیرة، و لم تکن فی مقام بیان حکم نفقتها نفیاً أو إثباتاً.
و الحاصل: أنّ الوجوه التی ذکرت فی اشتراط التمکین لوجوب نفقة الزوجة کلّها تنطبق علی الزوجة الکبیرة، فلا یثبت معها اشتراط التمکین فی وجوب نفقة الصغیرة، و هو المطلوب.
القول الثانی: أنّه یستفاد من کلمات بعض الفقهاء الآخرین أنّ عقد النکاح بذاته یقتضی النفقة مطلقاً، أی سواء کان تمکین الزوجة للزوج ممکناً، مثل أن تکون الزوجة کبیرة، أم لا، مثل الفرض الذی کان البحث فیه.
ص:81
قال ابن إدریس: «و الأولی عندی أنّ علی الکبیر النفقة لزوجته الصغیرة، لعموم وجوب النفقة علی الزوجة، و دخوله مع العلم بحالها، و هذه لیست ناشزة، و الإجماع منعقد علی وجوب نفقة الزوجات»(1).
و جعله الشیخ قدس سره قولاً و لم یصحّحه، حیث قال: «فإن کان کبیراً و هی صغیرة لا یجامع مثلها، فهل علیه نفقتها أم لا؟
قیل فیه وجهان:
أحدهما: لها النفقة؛ لأنّ عقد النکاح یقتضی الإنفاق، فإذا تزوّج علم أنّه دخل علی بصیرة من الإنفاق علیها»(2).
و قال العلاّمة رحمه الله: «إنّما تجب النفقة بالعقد الدائم مع التمکین التامّ - إلی أن قال: - و هل تجب النفقة بالعقد بشرط عدم النشوز، أو بالتمکین؟ فیه إشکال»(3).
و قال المحدّث البحرانی: إنّ المشهور لم یقیموا لتوقّف وجوب النفقة علی التمکین دلیلاً واضحاً و لا برهاناً لائحاً غیر مجرّد الدعوی، مع ظهور الأدلّة علی خلافه، فالأظهر هو القول المخالف للمشهور، و هو ترتّب وجوب النفقة علی مجرّد الزوجیّة التی لا خلاف فی حصولها بمجرّد العقد(4).
و فی نهایة المرام: «و ربما قیل بوجوب النفقة بالعقد کالمهر»(5) ، و هو ظاهر کلام ابن زهرة أیضاً(6).
و قال السیّد الخوئی رحمه الله: «و المشهور أنّ وجوب النفقة مشروط بعدم النشوز،
ص:82
و هو التمرّد علی الزوج بمنعه عن حقوقه، أو بفعل المنفّرات له عنها و إن کان مثل سبّه و شتمه، و فیه إشکال»(1) ، و تبعه فی مبانی منهاج الصالحین(2).
و ما یمکن أن یستدلّ به علی وجوب النفقة بمجرّد العقد، وجوهٌ:
منها: قوله - تعالی -: (وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ)3 .
قال القرطبی: (وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ) أی الزوج، و الأظهر أنّها فی الزوجات فی حال بقاء النکاح؛ لأنّهنّ المستحقّات للنفقة و الکسوة، و قوله - تعالی -:
(بِالْمَعْرُوفِ) ، أی بالمتعارف فی عرف الشرع من غیر تفریط و لا إفراط (3).
و منها: قوله - تعالی -: (اَلرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَی النِّساءِ بِما فَضَّلَ اللّهُ بَعْضَهُمْ عَلی بَعْضٍ وَ بِما أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوالِهِمْ)5 .
قال الراوندی: «القوام علی الغیر هو المتکفِّل بأمره من نفقةٍ و کسوةٍ و غیر ذلک»(4).
و قال السیوری: «أی لهم علیهنّ قیام الولایة و السیاسة، و علّل ذلک بأمرین:
أحدهما: موهبیٌّ من اللّه؛ و هو أنّ اللّه فضّل الرجال علیهنّ باُمورٍ کثیرةٍ:
من کمال العقل، و حسن التدبیر، و مزید القوّة... و غیر ذلک.
ص:83
و ثانیهما: کسبیٌّ، و هو أنّهم ینفقون علیهنّ و یُعطوهنّ المهور... و الباء فی (بِما فَضَّلَ اللّهُ) و فی قوله: (وَ بِما أَنْفَقُوا) للسببیّة، و «ما» مصدریّة - أی بسبب تفضیل اللّه و بسبب إنفاقهم»(1).
و منها: قوله - تعالی -: (لِیُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمّا آتاهُ اللّهُ)2 .
فالظاهر منها أنّه یجب القیام بما تحتاج إلیه المرأة من إطعام و کسوة و إدامٍ و إسکان تبعاً لعادة أمثالها.
و الحاصل: أنّ مقتضی الإطلاق المنعقد فی هذه الآیات الکریمة عدم تقیید النفقة بالتمکین، فنفقة الزوجة الصغیرة واجبة علی الزوج بمقتضی الزوجیّة المتحقّقة بالعقد.
منها:
ما رواه الربعی بن عبد اللّه و الفضیل بن یسار جمیعاً - فی الصحیح - عن أبی عبد اللّه علیه السلام، فی قوله تعالی: (وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمّا آتاهُ اللّهُ)
قال: «إن أنفق علیها ما یقیم ظهرها مع کسوة، و إلاّ فرّق بینهما»(2).
و منها:
صحیحة أبی بصیر - یعنی المرادی - قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول:
«من کانت عنده امرأة فلم یکسها ما یواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها کان حقّاً علی الإمام أن یفرّق بینهما»(3).
ص:84
و منها:
موثّقة إسحاق بن عمّار، أنّه سأل أبا عبد اللّه علیه السلام عن حقّ المرأة علی زوجها؟ قال: «یشبع بطنها و یکسو جثّتها، و إن جهلت غفر لها» الحدیث(1).
و کذا صحیحة جمیل بن درّاج(2) و صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج(3) و ما رواه فی العلل و الخصال(4).
فالمستفاد منها أنّ نفقة الزوجة علی الزوج من غیر تقیید بالتمکین، و إطلاقها یشمل صورة عدم إمکان التمکین و التی کانت زوجة صغیرة.
و بعبارة اخری: هذه الأخبار تدلّ علی وجوب النفقة علی مجرّد الزوجیّة التی لا خلاف فی حصولها بانعقاد عقد النکاح.
و هکذا تدلّ علیه
ما روی «أنّ هند امرأة أبی سفیان جاءت إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله فقالت: إنّ أبا سفیان رجلٌ شحیح لا یعطینی ما یکفینی و ولدی إلاّ ما آخذ منه سرّاً و هو لا یعلم، فهل عَلیّ فی ذلک من شیء؟ فقال صلی الله علیه و آله: «خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف»(5) ، و دلالتها کالتی قبلها ظاهرة.
و اجیب عن هذه الأدلّة:
أوّلاً: بأنّها مخالفةٌ للإجماع المحکیّ، بل المقطوع به جدّاً کما ادّعاه فی الریاض و الجواهر(6).
و ثانیاً: نشکّ فی شمول إطلاقات هذه الأدلّة لنفقة الزوجة الصغیرة إن لم یُدّع
ص:85
ظهورها أو انصرافها إلی غیر الزوجة الصغیرة.
بتعبیر آخر: یمکن أن یُقال: هذه الأدلّة لا تکون فی مقام بیان حکم نفقة الزوجة الصغیرة، و لا یشمل إطلاقها هذا الفرض، و لعلّه إلی ما ذکر نظر الأبدال من الفقهاء فادّعی عدم النصّ الظاهر فی العموم فی هذا المقام.
و ثالثاً: یحتمل انصراف الأدلّة عن ذلک، و عدم تبادر الإنفاق من دون التمکین.
و رابعاً: الظاهر من الأمر بالمعاشرة بالمعروف(1) اختصاص هذا الأمر بالإنفاق بما تقتضیه العادة، و لیس من مقتضیاته وجوب الإنفاق إلاّ بعد التمکین کما هو المشاهد من أهل العرف و العادة؛ فإنّهم ینکحون و یتزوّجون من دون إنفاقٍ إلی الزفاف، مع عدم اختلاف من الزوجین و أهلهما فی المطالبة بالنفقة من طرف الزوجة و ردّها من ناحیة الزوج، و ربما یؤخذ ذلک إجماعاً من المسلمین و یجعل مثله وفاقاً، بل و ربما یلحق بالضرورة القطعیّة(2).
و خامساً: أنّه خلاف الأصل؛ لأنّ الأصل الأوّلی براءة ذمّة الزوج من وجوب نفقة زوجته، خرج منه الإنفاق حال التمکین بالإجماع، فیبقی الباقی تحت الأصل(3).
نقول: الأقرب بملاحظة ما ذکرنا من الأدلّة أن یقال: إنّ العقد بذاته یقتضی وجوب النفقة، و النشوز و عدم التمکین مانع عنه اذا کانت الزوجة دخیلة فی ذلک، و بما أنّ فی مسألتنا هذه لا موضوع للنشوز و عدم التمکین؛ لعدم إمکانه شرعاً و عرفاً، و لا یتصور المانع، فیکون العقد سبباً منحصراً لوجوب النفقة، و لعلّه لأجل ذلک تردّد فی الشرائع فی توقّف النفقة علی التمکین فقط، حیث قال: «و فی وجوب
ص:86
النفقة بالعقد أو بالتمکین تردّد»(1). و قال الشهید الثانی فی شرحه: «و لا ریب فی أنّ للنفقة تعلّقاً بالعقد و التمکین جمیعاً»(2). و قال المحدّث البحرانی: إنّ المشهور لم یقیموا لتوقّف وجوب النفقة علی التمکین دلیلاً واضحاً(3). و هکذا استشکل العلاّمة(4)
و السیّد الخوئی(5) رحمهما الله علی القول باشتراط وجوب النفقة علی التمکین.
و الشاهد علی ما قلنا بأنّ عدم التمکین مانع، هو وجوب النفقة مع عدم إمکان التمکین من قبل الزوجة شرعاً؛ مثل أن تکون فی أیّام حیضها أو سفرها للحجّ و غیره، أو وقت الإحرام و الصوم؛ و هکذا النساء العجائز و شبه ذلک(6). هذا أوّلاً.
و ثانیاً: أنّه قام الإجماع و السیرة علی عدم وجوب الإنفاق فی صورة عدم التمکین، و لو نوقش فیهما، فالأدلّة الاُخری - التی تقدّم ذکرها تدلّ علی توقّف وجوب النفقة علی التمکین - تامّة.
ص:87
إذن نقول: إنّ الأدلّة التی تدلّ علی وجوب النفقة مطلقاً تُقیَّدُ بالأخبار الدالّة علی اشتراط التمکین، إلاّ أنّ التمکین الکامل الذی هو شرط لوجوب النفقة إنّما هو ممّن له أهلیّة ذلک، و یمکن فرض التمکین و عدم النشوز فی حقّها؛ و هی الزوجة الکبیرة، فوجوب نفقتها مشروط بتمکینها فی مقابل الزوج، و النصوص التی وردت بأنّ المرأة إذا خرجت من البیت بدون إذن الزوج لا نفقة لها و لعنتها الملائکة... ناظرة إلی هذه. و أمّا الزوجة الصغیرة التی لا تتمکّن من التمکین شرعاً و عرفاً، فأدلّة وجوب النفقة بالنسبة إلیها مطلقةٌ، و النکاح بذاته یقتضی وجوب نفقتها فنحکم بوجوبها.
مضافاً إلی أنّ الزوج أقدم علی هذا النکاح مع علمه بالحال و عدم إمکان التمکین من الزوجة، فیلزم بأداء النفقة مستنداً إلی قاعدة الإقدام أیضاً، و لعلّه لأجل ما ذکرنا قال بعض الفقهاء بوجوب نفقة الزوجة الصغیرة، و اللّه هو العالم بحکمه.
الحالة الرابعة: أن تکون الزوجة کبیرةً و الزوج صغیراً، فللفقهاء فی هذا الفرض أیضاً قولان:
الأوّل: عدم وجوب النفقة.
الثانی: وجوبها.
أمّا القول الأوّل: فذهب إلیه الشیخ فی الخلاف، حیث قال: «إذا کانت الزوجة کبیرة و الزوج صغیراً لا نفقة لها و إن بذلت التمکین»(1) ، و تبعه فی السرائر(2).
و فی المبسوط: «فأمّا إن کانت کبیرة و هو طفل فبذلت نفسها و مکّنت
ص:88
من الاستمتاع، فهل لها نفقة أم لا؟ علی قولین:
أحدهما: لا نفقة لها؛ لأنّ التمکین لیس بحاصل، و لا إمکان الاستمتاع، و هو الذی یقوی فی نفسی.
و الثانی: - و هو الصحیح عندهم - أنّ علیه النفقة؛ لأنّها تجب فی مقابلة التمکین من الاستمتاع، و قد فعلت، و إنّما تعذّر القبض من جهته»(1).
و اختاره القاضی ابن البرّاج(2) و یحیی بن سعید(3). و اعترف بذلک أیضاً فی کشف اللثام(4) و الریاض(5) و نهایة المرام(6). و به قال فی تحریر الوسیلة(7).
و ما استدلّ أو یمکن أن یستدلّ به لهذا القول وجوهٌ:
الأوّل: منع تحقّق التمکین مع عدم التمکّن؛ فإنّ التمکین شرطه الإمکان، و إلاّ لم یتحقّق، و لأنّ الامتناع من جهة الفاعل أقوی من جهة القابل، فبانتفاء التمکّن ینتفی التمکین(8).
الثانی: الشکّ فی شمول أدلّة وجوب نفقة الزوجة لذلک، ضرورة ظهورها باعتبار أنّها خطابات و تکالیف لغیر الصغیر و لا یمکن صرفها إلیه، و صرفها
ص:89
إلی الولیّ مدفوعٌ بالأصل(1).
الثالث: البراءة من النفقة و لا مخرج عنه(2).
الرابع: أنّه من المرتکزات فی أذهان العرف أنّ الإنفاق فی مقابل الاستمتاعات، و حیث إنّ الاستمتاع هنا متعذّر من قبل الزوج لصغره، فلا یجب الإنفاق علیه.
و الجواب عن الأوّل: أنّا قد استفدنا من الأدلّة السابقة أنّ العقد بذاته یقتضی النفقة، و عدم التمکین و النشوز مانع عنها، و فی مسألتنا هذه لا مانع من التمکین، لأنّ عدم التمکّن؛ من ناحیة الزوج لا یکون مانعاً من قبلها، أ لا تری أنّه إذا کان الزوج کبیراً و مکّنت الزوجة نفسها له، و لکن هو لا یقدر علی الاستمتاع منها، لم یقل أحد بأنّه لا یجب علیه النفقة؛ بدلیل عدم قدرته علی الاستمتاع(3) ، ففی ما نحن فیه أیضاً کذلک، یعنی إذا أنکح الولیّ الصغیر، و الحال هذه معناه أنّه أقدم علی قبول نفقة زوجة طفله.
و أمّا عن الثانی: فإنّ الخطاب إلی الولیّ؛ لأنّ فی المقام الولیّ أقدم علی هذا مع علمه بالحال، فالتکلیف متوجّه إلیه و لا یعقل أن نقول: النکاح صحیح، و لا یجوز لهذه المرأة أن تزوّج نفسها بغیره و لا تکون مستحقّة للنفقة؛ لأنّ هذا ضرر علی الزوجة(4) ، فیرفعه دلیل لا ضرر الذی کان حاکماً علی الأدلّة.
ص:90
و الجواب عن الثالث: أنّ المخرج هو النکاح الصحیح(1). بتعبیر أوضح:
أصالة البراءة حجّة مع عدم دلیلٍ ناقلٍ، لکنّه موجود هنا بالعمومات الدالّة علی وجوب نفقة الأزواج، و الأصل عدم التخصیص(2).
و الجواب عن الرابع: أنّ هذا أوّل الکلام، و إثباته علی مدّعیه، و علی فرض وجوده لا دلیل علی حجیّته، فالأقوی وجوب نفقة الزوجة الکبیرة التی لا تمتنع من تمکین نفسها، علی الزوج الصغیر (أی علی ولیّه) و إن کان هو لا یتمکّن من التمکین، و سنذکر دلیله قریباً.
القول الثانی: - و هو الحقّ - أنّه یجب علی الزوج الصغیر نفقة زوجته الکبیرة؛ بأن یؤدّی ولیّه من مال الصغیر أو من مال نفسه.
قال المحقّق: «أمّا لو کانت کبیرة و زوّجها صغیراً قال الشیخ رحمه الله: لا نفقة لها، و فیه إشکال منشؤه تحقّق التمکین من طرفها، و الأشبه وجوب الإنفاق»(3).
و قال العلاّمة: «و أمّا الزوجة الکبیرة؛ فإنّ لها النفقة إذا کانت ممکِّنةً من نفسها، و بذلت التمکین عند الحاکم و إن کان الزوج صغیراً؛ لوجود المقتضی السالم عن المعارض؛ فإنّ المقتضی - و هو التمکین المستند إلی العقد الصحیح - ثابت هنا، و المانع - و هو الصِّغر - لا یصلح للمانعیّة، کما فی نفقة الأقارب و هی أضعف، و إذا لم یمنع مع ضعف السبب فأولی أن لا یمنع مع قوّته»(4)
ص:91
و تبعه الصیمری(1). و قال الشهید الثانی رحمه الله: «فالقول بالوجوب أقوی؛ لأنّ الشارع رتّب إیجاب النفقة علی أسبابٍ، فإذا حصلت وجب أن یثبت الوجوب، و المعلوم منه العقد مع بذل المرأة نفسها، أو مع عدم المنع»(2).
و اختار هذا القول الشیخ الأعظم(3). و دلیله یعلم ممّا سبق فی القول الأوّل فلا نعیده.
أ - المالکیّة:
و هم یشترطون فی وجوب النفقة شرائط: التمکین، و بلوغ الزوج، و إطاقة الزوجة للوط ء(4).
قال ابن شاس: إذا زوّجت صغیرة من بالغٍ فلها النفقة إن کان مثلها یوطأ و دَعَتهُ للدخول. و إن کان لا یوطأ مثلها فلا نفقة علیه.
و أمّا عکسه؛ بأن زوّجت بالغة من صغیرٍ فلا نفقة لها حتّی یبلغ الزوج؛ لأنّه یشترط فی وجوب النفقة بلوغ الزوج، و إن زوّجت صغیرة من صغیرٍ فلا نفقة لها حتّی یبلغ الزوج و تطیق هی للوط ء(5).
ب - الحنابلة:
اشترطوا أیضاً فی وجوب النفقة ثلاثة شرائط:
الأوّل: أن تکون الزوجة کبیرة و استکملت تسع سنین فأکثر.
ص:92
الثانی: أن یمکن وط ء مثلها.
الثالث: أن تبذل التمکین التامّ من نفسها لزوجها.
علی هذا إذا کانت المرأة کبیرةً و یمکن الاستمتاع بها، فمکّنت من نفسها، أو بذلت تسلیمها و لم تمنع نفسها و لا منعها أولیاؤها، فعلی زوجها الصبیّ نفقتها؛ لأنّه سلّمت نفسها تسلیماً صحیحاً فوجبت لها النفقة کما لو کان الزوج کبیراً، و لأنّ الاستمتاع بها ممکن و إنّما تعذّر من جهة الزوج، فعلی هذا یجبر الولیّ علی نفقتها من مال الصبیّ؛ لأنّ النفقة علی الصبیّ، و إنّما الولیّ ینوب عنه فی أداء الواجبات علیه(1).
ج - الشافعیّة:
اشترطوا فی وجوب النفقة علی الزوج أیضاً تسلیم الزوجة نفسها إلیه و تمکینها له تمکیناً تامّاً من الاستمتاع، و لیکن مستنداً إلی عقدٍ صحیحٍ (2).
قال الماوردی: إنّ النفقة تجب باجتماع العقد و التمکین... و لم یخل الزوجین من أربعة أحوال:
أحدها: أن یکون الاستمتاع ممکناً من جهتهما جمیعاً، فیکون الزوج ممّن یطأ و الزوجة ممّن توطأ، فهذا خارج من محلّ کلامنا.
الحال الثانیة: أن یکون الاستمتاع ممکناً من جهة الزوج لبلوغه، و غیر ممکن من جهة الزوجة لصِغرها، ففی وجوب نفقتها، علیه قولان:
الأوّل: لها النفقة؛ لأنّ المانع من الاستمتاع بها فی الصغر کالمانع منه بالمرض، و نفقة المریضة واجبة، کذلک الصغیرة، و لأنّه قد تزوّجها عالماً بأنّه لا استمتاع فیها، فصار کالعاقد مع علمه بالعیوب، فلزم فیها حکم السلامة منها.
ص:93
و القول الثانی: أنّه لا نفقة لها، نصّ علیه الشافعی، و اختاره المزنی، و استدلاّ بأمرین:
أحدهما: أنّ فقد الاستمتاع بالصغر أغلظ من تعذّره بالنشوز فی الکبر؛ لإمکانه فی حال النشوز، و تعذّره فی حال الصغر، فکان إلحاقه بالنشوز فی سقوط النفقة أحقّ.
و الثانی: أنّ النفقة مستحقّة فی مقابلة التمکین من الاستمتاع، فصارت بدلاً فی مقابلة مبدل، و فوات المبدل موجب لسقوط البدل.
الحال الثالثة: أن یکون الاستمتاع من الزوجة ممکناً لکبرها، و متعذِّراً من جهة الزوج لصغره، و فیها أیضاً قولان..
و الحال الرابعة: أن یتعذّر الاستمتاع من جهتهما لصغرهما، و فیها أیضاً قولان(1) کما فی الحالة السابقة.
د - الحنفیّة:
یشترط فی وجوب النفقة عندهم تسلیم المرأة نفسها إلی الزوج، بأن تخلّی بین نفسها و بین زوجها برفع المانع من وطئها و الاستمتاع بها حقیقة، و یتفرّع علی هذا أنّه إذا کانت الزوجة صغیرة یجامع مثلها فهی کالبالغة فی النفقة، و إن کانت لا یجامع مثلها فلا نفقة لها؛ لأنّ شرط الوجوب تسلیم النفس، و لا یتحقّق التسلیم فی صغره حیث لا یجامع مثلها، فلا نفقة لها إذا کانا صغیرین، و إن کان الزوج صغیراً و المرأة کبیرة فلها النفقة لوجود التسلیم منها، و لکن إذا کان الزوج صغیراً لا مال له لم یؤخذ الأب بنفقة زوجته إلاّ أن یکون ضمنها؛ لأنّ استحقاق النفقة علی الزوج(2)
ص:94
اختلف الفقهاء فی أنّ الصبیّة التی لم تبلغ تسع سنین إذا دخل بها الزوج اشتباهاً أو فعل ذلک محرّماً، و کذا فی الیائسة، هل علیهما عدّة الطلاق أم لا؟
و کذا فی صورة الفسخ و وط ء الشبهة الموجبین للعدّة فی غیر هذا الموضع علی قولین:
قال السیّد المرتضی(1) و ابن زهرة(2) و ابن شهرآشوب(3): إنّه تجب علی الصغیرة العدّة فی فرض المسألة.
و احتجّ السیّد المرتضی رحمه الله بقوله - تعالی -: (وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ وَ اللاّئِی لَمْ یَحِضْنَ)4 .
قال: «و هذا صریح فی أنّ الآیسات من المحیض و اللاّئی لم یبلغن عدّتهنّ الأشهر علی کلّ حالٍ».
ثمّ أورد علی نفسه بأنّ فی الآیة شرطاً؛ و هو قوله - تعالی -: (إِنِ ارْتَبْتُمْ)
و هو منتفٍ عنهما.
ثمّ أجاب بأنّ الشرط لا ینفع أصحابنا، لأنّه غیر مطابق لما یشترطونه، و إنّما یکون نافعاً لهم لو قال - تعالی -: «إن کان مثلهنّ لا تحیض فی الیائسات و فی اللاّئی لم یبلغن المحیض إذا کان مثلهنّ تحیض» و إذا لم یقل - تعالی - ذلک و قال:
ص:95
(إِنِ ارْتَبْتُمْ) ، و هو غیر الشرط الذی یشرطه أصحابنا، فلا منفعة لهم به.
و لیس یخلو قوله - تعالی -: (إِنِ ارْتَبْتُمْ) من أن یراد به ما قاله جمهور المفسِّرین و أهل العلم بالتأویل من أنّه - تعالی - أراد به: إن کنتم مرتابین فی عدّة هؤلاء النساء غیر عالمین بمبلغها. و وجه المصیر إلی هذا التأویل ما روی فی سبب نزول هذه الآیة أنّ ابیّ بن کعب قال: یا رسول اللّه إنّ عدداً من عدّة النساء لم تذکر فی الکتاب: الصغار و الکبار و أولات الأحمال، فأنزل اللّه: (وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ - إلی قوله: - وَ أُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ)1 .
فکان سبب نزول هذه الآیة الارتیاب الذی ذکرناه. لا الارتیاب بأنّها آیسةٌ أو غیر آیسةٍ؛ لأنّه - تعالی - قد قطع فی الآیة علی الیائس من المحیض، و المشکوک فی حالها، و المرتاب فی أنّها تحیض أو لا تحیض لا تکون آیسة.
و یدلّ - أیضاً علی أنّ المراد الارتیاب فی العدّة و مبلغها - قوله: (إِنِ ارْتَبْتُمْ)
فإنّ المرجع فی وقوع الحیض منها أو ارتفاعه إلیها؛ و هی المصدّقة علی ما تخبر به فیه، فإذا أخبرت بأنّ حیضها قد ارتفع قطع علیه، و لا معنی للارتیاب مع ذلک، حیث إنّ المرجع فیه إلیهنّ، فلو کانت الریبة فی الآیة منصرفة إلی الیأس من المحیض لکان حقّه أن یقول: «إن ارتبتنّ»؛ لأنّ المرجع إلیهنّ فیه، فلمّا قال: (إِنِ ارْتَبْتُمْ)
فخاطب الرجال دون النساء، عُلِم أنّه یرید الارتیاب فی العدّة و مبلغها(1).
و قال ابن زهرة: «یجب أن تعتدّ بالشهور، و هو اختیار المرتضی رضی الله عنه، و به قال جمیع المخالفین، و طریقة الاحتیاط تقتضی ذلک، و أیضاً قوله - تعالی -: (وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ...) و هذا نصّ، و قوله - تعالی -: (إِنِ ارْتَبْتُمْ) ، معناه علی ما
ص:96
ذکره جمهور المفسِّرین: إن کنتم مرتابین فی عدّة هؤلاء النساء، و غیر عالمین بمقدارها»(1).
و أجاب عنه العلاّمة و الشهید الثانی رحمهما اللّه: «بأنّه لا دلالة فی الآیة علی ما ذکره السیّد رحمه الله لاشتراطها بالریبة، و هی عائدة إلی الیأس من المحیض و عدم المحیض، و القطع فی علمه تعالی لا یستلزم انتفاء الریبة عندنا؛ لأنّه تعالی علاّم الغیوب...
و سبب النزول لا یجب أن یکون عامّاً فی الجمیع، فجاز أن یقع السؤال عن الصغار و الکبار الذین لم یحضن أو أیسن، مع أنّ مثلهنّ یحضن؛ فإنّه لا یمکن الحوالة فی عدّتهنّ علی الأقراء، فوجب السؤال، و صرف الریبة إلی العدّة و العلم بقدرها غیر مناسب؛ لأنّ الأحکام الشرعیّة قبل ورود الشرع بها غیر معلوم، فلا یکون التعلیم فی هذه الصورة مشروطاً بالریبة دون غیرها؛ لعدم الأولویّة(2) ، إذ بیان الأحکام فی القرآن الکریم لا یقیّد بالجهل فی شیءٍ من الأحکام.
و أضاف الشهید الثانی أنّه لو کان المراد ما ذکر السیّد رحمه الله لقال: «إن جهلتم» و لم یقل (إِنِ ارْتَبْتُمْ) ؛ لأنّ سبب النزول کما ذکر یوجب ذلک؛ فإنّ أُبیّ بن کعب لم یشکّ فی عدّتهنّ و إنّما جهل حکمه، و إنّما أتی بالضمیر مذکّراً لکون الخطاب مع الرجال؛ لقوله - تعالی -: (وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ) و لأنّ النساء یرجعن فی معرفة أحکامهنّ إلی رجالهنّ أو إلی العلماء فکان الخطاب لهم لا للنساء.
ص:97
و الحقّ أنّ الآیة محتملة الأمرین، و الاستناد إلی الآیة الکریمة فی الحکم غیر بیّن و إن کانت الدلالة علی مذهب المرتضی أوضح، و الاعتماد فی الحکم المشهور علی الروایات الکثیرة المعتبرة الأسناد، و وجوب الجمع بینها، و بین الآیة یعیّن المصیر إلی ما ذکروه فی الجواب - و إن کان خلاف الظاهر - مراعاةً للجمع(1).
نقول:
یحتمل فی معنی الآیة (إِنِ ارْتَبْتُمْ) وجهان؛
الأوّل: ما ذکره السیّد المرتضی قدس سره من أنّ المراد بالارتیاب الجهل فی عدّة هؤلاء النساء و عدم العلم بمبلغها.
الثانی: أن یکون الارتیاب فی أنّها یائسة أو غیر یائسة، فیکون المراد من قوله - تعالی -: (وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ...) أی إذا یئسن من المحیض و حصلت لها صفة الآیسات، و هو انقطاع الحیض بحسب الظاهر، و لم یتحقّق کونه لکبر، و وصولها إلی حدّ الیأس منه أو لعارض، فحصل الشکّ فی ذلک، فیجب علیهن العدّة بثلاثة أشهر.
قال فی مجمع البیان: «(وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ) فلا تدرون لکبرٍ ارتفع حیضهنّ أم لعارضٍ، فعدتهنّ ثلاثة أشهر، و هنّ اللواتی أمثالهنّ یحضن؛ لأنّهنّ لو کُنَّ فی سنّ من لا تحیض لم یکن للارتیاب معنی، و هذا هو المرویّ عن أئمّتنا علیهم السلام»(2). و قریب من هذا فی الکشّاف(3).
و قال الشیخ فی معنی قوله - تعالی -: (وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ) : «فشرط فی إیجاب العدّة ثلاثة أشهر إن ارتابت، و الریبة
ص:98
لا تکون إلاّ فیمن تحیض مثلها. و أمّا من لا تحیض مثلها فلا ریبة علیها»(1).
و فی فقه القرآن للراوندی: «قوله - تعالی -: (وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ...) محمول علی الآیسة من المحیض و فی سنّها من تحیض، و فی التی لم تحض و فی سنّها من تحیض؛ لأنّ اللّه - تعالی - شرط فیه ذلک و قیّده بالریبة»(2).
و فی تفصیل الشریعة «إنّ المراد من هذه الجملة الشریفة «إن ارتبتم» هو أنّ هذا القید یدلّ علی عدم ترتّب الحکم علی مطلق الیائسة، بل علی الیائسة المرتابة، و هی الّتی تشکّ فی أنّها بلغت سنّ الیأس أم لا؟ و فی الحقیقة تشکّ فی أنّ عدم الحیض، هل یکون مستنداً إلی الیأس، أو یکون لعارض من مرض أو غیره.
و علیه: فمن بلغت سنّ الیأس مشخّصاً لا یکون حکمها مذکوراً فی الآیة الشریفة، و هکذا بالإضافة إلی قوله - تعالی -: (وَ اللاّئِی لَمْ یَحِضْنَ) ؛ فإنّ الظاهر ثبوت هذا القید فیهنّ، و أنّ المراد ثبوت الریبة فیهنّ؛ بمعنی أنّ المرأة الّتی لم تر الدّم، و لکن شکّت فی أنّ عدم رؤیتها هل لأجل عدم البلوغ بسنّ الحیض، أو مستند إلی عارض آخر، تکون مورداً للحکم فی الآیة. و أمّا المرأة غیر المرتابة، و غیر البالغة سنّ الحیض فلا تعرّض فی الآیة لحکمها.»(3)
فالأقوی فی معنی قوله - تعالی -: (إِنِ ارْتَبْتُمْ) أن یقال: إنّ الارتیاب فی الیأس من المحیض و عدم المحیض، لا الارتیاب فی حکم هؤلاء النساء؛ لأنّه ورد فی بعض الأخبار ما یدلّ علی ذلک، مثل:
صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: و سألته عن قول اللّه - عزّ و جلّ -:
(إِنِ ارْتَبْتُمْ) ما الریبة؟ فقال: «ما زاد علی شهرٍ فهو ریبةٌ، فلتعتدّ ثلاثة أشهر،
ص:99
و لتترک الحیض، و ما کان فی الشهر لم یزد فی الحیض علی ثلاث حیض، فعدّتها ثلاث حیض»(1).
قال الشیخ: «الوجه فیه: أنّه إن تأخّر الدم عن عادتها أقلّ من الشهر فلیس لریبة الحبل، بل ربما کان لعلّة فلتعتدّ بالأقراء، فإن تأخّر الدّم شهراً فإنّه یجوز أن یکون للحمل، فتعتدّ ثلاثة أشهرٍ ما لم تر فیها دماً»2.
و فی معناها صحیحة محمّد بن مسلم؛ لأنّ فیها
«و التی قد ارتفع حیضها و زعمت أنّها لم تیأس»(2).
و صحیحة زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام قال: أمران أیّهما سبق بانت منه المطلّقة، المسترابة...(3) و معنی المسترابة کما فی الفقیه(4) المرأة التی تستریب الحیض.
فالظاهر أنّ المقصود من الارتیاب فی الآیة، الارتیاب بأنّها یائسة أو غیر یائسة، لا الارتیاب فی العدّة، و لا أقلّ أنّ الآیة تحتمل الأمرین، فلا یمکن الاستدلال بها علی ما ذهب إلیه السیّد المرتضی رحمه الله.
إنّ أهمّ الروایات التی یمکن أن یستدلّ بها لمذهب السیّد المرتضی و أتباعه ما یلی:
1 - روایة
أبی بصیر قال: «عدّة التی لم تبلغ الحیض ثلاثة أشهر، و التی
ص:100
قد قعدت من المحیض ثلاثة أشهر»(1). و دلالتها واضحة.
2 -
صحیحة الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «عدّة المرأة التی لا تحیض، و المستحاضة التی لا تطهر، و الجاریة التی قد یئست و لم تدرک الحیض ثلاثة أشهر، و التی یستقیم حیضها ثلاث حیض، متی ما حاضتها فقد حلّت للأزواج»(2).
و فی روایة
محمّد بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: فی الجاریة التی لم تدرک الحیض: قال: «یطلّقها زوجُها بالشهور» الحدیث(3).
قال العلاّمة: «روایة أبی بصیر ضعیفة السند؛ لأنّ ابن سماعة و ابن جبلة و علی ابن أبی حمزة کلّهم منحرفون عن الحقّ، و أبو بصیر لم یسندها إلی إمام، و مع ذلک فهی محمولة علی ما إذا کانتا فی سنّ من تحیض»(4).
و قال الشیخ رحمه الله بعد ذکر هذا الخبر: «فهذا الخبر نحمله علی من تکون مثلها تحیض؛ لأنّ اللّه - تعالی - شرط ذلک و قیّده بمن یرتاب بحالها. قال اللّه - تعالی -:
(وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ وَ اللاّئِی لَمْ یَحِضْنَ) فشرط فی إیجاب العدّة ثلاثة أشهر أن تکون مرتابة.
و کذلک کان التقدیر فی قوله - تعالی -: (وَ اللاّئِی لَمْ یَحِضْنَ) أی فعدّتهنّ ثلاثة أشهر، و هذا أولی ممّا قاله ابن سماعة؛ لأنّه قال: تجب العدّة علی هؤلاء کلّهنّ، و إنّما تسقط عن الإماء العدّة؛ لأنّ هذا تخصیص منه فی الإماء بغیر دلیل. و الذی ذکرناه مذهب معاویة بن حکیم من متقدِّمی فقهاء أصحابنا و جمیع فقهائنا المتأخِّرین، و هو مطابق لظاهر القرآن»(5)
ص:101
و قال المحقّق الأردبیلی: «و روایة أبی بصیر ضعیفة، و صحیحة الحلبی تحمل علی ما حمله الشیخ علیه روایة أبی بصیر کما تقدّم.
علی أنّ الصحیحة مشتملة علی حکم المستحاضة، و القائل به غیر ظاهر.
و علی أنّ عدّة المسترابة ثلاثة حیض، مع أنّ عدّتها أحد الأمرین: إمّا ثلاثة أشهر أو ثلاثة أطهار، و فی متنها أیضاً شیء»(1).
و یؤیّد حمل الشیخ روایة
محمّد بن حکیم عن العبد الصالح علیه السلام قال: قلت له:
المرأة الشابّة التی لا تحیض و مثلها یحمل، طلّقها زوجها، قال: «عدّتها ثلاثة أشهر»(2).
و قال الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی: «و یمکن حمل ما تضمّن العدّة هنا علی التقیّة؛ لموافقها لمذهب العامّة، و علی الاستحباب»(3).
لم یحتجّ السیّد بهذه الأخبار؛ لأنّه لا یعتبر الأخبار الصحیحة الواردة بطریق الآحاد، فکیف بمثل هذه الأخبار، و لذا استند إلی الآیة فقط.
نعم، هذه الروایات موافقة لمذهبه لا أنّها تدخل فی حجّته.
القول الثانی: - و هو الأقوی - ما قال المشهور من أنّه لا تجب علی الصغیرة العدّة فی فرض المسألة.
ص:102
قال الشیخ رحمه الله: «و مَن طلّق صبیّة لم تبلغ المحیض و قد کان دخل بها فعدّتها ثلاثة أشهرٍ إن کانت فی سنّ من تحیض؛ و هی أن تبلغ تسع سنین، و إن صغرت عن ذلک لم یکن علیها عدّةٌ من طلاق»(1).
ذهب إلی هذا القول أکثر الأصحاب، منهم: المفید(2) و الصدوق(3) و سلاّر(4)
و أبو الصلاح الحلبی(5) و ابن البرّاج(6) و ابن حمزة(7) و ابن إدریس(8) و من تأخّر(9)
عنهم، و به قال أیضاً جماعة من المتأخِّرین(10) و متأخِّری المتأخِّرین(11) و بعض أعلام العصر(12).
قال فی تحریر الوسیلة: «لا عدّة علی من لم یدخل بها و لا علی الصغیرة؛ و هی من لم تکمل التسع و إن دخل بها، و لا علی الیائسة؛ سواء بانت فی ذلک کلّه بطلاق أو فسخ أو هبة مدّةٍ أو انقضائها»(13)
ص:103
و فی تفصیل الشریعة: «لا عدّة علیها - أی علی الصغیرة - و إن دخل بها مع الجواز أو بدونه»(1).
قد استدلّ لعدم ثبوت العدّة للصغیرة باُمورٍ:
الأوّل: الإجماع کما ادّعاه فی الریاض(2).
و فیه: أنّه - مع مخالفة السیّد المرتضی و من تبعه - لا یمکن الجزم بتحقّق الإجماع التعبّدی الکاشف عن رأی المعصوم علیه السلام، مضافاً إلی أنّه محتمل المدرکیّة، فلا یکون دلیلاً مستقلاًّ فی المسألة.
الثانی: الأصل، و فیه: أنّه مع وجود الدلیل لا یجری الأصل.
الثالث: - و هو العمدة - النصوص المستفیضة، بل کما قال فی الریاض و الجواهر: کادت تکون متواترة:
منها: معتبرة
عبد الرحمن بن الحجّاج قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «ثلاث تتزوّجن علی کلّ حال: التی لم تحض و مثلها لا تحیض. قال: قلت: و ما حدّها؟ قال: إذا أتی لها أقلّ من تسع سنین، و التی لم یدخل بها، و التی قد یئست من المحیض و مثلها لا تحیض. قلت: و ما حدّها؟ قال: إذا کان لها خمسون سنة»(3).
و منها: الصحیحة الثانیة لعبد الرحمن بن الحجّاج أو موثّقته(4).
قال فی الوسائل: و الظاهر تعدّد الروایتین، و الروایة الثانیة مخصوصة بالقرشیّة
ص:104
و النبطیّة، و الروایة الاُولی مخصوصة بغیرهما(1).
و منها: معتبرة
محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «التی لا تحبل مثلها لا عدّة علیها»(2).
قال الشیخ الحرّ العاملی رحمه الله فی ذیلها: «هذا یدلّ علی حکم الصغیرة أیضاً، و هو ظاهر».
و منها: صحیحة
زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الصبیّة التی لا یحیض مثلها، و التی قد یئست من المحیض، قال: «لیس علیهما عدّة و إن دخل بهما»(3).
و منها:
ما رواه فی الفقیه عن جمیل أنّه قال فی الرجل یطلّق الصبیة التی لم تبلغ و لا تحمل مثلها، و قد کان دخل بها، و المرأة التی قد یئست من المحیض و ارتفع طمثها و لا تلد مثلها. فقال: «لیس علیهما عدّة»(4).
قال المحدّث البحرانی: «یکون الخبر صحیحاً»(5).
و رواه فی الکافی(6) و السرائر(7) مع اختلاف یسیر، و الصدوق رحمه الله عبّر عنه بلفظ: «أنّه قال فی الرجل»، و بالنظر إلی هذه القرائن یکون الخبر صحیحاً.
و قال المحقّق الأردبیلی: «و لا یضرّ إرسال مثل جمیل فی مثلها». و قال فی الفقیه(8): «و فی روایة جمیل أنّه قال فی الرجل إلی آخر الروایة، و کأنّه نقل بلا واسطة عن أبی عبد اللّه علیه السلام»(9)
ص:105
و مثلها المرسلة الثانیة لجمیل بن درّاج رواها فی التهذیب(1) و یؤیّده أنّ المقتضی للاعتداد زال، فتزول العدّة؛ لأنّ العدّة إنّما شُرِّعت لاستعلام فراغ الرحم من الحمل غالباً، و هذه الحکمة منتفیة هنا قطعاً، فلا وجه لوجوب العدّة، و یشعر بهذه الحکمة روایة محمّد بن مسلم المتقدِّمة.
و أیضاً أنّ غیر المدخول بها لا عدّة علیها إجماعاً، فکذا الصغیرة؛ إذ الدخول هنا لا اعتبار به(2).
ما سبق ذکره کان فی عدّة الطلاق، و أمّا عدّة الوفاة فلا خلاف بین الفقهاء(3) فی أنّ الحرّة الحائل المتوفّی عنها زوجها تعتدّ أربعة أشهرٍ و عشرة أیّامٍ، صغیرة کانت أو کبیرة، مدخولاً بها أو غیر مدخول بها، دائمة أو متمتّعاً بها، بالغاً کان الزوج أو غیره.
و یدلّ علی ذلک أوّلاً: قوله تعالی: (وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْواجاً یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً)4 فإنّها بإطلاقها شاملة لجمیع ما ذکرنا. قال فی تفصیل الشریعة: «و مقتضی إطلاقه عدم الفرق بین الموارد المذکورة حتی بالنسبة إلی الزوجة غیر المدخول بها، التی لا عدّة لها فی الطلاق، کما أنّه لا فرق بین
ص:106
أن یکون الزوج کبیراً أو صغیراً»(1).
و ثانیاً: الأخبار الواردة فی المقام، و هی مستفیضة، بل کادت تکون متواترة.
منها: صحیح
الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، أنّه قال فی المتوفّی عنها زوجها إذا لم یدخل بها: «إن کان فرض لها مهراً فلها مهرها الذی فرض لها، و لها المیراث، و عدّتها أربعة أشهر و عشراً کعدّة التی دخل بها، و إن لم یکن فرض لها مهراً فلا مهر لها، و علیها العدّة و لها المیراث»(2).
و منها: مرسلة
عبد الرحمن بن الحجّاج، عن علی بن الحسین علیهما السلام قال فی المتوفّی عنها زوجها و لم یدخل بها: «إنّ لها نصف الصداق، و لها المیراث و علیها العدّة»(3).
و منها: صحیحة
زرارة قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل تزوّج جاریة لم تدرک لا یجامع مثلها، أوْ تزوّج رتقاء، فأُدخلت علیه، فطلّقها ساعة ادخلت علیه؟ قال:
«هاتان ینظر إلیهنّ من یوثق به من النساء، فإن کنّ کما دخلن علیه فإنّ لها نصف الصداق، الذی فرض لها، و لا عدّة علیهنّ منه. قال: فإن مات الزوج عنهنّ قبل أن یطلّق فإنّ لها المیراث و نصف الصداق، و علیهنّ العدّة أربعة أشهر و عشراً»(4).
و کذا الأخبار المعتبرة الاُخری (5).
فالنصوص مع کثرتها و صحّة أسنادها، بعضها صریح فی الصغیرة، و بعضها
ص:107
مطلق یشمل کلّ امرأة صغیرةً کانت أو کبیرة، دخل بها أو لم یدخل بها، بالغاً کان الزوج أو غیره(1) ، و حیث إنّ الصغیرة لا تکلیف علیها علی نحو الإلزام، فالحکم یتوجّه إلی الولیّ، و هو الذی یأمر الصغیرة برعایة مسائل العدّة کما هو ظاهر.
هذا، و فی ذیل روایة
الشیخ فی التهذیب عن محمّد بن عمر الساباطی قال:
و سألته عن المتوفّی عنها زوجها من قبل أن یدخل بها؟ قال: «لا عدّة علیها هما سواء»(2) ، فهذه تدلّ علی عدم ثبوت العدّة علی الصغیرة.
و لکن یمکن الجواب عنها، کما قال الشهید الثانی رحمه الله: «و أمّا ما رُوی فی شواذّ أخبارنا من عدم وجوب العدّة علی غیر المدخول بها فهو - مع ضعف سنده - معارض بما هو أجود سنداً و أوفق لظاهر القرآن و إجماع المسلمین»(3).
و تبعه سبطه السیّد العاملی(4) و صاحب الجواهر(5).
و قال المحدّث البحرانی: «و الأظهر عندی أنّها محمولة علی التقیّة، کما یشیر إلیه
ما رواه الشیخ رحمه الله فی التهذیبین عن عبید بن زرارة قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجلٍ طلّق امرأته قبل أن یدخل بها، أ علیها عدّة؟ قال: لا. قلت له: المتوفّی عنها زوجها قبل أن یدخل بها، أ علیها عدّة؟ قال: أمسک عن هذا(6).
و کذا موثّقة
عبید بن زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی المتوفّی عنها زوجها و لم یدخل بها، و فی آخرها قلت: و العدّة؟ قال: «کفّ عن هذا»(7).
ص:108
و لا ریب أنّ أمره علیه السلام للسائل بالکفّ و الإمساک فی هذین الخبرین لا وجه له إلاّ التقیّة(1).
و قوّی فی الجواهر وجوب عدّة الوفاة للصغیرة کالکبیرة، بأنّه فرق بین عدّة الطلاق، و عدّة الوفاة التی هی فی الحقیقة لإظهار التحزّن و التفجّع علی الزوج و الاحترام لفراشه، و لذلک اعتبرت بالأشهر و أمر فیها بالحداد، بخلاف عدّة الطلاق المعتبر فیها الأقراء أوّلاً و بالذات(2).
ذهب جمهور فقهاء العامّة إلی أنّ عدّة الزوجة الصغیرة المتوفّی عنها زوجها أربعة أشهر و عشرة أیّام؛ لقوله - تعالی -: (وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْواجاً یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً)3 .
قال ابن شاس: «المتوفّی عنها زوجها علیها عدّة الوفاة... و إن کانت حائلاً، فتعتدّ الحرّة بأربعة أشهرٍ و عشرة أیّامٍ؛ سواء کانت مدخولاً بها أو غیر مدخولٍ بها، صغیرةً أو کبیرةً، حرّةً أو أمَةً، مؤمنةً أو کافرة»(3) ، و کذا فی أسهل المدارک(4) ، و المجموع شرح المهذّب(5) و البنایة فی شرح الهدایة(6) و کثیرٍ من کتبهم(7)
ص:109
المشهور بین الفقهاء أنّه یجب علی الزوجة الصغیرة - کالکبیرة - الحداد، و هو لغةً (1) المنع، و شرعاً «ترک ما فیه زینة من الثیاب، و الادهان المقصود بها الزینة و التطیّب فیها أو فی البدن، و التکحیل بالأسود أو بغیره ممّا فیه زینةٌ بلونه أو بغیره»(2).
و فی تفصیل الشریعة: «و المراد منه ترک کلّ ما یعدّ زینة، و ارید به التزیّن للزوج... و من المعلوم اختلاف ذلک بحسب الأشخاص من جهة السنّ، و من جهة الغنی و الفقر، و من جهة الشرف و غیره، و بحسب الأزمان و الأمکنة... و أمّا مثل تنظیف البدن... و تزیین الأولاد فلا مانع منه»(3).
قال الشیخ: «المتوفّی زوجها إذا کانت صغیرة علیها الحداد بلا خلاف، و ینبغی لولیّها أن یجنّبها ما یجب علی الکبیرة اجتنابه من الحداد»(4).
و تبعه ابن البرّاج(5) و المحقّق(6). و ظاهر المسالک أنّ هذا الحکم اتّفاقیّ، حیث لم یشر إلی خلافٍ فیه(7). و قال فی الجواهر: «فیستوی ذلک فی الصغیرة، و الکبیرة و المسلمة و الذمّیة، کما صرّح به غیر واحدٍ، بل ظاهر المسالک المفروغیّة منه، بل عن الشیخ فی الخلاف نفی الخلاف فیه»(8)
ص:110
و ذهب إلی هذا القول الشافعی(1) و ابن قدامة(2) و بعض الآخر من فقهاء أهل السنة(3) أیضاً.
و یدلّ علی ذلک الإجماع الذی ادّعاه فی الجواهر(4) و الریاض(5) و المسالک(6)
و هکذا إطلاق النصوص المعتبرة:
منها: صحیحة
ابن أبی یعفور، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن المتوفّی عنها زوجها؟ قال: «لا تکتحل للزینة و لا تطیب، و لا تلبس ثوباً مصبوغاً، و لا تبیت عن بیتها، و تقضی الحقوق، و تمتشط بغسلة، و تحجّ و إن کان فی عدّتها»(7).
و منها: خبر
أبی العبّاس قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: المتوفّی عنها زوجها قال:
«لا تکتحل لزینةٍ، و لا تطیب، و لا تلبس ثوباً مصبوغاً»(8).
و لکن استشکل فیه ابن إدریس، حیث قال: «ولی فی الصغیرة نظر؛ لأنّ لزوم الحداد حکم شرعیّ و تکلیف سمعیّ، و التکالیف لا تتوجّه إلاّ إلی العقلاء»(9).
و فی المختلف: «و قول ابن إدریس: لا بأس به؛ لأنّ الحداد هو ترک ما یحصل به الجمال و الزینة، و لبس الثیاب المزعفرات و الملوّنات التی تدعو النفس إلیها و تمیل الطباع نحوها، و هو إنّما یؤثّر فی البالغ دون الصبیّة غالباً»(10). و قوّاه فی
ص:111
الحدائق(1) و کشف اللثام(2) و الجامع للشرائع(3). و أفتی به السیّد الخوئی(4)
و اختاره أبو حنیفة(5). و مال إلیه فی الریاض(6).
و قال فی تحریر الوسیلة: فی المسألة قولان، أشهرهما الوجوب، بمعنی وجوبه علی ولیّ الصغیرة و المجنونة، فیجنّبهما عن التزیین ما دامتا فی العدة، و فیه تأمّل و إن کان أحوط (7).
و أورد علی ابن ادریس فی الجواهر بقوله: «لا یخفی علی من رزقه اللّه فهم اللسان مساواة الأمر بالحداد؛ للأمر بالاعتداد الذی لا خلاف بین المسلمین - فضلاً عن المؤمنین - فی جریانه علی الصغیرة، علی معنی تکلیف الولیّ بالتربّص بها فیجری مثله فی الحداد، و لا حاجة إلی الإشارة فی النصوص إلی خصوص ذلک؛ ضرورة معلومیّة توجّه التکلیف إلی الأولیاء فی کلّ ما یراد عدم وجوده فی الخارج، نحو ما سمعته فی مسّ الطفل و المجنون کتابة القرآن، و بالجملة: فالمراد التربُّص بها هذه المدّة مجرّدةً عن الزینة، و هو معنی یشمل الصغیر و الکبیر»(8).
و الإنصاف أنّ ما اختاره ابن إدریس و من تبعه فی مقابل قول المشهور وجیه(9) ،
ص:112
لرفع القلم عن الصغیرة، و لأجل هذا تنصرف النصوص عنها، و لا یجب علی الولیّ أن یکلّفها علی الحداد؛ لأنّ ماهیّة حکم وجوب الحداد علی نحو تتوجّه بالمرأة فقط و لا تشمل الصبیّة، کما یشعر إلیها بعض النصوص(1) ، و قیاس هذا بوجوب حفظ الطفل و المجنون عن مسّ کتابة القرآن مع الفارق.
و علی فرض الشکّ یدفع عن الولیّ بالأصل، و ینتج عدم وجوب شیء علیه، إلاّ أن یتمّ الإجماع فی المسألة و هو مشکل؛ لمخالفة بعض الفقهاء و ذهابهم علی عدم وجوب الحداد علی الصغیرة، فلا یکون القول بوجوبه علیها کاشفاً عن رأی المعصوم علیه السلام.
ص:113
قد تقدّم أنّ للأب و الجدّ و غیرهما ولایة علی تزویج الصغار، و هنا سؤال؛ و هو أنّه هل کان للولیّ الولایة علی الطلاق کالنکاح أم لا؟
قد صرّح الفقهاء بعدم الولایة علی الطلاق، بل کان هذا إجماعیّاً بینهم؛ سواء کان الولیّ أباً أو جدّاً أو غیرهما، فلو طلّق ولیّه عنه لم یصحّ.
قال الشیخ رحمه الله: «و الغلام إذا طلّق و کان ممّن یحسن الطلاق و قد أتی علیه عشر سنین فصاعداً جاز طلاقه، و کذلک عتقه و صدقته و وصیّته... و لا یجوز لولیّه أن یُطلّق عنه، اللّهمّ إلاّ أن یکون قد بلغ و کان فاسد العقل؛ فإنّه و الحال علی ما ذکرناه جاز طلاق الولیّ عنه»(1).
و به قال فی المهذّب(2) و السرائر(3). و اختاره الفاضلان(4) و ابنا سعید(5)
و حمزة(6) و الکیدری(7) و الفاضل المقداد(8) و الشهیدان(9). و به قال أیضاً جماعة من المتأخِّرین(10)
ص:114
و استدلّوا علی هذا الحکم بوجوهٍ:
الأوّل: الإجماع الذی ادّعاه الشیخ فی الخلاف(1) ، و ادّعاه أیضاً الفاضل الاصفهانی(2) و السیّد صاحب المدارک(3) و صاحب الجواهر(4) و حکاه فی الریاض(5) عن جماعةٍ.
الثانی: استصحاب بقاء الزوجیّة إذا طلّقها الولیّ، کما أشار إلیه فی کشف اللثام(6) و الجواهر(7) و الخلاف(8) و الریاض(9).
الثالث: أنّه لم تثبت الملازمة بین صحّة النکاح و صحّة الطلاق، فإذا جاز لولیّ الصغیر تزویجه فلا یلازم جواز صحّة الطلاق عنه، کما فی تفصیل الشریعة(10).
الرابع: و هو العمدة، النصوص:
منها: النبوی المقبول بین الفریقین، الذی قال صلی الله علیه و آله و سلم:
«الطلاق بید من أخذ بالساق»(11) و أشار إلیه المحقّق فی الشرائع، حیث قال: «لاختصاص الطلاق
ص:115
بمالک البضع»(1).
و قال فی المسالک: أشار بهذا التعلیل إلی الروایة عنه صلی الله علیه و آله و سلم قال:
«الطلاق بید من أخذ بالساق». و المبتدأ منحصر فی خبره، و هو یقتضی انحصار وقوع الطلاق المعتبر فی الزوج المستحقّ للوصف(2).
و فی الجواهر: «و یدلّ بمقتضی الحصر علی اختصاص الطلاق بمالک البضع علی وجه ینافی الطلاق بالولایة، دون الوکالة التی هی فی الحقیقة طلاق من المالک عرفاً»(3).
و منها: روایة فضل بن عبد الملک - و عبّر عنها السیّد صاحب المدارک(4)
بالصحیحة -
قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یزوّج ابنه و هو صغیر؟ قال:
لا بأس. قلت: یجوز طلاق الأب؟ قال: لا. الحدیث(5).
و منها: موثّقة
عبید بن زرارة(6) ، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الصبیّ
ص:116
یزوّج الصبیّة هل یتوارثان؟ قال: إن کان أبواهما هما اللذان زوّجاهما فنعم.
قلنا: یجوز طلاق الأب؟ قال: لا. و رواها الشیخ بطریق صحیح، و الصدوق بطریق معتبر إلی قوله: فنعم، و زاد: قال القاسم، فإذا کان أبواهما حیّین فنعم. و کذا رواه أحمد بن محمّد بن عیسی فی نوادره(1).
و منها: صحیحة
الحلبی قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الغلام له عشر سنین فیزوّجه أبوه فی صغره، أ یجوز طلاقه و هو ابن عشر سنین؟ قال: فقال: «أمّا تزویجه فهو صحیح، و أمّا طلاقه فینبغی أن تحبس علیه امرأته حتّی یدرک، فیعلم أنّه کان قد طلّق، فإن أقرّ بذلک و أمضاه فهی واحدة بائنة، و هو خاطب من الخطّاب، و إن أنکر ذلک و أبی أن یمضیه فهی امرأته» الحدیث(2).
و منها: صحیحة
محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام لأنّ فی ذیلها: قلت له:
فهل یجوز طلاق الأب علی ابنه فی صِغَره؟ قال: «لا»(3).
المشهور بینهم أیضاً أنّه لا ولایة للأولیاء أباً کان أو غیره علی الطلاق، و لو طلّق ولیّ الصبیّ امرأته لم یصحّ، فنذکر فیما یلی شطراً من کلماتهم:
أ - الحنفیة
فی المبسوط للسرخسی: «و خلع الصبیّ و طلاقه باطلٌ؛ لأنّه لیس له قصد معتبر شرعاً، خصوصاً فیما یضرّه... ثمّ قال: و کذلک فعل أبیه علیه فی الطلاق
ص:117
باطل؛ لأنّ الولایة إنّما تثبت علی الصبیّ لمعنی النظر له و لتحقّق الحاجة إلیه، و ذلک لا یتحقّق فی الطلاق و العتاق»(1) و أشار إلی هذا المعنی أیضاً فی ردّ المحتار(2).
ب - الشافعیّة
فی المهذّب: «و لا یجوز للأب أن یطلّق امرأة الابن الصغیر بعوضٍ و غیر عوضٍ»(3) ، و کذلک فی شرحه(4).
و قال الماوردی: «لا یجوز لولیّ الصبیّ و المجنون من أب و لا غیره أن یطلّق عنه و لا یخالع، فإن طلّق لم یقع طلاقه و لم یصحّ خلعه...
ثمّ قال: دلیلنا قول النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم: الطلاق لمن أخذ بالسّاق(5). معناه إنّما یملک الطلاق من ملک الأخذ بالسّاق؛ یعنی البضع، و الولیّ لا یملک البضع فلم یملک الطلاق، و لأنّ کلّ من لم یملک البضع لم یملک بنفسه الطلاق، کالأجنبی...»(6).
ج - المالکیّة
أنّهم قائلون بصحّة طلاق الولیّ إذا کان بعوضٍ، و عدم جوازه إذا طلّق عنه بغیر عوضٍ.
قال ابن شاس: «أرکان الخلع أربعة: العاقدان و العوضان. الأوّل: الموجب، و شرطه أن یکون مکلّفاً زوجاً، أو من اقیم مقامه، کالأب فی غیر البالغ من بنیه إذا أخذ له شیئاً...»(7) و کذا فی شرح الکبیر(8)
ص:118
و فی بدایة المجتهد: «و قال مالک: یخالع الأب علی ابنته الصغیرة کما ینکحها، و کذلک علی ابنه الصغیر؛ لأنّه عنده یطلّق علیه، و الخلاف فی الابن الصغیر. قال الشافعی و أبو حنیفة: لا یجوز؛ لأنّه لا یطلّق علیه عندهم، و اللّه أعلم»(1).
و استدلّ فی الحاوی الکبیر لهذا القول: «بأنّ طلاقه بعوضٍ کالبیع بغیر عوضٍ، کالهبة، و لولیّه أن یبیع ماله و لیس له أن یهبه»(2).
د - الحنابلة
فی مذهبهم أیضاً قولان:
أحدهما: یملک الولیّ؛ أی یملک تطلیق زوجة الصغیر الذی تحت ولایته، و هو قول عطاء و قتادة، لأنّ ابن عمر طلّق علی ابن له معتوه. رواه أحمد.
و عن عبد اللّه بن عمرو أنّ المعتوه إذا عبث بأهله طلّق علیه ولیّه... و لأنّه یصحّ أن یزوّجه فیصحّ أن یطلّق علیه إذا لم یکن متّهماً، کالحاکم یفسخ للإعسار و یزوّج الصغیر.
و القول الآخر: لا یملک ذلک، و هو قول أبی حنیفة و الشافعی؛ لأنّ النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم قال:
الطلاق لمن أخذ بالسّاق... و لأنّه إسقاط لحقّه، فلم یملکه کالإبراء من الدین و إسقاط القصاص، و لأنّ طریقة الشهوة، فلم یدخل فی الولایة(3).
و قال النووی: «لا یجوز أن یخلع البنت الصغیرة من زوجها بعوضٍ من مالها؛ لأنّه فی خلعها یسقط حقّها من المهر و النفقة و الاستمتاع»(4)
ص:119
فرع
بعد ما تحقّق أنّه لیس للولی أن یطلّق زوجة الصغیر الذی تحت ولایته، لا بدّ من ذکر فرعٍ یناسب هذا المقام، و هو: - کما فی المناهل - أنّه إذا عَقَدَ الولیّ من الأب و الجدّ له علی امرأةٍ بکراً کانت أو ثیّباً لولده الصغیر الذی لم یبلغ، و زوّجها منه علی وجه الانقطاع و التمتّع إلی مدّةٍ معیّنة، ولایةً عنه و ملاحظةً لمصلحته، فلا إشکال فی صحّة هذا العقد، و هل یجوز و یصحّ لهذا الولیّ أن یهب للزوجة المتمتّع بها بعض المدّة المفروضة فی أثنائها قبل بلوغ الصغیر ولایة عنه، حیث یری مصلحته فی ذلک أم لا؟ فیکون الإبراء وهبة المدّة کالطلاق فی عدم جوازه من الولیّ.
- إلی أن قال: - لم أجد إلی الآن أحداً من أصحابنا المتقدِّمین و لا من المتأخِّرین و لا من متأخِّریهم تعرّض لهذه المسألة من الجواز و العدم»(1).
و المسألة ذات وجهین: من عموم أدلّة الولایة المقتضی لشمولها هذا المورد، و من أنّ الحکمة المقتضیة لمشروعیّة ولایة الولیّ فی الجملة یقتضی العموم قطعاً، و الخروج فی الطلاق لا ینافیه؛ لأنّه بسبب ورود دلیل خاصّ. و أیضاً لاتّحاد طریق المسألتین؛ فإنّ طریق جواز تصرّفه فی المال هو الطریق فی جواز تصرّفه فی اموره.
هذه الوجوه تستدعی أنّه یجوز للولیّ أن یهب للزوجة المتمتّع بها المدّة المفروضة فی أثنائها.
و لکن فی قبال هذه الوجوه: أنّ الأصل عدم ثبوت ولایة الولیّ فی إبراء المدّة، کما لم تثبت فی الطلاق، و أنّ الأصل بقاء الزوجیّة و عدم حصول التفریق بین الزوجین بمجرّد هبة الولیّ للمدّة.
و بالجملة: ولایة الولیّ علی خلاف الأصل، فیلزم فیه الاقتصار علی ما قام
ص:120
دلیل من الأدلّة الأربعة علی ثبوتها، و الوجوه التی تدلّ علی ولایة الولیّ لم یثبت شمولها لمحلّ البحث.
قال فی کشف الغطاء: «من ثبت له ولایةٌ فلا بدّ فیها من الاقتصار علی المورد المتیقّن و الشروط المقرّرة»(1).
و قال فی المناهل: «و المسألة فی غایة الإشکال، فلا ینبغی فیها ترک الاحتیاط، و أضاف أنّ القول الأوّل هو الأقرب.
و قد حکی هذا القول عن المیرزا المهدی المشهدی و الشیخ جعفر النجفی، و اختاره الفاضل القمّی صاحب القوانین، محتجّاً علیه بأنّ الأصل فی الولیّ صحّة تصرّفاته إلاّ ما قام الدلیل علی المنع، و مستنده فی هذا الأصل هو الاستقراء، و من المعلوم صحّة تصرّفاته فی کثیرٍ من الاُمور، کالبیع و الشراء و الإکساء و الإسکان و الزرع و الضرع و الإجارة و المضاربة و الأخذ بالشفعة و الرهن و تعلیم الصنائع و العلم و الآداب و النکاح، و استیفاء الحقوق مثل القصاص و الدیات و قطع الدعاوی(2).
و قال السیّد الخوئی: «هل یجوز لولیّ الصبیّ أن یهب المتمتّع بها المدّة؟ قولان:
أظهرهما الجواز»(3).
نقول: الأقرب - کما قال صاحب المناهل - القول الأوّل، للوجوه التی ذکرها و إن کان مقتضی الاحتیاط هو القول الثانی، و اللّه هو العالم.
فی آخر الکلام یلزم أن نشیر إلی أنّه یکون للأب و الجدّ و الوصیّ منهما
ص:121
و الحاکم أنواع أُخر من الولایة علی النفس، کولایتهم علی تأدیب الصغار و علی إحرامهم فی الحجّ و غیرها سنذکرها فی الأبواب التی تناسب البحث عنها، و التی سنعقدها للتحقیق فی الأحکام المذکورة إن شاء اللّه تعالی.
ص:122
لا خلاف فی أنّه لا یجوز للرجل لمس الأجنبیّة و لا النظر إلیها، و استثنی جماعة الوجه و الکفّین، و لا للمرأة لمس الأجنبیّ و النظر إلیه سواء کان بشهوةٍ أم لا؟ و سواء کان مع خوف الفتنة أو الأمن منها(1)
ص:123
و أمّا حکم نظر الرجل للصبیّة و الصبیّ و لمسهما و تقبیلهما، و هکذا نظر الصبیّ الممیّز للصّبیة و لمسها و تقبیلها و بالعکس، و کذا نظر المرأة الصبیّ و الصبیّة و لمسهما و تقبیلهما؟ فعقدنا هذا الفصل للتحقیق فیها، (و فیه مباحث):
ص:124
الظاهر أنّه لا خلاف فی جواز نظر الرجل إلی الصبیّة الصغیرة التی لیست فی مظنّة الشهوة إذا لم یکن بتلذّذٍ و شهوةٍ و خوف الفتنة.
قال العلاّمة فی التذکرة: «الصبیّة الصغیرة التی لیست فی مظنّة الشهوة یجوز للرجل النظر إلیها؛ لأنّ داعی الشهوة منفیّ بالنسبة إلیها، و لا فرق بین حدّ العورة و غیره، لکن لا یجوز النظر إلی فرجها.
و أمّا إن کانت فی مظنّة الشهوة فلا یجوز النظر إلیها»(1). و کذا فی التحریر(2)
و الإیضاح(3).
و قال المحقّق الثانی: «إن کانت صبیّة صغیرة لم تبلغ مبلغاً تکون فی مظنّة الشهوة، یجوز النظر إلیها؛ لانتفاء داعی الشهوة الذی هو مناط التحریم، و تجویز تغسیل الأجنبی بنت ثلاث سنین مجرّدة ینبّه لذلک»(4).
و تبعه فی المسالک(5). و کذا فی الریاض(6) و الحدائق(7). و ذهب إلیه أیضاً
ص:125
فی الجواهر(1) و تفصیل الشریعة(2) و غیرها(3).
و قال الشیخ الأعظم: «ثمّ إنّ جواز النظر إلی الصبیّة مشروط بعدم الوصفین، أعنی التلذّذ و الریبة و یحرم معهما، و مع مظنّتهما یکره»(4).
و یمکن أن یستدلّ لإثبات هذا الحکم باُمور:
الأوّل: عدم وجود المقتضی(5) للحرمة؛ لأنّ قوله - سبحانه -: (وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ...) الآیة(6) مختصّ بالبالغات، حیث إنّ التکلیف لا یشمل غیر البالغ(7) ، فلا یجب علی الصبیّة التستّر، و من هنا یجوز النظر إلیها باعتبار أنّ حرمة النظر إلی المرأة إنّما استفیدت(8) من وجوب التستّر علیها؛ لأنّ التستّر لا موضوعیة له، و إنّما هو مقدّمة لعدم النظر إلیها، و حیث إنّ وجوب التستّر
ص:126
غیر ثابت علی الصبیّة فلا بأس بالنظر إلیها(1).
الثانی: الأصل، قال الشیخ الأعظم: «لو کانت المنظورة غیر بالغةٍ فیجوز للرجل النظر إلیها؛ للأصل»(2).
الثالث: السیرة العملیّة القطعیّة المتّصلة ظاهراً بزمن المعصوم علیه السلام(3).
الرابع: طوائف من الروایات:
منها: ما ورد فی تغسیل الرجل و المرأة الصغیرة و الصغیر، کروایة أبی النمیر الذی رواها المشایخ الثلاثة -
قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: حدّثنی عن الصبیّ إلی کم تغسّله النساء؟ فقال: «إلی ثلاث سنین»(4).
و روایة
عمّار الساباطی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، أنّه سئل عن الصبیّ تغسّله امرأةٌ؟ فقال: «إنّما یغسّل الصبیان النساء». و عن الصبیّة تموت و لا تصاب امرأة تغسّلها؟ قال: «یغسّلها رجل أولی الناس بها»(5).
و ضعف سندهما منجبرٌ بالشهرة بین الأصحاب، بل بالإجماع الذی ادّعاه فی التذکرة(6) و المنتهی(7) و النهایة(8).
و فی الجواهر: «بل الإجماع علیه محصّل فضلاً عن المنقول»(9)
ص:127
و یشهد له التتبّع فی کلمات الفقهاء، إذ لم یوجد خلافٌ بین أصحابنا المتقدِّمین و المتأخِّرین.
و منها: و ما ورد فی عدم وجوب القناع علی الصغیرة، و جواز تکشّف المرأة عند الصبیّ:
1 - کصحیحة
محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لا یصلح للجاریة إذا حاضت إلاّ أن تختمر(1) إلاّ أن لا تجده»(2).
حیث إنّ مفهوم الشرط یدلّ علی عدم وجوب الاختمار قبل البلوغ، فلا بأس بالنظر إلیها؛ لأنّ وجوب التستّر علیها مقدّمة لعدم النظر إلیها، فإذا لم یجب التستّر جاز النظر؛ للتلازم عرفاً بین عدم وجوب التستّر، و جواز النظر بالإضافة إلی المناط.
2 - صحیحة
عبد الرحمن الحجّاج قال: سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن الجاریة التی لم تدرک متی ینبغی لها أن تغطّی رأسها ممّن لیس بینها و بینه محرم؟ و متی یجب علیها أن تقنّع رأسها للصلاة؟ قال: «لا تغطّی رأسها حتّی تحرم علیها الصلاة»(3).
یعنی حتّی تحیض؛ فإنّها تدلّ بوضوح علی عدم وجوب التستّر علیها، و جواز إبدائها لشعرها ما لم تحض، و بثبوت ذلک یثبت جواز النظر إلیها بالملازمة العرفیّة کما تقدّم(4)
ص:128
قال فی المستمسک: «و الصحیحة و إن کانت ظاهرة فی جواز تکشّف الصبیّة للبالغ، لکنّها تدلّ بالملازمة العرفیّة علی جواز نظره إلیها»(1).
3 - صحیحة
البزنطی، عن الرضا علیه السلام قال: «یؤخذ الغلام بالصلاة و هو ابن سبع سنین، و لا تغطّی المرأة شعرها منه حتّی یحتلم»(2).
4 - صحیحته الاُخری
عن الرضا علیه السلام قال: لا تغطّی المرأة رأسها من الغلام حتّی یبلغ الغلام»(3).
قال الشیخ الأعظم: «و هاتان الروایتان و إن دلّتا علی جواز تکشّف المرأة عند الصبیّ، إلاّ أنّهما تدلاّن علی جواز نظر الرجل إلی الصبیّة، بعدم القول بالفصل»(4).
و الحاصل: أنّه إذا لم یکن نظر الرجل إلی الصغیرة بتلذّذ و شهوة و ریبة، و لم یکن خوف افتتان، یجوز ذلک و لا خلاف فیه.
و ظاهر بعضها أنّه یجوز النظر إلیها قبل البلوغ، کما استظهره فی العروة و التعلیقات علیها(5).
و لکن قال السیّد أبو الحسن الاصفهانی فی الوسیلة بالاحتیاط الوجوبی، بأنّه یقتصر علی مواضع لم تجر العادة علی سترها بالألبسة المتعارفة، مثل الوجه و الکفّین و شعر الرأس و الذراعین و القدمین، لا مثل الفخذ و الألیین و الظهر و الصدر، و الثدیین(6)
ص:129
و قال فی تحریرها: «الأحوط و الأولی ذلک، و لا ینبغی ترک الاحتیاط فیها»(1). و کذا فی تفصیل الشریعة، و زاد أنّه «و إن نوقش بل قیل: بعدم صدق العورة المضافة إلی المؤمن و المؤمنة و الرجل و المرأة قبل تحقّق البلوغ»(2). و هذا الاحتیاط حسن.
ظهر ممّا ذکرنا أنّه لا یجوز للرجل النظر إلی الصبیّة مع الشهوة و التلذّذ، و یدلّ علیه ما ذکر فی تفسیر قوله تعالی: (قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ...)3 من أنّ مقتضی هذه الآیة و کذا قوله - تعالی -: (وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ)4 هو حرمة جمیع الاستمتاعات الجنسیّة علی الإطلاق بالنسبة إلی غیر الزوجة و المملوکة، فیستفاد منها أنّه لا یجوز للرجل الاستمتاع و التلذّذ بالنظر إلی الصبیّة(3).(4)
و کذا یشمله إطلاق النصوص الکثیرة التی تدلّ علی حرمة النظر إلی الأجنبیة، مثل
ما رواه علی بن عقبة - فی المعتبر - عن أبیه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سمعته یقول: «النظرة سهم من سهام إبلیس مسموم، و کم من نظرة أورثت
ص:130
مضافاً إلی أنّ ملاک الحرمة - و هو المفسدة و خوف الوقوع فی الفتنة و ابتلاء الناظر بما هو أشدّ کالزنا و غیره - موجود فی النظر إلی الصغیرة إذا نظر إلیها بتلذّذ و شهوة، و لا فرق بین الکبیرة و الصغیرة فی هذا.
الظاهر أنّه یجوز أن تنظر المرأة إلی الصبیّ الغیر الممیّز؛ للأصل، و اختصاص أدلّة المنع بغیر الأطفال بمقتضی التبادر.
و أمّا النظر إلی الصبیّ الذی یکون فی سنّ التمییز و مظنّة الشهوة، فمع الالتذاذ لا یجوز، و الدلیل علیه ما تقدّم فی حرمة النظر للرجل إلی الصبیّة إن کان مع شهوةٍ و التذاذ؛ لوحدة الملاک حیث لا تفاوت بینهما.
قال فی وسیلة النجاة: «یجوز للمرأة النظر إلی الصبیّ الممیّز ما لم یبلغ، و لا یجب علیها التستّر عنه ما لم یبلغ مبلغاً یترتّب علی النظر منه أو إلیه ثوران الشهوة»(3).
و فی تحریرها: «علی الأقوی فی الترتّب الفعلی و علی الأحوط فی غیره»(4).
و فی المستمسک: «إنّ صحیحة البجلی و إن کانت واردةً فی الصبیّة، لکن یتعدّی منها إلی الصبیّ بالأولویّة، فیجوز نظر المرأة إلی الصبیّ قبل البلوغ»(5)
ص:131
و فی تفصیل الشریعة: «إذا ترتّب علیه - أی علی نظر المرأة إلی الصبیّ الممیّز - الثوران، فإن کان الترتّب فعلیّاً فلا شبهة فی عدم الجواز. و أمّا إذا لم یکن الترتّب فعلیّاً، بل کان النظر منهما موجباً للثوران بالقوّة، فمقتضی الاحتیاط... الترک، و الوجه فیه رعایة مذاق الشرع، حیث إنّ الشارع لا یرضی بذلک بعد کون المنظور إلیه أجنبیّاً و إن کان صبیّاً»(1)(2).
الصبیّ إمّا یکون ممیّزاً و إمّا غیر ممیّزٍ، فإن کان الناظر صبیّاً غیر ممیِّز فلا بأس أن ینظر إلی المرأة؛ بمعنی أنّه لم یحرم علیها التکشّف له.
قال فی التذکرة: «الطفل الذی لم یظهر علی عورات النساء لا حجاب منه، لقوله - تعالی -: (... أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ)3 .
و بالجملة: إذا لم یبلغ مبلغاً یحکی ما یری فحضوره کغیبته، و یجوز له التکشّف من کلّ وجه»(3) ، و لا یجب علی الولیّ منعه منه.
و به قال المحقّق و الشهید الثانیان(4) و الفاضل الهندی(5) و المحدّث البحرانی(6)
ص:132
و کذا فی الریاض(1) و الجواهر(2) و العروة مع التعلیقات(3) و الوسیلة(4)
و تحریرها(5) ، و کذا فی تفصیل الشریعة(6).
و أمّا إن کان ممیِّزاً، فإن کان فیه ثوران شهوةٍ و تشوّقٍ، فهو کالبالغ فی النظر، فیجب علی الولیّ منعه منه، و علی الأجنبیّة التستّر عنه، و به قطع العلاّمة فی التذکرة(7) ، و اختاره المحقّق و الشهید الثانیان(8) ، و قوّاه فی کشف اللثام(9)
و الحدائق(10) و الجواهر(11). و لکن أطلق فی القواعد(12) و التحریر(13).
و الحکم بعدم الجواز مبنیّ علی أنّ ما علم مبغوضیّة وقوعه فی الخارج من الشارع المقدّس علی کلّ تقدیر، بحیث لا یفرق الحال بین أن یکون مرتکبه بالغاً، أو غیر بالغ، کالزنا و شرب الخمر و اللواط و نحوها، فیجب علی المکلّفین المنع من تحقّقه، و سدّ الطریق إلیه، و قطع السبیل علی فاعله قولاً و فعلاً، و علی هذا فحیث إنّ من غیر البعید کون ما نحن فیه من هذا القبیل و لو بلحاظ انتهاء ذلک شیئاً فشیئاً إلی ما هو أعظم منه، باعتبار أنّ ذلک یوجب الاعتیاد، و نتیجته الابتلاء به أو
ص:133
بما هو أشدّ منه بعد البلوغ، یجب علی المرأة قطع السبیل علی الصبیّ، و عدم السماح له بذلک، و هو لا یتحقّق عادةً إلاّ بالستر، فیجب علیها ذلک(1).(2)
و إن کان الصبیّ مع کونه ممیّزاً لم یکن فیه ثوران شهوةٍ و تشوّق، ففی جواز نظره إلی الأجنبیّة - بمعنی أنّه لا یجب علی الولیّ منعه منه و لا یجب علیها الاحتجاب منه - قولان:
أحدهما: الجواز کما استقربه فی التذکرة حیث قال: فالأقرب جواز نظره کما ینظر الرجل إلی محارمه، کما أنّ له الدخول من غیر استئذان إلاّ فی الأوقات الثلاثة(3) ، التی هی مظنّة التبذّل و التکشّف، و ذلک قبل صلاة الفجر، و عند الظهیرة، و بعد صلاة العشاء، قال - سبحانه -: (لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ ثَلاثَ مَرّاتٍ مِنْ قَبْلِ صَلاةِ الْفَجْرِ وَ حِینَ تَضَعُونَ ثِیابَکُمْ مِنَ الظَّهِیرَةِ وَ مِنْ بَعْدِ صَلاةِ الْعِشاءِ ثَلاثُ عَوْراتٍ)4 .
ثانیهما: المنع؛ لعموم قوله - تعالی -: (... أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ)5 .
ففی فقه القرآن للراوندی: «یعنی الصغار الذین لم یراهقوا»(4).
و قال فی الکشّاف: «لَمْ یَظْهَرُوا ، إمّا من ظهر علی الشیء إذا اطّلع علیه؛ أی
ص:134
لا یعرفون ما العورة و لا یمیّزون بینها و بین غیرها. و إمّا من ظهر علی فلان إذا قوی علیه... أی لم یبلغوا أوان القدرة علی الوط ء»(1).
و کذا فی زبدة البیان(2). و مثل ذلک أیضاً فی أحکام القرآن للجصّاص(3).
و قال فی تفسیر الکبیر: «الظهور علی الشیء علی وجهین: الأوّل: العلم به.
الثانی: الغلبة له و الصولة علیه.
فعلی الوجه الأوّل یکون المعنی أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا ؛ أی لم یتصوّروا علی عورات النساء و لم یدروا ما هی لصغرهم، و علی الوجه الثانی: الطفل الذین لم یبلغوا أن یطیقوا إتیان النساء»(4).
و بالجملة:(5) معنی لَمْ یَظْهَرُوا أی لم یمیّزوا بینها و بین غیرها، فیدخل غیره فی النهی عن إبداء الزینة له، و لا أقلّ للجهل بکون الممیّز هو المقصود فی المقام من اَلطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ ، فیدخل فی عموم النهی عن الکشف له، و یجب التستّر منه.
نفی البأس عن هذا القول فی التذکرة، بل لعلّه اختاره(6).
و ذهب إلیه أیضاً المحقّق و الشهید الثانیان(7) ، و استقربه فی کشف اللثام(8)
ص:135
و قال فی الریاض: «أحوطهما المنع فیمنعه الولیّ عنه»(1) ، و قوّاه فی المسالک(2).
و قال المحدّث البحرانی: فالمسألة بالنظر إلی ما ذکره محلّ إشکال و توقّف، إلاّ أنّه یمکن أن یُرجّح الجواز بأنّه الأوفق، بمقتضی الأصل حتّی یقوم دلیل التحریم.
و ما رواه الصدوق فی الفقیه، عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن أحمد بن محمّد بن أبی نصر، عن الرضا علیه السلام قال: یؤخذ الغلام بالصلاة و هو ابن سبع سنین، و لا تغطّی المرأة شعرها منه حتّی یحتلم(3).
و روی الحمیری فی کتاب قرب الإسناد عن أحمد بن أبی نصر، عن الرضا علیه السلام قال: لا تغطّی المرأة رأسها من الغلام حتّی یبلغ الحلم(4).
و التقریب فیهما تلازم جواز کشفها الرأس له و جواز نظره لها، إذ لو حرّم علیه النظر لها لحرم علیها التکشّف له، و الخبران مطلقان بالنسبة إلی من یحصل منه التلذّذ و غیره، و مع عدم تقییدهما بما ذکروه، من استثناء النظر الذی یترتّب علیه التلذّذ، فالدلالة علی الفرد الآخر لا معارض لها، و به یظهر صحّة القول بالجواز فی المسألة»(5).
نقول: و لعلّ کلامه قدس سره هو الأظهر؛ لإطلاق الصحیحتین، و لعموم رفع القلم عن الصبیّ حتّی یحتلم(6) ، إلاّ أنّ الاحتیاط حسن، باعتبار أنّ ذلک یوجب الاعتیاد و الابتلاء به أو بما هو أشدّ منه، فلا ینبغی ترکه.
ص:136
الظاهر أنّ ما ذکرنا من حکم نظر الصبیّ إلی المرأة الأجنبیّة جارٍ بالنسبة إلی نظر الصبیّة إلی الرجل الأجنبی أیضاً؛ بمعنی أنّه إن کانت فیها ثوران الشهوة و تشوّق و یترتّب علی نظرها خوف الفتنة و لو بلحاظ انتهاء ذلک شیئاً فشیئاً إلی ما هو أعظم منه باعتبار ابتلائها بما هو أشدّ منه بعد البلوغ، فهی کالبالغة فی النظر إلی الأجنبی، فیجب علی الولیّ منعها؛ لوحدة الملاک، و هکذا فی نظر الصبیّة و الصبیّ إلی أنفسهما.
إن کانت الصغیرة غیر ممیّزة فالظاهر أنّه یجوز للرجل النظر إلی عورتها، و یدلّ علیه - مضافاً إلی الأصل، و اختصاص أدلّة المنع بغیر الأطفال من البالغین و الممیِّزین - السیرة القطعیّة، و کذا جملة من النصوص المتقدِّمة التی تدلّ علی جواز تغسیل الرجل و المرأة الصبیّة و الصبیّ الممیّزین.
قال المحقّق النراقی: «إن لم یکونوا ممیِّزین فالظاهر الجواز؛ لإطباق الناس فی الأعصار و الأمصار علی عدم منع هؤلاء عن کشف العورات و نظرهم إلیها»(1).
و أمّا النظر إلی عورة الصغیرة إن کانت ممیّزة و فی مظنّة الشهوة، فلا ینبغی الشکّ فی عدم جوازه؛ لإطلاق أدلّة المنع، و الأخبار المتقدِّمة، إذ لا موجب لتخصیصها بالبالغ؛ فإنّ مقتضی قوله علیه السلام: عورة المؤمن علی المؤمن حرام(2) ، هو حرمة النظر إلی عورة المؤمن من دون تقیید بکونه بالغاً، و أیضاً سائر الأدلّة التی تدلّ علی عدم
ص:137
جواز النظر إلی الصغیرة مع تلذّذ و شهوة جاریة هنا بالأولویّة، و هو ظاهر.
و فی الإیضاح: «النظر إلی الصبیّة الصغیرة التی لیست فی مظنّة الشهوة الأجنبیّة جائز؛ لانتفاء دواعی الشهوة، لکن لا یجوز النظر إلی فرجها»(1).
و مثل الصغیرة الصغیر؛ لوحدة الملاک، فإن کان ممیّزاً و فی مظنّة الشهوة لا یجوز للمرأة و لا للرجل النظر إلی عورته.
الصبیّ أو الصبیّة إن کان غیر ممیِّزین، فیجوز لهما النظر إلی عورة الرجل أو المرأة؛ لعدم التکلیف بانتفاء موضوعه الذی هو التمییز.
و أمّا إن کانا ممیِّزین، فالظاهر أنّه یحرم أن ینظرا إلی عورة الرجل أو المرأة، و کذا یحرم أن ینظر الصبیّ إلی عورة الصبیّة و بالعکس، فیجب علی الولیّ منعهما عن ذلک.
قال الشیخ الأعظم: «نعم، النظر إلی العورة و تکشّفها عنده مستثنی إجماعاً علی الظاهر، فیجب علی الولیّ منعه عن النظر إلیها، و یحرم أیضاً للرجال و النساء کشفها عنده»(2) ، و به قال الفقیه المحقّق الفاضل اللنکرانی(3).
و قال المحقّق النراقی: «أمّا مع التمیّز فلا یجوز نظرهم - أی الصبیان - إلی العورة؛ للأمر باستئذان الذین لم یبلغوا الحلم فی الآیة(4) عند العورات الثلاث التی کانوا یضعون فیها الساتر للعورة.
ص:138
ثمّ قال: و تؤیّده الروایتان:
إحداهما:
و الغلام لا یقبِّل المرأة إذا جاز سبع سنین(1).
و الاُخری:
فی الصبیّ یحجم المرأة، قال: إذا کان یحسن یصف فلا(2).
و هل المراد بعدم الجواز هنا حرمته و وجوب الاستئذان علی الصبیّ نفسه، أو الوجوب علی الولیّ أمره و نهیه، أو وجوب تستّر المنظور إلیه عنه؟
الظاهر هو الأوّل و لا بعد فیه؛ لأخصّیة دلیله عن أدلّة رفع القلم(3)
عن الصبیّ»(4).
نقول: مقصوده قدس سره أنّ قوله - تعالی -: (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ ثَلاثَ مَرّاتٍ مِنْ قَبْلِ صَلاةِ الْفَجْرِ وَ حِینَ تَضَعُونَ ثِیابَکُمْ مِنَ الظَّهِیرَةِ وَ مِنْ بَعْدِ صَلاةِ الْعِشاءِ ثَلاثُ عَوْراتٍ لَکُمْ...)
الآیة(5) موجب لتخصیص ما دلّ علی رفع القلم عن الصبیّ، لأنّ الخطاب فی الآیة الکریمة و إن کان متوجِّهاً إلی المکلّفین، إلاّ أنّ الأمر بالاستئذان متوجّه إلی غیر المکلّفین، کما هو واضح، فیتحصّل من الآیة الکریمة أنّ الصبیان مکلّفون فی هذا المورد بعدم النظر إلی عورة الغیر و یجب علیهم ذلک، و تکون هذه الآیة استثناءً و تخصیصاً لحدیث رفع القلم(6) عن الصبیان، و بها تُرفع الید عن إطلاق دلیل رفع القلم کما تُرفع الید عنه فی باب الزنا و اللواط و السرقة و نحوها.
ص:139
و یجیء فی باب جنایات الأطفال زیادة توضیح فی هذه المسألة.
و أورد فی المستمسک علیه بأنّ الآیة الشریفة لیست واردة فی تحریم نظر الصبیّ إلی العورة، و إنّما فی تحریم التطلّع علی بعض الأفعال و الأحوال التی یستقبح التطلّع علیها و یستحیی منه... فالآیة الاُولی لیست واردة فی النظر إلی العورة الحرام، و لا فی تحریم ذلک علی غیر البالغ(1). انتهی ملخّصاً.
و کذا فی مبانی العروة(2).
و یرد علیهما أوّلاً: أنّ الحکم بالاستئذان لأجل عدم النظر إلی العورة، و هو أوّل ما یتبادر من هذا الحکم، و لذا یقدّم فی کلام العرف عند تعلیل الاستئذان، فإذا قیل: لما ذا الاستئذان؟ اجیب بأنّه لأجل أن لا یری عورتهما و حالات العری و الجماع، کما عن بعض المعاصرین(3).
و ثانیاً: أنّ إطلاقات الأخبار التی تدلّ علی حرمة النظر إلی العورة شاملة للصبیّ الممیّز أیضاً، و هکذا النصوص الدالّة علی وجوب تستّر العورة الملازم عرفاً لحرمة النظر، و هی ما یلی:
1 - معتبرة
حنّان بن سدیر، عن أبیه، عن علیّ بن الحسین علیهما السلام فی حدیث قال:
«ما یمنعکم من الاُزر؛ فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم قال: عورة المؤمن علی المؤمن حرام»، الحدیث(4).
فإنّ إطلاقها یشمل غیر البالغ الممیِّز، لأنّ مقتضی قوله علیه السلام:
«عورة المؤمن علی المؤمن حرام» هو حرمة نظر المؤمن إلی عورة المؤمن من دون تقیید بکونه
ص:140
بالغاً؛ فإنّ الممیّز من غیر البالغین إذا أدرک وجود اللّه - تعالی - و آمن به، صدق علیه عنوان المؤمن، و بذلک یصبح مشمولاً لأدلّة المنع.
2 - صحیحة
الحلبی قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یغتسل بغیر إزار حیث لا یراه أحدٌ، قال: «لا بأس»(1).
لأنّ المنع من النظر إلی العورة کان مرتکزاً فی ذهن السائل لکلّ أحدٍ. و أجاب الإمام علیه السلام بأنّه
«لا بأس» و مقتضی کلامه علیه السلام
لا بأس حیث لا یراه أحدٌ، و هذا العموم یشمل الممیّز.
3 - صحیحة
أبی بصیر قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: یغتسل الرجل بارزاً؟ فقال: «إذا لم یَرَهُ أحدٌ فلا بأس»(2) و مقتضی مفهوم الشرط أنّه إذا رآه أحدٌ ففیه بأسٌ.
4 - معتبرة
أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه، عن أبیه، عن آبائه، عن أمیر المؤمنین علیهم السلام قال: «إذا تعرّی أحدکم نظر إلیه الشیطان فطمع فیه، فاستتروا»(3).
و کذا ما رواه الصدوق فی الفقیه و ثواب الأعمال(4).
و ثالثاً: أنّ هناک أفعالٌ عُلِمَ مبغوضیّة وقوعها فی الخارج عند الشارع علی کلّ تقدیرٍ، بحیث لا یفرق الحال بین أن یکون مرتکبها بالغاً أو غیر بالغ، کالزنا و شرب الخمر و اللواط و نحوها، و لعلّ النظر إلی العورة کان من هذا القبیل؛ لأنّ النظر إلی العورة ممّا یستقبح و لو کان من غیر بالغٍ، و أیضاً أنّ نظر الصبیّ إلی العورة
ص:141
ینتهی شیئاً فشیئاً إلی ما هو أعظم منه، و نتیجته الابتلاء بما هو أشدّ من النظر، فلذلک منعه الشارع منه مطلقاً، و کَرِهَهُ الإمام علیه السلام من کلّ أحدٍ کما فی صحیحة
ابن أبی یعفور، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام أ یتجرّد الرجل عند صبّ الماء تری عورته؟ أو یُصبُّ علیه الماء؟ أو یری هو عورة الناس؟ قال: «کان أبی یکره ذلک من کلّ أحدٍ»(1).
و فی روایة تحف العقول:
«ملعون ملعون الناظر و المنظور إلیه»(2).
و یؤیّده
ما جاء فی رسالة (المحکم و المتشابه) للسیّد المرتضی رحمه الله نقلاً من تفسیر النعمانی بسنده... عن علیّ علیه السلام فی قوله - عزّ و جلّ -: (قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ ذلِکَ أَزْکی لَهُمْ)3 معناه «لا ینظر أحدکم إلی فرج أخیه المؤمن، أو یمکنه من النظر إلی فرجه» الحدیث(3).
و رابعاً: أنّ المرتکز فی أذهان المتشرّعة أنّه لا یجوز نظر الصبیان الممیِّزین إلی عورات الکبار، بل إلی عورات أمثالهم حتّی یعدّ ذلک من المنکرات الواضحة، و أیضاً سیرة المتشرّعة هی المنع الشدید للأطفال من النظر إلی العورات(4).
و المتحصّل من جمیع ذلک أنّ نفس هذا العمل مستقبح و مبغوض عند الشارع، و کرهه الإمام علیه السلام و لو صدر من غیر البالغین، و لا ینبغی أن یکون أفراد الناس کالحمر ینظر بعضهم إلی سوأة بعض، فالأظهر ما ذکره الشیخ الأعظم و المحقّق النراقی خلافاً للسیّدین الفقیهین «الحکیم و الخوئی».
ص:142
لا خلاف فی حرمة مسّ ما یحرم النظر إلیه من المرأة للرجل و من الرجل للمرأة.
قال العلاّمة فی التذکرة: «کلّ موضع یحرم فیه النظر فتحریم المسّ أولی؛ لأنّه أقوی و أشدّ فی التلذّذ و الاستمتاع من النظر، و لهذا لا یبطل الصوم بالإنزال المستند إلی النظر و یبطل لو استند إلی الملامسة»(1).
و اختاره ابنه فی الإیضاح(2).
و فی جامع المقاصد: «کلّ موضع حکمنا فیه بتحریم النظر، فتحریم المسّ فیه أولی، و لو توقّف العلاج علی مسّ الأجنبیّة دون نظرها، فتحریم النظر بحاله، و جواز النظر إلی وجه الأجنبیّة و کفّیها لا یبیح مسّهما؛ لأنّ المسّ أدعی إلی الفتنة و أقوی فی تحریک الشهوة»(3).
و کذا فی الجواهر، و لکن زاد فیه: «بل لا أجد فیه خلافاً، بل کأنّه ضروریّ علی وجه یکون محرّماً لنفسه»(4).
و قال الشیخ الأعظم: «ثمّ اعلم أنّ المصنّف قدس سره لم یتعرّض لحکم اللمس، لکنّه اکتفی عن حکمه بالحکم بحرمة النظر، حیث إنّه إذا حرم النظر حرم اللمس قطعاً،
ص:143
بل لا إشکال فی حرمة اللمس و إن جاز النظر؛ للأخبار الکثیرة(1) ، و الظاهر أنّه ممّا لا خلاف فیه»(2).
و کذا فی تحریر الوسیلة(3) و شرحه، و زاد «لعدم الدلیل علی الاستثناء - أی جواز النظر إلی الوجه و الکفّین - بالإضافة إلی المَسّ أیضاً، و علیه: فلا یجوز للأجنبی مصافحة الأجنبیّة المستلزمة للمسّ»(4).
و حکم لمس الصغیرة و الصغیر أیضاً حکم النظر إلیهما، ففی کلّ موضع یجوز النظر إلی الصغیرة کما إذا لم تکن فی مظنّة الشهوة و الالتذاذ یجوز لمسها، و ما لا یجوز کالنظر إلی الصغیرة مع تلذّذ و شهوة و ریبة فلا یجوز لمسها، و الدلیل علیه ما تقدّم فی حکم النظر إلیها، و کذلک لمس المرأة الصبیّ، لوحدة الملاک و عدم التفاوت بینهما.
قال فی التحریر: «المسّ کالنظر فی أحکامه من المنع و الإذن، و یجوز لحاجة المعالجة کالنظر»(5).
و جاء فی العروة: «غیر الممیّز من الصبیّ و الصبیّة؛ فإنّه یجوز النظر إلیهما بل اللمس»(6).
و قال السیّد الحکیم فی شرحها: «هذا فی الجملة من القطعیّات... و کذلک الحکم فی اللمس»(7) ، و به قال المحقّق الفقیه الفاضل اللنکرانی(8)
ص:144
و فی مهذّب الأحکام: و أمّا اللمس، فیمکن أن یستفاد حکمه من حکم التغسیل(1).
و قال بعض المعاصرین: عرف ممّا ذکرنا جواز اللمس من الجوانب کلّها، لمس الصبیّ و الصبیّة للرجل و المرأة، و لمس الرجل و المرأة لهما بدون ریبة(2)
ص:145
و فیه مطلبان:
یجوز للرجل تقبیل الصبیّة قبل أن یأتی علیها ستّ سنین إذا لم یکن عن شهوةٍ و فی معرض الفتنة.
قال السیّد فی العروة: «لا بأس بتقبیل الرجل الصبیّة التی لیست له بمحرم، و وضعها فی حجره قبل أن یأتی علیها ستّ سنین إذا لم یکن عن شهوةٍ». و به قال جمیع المحشّین علیها(1).
و فی المستمسک فی ذیله: «هذا فی الجملة لا إشکال فیه، و تقتضیه السیرة القطعیّة، مضافاً إلی أصل البراءة»(2). و کذا فی مهذّب الأحکام(3).
و جاء فی مبانی العروة: «لا خلاف فیه بین الأصحاب»(4).
و یمکن أن یستدلّ لهذا الحکم بوجوه:
الأوّل: السیرة العملیّة القطعیّة کما تقدّم.
ص:146
الثانی: الأصل، و عدم الدلیل علی حرمته.
الثالث: النصوص، و هی العمدة.
1 -
خبر زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا بلغت الجاریة الحرّة ستّ سنین فلا ینبغی(1) لک أن تقبّلها»(2).
2 - مرفوعة
زکریّا المؤمن رفعه، أنّه قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «إذا بلغت الجاریة ستّ سنین فلا یقبّلها الغلام، و الغلام لا یقبِّل المرأة إذا جاز سبع سنین»(3).
3 - مرسلة
علی بن عقبة، عن بعض أصحابنا قال: کان أبو الحسن الماضی علیه السلام عند محمّد بن إبراهیم والی مکّة و هو زوج فاطمة بنت أبی عبد اللّه علیه السلام، و کانت لمحمّد بن إبراهیم بنت یلبسها الثیاب و تجیء إلی الرجل فیأخذها و یضمّها إلیه، فلمّا تناهت إلی أبی الحسن علیه السلام أمسکها بیدیه ممدودتین و قال: «إذا أتت علی الجاریة ستّ سنین لم یجز أن یقبّلها رجل لیست هی بمحرم له و لا یضمّها إلیه»(4).
4 -
خبر عبد الرحمن بن بحر، عن زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا بلغت الجاریة ستّ سنین فلا ینبغی لک أن تقبّلها»(5).
و دلالة هذه الأخبار علی المدّعی واضحة؛ لأنّ مقتضی مفهوم جملة الشرطیّة جواز تقبیل الرجل الصبیّة التی لم تبلغ ستّ سنین، و یؤیّدها سائر أخبار الباب(6) ،
ص:147
تمسّک ببعضها فی المستمسک(1) و غیره(2) و لکن فی سندها إشکال.
قال السیّد الفقیه الخوئی: «إنّ جمیع أخبار الباب لا تخلو من ضعف سندیّ أو قصور دلالیّ علی سبیل منع الخلوّ»(3).
نقول: أوّلاً: بعض هذه الأخبار معتبر، مثل
ما رواه فی الکافی بسند صحیح عن علی بن الحکم، عن عبد اللّه بن یحیی الکاهلی، عن أبی أحمد الکاهلی - و أظنّنی قد حضرته - قال: سألته عن جاریة (جویریة خ ل) لیس بینی و بینها محرم تغشانی فأحملها و اقبّلها؟ فقال: اذا أتی علیها ستّ سنین فلا تضعها علی حجرک. و
رواه الصدوق باسناده عن عبد اللّه بن یحیی الکاهلی قال: سأل أحمد(4) بن نعمان أبا عبد اللّه علیه السلام و ذکر نحوه (5) فإنّ قوله
«و أظنّنی قد حضرته» مشعر علی أنّ عبد اللّه بن یحیی الکاهلی سمع مباشرة السؤال و الجواب، إلاّ أنّها مضمرة.
و ثانیاً: أنّ الصحّة عند المتقدِّمین (رض) علی ما صرّح به غیر واحد(6) عبارة عن الوثوق و الرکون لا القطع و الیقین(7).
و لا یبعد أن یحصل لنا الوثوق و الاطمئنان بصدور مضمون هذه الأحادیث
ص:148
من المعصوم علیه السلام؛ لکثرتها(1) و وحدة مضامینها، و أیضاً موافقة تلک الأخبار للسیرة القطعیّة العملیّة قرینة علی صحّتها.
قال السیّد حسن الصدر: «و حَبَسَ آخرون نفوسهم علی الأخذ بما یحصل به الوثوق من الکتب المعتمدة: کأُصول من أجمعت لهم العصابة... و الکتب التی شاع بین السلف الوثوق بها و الاعتماد علیها من کتب الإمامیّة الاثنی عشریّة، ککتاب الصلاة لحریز و کتب ابنی سعید»(2)..
و قال الشیخ البهائی فی مشرق الشمسین: «و ممّا یوجب الوثوق بالحدیث و الرکون إلیه أخذه من أحد الکتب التی شاع بین سلفهم الوثوق بها و الاعتماد علیها؛ سواء کان مؤلّفوها من الفرقة الناجیة الإمامیّة، ککتاب الصلاة لحریز بن عبد اللّه السجستانی و کتب ابنی سعید و علی بن مهزیار أو من غیر الإمامیّة، ککتاب حفص بن غیاث القاضی و...»(3).
و روایة عبد الرحمن بن بحر، عن زرارة هی التی رواها حسین بن سعید کما فی التهذیب(4).
و ثالثاً: قال فی روضة المتّقین «إنّ روایة أبی أحمد الکاهلی حسن کالصحیح، و خبر زرارة من القوی کالصحیح، و مرسلة هارون بن مسلم من القوی»(5).
و رابعاً: قال علم الهدی: «إنّه لیس کلّ ما رواه أصحابنا من الأخبار و أودعوه فی کتبهم - و إن کان مستنداً إلی رُواة معدودین من الآحاد - معدوداً
ص:149
فی الحکم من أخبار الآحاد، بل أکثر هذه الأخبار متواترٌ موجب للعلم»(1).
و جاء فی الوافی: «و قال صاحب (التهذیب) فی کتاب العدّة: إنّ ما أورده فی کتابی الأخبار إنّما آخذه من الاُصول المعتمدة علیها»(2).
و فی الفقیه: «إنّ جمیع ما فیه مستخرج من کتب مشهورة علیها المعوّل و إلیها المرجع، مثل کتاب حریز بن عبد اللّه السجستانی، و کتاب عبید اللّه بن علی الحلبی و کتب علی بن مهزیار الأهوازی، و کتب الحسین بن سعید، و نوادر أحمد بن محمّد بن عیسی»(3).
فلا وجه لما ذکره السیّد الخوئی قدس سره(4) من أنّ جمیع أخبار الباب ضعیفة سنداً أو دلالةً؛ لأنّ جملة من هذه النصوص ظاهرة فی جواز تقبیل الرجل الصبیّة قبل ستّ سنین من غیر شهوة.
و أمّا إذا کان تقبیل الرجل للصبیّة المشار إلیها عن شهوة و تلذّذ فلا یجوز؛ لإجماع الفقهاء الأعلام و سیرة المتدیّنین من العوام، کما فی مهذّب الأحکام(5).
و فی المستمسک: «و أمّا إذا کان عن شهوة فلما عرفت من الإجماع الارتکازی علی الحرمة»(6).
و لا ریب أنّ فی ارتکاز المتشرّعة المنع من التقبیل إذا کان کذلک، و أیضاً أنّه ممّا علم بالضرورة مبغوضیّته عند الشارع.
ص:150
الظاهر أنّه لا یجوز للرجل أن یقبِّل الصبیّة التی لیست له بمحرم بعد أن یأتی علیها ستّ سنین، و یمکن أن یستفاد هذا الحکم من النصوص المتقدِّمة و إن لم یطرح فی کلمات الفقهاء، و هی ما یلی:
1 -
قوله علیه السلام فی روایة أبی أحمد الکاهلی المتقدِّمة «إذا أتی علیها ستّ سنین فلا تضعها علی حجرک»(1).
قال السیّد الخوئی فی تقریب الاستدلال: «فإنّ السؤال فیها عن الحمل و التقبیل، إلاّ أنّه علیه السلام قد أجاب بالنهی عن وضعها فی الحجر إذا أتی علیها ستّ سنین، و هو یکشف - بحسب متفاهم العرفی کما هو واضح - عن أنّه علیه السلام إنّما أجاب عمّا هو أهون منهما، فیستفاد منها أنّه لا مانع من التقبیل و الحمل ما لم تبلغ الصبیّة ستّ سنین، فإذا بلغت ذلک فلا یجوز وضعها فی الحجر فضلاً عن حملها أو تقبیلها، إلاّ أنّ الروایة ضعیفة بأبی أحمد الکاهلی، فلا مجال للاعتماد علیها»(2).
نقول: و الظاهر أنّ عبد اللّه بن یحیی الکاهلی کان حاضراً فی المجلس؛ لأنّه قال: «و أظنّنی قد حضرته» فالروایة معتبرة، و لا یضرّ بأنّ أبی أحمد الکاهلی لا توثیق له؛ لأنّه السائل و عبد اللّه یسمع، و یؤیّده ما فی روضة المتّقین من أنّ هذا الحدیث حسن کالصحیح(3) ، إلاّ أنّ الروایة مضمرة. و کذا ما فی جملة «أظنّنی».
2 - صحیحة
عبد اللّه بن یحیی الکاهلی قال: سأل محمّد بن النعمان أبا عبد اللّه علیه السلام فقال له: عندی جویریة لیس بینی و بینها رحمٌ و لها ستّ سنین، قال:
ص:151
«لا تضعها فی حجرک»(1).
فإذا نهی الإمام علیه السلام عن الوضع فی الحجر فالنهی عن التقبیل بطریق أولی، کما فی الروایة المتقدّمة؛ و لا ریب أنّ مناط الأولویّة و عدمها هو الأهمّیة عند الشارع بحسب ترتّب المفاسد علیه، و من الواضح أنّ المفسدة التی تترتّب علی التقبیل تکون ذات أهمّیة أکثر من مفسدة الوضع فی الحجر؛ لأنّ التلذّذ و الاستمتاع فی التقبیل أشدّ و ثوران الشهوة فیه أکثر، فلا وجه لما ذکره فی مبانی العروة من أنّ الأولویّة فی روایة أبی أحمد الکاهلی إنّما استفیدت من إعراض الإمام علیه السلام عن الجواب عن المسئول عنه، و الإجابة ببیان حکم الوضع فی الحجر(2).
3 - روایة علی بن عقبة؛ لأنّه جاء فیها:
أنّ أبا الحسن علیه السلام قال: «إذا أتت علی الجاریة ستّ سنین لم یجز أن یقبّلها رجلٌ لیست هی بمحرمٍ له و لا یضمّها إلیه»(3).
و کذا سائر النصوص المتقدِّمة من خبر زرارة و مرفوع زکریّا المؤمن و خبر غیاث بن إبراهیم و روایة عبد الرحمن بن بحر(4).
و ظاهر هذه النصوص الحرمة؛ لأنّ فی جملة منها النهی عن التقبیل و الضمّ، و هو ظاهر فی الحرمة، و کذلک النصوص المشتملة علی کلمة
«لا ینبغی»؛ فإنّها أیضاً ظاهرة فی الحرمة.
و لکن فی المستمسک: «إنّ المستفاد من النصوص المذکورة هو الکراهة دون الحرمة... و بعض النصوص و إن کان ظاهراً فی الحرمة، لکنّه قاصر السند»(5)
ص:152
و تبعه فی ذلک السیّد السبزواری(1).
نقول: و یظهر ممّا تقدّم أنّ جملة من النصوص تکون صحیحة.
و العجب من السیّد الخوئی، حیث قال: لیس فی المقام روایة واحدة صحیحة السند، و تامّة الدلالة یمکن الاعتماد علیها لإثبات الحکم، و علیه: فمقتضی أصالة البراءة هو الجواز»(2).
و قال المجلسی: «قوله علیه السلام: فلا تضعها. ظاهره الحرمة، و ربما یحمل علی الکراهة مع عدم الریبة، کما هو ظاهر خبر الثانی، و الاحتیاط فی الترک»(3).
و فی وسیلة النجاة و تحریرها: «الأحوط عدم تقبیلها و عدم وضعها فی حجره إذا بلغت ستّ سنین»(4).
و تبعهما فی ذلک الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی(5).
نقول: لا وجه لهذا الاحتیاط و لا الحمل علی الکراهة؛ لأنّه لا قصور فی دلالة النصوص علی الحرمة، و لم تکن هناک قرینة علی الخلاف؛ و إنّما نوقش فی سندها، و قد عرفت أنّه یحصل لنا الوثوق بصدور جملة من هذه النصوص من المعصوم علیه السلام، فتلک الروایات تامّة الدلالة و السند فی إثبات هذا الحکم.
و اعلم أنّ ما ذکرنا فی هذا المبحث من حکم تقبیل الصبیّة فی کلتا الصورتین
ص:153
یجری فی الصبیّ أیضاً، لوحدة الملاک(1).
فالظاهر أنّه یجوز للمرأة تقبیل الصبیّ؛ للأصل، و عدم الدلیل علی حرمته، و النصوص المتقدّمة و إن وردت فی الصبیّة و لکن یتعدّی منها إلی الصبیّ أیضاً، کما استفاد السیّد الحکیم(2) من صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج المتقدّمة(3) فی التعدّی عن نظر الرجل إلی الصبیّة إلی نظر المرأة إلی الصبیّ.
و أمّا إذا کان للصبیّ أکثر من ستّ سنین و کان تقبیلها عن شهوة و التذاذ، فلا یجوز لها ذلک، و الدلیل علیه ما ذکرنا فی تقبیل الرجل الصبیّة؛ إذ لا شکّ أنّ فی ارتکاز المتشرّعة المنع منه، و أیضاً هذا ممّا علم مبغوضیّته عند الشارع.
ببیان آخر: حیث إنّ التلذّذ و الاستمتاع فی التقبیل أشدّ من النظر، و ثوران الشهوة أکثر، فإذا لم یجز للمرأة النظر إلی الصبیّ الذی یأتی علیه ستّ سنین أو أکثر إذا کان عن شهوة و التذاذ، فلا یجوز لها تقبیله بطریق أولی.
و یؤیّده أیضاً مرفوعة زکریّا المؤمن المتقدِّمة؛ فإنّ فیها
«و الغلام لا یقبِّل المرأة إذا جاز سبع سنین»(4).
أ - الشافعیّة
القول الأصحّ عندهم(5) أنّه یجوز للرجل النظر إلی صغیرةٍ لا تشتهی.
ص:154
قال النووی: «الطفل الذی لم یظهر علی عورات النساء لا حجاب منه»(1).
و فی الوجیز: «لا یحلّ للرجل النظر إلی شیء من بدن المرأة إلاّ إذا کان الناظر صبیّاً... أو کانت صبیّة»(2) ، و به قال غیرهما(3).
و فی مقابل هذا، قول بالتحریم؛ لأنّها من جنس الإناث(4).
و کذا قالوا بتحریم النظر إلی فرج الصغیرة و الصغیر(5).
ثمّ إنّهم و إن لم یصرّحوا بحکم لمس الصبیّة، و لکن یستظهر من کلماتهم أنّ حکم لمس الرجل الأجنبیّ للصبیّة حکم نظره إلیها.
قال الرافعی: «حیث یحرم النظر یحرم المسّ بطریق الأولی؛ لأنّه أقوی فی التلذّذ و الاستمتاع، و لهذا لا یبطل الصوم بالإنزال بمجرّد النظر، و یبطل بالإنزال بالملامسة»(6). و به قال أیضاً النووی(7) و الخطیب الشربینی(8).
و أمّا نظر الصبیّ إلی المرأة الأجنبیّة فقد جاء فی روضة الطالبین:
«أنّ أمر الصبیّ یکون فی ثلاث درجات:
إحداها: أن لا یبلغ أن یحکی ما یری.
و الثانیة: یبلغه و لا یکون فیه ثوران الشهوة و تشوّف.
و الثالثة: أن یکون فیه ذلک.
ص:155
فالأوّل: حضوره کغیبته - و هو کالعدم - و یجوز له التکشّف من کلّ وجه.
و الثانی: کالمحرم، و الثالث: کالبالغ.(1).
بمعنی أنّه یلزم المنظور إلیها الاحتجاب منه، و یلزم الولیّ أن یمنعه من النظر، کما یلزم أن یمنعه من الزنا و سائر المحرّمات(2).
هذا کلّه فی غیر المراهق. و أمّا المراهق:
فقال بعضهم: هو کالرجل البالغ الأجنبی معها، فلا یحلّ لها أن تبرز له؛ لقوله - تعالی -: (... أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ) الآیة(3) ، و معناه:
لم یقووا علی الجماع، و المراهق یقوی علی الجماع، فهو کالبالغ(4).
و قال النووی: «لظهوره علی العورات»(5).
و قال بعضهم: المراهق مع الأجنبیّة کالبالغ من ذوی أرحامها، لقوله - تعالی -: (وَ إِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْکُمُ الْحُلُمَ فَلْیَسْتَأْذِنُوا)6 ، فأمر بالاستئذان إذا بلغوا الحلم، فدلّ علی أنّه قبل أن یبلغوا الحلم یجوز دخولهم من غیر استئذان(6)
إلاّ فی الأوقات الثلاثة التی یضعن فیها ثیابهنّ، فلا بدّ من الاستئذان... فعلی هذا، فنظره کنظر البالغ إلی المحارم(7).
ب: الحنفیّة
إنّهم قالوا: إن کانت صغیرة لا یشتهی مثلها فلا بأس بالنظر إلیها و من مسّها؛
ص:156
لأنّه لیس لبدنها حکم العورة، و لا فی النظر و المسّ معنی خوف الفتنة، و لأنّ العادة الظاهرة ترک التکلّف بستر عورتها قبل أن تبلغ حدّ الشهوة، و أمّا النظرة إلی العورة حرام(1).
و قال ابن عابدین: «لا عورة للصغیر جدّاً و کذا الصغیرة... فیباح النظر و المسّ، ثمّ قال: إذا لم یبلغ الصغیر و الصغیرة حدّ الشهوة یغسلهما الرجال و النساء»(2).
و قال بعض آخر: «یشترط لجواز المسّ أن یکون أحدهما مأموناً؛ لأنّ أحدهما إذا کان لا یشتهی لا یکون اللمس سبباً للوقوع فی الفتنة، کالصغیر؛ لأنّه لا یؤدّی إلی الانتهاء من الجانبین؛ لأنّ الکبیر لا یشتهی بمسّ الصغیر، و لهذا إذا مات صغیر أو صغیرة تغسّله المرأة و الرجل ما لم تبلغ حدّ الشهوة، و کذا یجوز النظر إلی الصغیر و الصغیرة و المسّ إذا کان لا یشتهی»(3).
و أمّا بالنسبة إلی إبداء الزینة للطفل و نظره إلی النساء، قال الکاسانی: «إذا کان الطفل لم یظهر علی عورات النساء و لا یعرف العورة من غیر العورة، فلا بأس لهنّ من إبداء الزینة لهم؛ لقول اللّه - عزّ و جلّ -: (... أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ)4 . و هذا مستثنی من قوله - تعالی -: (وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ...) الآیة(4)...
و أمّا الذی یعرف التمییز بین العورة و غیرها و قرب من الحلم، فلا ینبغی للمرأة أن تبدی زینتها له، أ لا تری أنّ مثل هذا الصبیّ قد امر بالاستئذان فی بعض
ص:157
الأوقات بقوله - تعالی -: (وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ ثَلاثَ مَرّاتٍ)1 »(1).
ج: الحنابلة
قالوا: بأنّ الطفلة التی لا تصلح للنکاح لا بأس بالنظر إلیها بغیر شهوةٍ، ففی المغنی و الشرح الکبیر: قال أحمد فی روایة الأثرم فی رجل یأخذ الصغیرة فیضعها فی حجره و یقبّلها: فإن کان یجد شهوةً، فلا و إن کان بغیر شهوةٍ فلا بأس(2). و کذا فی الکافی و الفروع(3).
و قال المرداوی: «و هل هو محدود بدون السبع، أو بدون ما تشتهی غالباً؟ علی وجهین»(4).
و لا یحرم النظر إلی عورة الطفلة قبل بلوغ سبع سنوات من العمر، و لا لمسها نصّاً، و لا یجب سترها مع أمن الشهوة، و کذلک الحکم بالنسبة إلی الطفل(5).
و أمّا إذا بلغت الطفلة حدّاً تصلح للنکاح کابنة تسع سنین؛ فإنّ عورتها مخالفة لعورة البالغة، بدلیل قوله صلی الله علیه و آله و سلم:
«لا یقبل اللّه صلاة حائض إلاّ بخمار»، فدلّ علی صحّة الصلاة ممّن لا تحیض و هی مکشوفة الرأس، فیحتمل أن یکون حکمها فی النظر إلیها حکم ذوات المحارم بالنسبة لنظر ذوی محارمهنّ إلیهنّ (6). و اللمس کالنظر فیحرم حیث یحرم النظر، بل اللمس أولی؛ لأنّه أبلغ من النظر(7)
ص:158
و کذا فی الفروع(1).
و أمّا فی مسألة إبداء الزینة للطفل و نظره إلی النساء، ذهبوا إلی أنّه إذا کان الطفل غیر ممیّز لم یجب علی المرأة الاستتار منه فی شیء، و لها إبداء زینتها له؛ لقوله - تعالی -: (... أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ)2 .
و إن کان ممیّزاً غیر ذی شهوة، فله أن ینظر ما فوق السرّة و تحت الرکبة؛ لأنّه لا شهوة له..
و إن کان الطفل ممیّزاً ذا شهوة، فحکمه حکم ذی المحرم من المرأة فی النظر إلیها و فی إبداء الزینة له.
و عن أحمد أنّه کالأجنبیّ؛ لأنّه کالبالغ فی الشهوة، و معنی ذلک أنّ المقارب للاحتلام یعتبر کالبالغ(2).
ذکر فی الکافی فی الممیّز روایتین: إحداهما: هو کالبالغ، و الثانیة: کذی المحرم، لقوله - تعالی -: (وَ إِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْکُمُ الْحُلُمَ فَلْیَسْتَأْذِنُوا کَمَا اسْتَأْذَنَ الَّذِینَ مِنْ قَبْلِهِمْ)4 ففرّق بینه و بین البالغ(3).
و بحسب تتبّعنا لم نجد فی مذهب المالکیّة فی کلّ المباحث التی طرحناها فی هذا الفصل رأی.
ص:159
ص:160
بحثنا فی ما سبق(1) أنّ الولایة علی ثلاثة أقسام:
الأوّل: الولایة علی النفس؛ و هی التی تتعلّق بالنفس من قبیل الولایة علی التزویج، و ولایة الحضانة و ولایة التأدیب، و الولایة علی الإحرام و غیرها، و قد تقدّم البحث عن بعض هذه الاُمور فی الفصول السابقة، و یأتی عن بعضها الآخر فی الأبواب الآتیة.
الثانی: الولایة علی المال؛ و هی التی تتعلّق بأموال الصغار و المجنون و السفیه؛ لأنّ الولد الصغیر کما یحتاج إلی من یقوم بإرضاعه و حضانته و کفالته، کذلک یحتاج إلی من یراعی مصلحته فی أمواله بحسن إدارتها و حفظها من الضیاع و استثمارها و الإنفاق منها علی الاُمور الضروریّة له؛ لأنّ الولد الصغیر لِصغره لیس أهلاً لتقدیر المصلحة، و لا یتصوّر منه الرضا الصحیح و لا القصد و الاختیار، فلهذا منع
ص:161
من التصرّفات فی ماله، فالحجر علی الولد الصغیر إنّما کان لعجزه عن التصرّف فی ماله علی وجه المصلحة، فکان من رحمة الشارع الحکیم أن حجر علیه، و لکن جعل الولایة فی أموال الصغار إلی من یحفظها و ینمیها لهم.
و أمّا الثالث: و هو الولایة علی استیفاء حقوق الصغار، فیأتی البحث عنه فی الأبواب الآتیة.
و ینبغی أن نبحث هنا عن الأولیاء الذین لهم الولایة مَنْ هم؟ و ما الدلیل علی ولایتهم، و ما هو الشرط فی إثبات الولایة لهم؟ یعنی هل إثبات الولایة للولیّ مشروطٌ بأن یکون الولیّ عادلاً، أو یکفی أن یکون فعله ذا مصلحةٍ و إن لم یکن عادلاً، أو لا ذا و لا ذاک، بل یکفی أن لا یکون فی فعله مفسدةٌ؟ و هکذا.
للبحث و التحقیق عن هذه الاُمور عقدنا هذا الفصل، و فیه مباحث:
ص:162
لا خلاف فی ثبوت الولایة للأب و الجدّ له علی الطفل إلی أن یبلغ الرشد، و أنّ ولایتهما بجعل إلهیّ؛ أی کان کلّ واحدٍ منهما ولیّاً إجباریّاً من قبل الشارع.
قال الشیخ رحمه الله: «من یلی أمر الصغیر و المجنون خمسة: الأب و الجدّ و وصیّ الأب أو الجدّ، و الإمام أو من یأمره الإمام»(1).
و قال المحقّق: «یشترط فی المتعاقدین کمال العقل و الاختیار، و أن یکون البائع مالکاً أو ولیّاً، کالأب و الجدّ للأب و الحاکم و أمینه و الوصیّ»(2). و کذا فی الوسیلة(3). و صرّح به العلاّمة فی بعض کتبه(4). و به قال الشهید الأوّل(5) و یحیی ابن سعید(6) ، و المحقّق(7) و الشهید(8) الثانیان، و المحقّق الأردبیلی(9).
و اختاره جماعة من متأخِّری المتأخِّرین(10) و فقهاء العصر(11)
ص:163
قال فی تحریر الوسیلة: «ولایة التصرّف فی مال الطفل و النظر فی مصالحه و شئونه لأبیه و جدّه لأبیه، و مع فقدهما للقیّم من أحدهما... و مع فقده للحاکم الشرعی... و مع فقد الحاکم للمؤمنین مع وصف العدالة علی الأحوط»(1). و کذا فی تفصیل الشریعة(2).
و ممّا ذکرنا من کلمات الفقهاء ظهر الترتیب فی الولایة علی الأموال عندهم أیضاً، و أنّه هو الأب و الجدّ للأب و إن علا، و الوصیّ (3) من أحدهما، ثمّ الحاکم الشرعی(4) و أمینه؛ و هو المنصوب من قبله لذلک أو لما هو أعمّ.
و لقد أجاد فی الحدائق فی تنقیح ترتیب الأولیاء فی المقام، حیث قال: «الأولیاء هم ستّة علی ما ذکره الأصحاب، و سبعةٌ علی ما یستفاد من الأخبار - و به صرّحوا أیضاً فی غیر هذا الموضع -: الأب و الجدّ له - لا الاُمّ - و الوصی من أحدهما - علی من لهما الولایة علیه - و الوکیل من المالک أو ممّن له الولایة، و الحاکم الشرعی حیث فقد الأربعة المتقدّمة، و أمینه؛ و هو المنصوب من قبله لذلک أو لما هو أعمّ، و عدول المؤمنین مع تعذّر الحاکم، أو تعذّر الوصول إلیه»(5).
و ما استدلّ به الفقهاء أو یمکن أن یستدلّ به لإثبات ولایة الأب و الجدّ علی أموال الصغار امورٌ:
الأوّل: الإجماع، قال المحقّق الأردبیلی: «کأنّه للإجماع المنقول»(6) ،
ص:164
و فی التذکرة: «الولایة فی مال المجنون و الطفل للأب و الجدّ له و إن علا...
إجماعاً»(1) ، و فی الریاض: «و لا خلاف فی ثبوت الولایة لهؤلاء، بل الظاهر الإجماع علیه»(2) ، و به صرّح المحقّق النائینی(3).
و قال السیّد الخوئی: «ولایة الأب و الجدّ و ثبوتها لهما فی الجملة علی الصغیر من ضروریّ الفقه و مورد الإجماع و السیرة المستمرّة القطعیّة»(4).
و قال المحقّق العراقی: و یدلّ علیه - علاوةً علی الإجماعات بل السیرة - عموم «أنت و مالک لأبیک»(5)(6).
الثانی: السیرة المستمرّة القطعیّة، کما أشرنا إلیها.
الثالث: - و هو العمدة - النصوص الکثیرة الواردة فی أبواب مختلفة؛ و هی علی طوائف نذکرها علی الترتیب التالی:
الطائفة الاُولی: تدلّ علی جواز تزویج الأب و الجدّ للصغار:
الأخبار الواردة فی باب تزویج الأب و الجدّ للصغار، و فیها الصحاح و الموثّقات، و هی تدلّ بالصراحة علی ثبوت ولایتهما علی تزویج أولادهما الصغار، و قد سبق ذکر جملة منها(7)(8) فی إثبات ولایة الأب و الجدّ علی التزویج.
ص:165
و قد استدلّ فی مفتاح الکرامة(1) و الریاض(2) و کذا الشیخ الأعظم(3) بفحوی سلطنتهما علی بضع البنت فی باب النکاح.
فقالوا: إذا صحّ ولایة الأب و الجدّ علی الأولاد الصغار فی النکاح و کونهم سبباً فی إیجاد التزویج بینهم مع کونه من أهمّ الاُمور، فلا شبهة فی جواز ولایتهم و نفوذ أمرهم فی سائر العقود، بالفحوی و الأولویّة القطعیّة.
الطائفة الثانیة: تدلّ علی أنّ الولد و ماله للأب:
منها: صحیحة
محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الرجل یحتاج إلی مال ابنه؟ قال: یأکل منه ما شاء من غیر سرف. و قال: فی کتاب علیّ علیه السلام: إنّ الولد لا یأخذ من مال والده شیئاً إلاّ بإذنه، و الوالد یأخذ من مال ابنه ما شاء، و له أن یقع علی جاریة ابنه إذا لم یکن الابن وقع علیها، و ذکر أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم قال لرجل: أنت و مالک لأبیک(4).
و منها: معتبرة الحسین بن أبی العلاء - التی رواها المشایخ الثلاثة -
قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: ما یحلّ للرجل من مال ولده؟ قال: «قوته «قوت خ ل» بغیر سرف إذا اضطرّ إلیه. قال: فقلت له: فقول رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم للرجل الذی أتاه فقدّم أباه فقال له: أنت و مالک لأبیک؟ فقال: إنّما جاء بأبیه إلی النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم فقال: یا رسول اللّه هذا أبی و قد ظلمنی میراثی من امّی، فأخبره الأب أنّه قد أنفقه علیه و علی نفسه، و قال: أنت و مالک لأبیک، و لم یکن عند الرجل شیء، أو کان
ص:166
رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم یحبس الأب للابن»(1) ؟! و رواه الصدوق فی الفقیه و معانی الأخبار(2) و الشیخ فی التهذیب و الاستبصار(3).
و منها: صحیحة أبی حمزة الثمالی(4).
و منها: روایة الصدوق فی عیون أخبار الرضا علیه السلام و علل الشرائع(5).
و کیفیّة الاستدلال بتلک الأخبار بأن یقال: حرف اللاّم فی کلمة
«لأبیک»
للاختصاص، و فیه احتمالات ثلاث:
الأوّل: أن یکون الاختصاص بنحو الملک و الولد و ماله ملکاً للأب.
الثانی: أن یکون الاختصاص بنحو الولایة؛ یعنی أنّ ولایة الأب ثابتة علی الولد و ماله.
الثالث: أن یکون الاختصاص بنحو السلطنة علی الانتفاع به و بماله، کما أشار إلیها المحقّق الاصفهانی(6).
أمّا الاحتمال الأوّل: فباطل قطعاً؛ لأنّه من البدیهی أنّ المراد بهذه الروایات لیس ما هو الظاهر منها؛ من کون الولد و ما بیده من متملّکات أبیه لیکون الابن کعبد الأب و البنت کالجاریة، بداهة أنّ رقبة الولد غیر مملوکة لأحدٍ، و أیضاً لیس المراد بتلک النصوص کون مال الولد للأب حقیقة بحیث یفعل ما یشاء.
و بعد تعذّر الأخذ بظاهرها لا بدّ من حملها علی معنی کنائیّ، کما یقال فی العرف
ص:167
فی مورد صحّة تصرّف الغیر: إنّ العبد و ما فی یده لمولاه، و المعنی الکنائی هو أن ینزّل الولد و ما له بمنزلة الملک للأب.
فنقول: إنّ الأب مالک للولد و ما له، تنزیلاً بأن یعامل معه معاملة مال نفسه و إن لم یکن مالکاً حقیقةً؛ لأنّ المتفاهم من هذا الترکیب و نحوه من المخاطبات العرفیّة: أنّ المال مال الأب بحسب التنزیل لا حقیقة.
فمقتضی هذه المالکیّة التنزیلیّة جواز الانتفاع بماله إذا کان فقیراً و محتاجاً، کما هو مفاد صحیحتی محمّد بن مسلم و أبی حمزة الثمالی المتقدّمین، حیث علّل الحکم فیهما بقول رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم:
«أنت و مالک لأبیک».
فالمستفاد(1) منهما أنّ للأب السلطنة علی جمیع التصرّفات الراجعة إلی الولد و ماله، بشرط أن لا یوجب الفساد و الإسراف، و لکنّ الولد الکبیر خرج منهما إمّا بالدلیل، و إمّا تنصرف أدلّة الولایة عنه(2).
قال الإمام الخمینی قدس سره: «یظهر من تلک الروایات و من غیرها حدود جواز الأخذ بلا إذن من الابن، و لیس المقصود من قوله صلی الله علیه و آله:
«أنت و مالک لأبیک» ولایة الأب علی ولده الکبیر أو جواز أخذه من ماله کیفما کان...»(3).
و الحاصل: أنّه یستفاد من تلک الأخبار أنّ للأب التصرّف فی مال ولده الصغیر و نفسه؛ لأنّه و ماله لأبیه و للجدّ و إن علا.
ص:168
أورد المحقّق الاصفهانی علی الاستدلال بتلک الأخبار فی المقام بوجهین:
الأوّل: أنّ جواز اقتراض الأب من مال الصغیر ینافی هذه الملکیّة التنزیلیّة، إذ لو کان الولد و ماله ملکاً للأب لا معنی للاقتراض؛ لأنّه لا یقترض الإنسان من ماله.
الثانی: أنّه ورد فی الروایات أنّه یجوز للأب أن یُقوّم جاریة ابنه أو بنته و یبیعها لنفسه، و لا یعقل أن یقوّم شخص ماله و یشتریه من نفسه، و وافقه فی ذلک تلمیذه المحقّق السیّد الخوئی(1).
و یمکن الجواب(2) عنهما بأن یقال: لو کان هناک ملکیّة حقیقیّة صحّ أن یقال:
لا یعقل أن یقترض الإنسان من مال نفسه، أو یشتری من ماله، و لکن قلنا بأنّ للأب ملکیّة تنزیلیّة لولایته علی أموال الصغیر، و باعتبار أنّ الأب مالک تنزیلاً یجوز له أن یُقرض من مال الصغیر، و باعتبار أنّه غیر مالک واقعاً یستقرض من مال الصغیر، و کذلک فی الجاریة.
فعلی هذا باعتبار أنّ الأب مالک لها تنزیلاً یقوّمها و یبیعها، و باعتبار أنّه غیر مالک حقیقةً یشتریها و یملّکها؛ لأنّ الاقتراض و البیع من الاُمور الاعتباریّة و هی سهل المئونة، فلا یرد أنّ الأب مقرض و مقترض، أو أنّه بائع و مشترٍ؛ لأنّ الأب هنا متعدّد اعتباراً و لو کان واحداً فی الواقع.
ص:169
أورد المحقّق الإیروانی علی الاستدلال بتلک الأخبار أیضاً، بأنّه لیس عنوان تلک الأخبار نفوذ معاملات الأب فی حقّ ابنه، و إنّما عنوانها جواز استیلاء الأب علی مال ابنه و أکله منه، و تصرّف الأب فی أموال ابنه تصرّف الملاّک فی أموالهم، لا التصرّف فیه بعنوان الولایة علی الابن، فالأخبار أجنبیّة عمّا هو المدّعی فی المقام(1).
و هکذا أورد السیّد الخوئی أیضاً «بأنّ هذه النصوص راجعة إلی بیان أمرٍ أخلاقیّ ناشئ من أمرٍ تکوینیّ؛ فإنّ الولد بحسب التکوین موهبة من اللّه - تعالی - للأب، و مقتضی ذلک أن لا یعارض فی تصرّفاته و یکون منقاداً بأمره و نهیه»(2).
و قال الاُستاذ الشیخ جواد التبریزی دام ظلّه تبعاً للسیّد الخوئی: «إنّ جواز أخذ الأب مال ابنه للإنفاق علی نفسه و دفع اضطراره لا یقتضی ثبوت الولایة له بالإضافة إلی مال ولده»(3).
و الجواب عمّا ذکره المحقّق الإیروانی: أنّ مورد روایة عبید بن زرارة - التی کالصحیحة بل صحیحة علی الأصحّ (4)- و روایة قرب الإسناد - و هی معتبرةٌ أیضاً لاعتبار کتاب علی بن جعفر علی قول (5)- هو التصرّفات الاعتباریّة، و قد استشهد
ص:170
الإمام علیه السلام لصحّة نکاح الجدّ بدون إذن الأب بقوله صلی الله علیه و آله: «أنت و مالک لأبیک» قائلاً: «فکیف یکون هذا و هو و ماله لأبیه، و لا یجوز نکاحه؟»(1).
فمن تطبیق الإمام علیه السلام(2) هذه القاعدة فی مقام إعمال الولایة دون الأخذ و الانتفاع یعلم أنّ المراد بهذه القاعدة فی سائر الأخبار أیضاً معنی یشمل الولایة بقرینة اتّحاد السیاق(3).
فکیف یدّعی المحقّق الإیروانی أنّ مفادها هو جواز انتفاع الأب من أموال الولد فقط، و لا یدلّ علی ثبوت الولایة علیه.
و الحاصل: مفاد هذه النصوص - علی کثرتها و اختلافها فی الإطلاق و التقیید - أنّ کلّ تصرّفٍ اعتباریّاً کان أم خارجیّاً نافذ و جائز، لکن وردت فی التصرّفات الخارجیّة قیودٌ فیؤخذ بها فی موردها، و لا حجّة لرفع الید عن الروایات فی غیر مورد القیود.
و ما أورده السیّد الخوئی من أنّه حکم أخلاقیّ فهو ساقط أیضاً؛ لأنّ نفوذ التصرّف الاعتباری و لزوم الأخذ به لا یمکن أن یعلّل بأمرٍ أخلاقیّ، فلا ینبغی الإشکال فی الحکم بالنسبة إلی ولایة الجدّ و الأب فی التصرّف فی مال الطفل بالبیع و الشراء و غیرهما بمفاد هذه الأخبار.
ص:171
الطائفة الثالثة: تدلّ علی أنّ للأب تقویم جاریة ولده لنفسه:
وردت نصوص و دلّت علی أنّه یجوز للأب أن یقوّم جاریة ولده و یأخذها لنفسه ثمّ یطأها، فیمکن الاستدلال بهذه الأخبار أیضاً فی المقام؛ و هی ما یلی:
1 - صحیحة
عبد اللّه بن سنان. قال: سألته - یعنی أبا عبد اللّه علیه السلام - ما ذا یحلّ للوالد من مال وَلَدِه؟ قال: «أمّا إذا أنفق علیه ولده بأحسن النفقة فلیس له أن یأخذ من ماله شیئاً، و إن کان لوالده جاریة للولد فیها نصیب فلیس له أن یطأها إلاّ أن یقوّمها قیمة تصیر لولده قیمتها علیه، قال: و یعلن ذلک - إلی أن قال: - فإن کان للرجل ولد صغار لهم جاریة فأحبّ أن یفتضّها(1) فلیقوّمها علی نفسه قیمة، ثمّ لیصنع بها ما شاء، إن شاء وطأ و إن شاء باع»(2).
2 - صحیحة
محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام؛ لأنّ فی ذیلها فی کتاب علیّ علیه السلام...: و له أن یقع علی جاریة ابنه إذا لم یکن الابن وقع علیها، و ذکر أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم قال لرجل: أنت و مالک لأبیک(3).
3 - صحیحة
أبی الصباح، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یکون لبعض ولده جاریة و وُلده صغار هل یصلح أن یطأها؟ فقال: یقوّمها قیمة عدل ثمّ یأخذها و یکون لولده علیه ثمنها(4).
4 - صحیحة
عبد الرحمن بن الحجّاج، عن أبی الحسن موسی علیه السلام قال: قلت
ص:172
له: الرجل یکون لابنه جاریة أ له أن یطأها؟ فقال: یقوّمها علی نفسه و یشهد علی نفسه بثمنها أحبّ إلیّ (1).
و نحوها صحیحة داود بن سرحان(2) و موثّقة إسحاق بن عمّار(3) و مکاتبة الحسن بن محبوب(4) و صحیحة عبد الرحمن(5).
و مفاد هذه الأخبار - مع قوّة سندها - أنّه یجوز للأب تقویم الجاریة و بیعها لنفسه و تملّکها بقیمة عدل و علیه ثمنها لولده، و هذا هو معنی الولایة علی أموال الصغار.
قال الشیخ رحمه الله: «و ما تضمّنته هذه الأخبار من أنّ للأب أن یطأ جاریة ابنه إذا قوّمها علی نفسه ما لم یمسّها الابن، محمول علی أنّه إذا کان ولده صغاراً، و یکون الأب هو القیّم بأمرهم و الناظر فی أحوالهم، فیجری مجری الوکیل، فیجوز للأب أن یقوّمها علی نفسه»(6).
أورد المحقّق الإیروانی علی الاستدلال بتلک النصوص لولایة الأب و الجدّ علی أموال الصغار، بأنّ فی بعض هذه الأخبار تقویم جاریة الولد البالغ، کالروایة المتضمِّنة لشکایة الولد إلی النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم و تقدیم عقد الجدّ بأنّها و أباها للجدّ، و الاستدلال بها یقتضی ثبوت ولایة الأب علی الولد البالغ و ماله، و لا ریب أنّه
ص:173
لا ولایة له علی ولده البالغ و ماله، و وافقه فی هذا الإشکال السیّد الخوئی قدس سره و الاُستاذ الفقیه الشیخ جواد التبریزی دام ظلّه(1).
و یمکن الجواب عنه: بأنّ دلالة هذه الأخبار و غیرها علی التصرّفات المعاملیّة و التصرّفات الخارجیّة للأب فی أموال الصغار واضحةٌ لا شبهة فیها. و أمّا الولد البالغ و ابنته البالغة کما فی مکاتبة الحسن بن محبوب(2) ، فنقول:
أوّلاً: بأنّ الأخبار تنصرف(3) عن ولایة الأب علی البالغین؛ لأنّه من المعهود أنّ البالغ مکلّف و مستقلّ فی نفسه و ماله، و لا سلطنة للغیر علیه و علی ماله، و هو کالضروریّ.
و ثانیاً: لو قلنا بأنّ الأدلّة مطلقة تشمل الولایة علی البالغین أیضاً، و لکن تحمل علی المقیّدات و یعمل بها فی غیر موردها، و هو مورد ولایة الأب و الجدّ علی مال الطفل و نفسه، کما یستظهر هذا من بعض عبائر الإمام الخمینی قدس سره(4).
الطائفة الرابعة: تدلّ علی أنّه لو اتّجر بمال الطفل ففیه الزکاة:
منها: صحیحة
محمّد بن مسلم قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: هل علی مال الیتیم زکاةٌ؟ قال: «لا، إلاّ أن یتّجر به أو تعمل به»(5). حیث تدلّ علی جواز الاتّجار بمال الطفل، و تثبت الولایة للأب أیضاً بعدم القول بالفصل.
و منها: صحیحة
الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له: فی مال الیتیم علیه
ص:174
زکاة؟ فقال: «إذا کان موضوعاً فلیس علیه زکاة، فإذا عملت به فأنت له ضامن و الربح للیتیم»(1). و دلالتها کالمتقدّمة واضحة.
و منها: موثّقة
سماعة بن مهران، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له: الرجل یکون عنده مال الیتیم فیتّجر به أ یضمنه؟ قال: نعم، قلت: فعلیه زکاة؟ فقال: لا، لعمری لا أجمع علیه خصلتین: الضمان، و الزکاة(2).
و منها: خبر
محمّد بن الفضیل قال: سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن صبیة صغار لهم مال بید أبیهم أو أخیهم هل یجب علی مالهم زکاة؟ فقال: «لا یجب فی مالهم زکاة حتّی یعمل به، فإذا عمل به وجبت الزکاة، فأمّا إذا کان موقوفاً فلا زکاة علیه»(3). و کذا روایات سعید بن السمّان4 و أبی العطارد الخیّاط 5
و منصور بن الصیقل6.
و هذه الأخبار مع أنّ فیها الصحاح و الموثّقات تدلّ علی جواز التصرّفات المعاملیّة، کالاتّجار و البیع و الشراء بمال الطفل، و أنّ هذه المعاملات صحیحةٌ نافذةٌ شرعاً، فینتج لأجل صحّة هذه التصرّفات إثبات ولایة الأب و الجدّ و الوصیّ و غیرهم، کأمین الحاکم و عدول المؤمنین، و حیث اقتصر فی خبر محمّد بن الفضیل علی جواز التصرّف للأب، فیثبت ولایته فقط، و لکن إطلاق الوارد فی سائر النصوص یشمل الجدّ أیضاً و کذلک یطلق الأب علی الجدّ، مضافاً إلی إمکان إثبات ولایته بعدم القول بالفصل أیضاً.
الطائفة الخامسة: تدلّ علی کفایة قبض الأب فی باب الوقف:
وردت فی باب الوقف و الهبة نصوص تدلّ علی أنّ من شرائط الوقف و الهبة
ص:175
أن یقبضه الموقوف علیه، و الموهوب له، أو من یتولّی عنهم، و أنّه یکفی قبض الأب عن وُلده الصغار إذا کانوا هم الموقوف علیهم.
1 - صحیحة
محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام أنّه قال فی الرجل یتصدّق علی وُلده و قد أدرکوا: «إذا لم یقبضوا حتّی یموت فهو میراث، فإن تصدّق علی من لم یدرک من ولده فهو جائز؛ لأنّ والده هو الذی یلی أمره»(1).
و المراد من الصدقة علی الأولاد الوقف علیهم و الأب یقبضه، فیتحقّق شرط لزوم الوقف؛ لأنّ للأب ولایة علی مال ولده الصغیر.
2 - صحیحة
جمیل بن درّاج قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل تصدّق علی ابنه بالمال أو الدار أ له أن یرجع فیه؟ فقال: «نعم، إلاّ أن یکون صغیراً»(2). أمّا صحّة الرجوع إلی المال؛ فلأنّ الموقوف علیه لم یقبضه، و إذا لم یُقَبّضْهُ الموقوف علیه، أو من یتولّی عنهم لم یصحّ الوقف و کان باقیاً علی ما کان علیه من الملک(3). فیصحّ للأب الرجوع من الوقف؛ لأنّ المال الموقوف قبل القبض باق فی ملکه.
و أمّا إذا کان الموقوف علیهم أولاده الصغار جاز الوقف؛ لأنّ الوالد یُقَبّضْهُ ولایة علیهم، فلا یصحّ الرجوع و قد خرج عن یده و ملکه.
3 - و کذا صحیحة اخری لجمیل(4) و روایة عبید بن زرارة(5) و صحیحة ثالثة لجمیل،
عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل وهب لابنه شیئاً هل یصلح أن یرجع فیه؟ قال: «نعم، إلاّ أن یکون صغیراً»(6).
ص:176
4 - صحیحة
علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال: سألته عن الصدقة إذا لم تقبض هل تجوز لصاحبها؟ قال: «إذا کان أب تصدّق بها علی ولد صغیر فإنّها جائزة؛ لأنّه یَقبِضُ لولده إذا کان صغیراً، و إذا کان ولداً کبیراً فلا یجوز له حتّی یقبض» الحدیث(1). و کذا موثّقة داود بن الحصین2.
و هذه النصوص تدلّ بالصراحة علی أنّ الأب هو المتولّی لأمر الصغیر فی الأموال.
5 - و کذلک الأخبار التی تدلّ علی أنّ من تصدّق علی ولده الصغار بشیء ثمّ أراد أن یدخل معهم غیرهم، کصحیحة
عبد الرحمن بن الحجّاج، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یجعل لولده شیئاً و هم صغار، ثمّ یبدو له أن یجعل معهم غیرهم من ولده، قال: «لا بأس»(2).
و علّل الإمام علیه السلام فی صحیحة علی بن جعفر بأنّه
«یصنع الوالد بمال ولده ما أحبّ»(3).
و کذا مرسلة أبان(4) ، و أخبار المضاربة فی مال الیتیم(5) ، و هکذا طوائف اخری من الروایات سنذکرها فی باب الوصیّة للطفل. و کذا فی جواز البیع و المضاربة بماله و غیرها.
و الحاصل: أنّ ولایة الأب و الجدّ علی أموال الصغیر من ضروریّ الفقه و مورد للإجماع و الشهرة، کما یطّلع علیه من تتبّع الأبواب المتفرّقة فی الفقه، مثل
ص:177
کتاب النکاح و المضاربة و الحجر و الزکوات و الوقوف و الصدقات و الهبات و الوصایا و غیرها، بل هذا ممّا قامت به السیرة العقلائیة؛ إذ لیس ذلک مخصوصاً بالشریعة الإسلامیّة، بل جاریةٌ فی غیرها من الشرائع أیضاً(1).
أ - الشافعیّة
قال النووی: «یلی أمر الصبیّ... الأب ثمّ الجدّ، ثمّ وصیّهما، ثمّ القاضی، أو من ینصبه القاضی...
ولی الصبیّ أبوه بالإجماع. قال ابن حزم: الصبیّ یشمل الصبیّة و العبد یشمل الأمة(2). ثمّ الجدّ أبو الأب و إن علا، کما فی ولایة النکاح... ثمّ الوصیّ؛ أی المنصوب من جهة الأب أو الجدّ، أو وصیّ من تأخّر موته منهما؛ لأنّه یقوم مقامه، و شرطه العدالة، ثمّ القاضی أو من ینصبه، و یسمّی: أمینه، استدلالاً بحدیث
عائشة قالت: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: «أیما امرأة نکحت بغیر إذن ولیّها فنکاحها باطل، مرّتین أو ثلاث مرّات، فإن اشتجروا فالسلطان ولیّ من لا ولیّ له»(3). و القاضی ولیّه فی النکاح کما هو ولیّه فی المال(4). و اختاره أیضاً الرافعی(5) و الشربینی(6).
و قال الماوردی: «إذا کان ولیّ الطفل أباً أو جدّاً، فهو یستحقّ الولایة علیه
ص:178
بنفسه؛ لفضل حنوّه و کثرة نفقته، و انتفاء التهمة عنه فی تصرّفاته، أ لا تری أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم وصف حاله مع ولده فقال: الولد مَجْبَنَة محزنة مجهلة. فوصفه بهذه الصفة؛ لما جُبِل علیه من محبّته»(1).
و فی هامشه حدیث
عبد اللّه بن عثمان بن خثیم(2) قال: أخذ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم حسناً و حسیناً، فجعل هذا علی هذا الفخذ، و هذا علی هذا الفخذ، ثمّ أقبل علی الحسن فقبّله، ثمّ أقبل علی الحسین فقبّله، ثمّ قال: «اللّهمَّ إنّی أحبّهما فأحبّهما» ثمّ قال: «إنّ الولد مَجْبَنَةٌ مَبْخَلةٌ مجهلة»(3).
ب - الحنفیّة
قال الکاسانی فی البدائع: «و أمّا الولایة فی الأصل نوعان... و أمّا الثانی: فهو ولایة الأب و الجدّ أب الأب و الوصیّ و القاضی، و هو نوعان أیضاً: ولایة النکاح و ولایة غیره من التصرّفات... أمّا الأوّل فسبب، هذا النوع من الولایة فی التحقیق شیئان: أحدهما الاُبوّة، و الثانی القضاء؛ لأنّ الجدّ من قبل الأب أب لکن بواسطةٍ، و وصیّ الأب و الجدّ استفاد الولایة منهما، لکان ذلک ولایةُ الاُبوّة من حیث المعنی...
أمّا الاُبوّة؛ فلأنّها داعیة إلی کمال النظر فی حقّ الصغیر، لوفور شفقة الأب و هو قادر علی ذلک لکمال رأیه و عقله، و الصغیر عاجز عن النظر لنفسه بنفسه، و ثبوت ولایة النظر للقادر علی العاجز عن النظر أمر معقول مشروع؛ لأنّه من باب الإعانة علی البرّ، و من باب الإحسان، و من باب إعانة الضعیف و إغاثة اللهفان، و کلّ ذلک
ص:179
حسن عقلاً و شرعاً..».
ثمّ شرع فی بیان شرائطها، فقال: «و أمّا شرائط الولیّ فأشیاء:
الشرط الأوّل: أن یکون حرّاً...
الشرط الثانی: أن یکون عاقلاً فلا ولایة للمجنون؛ لما قلنا.
و منها: إسلام الولیّ إذا کان المولّی علیه مسلماً»(1).
ج - الحنابلة
إنّهم قائلون أیضاً بولایة الأب و الجدّ، قال ابن قدامة فی الکافی: «و یتولّی الأب مال الصبیّ و المجنون؛ لأنّها ولایة علی الصغیر، فقدّم فیها الأب کولایة النکاح، ثمّ وصیّه بعده؛ لأنّه نائبه، فاشبه وکیله فی الحیاة، ثمّ الحاکم؛ لأنّ الولایة من جهة القرابة قد سقطت...»(2) و شبیه هذا الکلام فی کشّاف القناع(3).
د - المالکیّة
و عندهم الولایة علی الصغیر - ذکراً کان أو انثی - للأب ثمّ لوصیّه أو وصیّ وصیّه، ثمّ الحاکم أومن یقوم مقامه، و لا ولایة للجدّ و لا للاُمّ و لا لغیرهم من الأقارب.
قال فی عقد الجواهر: «و ولیّ الصبیّ أبوه، و عند عدمه الوصی أو وصیّه، فإن لم یکن فالحاکم، و لا ولایة للجدّ و لا للاُمّ و لا لغیر من ذکرنا»(4). و هکذا فی شرح الزرقانی(5)
ص:180
و فیه مطالب:
ظاهر کلمات الفقهاء أنّ الولایة لا تختصّ بالجدّ الدانی، بل تعمّ العالی أیضاً، کما صرّح به فی التذکرة(1) و الروضة(2) و المسالک(3) و الکفایة(4) و الریاض(5)
و غیرها(6). و ادّعی فی المناهل(7) أنّه لا خلاف فیه.
و الوجه فی ذلک، أنّ العرف یفهم من التعلیل الوارد فی معتبرة عبید بن زرارة، و معتبرة علی بن جعفر أنّ الأجداد کالجدّ القریب و کالأب فی الولایة، و لا فرق بین الجدّ و جدّ الجدّ و إن علا؛ لأنّه ورد فیها
«الجدّ أولی بذلک ما لم یکن مضارّاً...
و یجوز علیها تزویج الأب و الجدّ»(8).
و هکذا إطلاق الجدّ یشمل الجدّ العالی و الدانی.
قال الشیخ الأعظم: «لا خلاف ظاهراً - کما ادّعی - فی أنّ الجدّ و إن علا
ص:181
یشارک الأب فی الحکم، و یدلّ علیه ما دلّ علی أنّ الشخص و ماله - الذی منه مال ابنه - لأبیه. و ما دلّ علی
أنّ الولد و والده لجدّه»(1).
و هکذا مقتضی قوله علیه السلام فی روایة الکافی و غیره،
یجوز علیها تزویج الأب و الجدّ عدم الفرق بین الأجداد.
قال الإمام الخمینی قدس سره بعد نقل بعض الروایات المتقدّمة و تقریب الاستدلال بها و وجه الجمع بینها ما هذا نصّه: «و الظاهر المتفاهم منها بحکم التعلیل عدم الفرق بین الجدّ و جدّ الجدّ و إن علا... فإنّه یفهم العرف من التعلیل - الوارد فی الروایات - أنّ الأجداد کالجدّ القریب و کالأب فی الولایة - إلی أن قال: - فإنّ جعل الولایة للأب و الجدّ و إن علا لیس بجعل النبیّ صلی الله علیه و آله، بل بجعل إلهیّ، بل لا یبعد أن یکون حکم اللّه تبارک و تعالی بنفوذ تصرّفاتهم موضوعاً لانتزاع الولایة، لا أنّ المجعول هی بلا واسطة»(2).
و لکن توقّف فی الجواهر و قال: «فی تعدّی الحکم إلی أب الجدّ و جدّ الجدّ و إن علا مع الأب نظر، و لعلّ إطلاق القائل یقتضیه. نعم، قد یتوقّف فی تقدیمه علی من هو أدنی منه؛ لعدم انسباقه من الأب، فتأمّل جیّداً»(3).
و ربما یستشکل فی صحّة هذا الاستدلال بالنبوی علی ولایة جدّ الجدّ و إن علا، بأنّه یلزم منه إثبات الموضوع بالحکم، نظیر الإشکال الذی فی حجّیة الأخبار مع الواسطة فی باب حجّیة الخبر الواحد.
ص:182
و تقریب الإشکال: أنّ کون الابن و ماله لأبیه ثبت بالنبویّ المتقدّم(1) ، فکیف یمکن إثبات کون الأب و ماله للجدّ. و من جملة أموال الأب بحکم هذا النبوی ابنه و ماله، و هکذا بالنسبة إلی جدّ الجدّ، فیلزم أن یتحقّق الموضوع بالحکم، و نسبة الموضوع إلی الحکم نسبة المعروض إلی العرض، فلا یعقل أن یکون الحکم موجِداً لموضوعه، لاستلزامه الدور المحال؛ لأنّ وجود الحکم یتوقّف علی الموضوع، و لو توقّف الموضوع علی الحکم بحسب الفرض لزوم الدور.
و یندفع هذا الإشکال بأنّ الذی لا یعقل هو إثبات الحکم موضوع شخصه لا إثبات موضوعٍ لحکم آخر؛ فإنّ هذا بمکان من الإمکان، و المقام من هذا القبیل؛ لأنّ ثبوت کون الابن و ماله للجدّ بالنبویّ، یوجب تحقّق موضوعٍ لحکم آخر، و هو کون الأب و ماله للجدّ؛ لأنّه یستفاد من النبویّ الکبری الکلّیة القابلة للانحلال عرفاً، و تترتّب هذه الکبری الکلّیة علی موضوعاتٍ متعدّدة، فالابن و ماله للأب بحکم النبویّ، و یثبت به موضوعٌ لحکم آخر، و هو أنّ الأب و ماله - و من جملة ماله مال الابن - للجدّ بحکم هذا النبوی أیضاً.
و هکذا جدّ الجدّ، فکلّ حکم لموضوعٍ یوجب لتحقّق موضوع آخر و یترتّب علیه حکمه الآخر، فتکون موضوعات متعدّدة لأحکام متعدّدة، غایته أنّ الأحکام تکون من سنخ واحد، و تعدّد الأحکام إنّما ینشأ من انحلال قضیّة أنّ کلّ ابنٍ و ماله لأبیه، کما هو الشأن فی جمیع القضایا الحقیقیّة، حیث إنّها تنحلّ إلی أحکامٍ متعدّدة حسب ما لموضوعها من الأفراد(2).
بعد ما ثبت أنّ للأجداد ولایة علی أموال الصغار فیمکن أن یقع سؤال، و هو أنّه هل یکونوا فی مرتبة واحدة، أو تختصّ الولایة بالجدّ الأدنی، و بعده الجدّ العالی،
ص:183
و بعده الجدّ الأعلی إن کان باقیاً، و هکذا؟ فیه قولان:
الأوّل: أنّه تختصّ الولایة بعد موت الأب بالجدّ الأدنی، بمعنی أنّ الأقرب یمنع الأبعد(1) کما اختاره فی المسالک(2) ، و حکی أیضاً عن جامع المقاصد و الکفایة(3).
الثانی: - و هو الأقوی - أنّ الأجداد کانوا فی مرتبةٍ واحدةٍ، فکلّهم أولیاء بالاستقلال، و یظهر هذا من إطلاق الشرائع(4) و المختصر النافع(5) ، و اختاره فی التبصرة(6) و الإرشاد(7) و التحریر(8) و القواعد(9) و التذکرة(10) و الدروس(11)
و اللمعة(12) و کنز العرفان(13) و الروضة البهیّة(14) و الریاض(15) و غیرهم(16)
ص:184
و الوجه فی ذلک: أنّ المقتضی لولایتهم حال کونها فی مرتبةٍ واحدة موجود و المانع مفقود. أمّا المقتضی، فلأنّ مقتضی إطلاقات باب النکاح - مع التعلیل المذکور فی الروایات من قوله صلی الله علیه و آله:
«أنت و مالک لأبیک»(1) - عدم الفرق بین الأجداد فی ذلک.
و أمّا عدم المانع، فلأنّ ما توهّم من المانع لیس إلاّ قوله - تعالی -: (وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ فِی کِتابِ اللّهِ)2 .
بناءً علی أن یدّعی بأنّ الآیة تشمل الولایة أیضاً، و لکنّها وردت فی الإرث، فلا یجوز التمسّک بها فی المقام کما هو ظاهر لمن تأمّل فیها و تدبّر فی القرائن المحفوف بها، و ممّا قلنا ظهر ما فی الوجه الأوّل.
قد عرفت اشتراک الأب و الجدّ فی الولایة؛ بمعنی نفوذ تصرّف أحدهما مع فقد تصرّف الآخر، أو الموافقة و عدم المعارضة، أو سبق تصرّف المتصرّف منهما. و أمّا مع التقارن، کما إذا باع أحدهما شیئاً من أموال الصغار لشخص، و باع الآخر ذلک الشیء بعینه لغیر ذلک الشخص، و وقع عقدهما فی آنٍ واحد، ففی تقدیم تصرّف الأب أو الجدّ أو البطلان احتمالاتٌ:
الاحتمال الأوّل: أنّه یقدّم الأب. قال فی کتاب الوصایا من التذکرة: «إنّ ولایة الأب مقدّمة علی ولایة الجدّ، و ولایة الجدّ مقدّمة علی ولایة الوصیّ للأب، و الوصیّ للأب و الجدّ أولی من الحاکم»(2)
ص:185
الاحتمال الثانی: أنّه یقدّم عقد الجدّ، تمسّکاً بفحوی ما دلّ علی تقدّم عقده فی التزویج من الإجماعات و النصوص المستفیضة، و قال فی التذکرة: «حکم الجدّ أولی لو عارضه الأب»(1).
الاحتمال الثالث: بطلان کلا العقدین، تمسّکاً بقاعدة استحالة الترجیح من غیر مرجّح.
و یظهر من الروضة التوقّف فی ذلک، حیث قال: «لو اجتمعا، فإن اتّفقا علی أمرٍ نفذ، و إن تعارضا قدّم عقد السابق، فإن اتّفقا ففی بطلانه أو ترجیح الأب أو الجدّ أوجُهٌ»(2).
الاحتمال الرابع: أنّه یقرع بینهما(3).
الاحتمال الخامس: أنّه یتخیّر الحاکم بینهما4.
قال المحدّث البحرانی: «و المسألة خالیة من النصّ، فمن أجل ذلک حصل التردّد فیها، و الاحتمال فی تقدیم کلّ من الجدّ و الأب علی الآخر»(4).
و قال الإمام الخمینی قدس سره و نعم ما قال: «الأب و الجدّ مستقلاّن فی الولایة، فینفذ تصرّف السابق منهما ولغا اللاحق، و لو اقترنا ففی تقدیم الجدّ أو الأب، أو عدم الترجیح و بطلان تصرّف کلیهما وجوهٌ بل أقوال، فلا یترک الاحتیاط»(5).
و کذا فی تفصیل الشریعة، و زاد «أنّ الاحتیاط یحصل بما فیه النفع الأکثر و الغبطة الکاملة»(6)
ص:186
أ - الحنفیّة
إنّهم یعتقدون بأنّ أولی الأولیاء الأب، ثمّ وصیّه، ثمّ وصیّ وصیّه، ثمّ الجدّ، ثمّ وصیّه، ثمّ وصیّ وصیّه، ثمّ القاضی، ثمّ من نصبه القاضی، و یعلّل الکاسانی هذا الترتیب بقوله: «و إنّما تثبت الولایة علی هذا الترتیب؛ لأنّ الولایة علی الصغار باعتبار النظر لهم لعجزهم عن التصرّف بأنفسهم و النظر علی هذا الترتیب؛ لأنّ ذلک مبنیّ علی الشفقة(1) ، و شفقة الأب فوق شفقة الکلّ، و شفقة وصیّه فوق شفقة الجدّ؛ لأنّه مرضیّ الأب و مختاره، فکان خلف الأب فی الشفقة، و خلف الشیء قائم مقامه کأنّه هو، و شفقة الجدّ فوق شفقة القاضی... و کذا شفقة وصیّه؛ لأنّه مرضیّ الجدّ، ثمّ قال: و لیس لمن سوی هؤلاء من الاُمّ و الأخ و العمّ و غیرهم ولایة التصرّف علی الصغیر فی ماله»(2).
ب - الشافعیّة
إنّهم قالوا: ولیّ الصبیّ أبوه، ثمّ جدّه أبو الأب، ثمّ وصیّهما، ثمّ القاضی، و لا ولایة عند الشافعیّة للاُمّ فی القول الأصحّ قیاساً علی النکاح، و فی القول الثانی لها الولایة المالیّة بعد الأب و الجدّ و تقدّم علی وصیّهما لکمال شفقتها(3)
ص:187
ج - الحنابلة
قالوا: تثبت الولایة المالیّة للأب، ثمّ بعد الأب وصیّه، ثمّ للحاکم، فإن لم یوجد حاکم فأمینٌ یقوم به، و الاُمّ و سائر العصبات لا ولایة لهم(1).
د - المالکیّة
و رأیهم کرأی الحنابلة(2).
فالحنفیة و الشافعیّة قائلون بولایة الجدّ، إلاّ أنّ الشافعیّة یقدّمونه علی وصیّ الأب، بخلاف الحنفیّة الذین قالوا: بأنّ ولایته متأخّرة عنه، و أمّا الحنابلة و المالکیّة لا یقولون بولایة الجدّ.
و أیضاً الشافعیّة قالوا بولایة الاُمّ فی أحد قولیهم، بخلاف المذاهب الثلاث الأخر.
ص:188
و فیه مطالب:
هل یشترط فی ثبوت الولایة للأب و الجدّ عدالتهما، أو لا؟
، اختاره فی الإیضاح(1) ، و حکاه فی مفتاح الکرامة(2) و الجواهر(3) عن الوسیلة، و لکن لم نعثر علیه فی الوسیلة. نعم، اشترط فی تصرّف الولیّ کونه ثقة، و فی الوصیّ أن یکون عادلاً.
و یظهر من القواعد التوقّف فی المسألة، حیث قال: «و یشکل الأمر فی الأب الفاسق»(4) ، و لکن استظهر منه المحقّق الأردبیلی القول باشتراط العدالة، حیث قال: «إنّ ظاهر أکثر العبارات خالیة عن اشتراط العدالة فی الأب و الجدّ. نعم، فی القواعد و شرحه إشارة إلی ذلک»(5)
ص:189
و یمکن الاستدلال علی لزوم هذا الشرط باُمور:
الأوّل: قوله - تعالی -: (وَ لا تَرْکَنُوا إِلَی الَّذِینَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّکُمُ النّارُ وَ ما لَکُمْ مِنْ دُونِ اللّهِ مِنْ أَوْلِیاءَ)2 .
و تقریب الاستدلال بها: أنّه بعد ما نهی اللّه - عزّ و جلّ عن رکون الناس إلی الظالم، و المراد به الفاسق و مطلق من عصی اللّه بقرینة (لا یَنالُ عَهْدِی الظّالِمِینَ)3 فهو - تعالی - أولی بذلک، فیجب أن لا یدفع أمر ولایة مال الصغیر إلی الأب الظالم؛ لأنّه رکون إلیه و اعتماد به، و قد نهی سبحانه عنه.
و فیه نظر، أوّلاً: فإنّ المراد بالرکون إلی الظالم الدخول فی أعوانه و جعل الظالم ولیّاً علی نفسه؛ حیث إنّ هذا فی نفسه محرّم، و القرینة علی ذلک قوله - تعالی - فی آخر الآیة: (وَ ما لَکُمْ مِنْ دُونِ اللّهِ مِنْ أَوْلِیاءَ ثُمَّ لا تُنْصَرُونَ) . و لذلک لم یلتزم أحد فیما نعلم باعتبار العدالة فی الوکیل أو العامل فی المضاربة أو المستعیر أو الودعی و نحو ذلک، مع أنّ فی جمیع ذلک رکون من الموکّل و المضارب و المالک إلی الوکیل و العامل و المعیر و الودعی(2).
قال الإمام الخمینی قدس سره: «مع إمکان دعوی ظهور الآیة الکریمة فی الرکون إلی ولاة الجور؛ فإنّ قوله - تعالی -: (فَتَمَسَّکُمُ النّارُ وَ ما لَکُمْ مِنْ دُونِ اللّهِ
ص:190
مِنْ أَوْلِیاءَ ثُمَّ لا تُنْصَرُونَ) سیاقه یشهد بأنّ الرکون إلیه أمر عظیم، و من الکبائر و ذو مفسدةٍ عظیمة؛ حیث أوعد علیه بالنار و عدم الأولیاء و الناصر لهم، و هذا یناسب الرکون إلیهم، حیث ورد فیهم و فی إعانتهم ما ورد فی الأخبار، لا الرکون و المیل إلی فاسقٍ کان سبب فسقه عدم ردّ السلام الواجب»(1).
و ثانیاً: أنّ ذلک قیاس فعل الباری المتعال بأفعال المکلّفین مع أنّه مع الفارق جدّاً؛ فإنّ أفعاله - تعالی - موافقة لصلاح النظام الکلّی التکوینیّ لا النظام التشریعی المحدود، کما أنّ جعله التشریعی لا بدّ و أن یوافق صلاح النظام التشریعی العام، و هو ممّا لا تحیط به العقول المحدودة، و لهذا تری أنّه - تعالی - نهی عن التعاون علی الإثم و العدوان، و مع ذلک جمیع أسباب الإثم و العدوان موجودة بإرادته و فعله، و لا شبهة فی وجوب حفظ نفس المؤمن علینا و هو - تعالی قادر علی حفظها و لم یحفظها، بل وکّل ملک الموت بإماتتها.
و ثالثاً: أنّ الرکون کالتصدیق من فعل الجنان، فإمّا أن یحمل علی العمل الخارجی و ترتیب الأثر له فیصیر مرتبطاً بما نحن فیه.
و إمّا أن یحمل علی نفس ما هو عمل الجنان و القلب من المیل و الحبّ، و علیه:
فلا مساس للآیة بما نحن فیه؛ إذ یمکن إیکال أمرٍ إلی ظالمٍ مع النفرة عنه قلباً غایة النفرة.
ثمّ الظاهر من الآیة عرفاً هو الثانی، خصوصاً بملاحظة ذیلها (فَتَمَسَّکُمُ النّارُ) و ملاحظة ما ورد فی تفسیرها من أنّ الرجل یأتی السلطان فیحبّ بقاءه إلی أن یدخل یده فی کیسه فیعطیه(2)
ص:191
و رابعاً: أنّ المراد من الرکون فی الآیة الکریمة لیس الرکون فی الاُمور الدنیویّة، بل المراد به هو الرکون فی الاُمور الدینیّة(1) بقرینة ذیلها (فَتَمَسَّکُمُ النّارُ) . حیث إنّ ذلک نتیجة الرکون إلی الظالم فی الاُمور الدینیّة لا فی الاُمور الدنیویّة، و إلاّ فلازمه عدم جواز توکیل الفاسق فی الأموال الشخصیّة للبالغین الراشدین و کونه من المحرّمات الشخصیّة، فهی بدیهی البطلان، و لا أنّه یجوز تأمین الفاسق و جعل الودیعة عنده(2).
قال الشیخ الأعظم بعد حکایة اشتراط العدالة فیها: «و لعلّه أراد بنصّ القرآن آیة الرکون إلی الظالم... و فی دلالة الآیة نظر»(3) ، و لعلّ وجه النظر بعض هذه الوجوه التی ذکرناها.
الدلیل الثانی: الاستدلال بآیة النبأ الدالّة علی عدم الاعتناء بقول الفاسق و نبئه، و ثبوت الولایة للفاسق مستلزم(4) لقبول إخباراته و إقراراته، و هو منافٍ للآیة، و أنّ بین مفاد الآیة و دلیل جعل الولایة تعارض العموم من وجه؛ لأنّ لازم جعل الولایة هو قبول إقراراته و إخباراته بالنسبة إلی ما تولاّه و إطلاقه یقتضی وجوب قبول قول الولیّ الفاسق، و الآیة الشریفة بإطلاقها تشمل الولیّ الفاسق فیتعارضان فیه، فیجب رفع الید عن مفاد الأخبار؛ لعدم إمکان تعارضها مع الکتاب(5)
ص:192
اجیب عن الاستدلال بآیة النبأ فی المقام بوجوهٍ:
الأوّل: ما ذکره المحقّق الاصفهانی من أنّ عدم قبول قول الفاسق و إخباراته من حیث إنّه فاسق لا ینافی قبول إقراراته و إخباراته من حیث ولایته و وکالته و نحوهما، حیث إنّ من ملک شیئاً ملک الإقرار به و نحوه، خصوصاً بعد الاتّفاق علی ولایة الفاسق أباً کان أو جدّاً علی تزویج الصغیر و الصغیرة، مضافاً إلی أنّ اعتبار ولایة الأب و الجدّ علی الصغیر و ماله مغایر لاعتبار ولایة غیره، بملاحظة أنّه و ماله لأبیه، فهو کالولایة و السلطنة علی نفسه و ماله عادلاً کان أو فاسقاً، فتدبّر(1).
و أجاب عنه الإمام الخمینی بأنّ ما ذکره المحقّق الاصفهانی «إنّما هو فی الحکم الحیثی، کحلّیة الغنم فی قبال حرمة الموطوء؛ فإنّ قوله - تعالی -: (أُحِلَّتْ لَکُمْ بَهِیمَةُ الْأَنْعامِ)2 حکم حیثی للبهیمة مقابل السباع مثلاً، و لیس فیه إطلاق حتّی یعارض ما دلّت علی حرمة الموطوء، بخلاف الآیة الشریفة؛ فإنّها کافلة لحکم فعلیّ له إطلاق علی فرض الدلالة، فتعارض دلیل اعتبار قول الأولیاء، کما أنّ من ملک شیئاً ملک الإقرار به لو کان مفاد روایةٍ أو معقد إجماعٍ یکشف عن الحکم علی هذا العنوان، لکان مفاده معارضاً للآیة الکریمة بالعموم من وجهٍ (2) ، فلا بدّ من الأخذ بها و رفض إطلاق الروایة أو معقد الإجماع»(3).
نقول: و الظاهر أنّ ما قاله المحقّق الاصفهانی - جواباً عن الاستدلال بالآیة
ص:193
الکریمة علی اشتراط العدالة فی الولایة - وجیهٌ.
و الدلیل علی هذا فهم العرف باختلاف الحیث فی المورد؛ فإنّهم فرّقوا بین الإخبار من حیث إنّه خبر و یدلّ علی واقعةٍ فی الخارج، و بین الإخبار من الولیّ من حیث إعمال ولایته علی مال الصغیر.
الثانی: ما یستفاد من کلام الإمام الخمینی رحمه الله، و هو أنّه لا إطلاق(1) فی الآیة الکریمة بالنسبة إلی عدم قبول قول ولیّ الفاسق؛ حیث إنّ ظاهر الآیة - و لو بملاحظة التعلیل الوارد فیها - عدم جواز الاعتماد علی خبر الفاسق فی الوقائع المهمّة، نحو خبر الولید بکفر بنی المصطلق؛ لأنّ الاعتماد فی مثله یوجب تجهیز الجیش و قتال المرتدّین، و قتل العامّ الموجب للإصباح نادمین، أیّة ندامةٍ عظیمةٍ!!
ففی مثله لا بدّ من التثبّت و التفتیش فی الواقعة لا العمل بقول الواحد أو الاثنین، سیّما إذا کان فاسقاً... فالآیة أجنبیّة عن الحکم بعدم قبول قول الفاسق مطلقاً(2).
الثالث: أنّ قبول إخبار الملاّک و ذوی أیادی و الأولیاء بالتصرّفات فیما بأیدیهم أو ثبوت ولایتهم علیها، ممّا جرت علیه السیرة العقلائیة من دون نظرٍ إلی کونهم عدولاً، و الردع عمّا جرت علیه سیرتهم یحتاج إلی النهی عنه بخصوصه، و لا یصحّ بالعموم و الإطلاق، و تفصیل ذلک فی الاُصول فی بحث عدم کون الآیات الناهیة عن اتّباع غیر العلم رادعة عن العمل بأخبار الثقات. أشار إلی هذا الجواب أیضاً الإمام الخمینی قدس سره(3) و تبعه فی ذلک الاُستاذ
ص:194
الشیخ جواد التبریزی(1).
الدلیل الثالث: أنّ الفاسق سفیهٌ، خصوصاً إذا کان شارب الخمر، و السفیه لا تثبت له الولایة مطلقاً، و فیه نظر، للمنع من أنّ الفاسق سفیه(2).
الدلیل الرابع: أنّ الأصل عدم ثبوت الولایة للأب و الجدّ؛ لأنّ الولایة علی خلاف الأصل، فیلزم فیه الاقتصار علی المتیقّن(3) ؛ و هو صورة ثبوت العدالة لهما.
و فیه نظر؛ لأنّ الأصل بقاء الولایة لهما إذا کانا عدلین ثمّ فسقا، و لا قائل بالفصل بین الصور علی الظاهر، مع أنّ المثبت للولایة مقدّم علی النافی لهما، کما لا یخفی(4).
فتحصّل ممّا ذکرنا أنّه لا دلیل علی اشتراط العدالة فی ثبوت الولایة للأب و الجدّ.
قال المحقّق الإیروانی: «و لا مجال لتوهّم دخل العدالة علی سبیل الموضوعیّة کما فی المقلّد و القاضی و البیِّنة و إمام الجماعة؛ لعدم الدلیل علیه، بل هی طریق للحکم بوقوع تصرّفات الولیّ علی طبق ما یعتبر أن یقع علیه من المصلحة أو عدم المفسدة، فلو فرض صدور التصرّف من الفاسق علی طبق ما یعتبر نفذ، کما أنّه لو فرض صدور التصرّف من العادل علی خلاف ما یعتبر لم ینفذ و فسق بذلک إن کان عن عمدٍ.
ص:195
و بالجملة: الولیّ فی مقدار ما هو ولیّ فیه من التصرّفات تصرّفه نافذٌ.
نعم، طریق معرفة أنّ تصرّفه غیر متخطّئ عن ذلک القانون للأجانب هو العدالة»(1).
و لقد أجاد الاُستاذ الشیخ جواد التبریزی فی الردّ علیه، حیث قال: لا وجه لهذا الاعتبار لو کان مستند الحکم النهی عن الرکون إلی الظالم. نعم، لو کان المستند آیة النبأ لکان الالتزام باعتبارها طریقاً وجیهاً(2).
القول الثانی: أنّه لا یشترط فی ثبوت الولایة للأب و الجدّ عدالتهما، بل تثبت الولایة لهما و لو کانا فاسقین، کما یظهر من إطلاق کلام المحقّق فی الشرائع و النافع(3)
و کذلک فی التبصرة(4) و الإرشاد(5) و التحریر(6) و القواعد(7) و الدروس(8)
و اللمعة(9) و کنز العرفان(10) و الروضة(11) و مجمع البرهان(12). و به قال جماعة من متأخّری
ص:196
المتأخّرین(1) و فقهاء العصر(2).
قال العلاّمة: «و یشکل الأمر فی الأب الفاسق»(3).
و قال المحقّق الثانی فی توضیحه: «وجه الإشکال أنّ ولایته ثابتةٌ بأصل الشرع تابعةٌ لأبوّته، و لم یشترط الشارع فی ولایته العدالة، و الفرق بینه و بین الأجنبی قائم؛ لأنّ شفقته المرکوزة فی الجبلّة تمنعه من تضییع مصلحة أولاده، و من حیث إنّ الفاسق لا یرکن إلیه و لیس أهلاً للاستئمان»(4).
و یمکن الاستدلال علی عدم اعتبار العدالة فی ولایتهما باُمورٍ:
الأوّل: الأصل، قال المحقّق الأردبیلی: «إنّ ظاهر أکثر العبارات خالیة عن اشتراط العدالة فی الأب و الجدّ... و الأصل یقتضی العدم»(5).
و حکاه أیضاً عن الکفایة فی مفتاح الکرامة(6). و قال الشیخ الأعظم الأنصاری: «المشهور عدم اعتبار العدالة؛ للأصل و الإطلاقات»(7) ، و کذا فی الجواهر(8)
ص:197
و ظاهر عطف الثانی علی الأوّل، أنّه لا یکون المراد من الأصل هی الإطلاقات أو القاعدة المستفادة منها، بل المراد منه الأصل العملی، أی البراءة أو الاستصحاب.
و أمّا أصالة البراءة؛ فإنّ مثل حدیث الرفع بناءً علی شموله للأحکام الوضعیّة، فلا مانع من التمسّک به و رفع ما یحتمل شرطیّته فی تأثیر تصرّفات الأب و الجد؛ لکونها مجهولة و یناسبه الامتنان.
قال المحقّق النائینی: «لا إشکال فی أنّه عند الشکّ فی جزئیّة شیء للمرکّب أو شرطیّته تجری فیه البراءة الشرعیّة، و یندرج فی قوله صلی الله علیه و آله:
رفع ما لا یعلمون»(1) و به قال المحقّق الخراسانی(2).
و لکنّ المرفوع عند الشیخ قدس سره فی «ما لا یعلمون» هو خصوص المؤاخذة علی الأقرب و الأظهر، مع إشکال و تأمّل فیه منه(3).
فیبعد أن یکون المراد من الأصل هو البراءة. و أمّا الاستصحاب، فإن کان المراد به هو الاستصحاب النعتی؛ بأن یقال: إنّ الولایة کانت فی زمان و لم تکن مشروطة بالعدالة، فکذلک الحال، فلا شبهة أنّه لم یکن لذلک حالة سابقة؛ إذ لیس زمانٌ تکون الولایة ثابتةً و لم تکن مشروطة بالعدالة حتّی نستصحبها، و إن کان المراد منه أصل العدم الأزلی لسلم من إشکال عدم وجود الحالة السابقة، إلاّ أنّ الشیخ الأعظم قدس سره لا یقول به4. فعلی هذا لا أصل لهذا الأصل الذی ذکره المحقّق الأردبیلی و السبزواری و الشیخ الأعظم کما أشار إلیه المحقّق الاصفهانی و تلمیذه
ص:198
السیّد الخوئی 0(1).
و لعلّ المراد من الأصل هنا هو الأصل العقلائی؛ لأنّ العقلاء یلاحظون فی تصرّفات الأولیاء فی أموال الصغار بأن یکونوا امناء و موثّقین لحفظ المال و التصرّف لمصلحة الطفل، و لا یعتبرون أزید من الأمانة و الوثاقة، فعدم اعتبار العدالة لهذا الأصل العقلائی، و لا یکون المراد منه الأصل العملی، کالبراءة و الاستصحاب و غیرهما.
الثانی: أنّ العدالة لو کانت شرطاً فی ثبوت ولایتهما لاشتهر روایةً؛ لتوفّر الدواعی علیه، و إلیه أشار فی جامع المقاصد بقوله:
«إنّ ولایته ثابتةٌ بمقتضی النصّ و الإجماع، و اشتراط العدالة فیه لا دلیل علیه»(2).
الثالث: - و هو العمدة - إطلاق النصوص، قال الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی: «إنّ مقتضی إطلاق أدلّة ولایة الأب و الجدّ له ثبوت الولایة لهما من غیر التقیید بالعدالة، کما عرفت أنّه الأحوط فی المؤمنین، فثبوت فسقهما أو عروضه لا یوجب بنفسه الخروج عن الولایة، بحیث لو راعیا المصلحة الکاملة فی التصرّف فی أموال الطفل لکان التّصرّف بلا وجهٍ و صادراً عن غیر ولیّ الشرعیّ، بل تصرّفهما صحیح و صادر عمّن له الولایة»(3).
و بالجملة: أهمّ النصوص ما یلی، و هی علی طوائف:
الطائفة الاُولی: ما ورد فی باب الوصیّة بالمضاربة بمال الولد الصغیر، کموثّقة محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، أنّه سئل عن رجلٍ أوصی إلی رجلٍ بوُلده
ص:199
و بمال لهم، و أذِن له عند الوصیّة أن یعمل بالمال، و أن یکون الربح بینه و بینهم، فقال:
«لا بأس به، من أجل أنّ أباه قد أذِن له فی ذلک و هو حیٌّ»(1) ؛ فإنّها تدلّ علی نفوذ تصرّف الوالد فی مال ولده، و لها إطلاق یشمل حالتی الفسق و العدالة من جهتین:
الاُولی: من جهة ترک الاستفصال فی صدرها، الثانیة: من جهة إطلاق التعلیل؛ لأنّه علیه السلام قال:
«من أجل أنّ أباه قد أذِن له فی ذلک و هو حیّ».
و کذا ترک الاستفصال فی روایة خالد بن بکیر أیضاً دلیل علی عدم اعتبار العدالة؛ فإنّ فی ذیلها:
«... و أمّا فیما بینک و بین اللّه - عزّ و جلّ فلیس علیک ضمان»(2).
الطائفة الثانیة: ما ورد فی باب الوقف علی الولد الصغیر، کصحیحة
محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام، أنّه قال فی الرجل یتصدّق علی ولده و قد أدرکوا:
«إذا لم یقبضوا حتّی یموت فهو میراث، فإن تصدّق علی من لم یدرک من ولده فهو جائز؛ لأنّ والده هو الذی یلی أمره»(3).
إذ مفاد التعلیل أنّ الوالد الذی یلی أمر الصغیر یکفی قبضه فی صحّة الوقف و لزومه؛ لأنّه ولیّ الموقوف علیه، و هو قضیّةٌ مطلقة شاملة لحالتی الفسق و العدالة.
و مثلها معتبرة عبید بن زرارة؛ فإنّ فی ذیلها:
«لأنّ الوالد هو الذی یلی أمره...»(4) أی أمر الصغیر.
و کذا معتبرة
علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال: سألته
ص:200
عن رجلٍ تصدّق علی ولده بصدقةٍ، ثمّ بدا له أن یدخُل غیره فیه مع ولده، أ یصلح ذلک؟ قال: «نعم، یصنع الوالد بمال ولده ما أحبّ، و الهبة من الولد بمنزلة الصدقة من غیره»(1) ؛ فإنّ إطلاق التعلیل فی قوله علیه السلام:
«نعم، یصنع الوالد بمال ولده ما أحبّ» یدلّ علی عدم اعتبار العدالة فی ولایة الأب، و یثبت فی ولایة الجدّ بعدم القول بالفصل.
الطائفة الثالثة: ما ورد فی باب نکاح الأب أو الجدّ ولده الصغیر، کروایة
عبد اللّه (عبد الملک خ ل) بن الصلت قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام، عن الجاریة الصغیرة یزوّجها أبوها لها أمر إذا بلغت؟ قال: لا، لیس لها مع أبیها أمرٌ، قال:
و سألته عن البکر، إذا بلغت مبلغ النساء أ لها مع أبیها أمر؟ قال: لیس لها مع أبیها أمر ما لم تکبر (تثیب خ ل)(2).
فإنّ مقتضی إطلاق الذیل - أعنی «لیس لها مع أبیها أمرٌ» - بل عمومه - حیث إنّه نکرةٌ فی سیاق النفی - أنّ امورها کلّها مسلوبةٌ (3) عنها و مفوّضة إلی أبیها، و أنّ امورها الراجعة إلی نفسها و مالها موکولةٌ إلی الوالد، و هذا معنی الولایة للأب، و لم یقیّد بالعدالة.
و مثلها معتبرة زرارة؛ فإنّ فی ذیلها:
«و إن لم تکن کذلک فلا یجوز تزویجها إلاّ بأمر ولیّها»(4) ؛ فإنّ الظاهر من الولیّ متولّی الاُمور کلّها فی الأموال و غیرها، و هو مطلق یشمل حالتی الفسق و العدالة، کما یظهر ذلک من کلام
ص:201
الشیخ الحائری قدس سره(1).
الرابع: الإجماع، قال فی مفتاح الکرامة: «قد حکی فی نکاح التذکرة(2)
الإجماع علی ولایة الفاسق فی النکاح»(3) و فحواه یشمل ولایته علی الأموال بطریقٍ أولی».
و المتحصّل ممّا ذکرناه أنّه لا یشترط فی ولایة الأب و الجدّ عدالتهما نصّاً و فتوی و إجماعاً، و إنّما الکلام فی رفع المانع الذی ذکره فخر المحقّقین فی الإیضاح، حیث قال: «و الأصحّ عندی أنّه لا ولایة له ما دام فاسقاً، لأنّها ولایةٌ علی من لا یدفع عن نفسه و لا یعرف عن حاله، و یستحیل من حکمة الصانع أن یجعل الفاسق أمیناً یقبل إقراراته و إخباراته علی غیره مع نصّ القرآن علی خلافه»(4).
و حاصله یرجع إلی أنّ تولیة أمره إلی الفاسق تؤول أحیاناً إلی تلف مال الصغیر، و لعلّ مراده من نصّ القرآن(5) آیة الرکون إلی الظالم(6) ، کما فی جامع المقاصد(7). و فی دلالة الآیة نظر یظهر ممّا تقدّم.
و أمّا الوجه العقلی الذی ذکره فی الإیضاح ففیه:
أوّلاً: أنّه لا یقتضی اعتبار العدالة، بل غایة ما یمکن أن یقال: هو اعتبار الوثاقة و الأمانة، فربما یکون الفاسق أوثق فی الأموال من بعض العدول.
و ثانیاً: أنّ إطلاق الأدلّة المؤیّد بالإجماع دلیلٌ قطعیٌّ علی عدم اشتراط
ص:202
العدالة، و هو حجّة قطعیّة، و لا یمکن رفع الید عن هذه الحجّة إلاّ مع قیام حجّةٍ شرعیّةٍ أو عقلیّة قطعیّة التی لا یمکن دفعها، و مع وجود الاحتمال لا یصحّ الأخذ بالدلیل العقلی، و فی هذا المورد لو احتملنا أنّ فی ترک الولایة للأب و الجدّ - و لو کانا فاسقین - مفسدة غالبة بحیث توجب تلف مال الصغیر أحیاناً لا دافع لهذا الاحتمال، و معه لا یجوز رفع الید عن تلک المطلقات الکثیرة بمثل هذه الاُمور الظنّیة، کما أشار إلیه الإمام الخمینی(1).
و أجاب المحقّق الثانی عمّا فی الإیضاح أنّه «یندفع هذا المحذور بأنّ الحاکم متی ظهر عنده بقرائن الأحوال اختلال حال الطفل إذا کان للأب علیه ولایة، عَزَلَه و مَنَعَه من التصرّف فی ماله و إثبات الید علیه، و إن ظهر خلافه فولایته ثابتة، و إن لم یعلم حاله استعلم بالاجتهاد و تتبّع سلوکه و شواهد أحواله»(2).
و قال فی تفصیل الشریعة: «حیث إنّ الحکمة بل العلّة فی ثبوت الولایة للأب و الجدّ رعایة الغبطة و المصلحة للأطفال، بحیث لم یقع منهما تضرّر علی المولّی علیه لعدم قدرته... فلو ظهر للحاکم و لو بقرائن الأحوال ثبوت الضرر منهما علی الطفل المولّی علیه، یجب علی الحاکم فی هذه الصورة - و هی صورة الظهور - عزلهما و منعهما من التصرّف فی أمواله؛ لاستلزامه خلاف علّة ثبوت الولایة لهما»(3).
، قال العلاّمة رحمه الله: و فی اعتبار العدالة فی الوصیّ خلافٌ، الأقرب ذلک، و یشکل الأمر فی الأب الفاسق(4)
ص:203
و وجه التوقّف أنّ ولایة الأب و الجدّ ثبت قطعاً فی الشریعة، و لا دلیل علی اعتبار العدالة، و فرق واضح بین الأب و الجدّ و الأجنبی، کالوصیّ و الوکیل و غیرهما؛ لأنّ رأفتهما علی الأولاد أکثر من رأفة العادل الأجنبی؛ إذ فی الأب و الجدّ من الشفقة الذاتیة و الرأفة الطبیعیّة بالنسبة إلی أولادهم ما لا ینکر و لو کان فاسقاً، و هذه الشفقة الذاتیّة تمنعُهما من تضییع مصلحتهم، و من أنّ الفاسق لا یرکن إلیه للاستئمان(1).
اشترط الشافعیّة و کذا الحنابلة فی الولیّ العدالة و لو فی الظاهر.
قال الشربینی من فقهاء الشافعیّة: «ولی الصبیّ أبوه... ثمّ جدّه أبو الأب و إن علا کولایة النکاح، و تکفی عدالتهما الظاهرة لوفور شفقتهما، فإن فسقا نزع القاضی المال منهما»(2).
و قال ابن قدامة بعد بیان ثبوت ولایة الأب و الوصیّ علی الأموال:
«من شرط ثبوت الولایة - علی المال - العدالة بلا خلافٍ؛ لأنّ فی تفویضها إلی الفاسق تضییعاً لماله، فلم یجز، کتفویضها إلی السفیه»(3).
و کذا فی کشّاف القناع، بل الحنابلة و کذلک الشافعیّة اشترطوا فی القاضی الذی تثبت له الولایة أن یکون عدلاً، فقد جاء فی کشّاف القناع: ثمّ إن لم یکن أبٌ و لا وصیّه، ثبتت الولایة علی الصغیر للحاکم بالصفات المعتبرة؛ و منها العدالة(4)
ص:204
و فی نهایة المحتاج فی فقه الشافعیّة: ولیّ الصغیر و لو انثی أبوه، ثمّ جدّه، ثمّ وصیّهما، ثمّ القاضی العدل الأمین(1).
و أمّا الحنفیّة و المالکیّة، فلم یتعرّضوا لاشتراط العدالة فی الولایة علی الصبیّ فی أمواله.
هل یشترط فی نفوذ تصرّفات الأب و الجدّ توافقها مع المصلحة، أو یکفی عدم المفسدة، أو لا یعتبر شیء من ذلک؟ وجوهٌ بل أقوالٌ:
الأوّل: عدم اعتبار شیء من المصلحة أو عدم المفسدة، بل ینفذ و لو مع المفسدة، یدلّ علی هذا الوجه إطلاق الأخبار:
1 - کصحیحة
محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الرجل یحتاج إلی مال ابنه؟ قال: یأکل منه ما شاء من غیر سرفٍ. و قال: فی کتاب علیّ علیه السلام إنّ الولد لا یأخذ من مال والده شیئاً إلاّ بإذنه، و الوالد یأخذ من مال ابنه ما شاء(2) ،
فإنّ إطلاق قوله علیه السلام:
«و الوالد یأخذ من مال ابنه ما شاء» یشمل نفوذ تصرّفه و لو مع المفسدة.
2 - و روایة
سعید بن یسار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام؛ فإنّ فیها: «نعم، یحجّ منه و ینفق منه، إنّ مال الولد للوالد...»(3).
3 - و ما دلّ علی أنّ الولد و ماله لأبیه، کما فی النبویّ المشهور المتقدّم(4)
ص:205
4 - و ما فی العیون و العلل، عن محمّد بن سنان، أنّ الرضا علیه السلام، کتب إلیه فیما کتب من جواب مسائله «و علّة تحلیل مال الولد لوالده بغیر إذنه و لیس ذلک للولد؛ لأنّ الولد موهوب للوالد فی قوله - عزّ و جلّ -: (یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ إِناثاً وَ یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ الذُّکُورَ)1 »(1).
5 - و ما دلّ علی ثبوت الولایة للأب و الجدّ علی الأولاد الصغار فی النکاح؛ فإنّ إطلاق الأخبار فی باب النکاح تمام، سیّما فی موثّقة عبید بن زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام؛ فإنّ فی ذیلها:
«و یجوز علیها تزویج الأب و الجدّ»(2) ؛ لکونها مطلقةٌ من حیث ثبوت المصلحة فی النکاح و عدم ثبوتها، و وجود المفسدة و عدمها، و تتعدّی إلی الأموال بالأولویّة القطعیّة؛ لکون النکاح أهمّ، بل تلک الأولویّة منصوصةٌ؛ فإنّه علیه السلام بعد ما سئل عن قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم:
«أنت و مالک لأبیک»
قالوا: بلی، قال علیه السلام:
فکیف یکون هذا و هو و ماله لأبیه و لا یجوز نکاحه؟(3) هذا ما یمکن أن یقال فی توجیه القول الأوّل.
و فیه: أنّ النصوص المتقدّمة و إن دلّت علی إطلاق ولایة الأب حتّی مع المفسدة، إلاّ أنّ النصوص الاُخری دلّت علی أنّه لا یراد هذا الإطلاق.
ببیان آخر: الإطلاق مقیّد بالأدلّة اللفظیّة و العقلیّة، و سنذکرها فی الاستدلال للوجه الثانی قریباً إن شاء اللّه، و الذی یسهّل الخطب أنّه لا قائل بهذا القول کما صرّح به الشهیدی فی حاشیته علی المکاسب(4)
ص:206
الثانی: اعتبار عدم المفسدة فی تصرّفات الأب و الجدّ، اختاره فی الجواهر(1)
و کذا شیخه فی شرح القواعد(2) و الشیخ الأعظم الأنصاری(3) و المحقّق النائینی(4)
و السیّد الخوئی(5) و الإمام الخمینی(6) قدّس اللّه أسرارهم، و الشیخ الفقیه اللنکرانی(7).
و یدلّ علی هذا القول وجوهٌ:
الأوّل: أنّه لا ینقدح من إطلاق أخبار ولایة الأب و الجدّ فی ذهن أحدٍ أنّ للولیّ أن یتصرّف فی مال المولّی علیه بما یوجب فناءه و تلفه، و هذا قرینةٌ عقلیّةٌ قطعیّة علی أنّ إطلاق النصوص المتقدّمة؛ أی نفوذ تصرّف الولیّ و شرعیّته، حتّی فی صورة المفسدة غیر مراد، کما أشار إلیه الإمام الخمینی(8).
الثانی: - و هو العمدة - النصوص، و هی کثیرة:
1 - صحیحة
أبی حمزة الثمالی، عن أبی جعفر علیه السلام إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم قال لرجلٍ: «أنت و مالک لأبیک»، ثمّ قال أبو جعفر علیه السلام: «ما أحبّ (لا نحبّ خ ل) أن یأخذ من مال ابنه إلاّ ما احتاج إلیه ممّا لا بدّ منه، إنّ اَللّهُ لا یُحِبُّ الْفَسادَ »(9).
تقریب الاستدلال بها: أنّ قوله علیه السلام: «ما أحبّ» و إن کان لا یدلّ علی الحرمة
ص:207
و لکن بضمیمة استشهاده علیه السلام بقوله - تعالی -: (وَ اللّهُ لا یُحِبُّ الْفَسادَ)1 یدلّ علی الحرمة؛ إذ لا شبهة أنّ الفساد لیس علی قسمین، قسم منه مکروه و قسم منه حرام، بل هو متمحّض فی الحرمة، فهی تدلّ علی عدم الولایة مع الفساد، و لا یجوز التصرّف فی ما فیه مفسدة للطفل.
بتعبیر آخر: عموم التعلیل فی الروایة، أی استشهاده علیه السلام بقوله - تعالی -:
(وَ اللّهُ لا یُحِبُّ الْفَسادَ) یشمل المورد، فیستفاد من الروایة أنّ تصرّفات الأب و الجدّ منوطة بعدم المفسدة، و هو المطلوب.
2 - معتبرة الحسین بن أبی العلاء - التی رواها المشایخ الثلاثة -
قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: ما یحلّ للرجل من مال ولده؟ قال: قوته (قوت خ ل) بغیر سرفٍ إذا اضطرّ إلیه. قال: فقلت له: فقول رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم للرجل الذی أتاه فقدّم أباه فقال له: «أنت و مالک لأبیک»، فقال: إنّما جاء بأبیه إلی النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم فقال:
یا رسول اللّه هذا أبی و قد ظلمنی میراثی من امّی، فأخبره الأب أنّه قد أنفقه علیه و علی نفسه، و قال: «أنت و مالک لأبیک»، و لم یکن عند الرجل شیء، أَ وَ کان رسول اللّه صلی الله علیه و آله یحبس الأب للابن»(1)؟!
قال المحقّق النائینی فی بیان تقریب الاستدلال بها: «فإنّها أیضاً ظاهرة الدلالة علی أنّ الحکم کان فی حقّ الأب هو الضمان، لکن لمّا لم یکن للأب شیء یؤخذ منه للابن، و کان استنقاذ حقّ الابن منه منوطاً بحبسه، قال علیه السلام: ما کان رسول اللّه یحبس الأب للابن، و إلاّ فلو کان صرفه فی نفقته بحقّ منه لما کان حکمه الحبس و لو جاز حبس الأب للابن؛ إذ التعلیل بوجود المانع مع عدم المقتضی رکیک(2) ،
ص:208
لاستناد عدم الشیء عند عدم المقتضی إلیه دون وجود المانع، لکون المعلول مستنداً إلی أسبق علله، کما لا یخفی»(1).
3 - صحیحة
أبی الصباح الکنانی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یکون لبعض ولده جاریة و ولده صغار هل یصلح أن یطأها؟ فقال: «یقوّمها قیمة عدل ثمّ یأخذها و یکون لولده علیه ثمنها»(2).
و الظاهر من هذه الروایة أنّ الوالد له التصرّف الاعتباری بالبیع و الشراء و غیرهما فی مال ابنه الصغیر، لکن لا بما یوجب الفساد؛ لأنّ القیمة العادلة هی التی لا فساد فیها(3) ، و لو کانت تصرّفات الولیّ نافذةً فی حقّ الطفل مطلقاً لم یکن وجهٌ للتقویم بقیمة عادلة، بل کانت القیمة النازلة أیضاً وافیة.
و مثلها صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج(4) ، و روایة داود بن سرحان(5).
4 - موثّقة
عبید بن زرارة قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الجاریة یرید أبوها أن یزوّجها من رجلٍ، و یرید جدّها أن یزوّجها من رجلٍ آخر، فقال: «الجدّ أولی بذلک ما لم یکن مضارّاً...»(6)؛ فانّها تدلّ مفهوماً علی عدم الولایة للجدّ مع الضرر، فیکون مقیّداً للإطلاقات، کما أشار إلیه المحقّق الاصفهانی(7).
و استشکل علیه السیّد الخوئی، ب «أنّ المفهوم و إن کان موجوداً، و لکنّه عدم الولایة مع الضرر - أی لا یدلّ علی عدم الولایة للجدّ مع الضرر - بل المراد به نفی
ص:209
أولویّة الجدّ و تقدیمه علی الأب عند الضرر، و هذا غیر مربوط بالروایة، فلا یکون ذلک مقیّداً للإطلاقات فی باب النکاح»(1).
نقول: لعلّ اعتبار عدم الضرر لأصل الولایة لا لأولویّة نکاح الجدّ، و یبعد أن یکون للجدّ ولایة مع الضرر، و لکن عقد الأب یقدّم علیه.
فتحصّل ممّا ذکرنا أنّه یکفی فی تصرّفات الأب و الجدّ عدم المفسدة.
إلاّ أنّه قال فی الجواهر: «إنّ الأحوط فیهما - أی فی ولایة الأبوین - و فی غیرهما مراعاة المصلحة، کما اعترف به الاُستاذ فی شرحه، حیث إنّه بعد أن ذکر الاکتفاء بعدم المفسدة قال: و الاقتصار علی ما ذکره الفقهاء و تنزیل الروایات أوفق فی النظر و أسلم من الخطر»(2).
و هو حسن لما یستفاد من الأدلّة التی سنذکرها للقول الثالث قریباً.
القول الثالث: أنّه یعتبر فی تصرّفات الولیّ ملاحظة المصلحة زائداً عن اعتبار عدم المفسدة.
و قبل بیان ذلک لا بدّ و أن یعلم أنّه یجوز تصرّف الولیّ لأنفسهم فی مال الطفل و إن لم یکن فیه المصلحة، و من هنا یجوز قرض الولیّ من مال الطفل و تقویم جاریته علی نفسه مع عدم وجود المصلحة فی ذلک للطفل بوجهٍ، و هذا بالنسبة إلی نفس الأولیاء ممّا لا شبهة فی جوازه، و أمّا اعتبار المصلحة فی غیر ما یرجع إلی شئونهم، فهو محلّ النزاع(3) ، فقد صرّح الشیخ فی المبسوط بلزومها، حیث قال: «من یلی أمر
ص:210
الصغیر و المجنون خمسة: الأب و الجدّ، و وصیّ الأب أو الجدّ، و الإمام أو من یأمره الإمام... فکلّ هؤلاء الخمسة لا یصحّ تصرّفهم إلاّ علی وجه الاحتیاط و الحظّ للصغیر المولّی علیه؛ لأنّهم إنّما نصبوا لذلک، فإذا تصرّف علی وجهٍ لا حظّ له فیه کان باطلاً؛ لأنّه خالف ما نصب له»(1).
و قال ابن إدریس: «و لا یجوز للولیّ و الوصیّ أن یتصرّف فی المال المذکور - أی مال الطفل - إلاّ بما یکون فیه صلاح المال، و یعود نفعه إلی الطفل دون المتصرّف فیه، و هذا هو الذی یقتضیه أصل المذهب»(2).
و فی القواعد: و إنّما یصحّ بیع من له الولایة مع المصلحة للمولّی علیه(3) ، و صرّح بذلک أیضاً المحقّق(4) و الشهیدان(5) و المحقّق الثانی(6) و غیرهم(7).
و فی مفتاح الکرامة بعد نقل کلمات الأصحاب: «و المحصّل من مجموع کلامهم و ما یقتضیه أصول المذهب أنّه یجوز لولیّ الطفل مطلقاً الرهن و الارتهان مع کمال الاحتیاط بمراعاة المصلحة»(8).
قد استدلّ علی اعتبار المصلحة فی تصرّفات الأب و الجدّ بوجوهٍ خمسة:
ص:211
الأوّل: أنّ حکمة جعل الولایة للأب و الجدّ تقتضی ذلک؛ لأنّ جعل الولایة لأجل أن یتصرّف فی أموالهم بما فیه المصلحة من التجارة و الاستنماء و الحفظ و الإجارة و غیرها و إلاّ فمجرّد التصرّفات اللغویة بلا وجود ثمرةٍ فیه لا یجوز قطعاً.
و بالجملة: أنّ حکمة جعل الولایة للأب و الجدّ بحسب الطبع هی جلب المنافع للطفل و دفع المضار عنه، و إلاّ فلا یجوز التصرّف فی ماله و لو لم یکن فیه مفسدةٌ، کما أشار إلیه السیّد الخوئی رحمه الله، و لکن استشکل هو قدس سره علیه بأنّ «هذا و إن کان بحسب نفسه تماماً، و لکن لا یتمّ فی جمیع الموارد؛ لإمکان أن یکون الصلاح فی ذلک الجعل راجعاً إلی الولیّ.
و بعبارة أخری: تارةً یلاحظ فی جعل الولایة للأب و الجدّ صلاح المولّی علیه فیجری فیه ذلک الحکمة، و اخری یلاحظ حال الولیّ، فلا شبهة أنّا نحتمل الثانی أیضاً، فإذن لا دافع للإطلاقات الدالّة علی جعل الولایة لهما علیه حتّی فی صورة عدم المصلحة فی تصرّفهم»(1).
نقول: هذا الاحتمال ضعیفٌ (2) ؛ لأنّه یبعد من حکمة البارئ تعالی أن یجعل الولایة علی أموال الطفل لأجل المصلحة الراجعة إلی غیره، لا للطفل.
الثانی: دعوی الإجماع.
فی مفتاح الکرامة - عند قول العلاّمة: و إنّما یصحّ بیع من له الولایة مع المصلحة للمولّی علیه -: «هذا الحکم إجماعی علی الظاهر. و قد نسبه المصنّف إلی الأصحاب فیما حکی عنه»(3)
ص:212
و فی التذکرة: «الضابط فی تصرّف المتولّی لأموال الیتامی و المجانین اعتبار الغبطة، و کون التصرّف علی وجه النظر و المصلحة»(1).
و استظهر السیّد العاملی قدس سره منه بأنّه لا خلاف فیه بین المسلمین، حیث قال:
و ظاهره أنّه ممّا لا خلاف فیه بین المسلمین، و أنّه لا فرق فی ذلک بین الأب و الجدّ، و الوصیّ و الحاکم و أمینه(2).
و لقد أجاد السیّد الخوئی رحمه الله فی الردّ علی هذا الإجماع ب «أنّ المحصّل منه غیر حاصل، و المنقول منه لیس بحجّة؛ لمخالفة جملة من الأعاظم فی ذلک، بل نحتمل استناده إلی الوجوه المذکورة هنا؛ لعدم الجعل فی صورة عدم المصلحة، فلا یکون هنا إجماع تعبّدی کاشف عن رأی الحجّة»(3).
الثالث: قوله - تعالی -: (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ)4 التی هی العمدة فی المقام.
و تقریب الاستدلال بها: أنّ «الأحسن» إمّا ارید منه التفضیل، أو المجرّد عنه، و علی الأوّل لا ریب فی الدلالة، بل قضیّتها لزوم مراعاة الأصلح، و علی الثانی، فالظاهر أنّ المراد من الحسن ما فیه المصلحة لا ما لا مفسدة فیه(4).
بتعبیر آخر: أنّ المراد بالأحسن: إمّا الأحسن من جمیع الوجوه أو من ترکه، و مع عدم المصلحة لا یکون أحسن بشیءٍ من المعنیین(5)
ص:213
و الحاصل: أنّ التصرّف الخالی عن المصلحة فی مال الیتیم لیس تصرّفاً حسناً فیحرم؛ للنهی عن التقرّب إلیه، حیث إنّ التقرّب إلی ماله بلا مصلحةٍ فیه لیس بأحسن، فلا یجوز. و حینئذٍ لو کان إطلاق الیتیم علی من ماتت امّه صحیحاً - کما أنّه لیس ببعید - فتشمل الآیة لکلّ من الأب و الجدّ، و إلاّ فتختصّ بالجدّ و یتمّ فی الأب بعدم القول بالفصل، إذن نرفع الید عن الإطلاقات الدالّة علی ثبوت الولایة للأب و الجدّ مطلقاً حتّی مع عدم المصلحة.
و فی مجمع البیان: «و المراد بالقرب التصرّف فیه، و إنّما خصّ مال الیتیم بالذکر لأنّه لا یستطیع الدفاع عن نفسه و لا عن ماله، فیکون الطمع فی ماله أشدّ، و ید الرغبة إلیه أمدّ، فأکّد سبحانه النهی عن التصرّف فی ماله و إن کان ذلک واجباً فی مال کلّ واحد (إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ) أی بالخصلة أو الطریقة الحُسنی»(1).
و قال الشیخ فی التبیان: «الآیة نهی من اللّه - تعالی - لجمیع المکلّفین أن یقربوا مال الیتیم إلاّ بالتی هی أحسن، و هو أن یحفظوا علیه و یثمروه، أو ینفقوا علیه بالمعروف علی ما لا یشکّ أنّه أصلح له. فأمّا لغیر ذلک، فلا یجوز لأحدٍ التصرّف فیه»(2).
و قال المحقّق الأردبیلی فی معنی الآیة: «أی لا تقربوا من مال الیتیم؛ بأن تتصرّفوا و تفعلوا فیه فعلاً، فلا تدنوا إلیه بفعلة أصلاً إلاّ بالفعلة التی هی أحسن ما یفعل بماله بحسب ما یقتضیه عقل العقلاء، کحفظه و تعمیر ما هو خراب منه، و تنمیته و تثمیره، أو أحسن من ترکه. و بالجملة: هو الذی یجده العقل السلیم حسناً و أولی من ترکه، و هو مقتضی أکثر عقول العقلاء»(3)
ص:214
و استشکل الشیخ الأعظم علی الاستدلال بالآیة الکریمة بوجوهٍ:
الأوّل: أنّه لا دلالة للآیة الکریمة علی اشتراط المصلحة، و أشار إلیه بقوله:
«فلو سلّم دلالتها»(1).
و قال المحقّق الإیروانی فی توضیح هذا الإیراد: «لعلّ منشأ عدم الدلالة هو انصرافها إلی تصرّف الأجانب دون الجدّ، و یمکن التشکیک فی صدق الیتیم مع حیاة الجدّ، مع أنّ «أحسن» أرید منه معنی الحسن دون التفضیل، و التصرّف غیر المشتمل علی المفسدة حسنٌ»(2).
و فیه نظر؛ لمنع هذا الانصراف؛ لأنّ الظاهر من «أحسن» هو التفضیل؛ لأنّه صیغة أفعل التفضیل، و لا موجب لرفع الید عن هذا الظهور، و أنّه خروج عن ظاهر اللفظ هیئةً و مادّةً من دون قیام قرینة علیه(3).
الثانی: أنّ الآیة بحکم السیاق عامّةٌ لجمیع الأفراد؛ سواء کان(4) أباً أو جدّاً أو غیرهما؛ لأنّ الآیة تنهی عن التقرّب لمال الیتیم، و هذا النهی لکلّ أحدٍ، و تخصّص بالروایات الدالّة علی جعل الولایة للجدّ و لو مع عدم المصلحة، أشار إلی ذلک بقوله: «فهی مخصّصةٌ بما دلّ علی ولایة الجدّ و سلطنته».
فمفاد الآیة یکون هکذا: أنّ التقرّب إلی مال الیتیم بغیر التی هی «أحسن»
ص:215
حرام لکلّ أحدٍ إلاّ للجدّ، و لیس بینهما عموم من وجهٍ حتّی یعمل بقواعده، لانحصار الموضوع فی روایات الولایة بالجدّ فقط. و أمّا فی الآیة، فموضوعها عامّ یشمل کلّ أحدٍ و تخصّص بالروایات؛ لأنّ ما دلّ علی ولایة الجدّ فی النکاح معلّلاً بأنّ البنت و أباها للجدّ(1). و قوله صلی الله علیه و آله و سلم:
«أنت و مالک لأبیک»(2)، خصوصاً استشهاد الإمام علیه السلام به فی مضیّ نکاح الجدّ بدون إذن الأب؛ ردّاً علی من أنکر ذلک و حکم ببطلان ذلک من العامّة فی مجلس بعض الأمراء(3) ، و غیر ذلک، یدلّ علی ذلک.
و الحاصل: أنّ المستفاد من هذه النصوص ولایة الجدّ علی نکاح المولّی علیه و لو مع عدم المصلحة و المفسدة، و یثبت ذلک فی الأموال بالأولویّة(4).
نقول: إنّ نسبة الآیة الکریمة و أخبار ولایة الجدّ إن لوحظ مع المستثنی منه فقط عامّ و خاصّ مطلق، کما ادّعاه الشیخ الأعظم قدس سره.
و أمّا إن لوحظ مجموع الآیة من المستثنی و المستثنی منه، فمفادها ظاهراً أنّ التقرّب بمال الیتیم لا یجوز إلاّ أن یکون ذلک التصرّف علی الوجه الأحسن.
و لا یخفی أنّ التصرّف الأحسن هو الذی کان علی الطریقة الشرعیّة أو العقلائیة و ذا مصلحةٍ للیتیم، و لا ریب أنّ تصرّف الأجانب لا یکون کذلک غالباً بمقتضی الضرورة و الإجماع و الأخبار الدالّة علی عدم جواز التصرّف فی مال الغیر إلاّ بإذنه(5) ، فعلی هذا تکون تصرّفات الأجانب خارجةٌ عن مفاد الآیة قطعاً.
ص:216
و کذلک تصرّفات الأولیاء(1) إذا لم تکن لمصلحة الطفل؛ لأنّه لا تکون مثل هذه التصرّفات تصرّفاً بالأحسن، فالآیة الکریمة لا تشمل عموم المکلّفین، بل هی خطاب للأولیاء، و النسبة بین الآیة و الأخبار هی الإطلاق و التقیید، و الآیة مقیّدة للأخبار.
علی هذا لا بدّ أن یکون تصرّفات الجدّ فی مال الطفل علی الوجه الأحسن و لمصلحة الطفل.
مضافاً إلی أنّه لا إطلاق للأخبار؛ لعدم کونها فی مقام البیان من حیث کیفیّة إعمال هذه الولایة؛ لأنّ ولایة الأمر بمعنی ولایة البیع و الشراء و العتق و الشهادة و الأخذ و الإعطاء و غیر ذلک، و لم یؤخذ فی الأخبار کیفیّة إعمال هذه الاُمور، بل کانت فی مقام إثبات أصل الولایة، و لا مساس لها بکیفیّة إعمالها، فلو قام دلیلٌ علی اعتبار المصلحة لا یکون تقییداً للأخبار، کما أشار إلی ذلک الشیخ الفقیه الحائری(2).
و بعبارةٍ اخری: یمکن منع تحقّق الإطلاقات حتّی فی باب النکاح؛ إذ الولایة للأب و الجدّ علی الأولاد لأجل حفظهم عن وقوعهم بالمضرّات بمالهما من الرأفة الطبیعیّة لأولادهم؛ بأن یعاملوا معاملة أنفسهم فی حفظه و عدم التصرّفات المتلفة فیه، فأصل جعل الولایة لهذا الموضوع مشعر بهذه الحکمة و العلّة، فلو أوجبت الولایة توجّه الضرر إلیهم، أو(3) عدم المصلحة، فمن الأوّل یمکن القول بعدم جعل
ص:217
الولایة، و خروجه عن مورد الروایات تخصّصاً، بل هذا هو المتعیّن؛ إذ لا یمکن القول بولایة الأب و الجدّ علی الأولاد کیف شاءا، إذن فلیس هنا إطلاق أصلاً من الأوّل فضلاً عن احتیاجه إلی المقیّد(1).
الثالث: و أشار إلیه بقوله: «مع أنّه لو سلّمنا عدم التخصیص وجب الاقتصار علیه فی حکم الجدّ دون الأب»(2).
و فیه ما قلنا فی الجواب عن الإیراد الثانی فلا نعید.
و أمّا دعوی الشیخ الأعظم بأنّ عدم القول بالفصل ممنوعة(3).
ففیها أوّلاً: أنّ الیتیم یطلق علی من فقد الاُمّ أیضاً، کما ادّعاه بعضهم(4).
و ثانیاً: کما قال فی مجمع البیان: «و إنّما خصّ مال الیتیم بالذکر؛ لأنّه لا یستطیع الدفاع عن نفسه و لا عن ماله، فیکون الطمع فی ماله أشدّ و ید الرغبة إلیه أمدّ»(5)
و إلاّ کان رعایة مفاد الآیة لازماً فی مال کلّ صغیرٍ.
و ثالثاً: یمکن إدخال غیر الرشید فیه إلی أن یرشد؛ لاحتمال أن یکون معنی (حَتّی یَبْلُغَ أَشُدَّهُ) یبلغ رشده، أی یبلغ و یرشد، کما صرّح به المحقّق الأردبیلی(6).
فإذن لا نحتاج إلی القول بالفصل، و الآیة تشمل الأب و الجدّ.
و المتحصّل من جمیع ما ذکرنا: أنّ نفوذ تصرّفات الأب و الجدّ منوطة برعایة المصلحة للطفل، و هذا ما یقتضیه بناء العقلاء، فاعتبار المصلحة فی تصرّف الأب
ص:218
و الجدّ أمر عقلائی، و الأدلّة الشرعیّة دلیلٌ لإمضائه، کما أشار إلیه أیضاً المحقّق الأردبیلی رحمه الله(1).
الوجه الرابع: ما قاله المحقّق الشهیدی: «من أنّ الأصل عدم تسلّط أحدٍ علی مال أحدٍ إلاّ مع الیقین بخلافه، و هو صورة وجود المصلحة؛ إذ لیس فی المقام إطلاق یدلّ علی عدم اعتبارها»(2).
الوجه الخامس: ما أشار هو قدس سره إلیه أیضاً بقوله: «إنّ الظاهر من أدلّة ولایة عدول المؤمنین کما یأتی اعتبار المصلحة فی ولایتهم، و مناط الاعتبار هنا - و هو قصور الصغیر عن التمیّز بین صلاحه و فساده - موجود(3) فی المقام، مع عدم دلیلٍ یدلّ علی عدم اعتبارها فی المقام»(4).
بعد الفراغ عن اعتبار المصلحة، أو کفایة عدم المفسدة فی نفوذ تصرّفات الأب و الجدّ، یلزم أن نبیّن ما هو المدار فی المصلحة و عدم المفسدة، فهل یکون هذا الشرط فی عالم الإحراز، فلو أحرز عدم المفسدة فی مورد فباع مال الطفل فانکشف وجود المفسدة فلا یبطل البیع و ینفذ التصرّف.
أو أنّهما شرط فی الواقع، فلو کان فی موردٍ مفسدة واقعیّة فلم یحرز فأقدم علی البیع فیکون باطلاً، أو أنّهما معاً من الشرائط؟
الظاهر هو الوجه الأخیر، لأنّ من المقیّدات للإطلاقات صحیحة الثمالی
ص:219
المتقدّمة(1) ؛ فإنّها اعتبرت عدم الفساد فی تصرّفات الأب و الجدّ فی مال الطفل، و هو کالمعصیة(2) قائم بأمرین: أحدهما: الوجود الواقعی، و ثانیهما: إحرازه، أی تنجّزه.
کما أنّ سفر المعصیة یتحقّق بأمرین: أحدهما: أن یسافر لأجل الغرض المعلوم کونه معصیة، و الثانی: علم المسافر بذلک و تنجّز التکلیف فی حقّه، فلو سافرت المرأة بدون رضایة الزوج، فبان أنّها مطلّقة فلا یکون سفرها معصیةً، أو سافرت بزعم أنّها مطلّقة فبان خلافها، فلیس سفرها سفر معصیةٍ أیضاً، و إنّما یکون سفر معصیةٍ مع اجتماع الأمرین، و کذلک فیما نحن فیه أنّ التصرّف لا بدّ أن یکون عن مصلحةٍ، أو عدم المفسدة فیه، و لا یتحقّق هذا إلاّ بأمرین:
الأوّل: وجود المصلحة الواقعیّة، أو عدم المفسدة کذلک.
الثانی: العلم بذلک و تنجّزه فی حقّه.
علی هذا یکون المقیّد للإطلاقات المثبتة للولایة للأب و الجدّ خصوص کون تصرّفهم مفسداً لحال الیتیم مع العلم به، و ما لم یتنجّز فلا مانع من التمسّک بالإطلاقات و الحکم بثبوت الولایة لهما، و لکنّ السیّد الخوئی قال فی منهاجه:
«و المدار فی کون التصرّف مشتملاً علی المصلحة أو عدم المفسدة علی کونه کذلک فی نظر العقلاء، لا بالنظر إلی علم الغیب، فلو تصرّف الولیّ باعتقاد المصلحة فتبیّن انّه لیس کذلک فی نظر العقلاء بطل التصرّف، و لو تبیّن أنّه لیس کذلک بالنظر إلی علم الغیب صحّ إذا کانت فیه مصلحة بنظر العقلاء»(3)
ص:220
اعتبر جمهور الفقهاء من الشافعیّة و الحنابلة و المالکیّة أن یکون تصرّف الأب و الجدّ فی أموال الصبیّ موافقاً للمصلحة.
قال ابن قدامة: «و لیس لولیّه التصرّف فی ماله بما لا حظّ له فیه، کالعتق و الهبة و التبرّعات و المحاباة؛ لقول اللّه - تعالی -: (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ)1 . و قوله علیه السلام:
لا ضرر و لا ضرار (1) من المسند، و فی هذه إضرار، فلا یملکه»(2).
و فی مغنی المحتاج: «و یتصرّف له الولیّ بالمصلحة وجوباً؛ لقوله - تعالی -:
(وَ لا تَقْرَبُوا...) . و قوله - تعالی -: (وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ فَإِخْوانُکُمْ وَ اللّهُ یَعْلَمُ الْمُفْسِدَ مِنَ الْمُصْلِحِ)4 . و قضیّة کلامه کأصله أنّ التصرّف الذی لا خیر فیه و لا شرّ ممنوع منه؛ إذ لا مصلحة فیه، و هو کذلک کما صرّح به الشیخ أبو محمّد و الماوردی»(3).
و قال الرافعی: «رهن الولیّ مال الصبیّ و المجنون و المحجور علیه بالسفه، و ارتهانه لهم مشترط بالمصلحة و الاحتیاط، فمن صوّر الرهن علی وجه المصلحة أن یشتری للطفل ما یساوی مائتین بمائة نسیئة، و یرهن به ما یساوی مائة من ماله فیجوز...
و منها: إذا کان الزمان زمان نهب، أو وقع حَریق، و خاف الولیّ علی ماله، فله
ص:221
أن یشتری عقاراً و یرهن بالثمن شیئاً من ماله...
و منها: أن یستقرض الولیّ له لحاجته إلی النفقة أو الکسوة أو توفیة ما یلزمه، أو لإصلاح ضیاعه»(1).
و فی المغنی: «قال القاضی لیس لولیّه رهن ماله إلاّ بشرطین: أحدهما:
أن یکون عند ثقةٍ، الثانی: أن یکون له فیه حظّ»(2). و کذا فی کشّاف القناع(3).
و قال ابن شاس: «و لا یتصرّف الولیّ إلاّ علی ما یقتضیه حسن النظر»(4).
و یظهر من کلمات بعض الحنفیّة أنّهم اکتفوا بلزوم عدم المفسدة فی تصرّفات الولیّ.
ففی البدائع: «و أمّا الذی یرجع إلی المولّی فیه، فهو أن لا یکون من التصرّفات الضارّة بالمُولّی علیه؛ لقوله علیه الصلاة و السلام:
لا ضرر و لا ضرار فی الإسلام(5).
و قال علیه الصلاة و السلام:
من لم یرحم صغیرنا - و یعرف حقّ کبیرنا فلیس منّا(6). و الإضرار بالصغیر لیس من المرحمة فی شیء، فلیس له أن یهب مال الصغیر من غیره بغیر عوضٍ؛ لأنّه إزالة ملکه من غیر عوضٍ، فکان ضرراً محضاً»(7)
ص:222
و فیه مطلبان:
المشهور بین الفقهاء من المتقدِّمین و المتأخِّرین، بل الإجماع بینهم ثبوت الولایة علی الصغار فی أموالهم لوصیّ الأب و الجدّ مع فقدهما.
قال الشیخ رحمه الله: «من یلی أمر الصغیر و المجنون خمسةٌ... و وصی الأب أو الجدّ»(1).
و فی الوسیلة: «لا یجوز التصرّف فی مال الیتیم إلاّ لأحد ثلاثة: أوّلها: الولیّ و هو الجدّ، ثمّ الوصیّ و هو الذی ینصبه أبوه»(2).
و به قال المحقّق(3) و العلاّمة(4) و الشهید(5) و یحیی بن سعید(6) و المحقّق(7)
و الشهید الثانیان(8) و المحقّق الأردبیلی(9) ، و جماعة من متأخِّری المتأخّرین(10)
ص:223
و فقهاء العصر(1).
جاء فی الحدائق: «و الوصیّ من أحدهما علی من لهما الولایة علیه»(2).
استدلّوا علی إثبات ولایة الوصیّ علی أموال الصغار بوجوهٍ:
الأوّل: الإجماع، کما ادّعاه فی الریاض(3) و مهذّب الأحکام(4).
و فیه: أنّه مدرکیّ. و لعلّ مستندهم الوجوه الآتیة:
الثانی: السیرة المستمرّة بین المتشرّعة5.
الثالث: قاعدة أنّ کلّ ما جاز فعله حال الحیاة، جازت الوصیّة به بعد الممات إلاّ ما خرج بالدلیل، و لا دلیل علی الخروج فی المقام6.
و فی تمامیّة هذه القاعدة إشکالٌ سیأتی قریباً.
الرابع: شمول دلیل الولایة له، بدعوی أنّه غیر مختصٍّ بتصرّفاته فی حیاته، و عمومه لما یکون متأخّراً عن وفاته أیضاً(5).
الخامس: إطلاقات أدلّة نفوذ الوصیّة و دعوی شمولها لوصیّتهما بالاتّجار بمال الصبیّ بعد موتهما؛ فإنّ مقتضاها صحّة مثل هذه الوصیّة و نفوذها(6)
ص:224
و استشکل السیّد الخوئی رحمه الله علی الدلیل الرابع، بأنّه لا إطلاق و لا عموم یشمل تصرّف الأب و الجدّ بعد موتهما، بل لهما التصرّف فی مال الصغیر ما داما حیّین، و أمّا بعد موتهما فلا ولایة لهما علیه فی شیء(1) ، و ما ذکره جیّد.
و أورد أیضاً علی الدلیل الخامس بأنّه «لا یوجد فی أدلّة الوصیّة إطلاق یشمل الوصیّة التی لا ترجع إلی المیّت و أمواله؛ فإنّها و بأجمعها واردة فی الوصایا الراجعة إلی المیّت نفسه و أمواله، و من هنا لا تنفذ إلاّ فی الثلث ممّا یملک. و أمّا الزائد عنه فهو وصیّةٌ فی مال الغیر علی ما دلّت علیه النصوص»2.
هذا کلّه ما تقتضیه القواعد و مع قطع النظر عن النصوص الخاصّة.
السادس: - و هو العمدة - النصوص:
منها: ما روی فی الکافی و التهذیب، عن أحمد بن محمّد، عن علی بن الحسن، عن الحسن بن یونس (یوسف خ ل)، عن مثنی بن الولید، عن محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه سئل عن رجل أوصی إلی رجلٍ بولده و بمال لهم و أذن له عند الوصیّة أن یعمل بالمال، و أن یکون الربح بینه و بینهم؟ فقال:
«لا بأس به من أجل أنّ أباه(2) قد أذِنَ فی ذلک و هو حیّ»(3).
ثمّ إنّ فی الفقیه: علی بن الحسین المیثمی(4) بدلاً من علی بن الحسن علی ما فی الکافی(5) و التهذیب(6) و الوسائل، و هو ابن فضّال الذی یروی عنه أحمد بن محمّد،
ص:225
و هو من سهو نسخة الخرسان جزماً؛ إذ لا وجود لعلیّ بن الحسین المیثمی لا فی الروایات و لا فی کتب الرجال. نعم، روی قدس سره فی بعض الموارد عن علیّ بن الحسن المیثمی(1) إلاّ أنّه غلط، و الصحیح علیّ بن الحسن التیمی.
ثمّ إنّ صاحب الوسائل قد جعل المرویّ عنه لعلیّ بن الحسن هو الحسن بن علیّ بن یونس، و جعل کلمة «یوسف» نسخة بدل لیونس، و هو من الغلط جزماً، فإنّ الحسن بن علیّ بن یونس لا وجود له فی الروایات و کتب الرجال أیضاً، فالصحیح هو الحسن بن علیّ بن یوسف - علی ما فی الکافی و الفقیه و التهذیب - و هو ابن بقاح الثقة(2).
و کیف کان، فالروایة معتبرة من حیث السند. و أمّا من حیث الدلالة، فهی واضحة الدلالة؛ لأنّه علیه السلام قال:
«لا بأس به» أی لا بأس بأن یعمل الوصیّ بمال الصغیر.
قال الإمام الخمینی قدس سره: «دلّت بتعلیلها علی أنّ إذن الأب موجب لصحّة المعاملات الواقعة علی مال الصغیر؛ سواء کان فی حال حیاته؛ بأن یوکّل من یعمل ذلک؛ أو کان بعد مماته بالإیصاء و الإجازة»(3).
و منها: صحیحة
العیص بن القاسم - التی رواها المشایخ الثلاثة - عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الیتیمة متی یدفع إلیها مالها؟ قال: إذا علمت أنّها لا تُفسِدُ و لا تضیّع. فسألته إن کانت قد تزوّجت؟ فقال: إذا تزوّجت فقد
ص:226
انقطع ملک الوصی عنها(1) فإنّ ذیل الروایة صریح فی ولایة الوصی(2).
و منها: صحیحة
عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قول اللّه - عزّ و جلّ -:
(فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ) قال: «المعروف هو القوت، و إنّما عنی الوصیّ أو القیّم فی أموالهم و ما یصلحهم»(3).
و یؤیّده خبر أسباط بن سالم(4) و خالد بن بکر(5) الطویل.
و منها: معتبرة
أبی الربیع قال: سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یکون فی یدیه مال لأخٍ له یتیم و هو وصیّه، أ یصلح له أن یعمل به؟
قال: نعم، کما یعمل بمال غیره و الربح بینهما، قال: قلت: فهل علیه ضمان؟ قال: لا إذا کان ناظراً له(6). و الدلالة ظاهرة.
فتحصّل ممّا ذکرنا أنّ ولایة الوصیّ ثابتةٌ إجماعاً و نصّاً و فتوی.
تثبت الولایة علی أموال الصغار للوصی عند جمهور الفقهاء
أ - الشافعیّة
قال المزنی: «قال الشافعی: و أحبّ أن یتّجر الوصیّ بأموال من یلی و لا ضمان علیه، و قد اتّجر عمر بمال یتیم، و ابضَعَت عائشة بأموال بنی محمّد بن أبی بکر فی
ص:227
البحر و هم أیتام»(1).
و أضاف الماوردی، بأنّ هذا کان إجماعاً، و لأنّ الولیّ یقوم فی مال الیتیم مقام البالغ الرشید فی مال نفسه، فلمّا کان من أفعال الرشید أن یتّجر بماله، کان الولیّ فی مال الیتیم مندوباً إلی أن یتّجر بماله، و لأنّ الولیّ مندوب إلی أن یثمر ماله من یلی علیه، و التجارة من أقوی الأسباب فی تثمیر المال،
و لما روی أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم قال: «ابتغوا فی أموال الیتامی لا تأکلها الزکاة»(2) ،(3).
و فی مغنی المحتاج: «ولیّ الصبیّ أبوه ثمّ جدّه ثمّ وصیّهما ثمّ القاضی»(4).
و فی المهذّب فی فقه الشافعی: «و إن لم یکن أب و لا جدّ نظر فیه الوصیّ؛ لأنّه نائب عن الأب و الجدّ، فقدّم علی غیره»(5). و کذا فی روضة الطالبین(6)
و المجموع(7).
ب - الحنابلة
قال فی الکافی: «و یتولّی الأب مال الصبیّ و المجنون؛ لأنّها ولایةٌ علی الصغیر فقدّم فیها الأب کولایة النکاح، ثمّ وصیّه بعده؛ لأنّه نائبه»(8).
و قال ابن قدامة: «إنّ لولیّ الیتیم أن یضارب بماله و أن یدفعه إلی من یضارب له به، و یجعل له نصیباً من الربح أباً کان أو وصیّاً، أو حاکماً أو أمین حاکمٍ، و هو أولی
ص:228
من ترکه، و ممّن رأی ذلک ابن عمرو النخعی و الحسن بن صالح و مالک و الشافعی ثمّ - بعد ما نقل الخلاف عن الحسن - قال: و الذی علیه الجمهور أولی؛ لما روی عبد اللّه بن عمرو بن العاص أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم قال:
من ولی یتیماً له مال فلیتّجر له، و لا یترکه حتّی تأکله الصدقة»(1)(2).
ج - الحنفیة
قال فی البدائع فی سبب تحقّق ولایة الوصیّ: «و وصیّ الأب قائم مقامه؛ لأنّه رضیه و اختاره، فالظاهر أنّه ما اختاره من بین سائر الناس إلاّ لعلمه بأنّ شفقته علی ورثته مثل شفقته علیهم، و لو لا ذلک لما ارتضاه من بین سائر الناس، فکان الوصیّ خلفاً عن الأب، و خلف الشیء قائم مقامه کأنّه هو، و الجدّ له کمال الرأی و وفور الشفقة، إلاّ أنّ شفقته دون شفقة الأب، فلا جرم تأخّرت ولایته عن ولایة الأب، و ولایة وصیّه و وصیّ وصیّه أیضاً؛ لأنّ تلک ولایة الأب من حیث المعنی علی ما ذکرنا، و وصیّ الجدّ قائم مقامه؛ لأنّه استفاد الولایة من جهته، و کذا وصیّ وصیّه»(3).
و قال فی المبسوط: «و یجوز لوصیّ الیتیم أن یوکّل فی کلّ ما یجوز له أن یعمله بنفسه من امور الیتیم»(4).
و قال فی باب الوصایا: «و للوصیّ أن یتّجر بنفسه بمال الیتیم و یدفعه مضاربةً و یشارک به لهم... لأنّ الموصی جعله قائماً مقامه فی التصرّف فی المال...»(5)
ص:229
و قال فی باب القصاص: «و عفو الأب و الوصیّ عن قصاصٍ واجبٍ للصغیر باطل؛ لأنّه فوّض إلیهما استیفاء حقّه شرعاً لا إسقاطه»(1).
د - المالکیّة
قال ابن شاس: «و ولیّ الصبیّ أبوه و عند عدمه الوصیّ أو وصیّه، فإن لم یکن فالحاکم»(2).
و فی شرح الزرقانی: «ثمّ یلی أبا المحجور وصیّه؛ أی الذی أوصاه الأب قبل موته علی ولده؛ لأنّه نائبه، فإن مات فوصیّه الذی أوصاه ذلک الوصیّ قبل موته»(3) و کذا فی بدایة المجتهد(4) و الذخیرة(5).
و فی حاشیة الخرشی: «و إن لم یوجد الأب فوصیّه یقوم مقامه و ینظر فی مصالح الیتیم من بیعٍ و غیره»(6).
و فی الکافی فی فقه أهل المدینة المالکی: «و لا بأس بالتجارة فی مال الیتیم، و لا ضمان علی الوصیّ...»(7).
الأوّل: أنّه یشترط فی تصرّفات الوصیّ فی أموال الصغار مراعاة المصلحة و النظر و الغبطة؛ للأدلّة التی ذکرنا فی ولایة الأب و الجدّ، و لا یجوز له التصرّف
ص:230
فی مال الصغیر بما لا حظّ فیه، کالعتق و الهبة و التبرّعات و غیرها، و البیع و الشراء بغبنٍ فاحشٍ.
الثانی: قال فی المناهل: «هل یشترط فی ثبوت ولایة الوصیّ لأحد الأبوین و جعله وصیّاً علی الصغیر، أو لا؟ بل یکفی مجرّد صدق کونه وصیّاً و لو کان وصیّاً علی الثلث فقط؟ یظهر من إطلاق عبارات الأصحاب الثانی، و لکن قد یدّعی انصراف الإطلاقات المذکورة إلی صورة جعله وصیّاً علی الصغیر، فیلزم الرجوع فی غیرها إلی حکم الأصل و هو عدم ثبوت الولایة، فالاحتمال الثانی هو الأقرب»(1).
یظهر من کلمات فقهاء أهل السنّة التی ذکرناها فی نقل آرائهم فی ولایة الوصیّ: أنّهم قائلون بولایة وصیّ الوصیّ أیضاً کالوصیّ، فراجع.
و هم أیضاً قائلون بأنّه یشترط فی تصرّفات الوصیّ أن تکون موافقة للمصلحة.
قال ابن قدامة(2) من فقهاء الحنابلة: «و لیس لولیّه التصرّف فی ماله بما لا حظّ له... لقوله - تعالی -: (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ)3 . و قوله صلی الله علیه و آله و سلم:
«لا ضرر و لا ضرار»(3) و بمثل ذلک قال ابن شاس من فقهاء المالکیّة(4).
و فی المبسوط: «الوصیّ یعطی مال الیتیم مضاربةً، و إن شاء أبضعه، و إن شاء
ص:231
اتّجر إلی غیر ذلک و کان خیراً للیتیم فَعل، لقوله تعالی: (قُلْ إِصْلاحٌ لَهُمْ خَیْرٌ...)1
و قال صلی الله علیه و آله و سلم:
ابتغوا فی أموال الیتامی خیراً کیلا تأکلها الصدقة(1)
یعنی النفقة...»(2).
و فی مغنی المحتاج: «و یتصرّف له الولیّ بالمصلحة وجوباً؛ لقوله تعالی...
و قضیّة کلامه کأصله أنّ التصرّف الذی لا خیر فیه و لا شرّ ممنوع منه؛ إذ لا مصلحة فیه...»(3).
و اشترط بعض فقهاء أهل السنّة فی ولایة الوصیّ أن یکون عادلاً.
قال ابن قدامة: «و من شرط ثبوت الولایة العدالة بلا خلافٍ؛ لأنّ فی تفویضها إلی الفاسق تضییعاً لماله، فلم یجز، کتفویضها إلی السفیه»(4).
و قال النووی: «ثمّ الوصیّ أی المنصوب من جهة الأب أو الجدّ، أو وصیّ من تأخّر موته منهما؛ لأنّه یقوم مقامه و شرطه العدالة»(5) و کذا فی مغنی المحتاج(6)
ص:232
لا خلاف فی ولایة الوکیل من قبل الأب أو الجدّ علی أموال الصغار.
قال المحقّق فی الشرائع: «و للأب و الجدّ أن یوکّلا عن الولد الصغیر...»(1).
و فی التذکرة «کلّ من صحّ تصرّفه فی شیء تدخله النیابة صحّ أن یوکّل فیه»(2). و کذا فی التحریر(3) و القواعد(4) و الإرشاد(5) و جامع المقاصد(6) و مجمع الفائدة و البرهان(7) و مفتاح الکرامة(8).
و قال المحدث البحرانی: «و الوکیل من المالک أو ممّن له الولایة»(9).
و فی الریاض: «أو وکیلاً عن المالک أو من له الولایة حیث یجوز له التوکیل»(10).
و قال فی تحریر الوسیلة: «یجوز للولیّ کالأب و الجدّ للصغیر أن یوکّل غیره فیما یتعلّق بالمولّی علیه ممّا له الولایة علیه»(11)
ص:233
و بالجملة یستفاد من کلمات الفقهاء أنّه کُلّ ما تعلّق غرض الشارع بإیقاعه مباشرةً لا یصحّ التوکیل فیه. و أمّا إذا لم یکن کذلک فإنّه یصحّ فیه التوکیل، فعلی هذا یجوز للأولیاء کالأب و الجدّ و الوصیّ لهما و الحاکم أنْ یوکّلوا غیرهم فیما یتعلّق بالمولّی علیهم ممّا لهم الولایة علیه؛ لأنّ الغرض من جعل الولایة لهم حفظ أنفسهم و أموالهم من التلف و الضرر، و إعانتهم فیما یحتاجون إلیه فی امورهم، و هذا یمکن أن یصدر من الأولیاء و من غیرهم.
و الدلیل علی إثبات ولایة الوکیل علی أموال الصغار ما ذکرناه لإثبات ولایته علی النکاح(1) ؛ کعموم بعض النصوص، مثل:
معتبرة
معاویة بن وهب و جابر بن یزید جمیعاً، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال:
«من وکّل رجلاً علی إمضاء أمر من الاُمور فالوکالة ثابتة أبداً حتی یعلمه بالخروج منها، کما أعلمه بالدخول فیها»(2).
و حیث إنّ جواز التصرّف فی مال الصبیّ هو أمر من الاُمور، فالوکالة فیه ثابتة.
و الحاصل: أنّه لا تفاوت بین البابین، فلا نتعرّض لبیان الأدلّة مراعاة للاختصار، و الحمد للّه ربّ العالمین.
ص:234
و فیه مباحث:
لا شبهة فی أنّ للحاکم الذی هو الفقیه الجامع للشرائط جواز التصرّف فی أموال الغیّب و القصّر، و الظاهر أنّه لا خلاف فی أصل ولایته علی أموالهم، بل الإجماع علیه، فیجوز بیع مال الصغیر و نحوه بشرط المصلحة من الحاکم أو أمینه عند عدم الأب و الجدّ و وصیّهما.
إنّما الکلام فی أنّ جواز تصرّفه هذا، هل یکون من جهة النیابة العامّة الثابتة للفقیه عن الإمام علیه السلام کما هو المشهور، أو لکون هذا التصرّف من شئون القضاء الثابتة له بلا خلافٍ، أو من باب امور الحسبة؟.
قال الشیخ رحمه الله فی المبسوط: «من ولّی مال الیتیم جاز له أنْ یتّجر فیه للصبی
ص:235
نظراً له؛ سواءٌ کان أباً أو جدّاً أو وصیّاً أو حاکماً أو أمیناً لحاکم»(1). و هکذا فی النهایة(2). و مثل هذا فی السرائر(3).
و قال المحقّق رحمه الله: «الولایة فی مال الطفل و المجنون، للأب و الجدّ للأب، فإن لم یکونا فللوصیّ، فإن لم یکن فللحاکم»(4).
و کذا فی المختصر النافع(5). و به قال بنو حمزة(6) و زهرة(7) و إدریس(8)
و سعید(9) ، و الفاضل الآبی(10) ، و العلاّمة فی أکثر کتبه(11) ، و الشهید الأوّل(12).
و قال الشهید الثانی: «إنّ الاُمور المفتقرة إلی الولایة إمّا أن تکون أطفالاً، أو وصایا و حقوقاً و دیوناً. فإن کان الأوّل فالولایة فیهم لأبیه، ثمّ لجدّه لأبیه، ثمّ لمن یلیه من الأجداد علی ترتیب الولایة، الأقرب منهم إلی المیّت فالأقرب، فإن عدم الجمیع فوصیّ الأب، ثمّ وصیّ الجدّ و هکذا، فإن عُدِم الجمیع فالحاکم، و الولایة فی الباقی غیر الأطفال للوصی ثمّ الحاکم، و المراد به السلطان العادل، أو نائبه الخاص أو العامّ مع تعذّر الأوّلین؛ و هو الفقیه الجامع لشرائط الفتوی العدل. و إنّما
ص:236
کان حاکماً عامّاً لأنّه منصوب من قبل الإمام لا بخصوص ذلک الشخص، بل بعموم قولهم علیهم السلام:
«اُنظروا إلی من کان منکم قد روی حدیثنا»(1)» (2).
و قال المحقّق الکرکی فی رسالة صلاة الجمعة:
«اتّفق أصحابنا رضوان اللّه علیهم علی أنّ الفقیه العدل الإمامی الجامع لشرائط الفتوی المعبّر عنه بالمجتهد فی الأحکام الشرعیّة نائب من قبل أئمّة الهدی صلوات اللّه و سلامه علیهم فی حال الغیبة فی جمیع ما للنیابة فیه مدخل... و له أن یبیع مال الممتنع من أداء الحقّ إن احتیج إلیه، و یلی أموال الغیّاب و الأطفال و السفهاء و المفلّسین، و یتصرّف علی المحجور علیهم، إلی آخر ما یثبت للحاکم المنصوب من قبل الإمام علیه السلام»(3).
و قریب من هذه العبارات جاء فی کلمات بعض آخر من المتأخِّرین(4) ، و متأخِّری المتأخِّرین(5). و هکذا بعض فقهاء العصر(6).
و یمکن أن یدّعی أنّ ولایة الفقهاء الجامعین للشرائط علی أموال الیتامی من ضروریّات فقه الإمامیّة:
جاء فی الجواهر: «بالجملة: فالمسألة من الواضحات التی لا تحتاج إلی أدلّة»(7)
ص:237
و قال الإمام الخمینی رحمه الله: «ولایة الفقیه - بعد تصوّر أطراف القضیّة - لیست أمراً نظریّاً یحتاج إلی برهانٍ»(1).
یدلّ علی ولایة الحاکم علی أموال الصغار امور:
الأوّل: الإجماع القطعی کما تقدّم فی کلام المحقّق الکرکی.
قال صاحب الریاض - بعد ذکر من لهم الولایة علی أموال الصغار من الأب و الجدّ و الحاکم الشرعی و أمینه المنصوب من قبله، و بیان مراتبهم فی ذلک -:
«و لا خلاف فی ثبوت الولایة لهؤلاء، بل الظاهر الإجماع علیه، و هو الحُجّة»(2) ، و نقله أیضاً المحقّق الأردبیلی(3). و ادّعاه فی الجواهر(4).
و قال المحقّق القمّی: «و الدلیل لولایة الحاکم الإجماع المنقول و عموم النیابة التی تستفاد من مثل المقبولة و غیرها»(5).
و قال الفاضل النراقی: «و حکایة الإجماع و عدم الخلاف فیه مستفیضة»(6).
و جاء فی العناوین للسیّد المراغی: «و نقل الإجماع فی کلامهم علی هذا المعنی لعلّه مستفیضٌ فی کلامهم»(7)
ص:238
الثانی: قوله - تعالی -: (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ)1 .
و تقریب الاستدلال بها: أنّ الآیة إمّا خطاب إلی الأولیاء، کقوله تعالی:
(فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ)2 . فالخطاب فیها متوجّه إلی الوصیّ و الحاکم و أمینه و لعلّ إلی الجدّ لو لا انصرافها عنه؛ لأنّها فی مورد الیتیم.
و إمّا خطاب لجمیع المکلّفین، کما یشهد له سیاق الآیات المتقدّمة علیها و المتأخّرة عنها.
و علی کلا التقدیرین تکون الآیة بلحاظ الاستثناء دلیلاً علی جواز التصرّف المقرون بمصلحة الصغیر، فتدلّ علی جواز قرب ماله بالتی هی أحسن لکلّ أحدٍ من الناس، و القدر المتیقّن منه الفقهاء فیجوز لهم قطعاً، و کذلک یجوز قرب غیرهم مع إذن الفقیه، و أمّا بدون إذنه فجواز قرب مال الیتیم لا یستفاد من الآیة(1) ؛ لجواز أن یکون الأحسن کونه مع إذن الفقیه الذی بیده مجاری الاُمور، و هو المرجع فی الحوادث و الحجّة و الحاکم و القاضی من جانب الإمام، و أمین الرسول، و کافل الأیتام، و أعلم بوجوه التصرّف، بل یظهر منه عدم جواز قرب الغیر بدون إذنه، کما صرّح بذلک الفاضل النراقی رحمه الله(2)
ص:239
أورد علیه السیّد الخوئی بأنّ دلالة الآیة علی ثبوت الولایة ممنوعٌ، و قال فی توضیحه: «إنّ ظاهر الآیة هو النهی تکلیفاً فی التسلّط علی مال الیتیم و تملّکه و أکله بالباطل».
ثمّ قال: «و المراد بالّتی لیس هو التقرّب و إلاّ لما کان وجه للتأنیث، بل هی إشارة إلی الطریقة الوسطی الإسلامیّة، أو إلی الشریعة الواضحة المحمّدیة، کما عبّر عن ذلک فی آیة اخری بالمعروف، و نهی عن أکل مال الیتیم إلاّ بالمعروف، و علیه:
فتکون الآیة نظیر آیة التجارة نهیاً عن أکل المال بالباطل إلاّ بالطریقة الوسطی و بالأسباب الشرعیّة، فلا تکون مربوطاً بالبیع و الشراء و بجهة الولایة»(1).
و فی کلامه قدس سره نظر؛ لأنّه لو کان مفادّ آیة النهی عن قرب مال الیتیم مثل آیة النهی عن التجارة بالباطل کما قال رحمه الله، یصیر معناها(2) بلحاظ الاستثناء (حَتّی یَبْلُغَ أَشُدَّهُ) هکذا، إذا بلغ الیتیم أشدّه فیجوز قرب ماله بغیر التی هی أحسن و غیر الطریقة الإسلامیّة، و بلوغ الیتیم أشدّه یبیح قرب ماله و یجوز أکله و تملّکه بغیر الأحسن، و فساده ظاهر، و معنی القرب - کما جاء فی التفاسیر - التصرّف فیه و حفظه و تثمیره و الاتّجار به.
قال الشیخ رحمه الله: «فی الآیة نهی من اللّه - تعالی - لجمیع المکلّفین أن یقربوا مال الیتیم إلاّ بالتی هی أحسن، و هو أن یحفظوا علیه و یثمروه، أو ینفقوا علیه بالمعروف علی ما لا یشکّ أنّه أصلح له، فأمّا لغیر ذلک فلا یجوز لأحدٍ التصرّف فیه...»(3)
ص:240
و کذا فی مجمع البیان(1).
و فی الکشّاف: «و لا تقربوا مال الیتیم إلاّ بالتی هی أحسن، إلاّ بالخصلة التی هی أحسن ما یفعل بمال الیتیم، و هی حفظه و تثمیره، و المعنی احفظوا علیه حتّی یبلغ أشدّه فادفعوا إلیه بالقسط»(2).
و نحو هذا کلام القرطبی فی الجامع لأحکام القرآن(3).
و فی الدرّ المنثور: «أخرج أبو حاتم عن عطیّة فی قوله: (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ) الآیة، قال: طلب التجارة فیه و الربح فیه»(4).
علی هذا لا وجه لما ذکره قدس سره فی دلالة الآیة من أنّ مدلولها هو النهی تکلیفاً فی القرب بمال الیتیم، و تملّکه و أکله بالباطل و علی غیر وجه الشرعیّة، و کونها نظیر آیة التجارة.
و ظهر ممّا ذکرنا أیضاً ما فی کلام المحقّق الایروانی قدس سره من «أنّ الآیة بصدد بیان ما یجوز من التصرّف و ما لا یجوز، لا ضابط من له التصرّف ممّن لیس له، فهی مهملة من هذه الحیثیّة»(5) ؛ لأنّه لا إهمال فی الآیة الکریمة، بل هی ظاهرة بلحاظ الاستثناء فی جواز التصرّف المقرون بمصلحة الغیر، و حیث إنّ مورد الآیة هو الیتیم الذی لا ولیّ له، فللحاکم و أمینه أو المأذون من قبله أو الوصیّ للجدّ أو الأب جواز التصرّف، و حیث إنّ الضرورة و الإجماع قائم بأنّه لا یجوز التصرّف فی مال الیتیم إلاّ من هؤلاء الخمسة المذکورة.
ص:241
فیستفاد من الآیة بضمیمة الإجماع و الضرورة ولایة الحاکم، و هو المطلوب.
الثالث: سیرة المتشرّعة و ارتکازهم
قال السیّد السبزواری: «و سیرة المتشرّعة بالرجوع إلی المجتهدین فیها؛ أی فی امور الأیتام و المجانین و الأوقاف التی لا متولّی لها...» ثمّ قال:
«إنّ ولایة الفقیه الجامع للشرائط فی مثل هذه الاُمور الدینیّة من مرتکزات المتشرّعة، بل من فطریات أهل کلّ مذهب و ملّة الرجوع فیها إلی علماء مذهبهم، و أنّ للعلماء نحو ولایةٍ فی مثل هذه الاُمور... و فی مثل هذا الأمر الارتکازی للمتشرّعة لا یحتاج إلی ورود التعبّد من الشارع، بل یکفی مجرّد عدم الردع فی هذه الاُمور العامّة الابتلاء فی جمیع الأعصار و الأزمان. فلا وجه بعد ذلک للتمسّک بأصالة عدم الولایة؛ لأنّها ثابتةٌ بنظر العرف، و ما ورد من الترغیب فی الرجوع إلی الفقهاء ورد فی مورد هذا النظر العرفی، فیؤکّده و یثبّته، فأصل ولایة الفقیه فی الجملة ممّا لا ینبغی أن یبحث عنه»(1).
الرابع(2): القاعدة الثابتة من بعض الأخبار و من مذاق الشریعة؛ و هی أنّه لا شکّ فی أنّ الصغیر ممنوع عن التصرّف فی ماله شرعاً، إجماعاً و نصّاً، کتاباً و سنّةً، فإمّا لم یُنصب من جانب اللّه سبحانه أحد لحفظ أمواله و إصلاحه و التصرّف فیه فیما یصلحه، أو نصب.
و الأوّل غیر جائز علی الحکیم - تعالی - المتقن عقلاً، کما صرّح به فی روایة العلل من أنّه
«لو لم یجعل لهم إماماً قیّماً أمیناً حافظاً مستودعاً لدرست الملّة، و ذهب الدین، و غیّرت السنن و الأحکام - إلی أن قال: -
و کان فی ذلک فساد
ص:242
الخلق أجمعین»(1).
و یدلّ علیه أیضاً استفاضة الأخبار بأنّ الشارع لم یدع شیئاً ممّا تحتاج إلیه الاُمّة إلاّ بیّنه لهم(2).
و لا شکّ أنّ هذا أشدّ ما یحتاجون إلیه، بل یبطله فی الأکثر نفی الضرر و الضرار، فتعیّن الثانی، و هذا المنصوب إمّا أن یکون معیّناً أولا علی التعیین؛ أی کلّ من کان، و المردّد لا علی التعیین لا ماهیّة له و لا هویّة. و علی التعیین إمّا یکون هو الفقیه أو الثقة العدل، و علی کلا التقدیرین یکون الفقیه منصوباً، فهو المتیقّن و الباقی مشکوک، أشار إلی هذا الوجه الفاضل النراقی قدس سره(3).
الخامس: - و هو العمدة - الأخبار الکثیرة
منها: صحیحة
إسماعیل بن بزیع قال: مات رجل من أصحابنا و لم یوص فرفع أمره إلی قاضی الکوفة فصیّر عبد الحمید القیّم بماله، و کان الرجل خلّف ورثةً صغاراً و متاعاً و جواری، فباع عبد الحمید المتاع، فلمّا أراد بیع الجواری ضعف قلبه عن بیعهنّ؛ إذ لم یکن المیّت صیّر إلیه وصیّته، و کان قیامه فیها بأمر القاضی؛ لأنّهنّ فروج. قال: فذکرت ذلک لأبی جعفر علیه السلام و قلت له: یموت الرجل من أصحابنا و لا یوصی إلی أحدٍ و یخلّف جواری فیقیّم القاضی رجلاً منّا فیبیعهُنّ، أو قال: یقوم بذلک رجل منّا فیضعف قلبه لأنّهنّ فروج، فما تری فی ذلک؟
قال: فقال: «إذا کان القیّم به مثلک و(4) مثل عبد الحمید فلا بأس»(5).
ص:243
قال المحقّق العراقی: «صحیحة ابن بزیع خیر شاهد علی ثبوت هذه التولیة العامّة»(1).
و المهمّ فی فقه الحدیث هو بیان جهة المماثلة و أنّها فی أیّ شیء؟ فقد جعل الشیخ الأعظم قدس سره موارد الاحتمالات فی المماثلة أربعة، حیث قال: «إنّ المراد من المماثلة: إمّا المماثلة فی التشیّع، أو فی الوثاقة و ملاحظة مصلحة الیتیم و إن لم یکن شیعیّاً، أو فی الفقاهة؛ بأن یکون من نوّاب الإمام علیه السلام عموماً فی القضاء بین المسلمین، أو فی العدالة»(2).
أمّا احتمال التماثل فی التشیّع فبعیدٌ جدّاً؛ إذ الظاهر من الروایة أنّ التشیّع مفروض الوجود و مفروغ عنه، و إنّما السؤال من جهة أنّ نصب القاضی یجوّز التصرّف للقیّم أم لا؟ مع عدم کون القاضی شیعیّاً و لا فقیهاً فی مذهبنا و لا عدلاً، بل و لا ثقةً علی الظاهر، و ذلک لأنّ فرض السائل کون الرجل من أصحابنا و جعل القاضی عبد الحمید قیّماً.
و أمّا احتمال المماثلة فی الفقاهة لکون محمّد بن إسماعیل بن بزیع من فقهاء الشیعة؛ لأنّه من مشایخ فضل بن شاذان، و کذلک عبد الحمید علی بعض الوجوه، فمعنی الروایة یکون هکذا: إن کان القیّم مثلک و مثل عبد الحمید فقیهاً فلا بأس، و تدلّ علی ولایة الفقیه علی أموال الیتامی، و سیأتی زیاد توضیح فی ذلک قریباً.
قال السیّد الخوئی قدس سره: «ربما یقال: إنّ عبد الحمید هذا محتمل بین اثنین:
أحدهما ثقة لم تثبت فقاهته و هو ابن سالم، و الآخر فقیهٌ لم یثبت وثاقته و هو ابن سعید، فحینئذٍ تکون الروایة مجملة من حیث اعتبار الفقاهة، و لکنّ الظاهر أنّ
ص:244
المراد منه هو عبد الحمید بن سالم کما صرّح به فی الروایة، حیث قال: و جعل عبد الحمید بن سالم القیّم بماله کما فی التهذیب فی باب الزیادة من الوصیّة، و أنّ توثیقه لم ینحصر بهذه الروایة، بل ظاهر عبارة النجاشی فی ابنه محمّد بن عبد الحمید بن سالم هو ذلک مع إثبات کتاب له، فیکون فقیهاً»(1).
و مقصوده قدس سره ما قال النجاشی فی ترجمة ابنه محمّد بن عبد الحمید، و هذا نصّه:
«روی عبد الحمید، عن أبی الحسن موسی علیه السلام، و کان ثقةً من أصحابنا الکوفیّین، له کتاب النوادر»(2). فیستفاد من هذا أنّ التوثیق للأب لا للابن؛ لأنّه إذا کان الراوی صاحب کتابٍ أو أصل یستظهر بل یستفاد أنّه فقیهٌ، کما أشار إلیه المحقّق الاصفهانی(3).
و قال المحقّق التستری بعد نقل ما قال النجاشی فی ترجمة الرجل:
أقول: التحقیق أنّه ظاهر فی الرجوع إلی هذا؛ لقوله: «و کان» بالوصل؛ فإنّه ظاهر فی العطف علی قوله: «روی» و لو أراد قطع الکلام عن الأب لقال: «کان» بالفصل، کما فی قوله بعده: «له کتاب»(4).
مضافاً إلی أنّه یمکن إثبات فقاهته من حیث إنّه جعل قریناً لمثل ابن بزیع، الذی هو من الفقهاء و من مشایخ الفضل بن شاذان کما تقدّم. و أمّا لو کان هو عبد الحمید ابن سعید؛ لأنّ فی نسخة الکافی و بعض نسخ التهذیب لم تکن کلمة «ابن سالم» موجودة(5) ، کما قال الشیخ التستری أیضاً نقلاً عن الوحید: «لم یجد
ص:245
فی نسخته من التهذیب لفظة «بن سالم» فلعلّ المراد بعبد الحمید فیه عبد الحمید ابن سعید الآتی؛ لأنّ هذا من أصحاب الصادق و الکاظم علیهما السلام، و المسئول عنه الجواد علیه السلام»(1).
قال النجاشی: و أمّا وثاقته فمن وجهین: من جهة هذه الروایة، کما قال التستری فی ترجمته. «فکونه من أصحاب الجواد علیه السلام فی غایة القرب، و حینئذٍ فیدلّ الخبر علی وثاقته»(2).
و من جهة روایة صفوان عنه، و هو ممّن أجمعت العصابة علی تصحیح ما یصحّ عنه، قال الشیخ فی العدّة: «و لأجل ذلک سوّت الطائفة بین ما یرویه محمّد بن أبی عمیر، و صفوان بن یحیی، و أحمد بن محمّد بن أبی نصر، و غیرهم من الثقات الذین عرفوا بأنّهم لا یروون و لا یرسلون إلاّ عمّن یوثق به»(3).
مضافاً إلی أنّه قیل: إنّهما واحد، و أنّه نسب تارةً: إلی أبیه، و اخری: إلی جدّه؛ لتوصیف کلیهما بأنّه مولی بجیلة کوفیّ و کلیهما بالعطّار، فهو فقیهٌ موثّق، و اللّه العالم(4).
قال الشیخ الأعظم الأنصاری - بعد ذکر الصحیحة و بیان الاحتمالات فی المماثلة -: «و الاحتمال الثالث - أی الفقاهة - منافٍ لإطلاق المفهوم الدالّ علی ثبوت البأس مع عدم الفقیه و لو مع تعذّره، و هذا بخلاف الاحتمالات الاُخر - إلی أن
ص:246
قال: - فیجب الأخذ فی مخالفة الأصل بالأخصّ منها؛ و هو العَدل»(1).
و قال المحقّق النائینی فی توضیح هذا الإیراد: «و علی هذا الاحتمال - أی المماثلة فی الفقاهة - تخرج الصحیحة عن الدلالة علی ولایة غیر الفقیه، لکنّه بعید فی نفسه؛ لاقتضائه بمفهومه ثبوت البأس مع عدم کون المتصدّی فقیهاً، مع أنّ مفروض مورد السؤال هو الأمر الذی یجب القیام به من غیر الفقیه عند عدم الفقیه - إلی أن قال: - فالمتعیّن هو أحد الاحتمالین من الثانی أو الثالث، و حیث لا ترجیح لأحدهما علی الآخر فلا جرم یجب الأخذ بالمتیقّن منهما و هو العدالة»(2).
و المتحصّل من هذا الإیراد: أنّ هذا المفهوم «هو مفهوم الشرط، و یستفاد منه أنّه لو لم یکن القیّم فقیهاً ففیه البأس، و هذا ینافی کون التصرّف فی مال الیتیم و القیام بأمره من الاُمور التی لا تسقط بتعذّر إذن الفقیه، و نعلم قطعاً بولایة عدول المؤمنین عند تعذّر الوصول إلی الفقیه، مع أنّ إطلاق ذلک المفهوم یمنع عن ذلک.
و أجاب نفسه قدس سره بأنّه یمکن أن یکون المفروض فی مورد الروایة صورة التمکّن من الرجوع إلی الفقیه، و أنّ البأس کان فی تصدّی غیره لأجل التمکّن من تصدّیه...»3.
و أظهر منه ما أجاب عنه السیّد الخوئی رحمه الله بوجهین:
أوّلاً: النقض بإرادة المماثلة فی العدالة؛ إذ المحذور المذکور وارد علی هذا أیضاً، للعلم بوصول النوبة إلی المؤمنین الفاسقین مع تعذّر العدل منهم العیاذ باللّه، مع أنّ المفهوم ینفی جواز تولیتهم علی ذلک.
و ثانیاً: أنّه قد حقّق فی محلّه أنّ أصالة عدم التقیید و ظهور الإطلاق إنّما یتّبع
ص:247
فیما إذا کان الشکّ فی أصل المراد، فبمقتضی ظهور الکلام و إطلاقه نستکشف مراد المتکلّم و یحتجّ به له و علیه. و هذا بخلاف ما إذا علم المراد من الخارج و کان الشکّ فی کیفیّة ذلک المراد من المفهوم، فلا یجوز حینئذٍ التمسّک بأصالة عدم التقیید فی بیان کیفیّة المراد حتّی یتوهّم أنّ إطلاق المفهوم ینفی وصول النوبة إلی المؤمنین العادلین، فلیس المورد مورداً للتمسّک بأصالة عدم التقیید أصلاً، کما هو واضح(1) ، إذن فلا مجال لإشکال المصنّف؛ إذ هو مفروض التمسّک بأصالة عدم التقیید، و قد عرفت عدم وصول النوبة إلیها(2).
ثمّ قال قدس سره: «و التحقیق أنّ الظاهر إرادة المماثلة من الروایة من(3) جمیع الجهات حتّی فی العربیّة و الکوفیّة، و لکن نرفع الید عن ذلک فی الاُمور التی نقطع بعدم مدخلیّتها فی الحکم بنحو، کالعربیّة و الکوفیّة و نحوهما، و یبقی الباقی تحت الإطلاق، بل کلّما نشکّ فی خروجه و دخوله من جهة مدخلیّته و عدمه، و إنّما الخارج ما نعلم بعدم دخالته فی الحکم، إذن فلا وجه لاعتبار العدالة فقط من جهة أخذ القدر المتیقّن.
و علیه: فلا بدّ من اعتبار الفقاهة و الوثاقة و العدالة و جمیع الخصوصیّات المحسّنة التی تحتمل دخالتها فی الحکم فی الولایة المجعولة فی الروایة، فافهم»(4)
ص:248
و منها: صحیحة
ابن رئاب - التی رواها المشایخ الثلاثة - قال: سألت أبا الحسن موسی علیه السلام، عن رجل بینی و بینه قرابة مات و ترک أولاداً صغاراً، و ترک ممالیک له غلماناً و جواری و لم یوص، فما تری فیمن یشتری منهم الجاریة فیتّخذها أُمّ ولد؟ و ما تری فی بیعهم؟ فقال: إن کان لهم ولیّ یقوم بأمرهم باع علیهم و نظر لهم کان مأجوراً فیهم. قلت: فما تری فیمن یشتری منهم الجاریة فیتّخذها أُمّ ولد؟ قال: لا بأس بذلک إذا باع علیهم القیّم لهم الناظر فیما یصلحهم، و لیس لهم أن یرجعوا عمّا صنع القیّم لهم الناظر فیما یصلحهم(1).
و مورد الروایة هو الیتیم الذی لا أب له و لا وصیّ، و کذا الجدّ علی الظاهر، و فی هذا المورد قال الإمام علیه السلام:
«إن کان لهم ولیّ یقوم بأمرهم و باع علیهم و نظر لهم».
فهذه الصحیحة ظاهرةٌ فی أنّ الحاکم ینصب فرداً قیّماً و ناظراً لهؤلاء الصغار؛ لأنّ جعل القیمومة منحصر بالحاکم، فهی تدلّ علی ثبوت الولایة لغیر الأب و الوصیّ و الجدّ، حیث انتفت هذه الثلاثة فی مورد الروایة. أمّا الأب و الوصیّ، فصریح الروایة انتفاؤهما. و أمّا الجدّ؛ فلأنّه لو کان، لکان هو المتولّی لأمرهم و یذکره الإمام علیه السلام، فتدلّ الصحیحة علی إثبات الولایة لغیر هؤلاء الثلاثة، و الحاکم منهم، و هو المطلوب، و سیأتی أنّها تدلّ علی ولایة عدول المؤمنین أیضاً.
و منها:
ما أرسله فی الفقیه قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم:
اللّهمَّ ارحم خلفائی، قیل: یا رسول اللّه و مَنْ خلفاؤک؟ قال: الذین یأتون من بعدی، یروون حدیثی و سنّتی»(2).
و رواه فی عیون الأخبار بطرقٍ ثلاثة، رجال کلّ طریقٍ یغایر طریق الآخر
ص:249
و فیها:
«اللّهمّ ارحم خلفائی ثلاث مرّات»(1).
و فی معانی الأخبار بسند رابع(2).
و کذلک فی الأمالی و زاد فی آخرها:
«ثمّ یعلّمونها امّتی»(3).
و ذکرها فی مستدرک الوسائل نقلاً عن صحیفة الرضا علیه السلام(4).
و کذا فی عوالی اللئالی و زاد فی آخرها:
«أولئک رفقائی فی الجنّة»(5).
و ذکره فی البحار نقلاً عن منیة المرید مع تفاوتٍ یسیر(6). و مثله ما نقل عن الراوندی(7).
قال الإمام الخمینی: «هی روایةٌ معتمدةٌ لکثرة طرقها، بل لو کانت مرسلةً لکانت من مراسیل الصدوق التی لا تقصر عن مراسیل مثل ابن أبی عمیر؛ فإنّ مرسلات الصدوق علی قسمین: أحدهما: ما ارسل و نسب إلی المعصوم علیه السلام بنحو الجزم، کقوله: قال أمیر المؤمنین علیه السلام کذا. و ثانیهما: ما قال: روی عنه علیه السلام مثلاً، و القسم الأوّل من المراسیل المعتمدة المقبولة»(8).
و أمّا تقریب الاستدلال بها: بأن یُقال: إنّ معنی الخلافة عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم أمر معهود من أوّل الإسلام لیس فیه إبهام، و الخلافة لو لم تکن ظاهرةً فی الولایة و الحکومة فلا أقلّ من أنّها القدر المتیقّن منها(9) ، و منها: الولایة علی أموال الصغار.
ص:250
بتعبیرٍ آخر: الخلافة بقول مطلق کما ورد فی الروایات تفید استخلاف الخلیفة فی کلّ ما کان للمستخلف «بالکسر». ففی المقام یستفاد منها أنّ للفقیه ما کان للنبیّ صلی الله علیه و آله من الشئون فی امور المسلمین، و منها الولایة علی أموال الصغار. نعم، لا یکون له ما استثنی من هذا الإطلاق، کالجهاد ابتداءً و تزویج الصغار و غیرهما.
و أورد السیّد الخوئی قدس سره علی الاستدلال بالروایة ب «أنّ الظاهر من ذلک خلیفتهم فی نقل الروایة و الحدیث(1) ، کما قال صلی الله علیه و آله:
یروون حدیثی و سنّتی، لا أنّ المراد من الخلافة الخلافة فی التصرّف فی أموال الناس و أنفسهم»(2). و یستفاد ذلک أیضاً من کلام المحقّق الاصفهانی(3) و العراقی(4).
و قال المحقّق الایروانی بعد بیان أنّ الخلافة مقولةٌ بالتشکیک: «و الإضافة تفید العموم فی حقّ کلّ من هو خلیفة فی جهةٍ أو(5) فی جهاتٍ، و الذین یأتون بعده و یروون حدیثه یشمل الأئمّة الذین هم خلفاؤه فی کلّ الجهات و العلماء و الرواة الذین لا یعلم حدّ خلافتهم، فلعلّ خلافتهم مختصّةٌ بنشر الأحکام و إبلاغها کما یناسبه لفظ یروونَ حدیثی...»(6).
و فی کلامهم نظر؛ لأنّ الخلافة لنقل الروایة و السنّة لا معنی لها؛ لأنّه صلی الله علیه و آله لم یکن
ص:251
راویاً لروایاته حتّی یکون الخلیفة قائماً مقامه فی ذلک، و قوله صلی الله علیه و آله و سلم:
«الذین یأتون من بعدی، یروون حدیثی و سنّتی» یکون معرّفاً للخلفاء، و لا یکون فی مقام تحدید معنی الخلافة حتّی تکون الخلافة فی روایة الحدیث و السنّة، هذا أوّلاً.
و ثانیاً: علی ما فی الروایة أضاف صلی الله علیه و آله و سلم الخلفاء إلی نفسه، فقال:
اللّهمَّ ارحم خلفائی، و الإضافة - کما قال المحقّق الایروانی نفسه - تفید العموم، فیستفاد منها أنّ کلّ ما کان له صلی الله علیه و آله و سلم من الولایة کان لخلفائه إلاّ ما استثنی، و هذا المعنی هو ما قلنا فی تقریب الاستدلال بأنّ الخلافة بقول مطلق تفید استخلاف الخلیفة فی کلّ ما کان للمستخلف «بکسر اللام».
و علی هذا لا معنی للقول: بأنّ الظاهر من الحدیث خلیفتهم فی نقل الروایة و الحدیث، أو یقال: حیث لا یعلم حدّ خلافة الفقهاء، فخلافتهم مختصّةٌ بنشر الأحکام و إبلاغها.
قال فی الجواهر: «و دعوی اختصاص ولایته بالأحکام الشرعیّة، یدفعها معلومیّة تولّیه کثیراً من الاُمور التی لا ترجع للأحکام، کحفظه لمال الأطفال و المجانین و الغائبین، و غیر ذلک ممّا هو محرّر فی محلّه، و یمکن تحصیل الإجماع علیه من الفقهاء؛ فإنّهم لا یزالون یذکرون ولایته فی مقاماتٍ عدیدةٍ لا دلیل علیها سوی الإطلاقات»(1).
و قال الإمام الخمینی رحمه الله: «و توهّم أنّ المراد من الخلفاء خصوص الأئمّة علیهم السلام فی غایة الوهن؛ فإنّ التعبیر عن الأئمّة علیهم السلام برواة الأحادیث غیر معهود، بل هم خزّان علمه تعالی، و لهم صفات جمیلة إلی ما شاء اللّه(2) لا یناسب للإیعاز
ص:252
إلی مقامهم علیهم السلام «أنّهم رواة الأحادیث» بل لو کان المقصود من الخلفاء أشخاصهم المعلومین لقال: علیّ و أولاده المعصومون علیهم السلام لا العنوان العامّ الشامل لجمیع العلماء»(1).
و منها: الروایة المتقدّمة التی ذکرها فی تحف العقول عن سیّد الشهداء، عن أمیر المؤمنین علیهما السلام.
و هی و إن کانت مرسلة، لکن اعتمد علی الکتاب صاحب الوسائل قدس سره، و متنها موافق للاعتبار و العقل. و الرّوایة طویلة نذکر بعض فقراتها الّتی دلّت علی ما کنّا بصدد إثباته فی المقام قال علیه السلام:
«ثمّ أنتم أیّتها العصابة، عصابة بالعلم مشهورة، و بالخیر مذکورة، و بالنصیحة معروفة، و باللّه فی أنفس الناس مهابة، یهابکم الشریف، و یکرمکم الضعیف، و یؤثرکم من لا فضل لکم علیه و لا یَد لکم عنده، تشفعون فی الحوائج اذا امتنعت من طلاّبها، و تمشون فی الطریق بهیئة الملوک، و کرامة الأکابر، أ لیس کلّ ذلک إنّما نلتموه بما یرجی عندکم من القیام بحقّ اللّه و إن کنتم عن أکثر حقّه تقصّرون، فاستخففتم بحقّ الأئمة. فأمّا حق الضعفاء فضیّعتم، و أمّا حقّکم بزعمکم فطلبتم، فلا مالاً بذلتموه... لقد خشیت علیکم أیّها المتمنّون علی اللّه أن تحلّ بکم نقمة من نقماته... و أنتم باللّه فی عباده تکرمون، و قد ترون عهود اللّه منقوضة فلا تفزعون، و أنتم لبعض ذمم آبائکم تفزعون، و ذمّة رسول اللّه صلی الله علیه و آله محقورة... کلّ ذلک ممّا أمرکم اللّه به من النهی و التناهی و أنتم عنه غافلون، و أنتم أعظم النّاس مصیبةً لما غلبتم علیه من منازل العلماء لو کنتم تشعرون، ذلک بأنّ مجاری الاُمور و الأحکام علی أیدی العلماء باللّه، الأمناء علی حلاله و حرامه، فأنتم المسلوبون تلک المنزلة، و ما سلبتم ذلک إلاّ بتفرّقکم عن
ص:253
الحقّ، الحدیث»(1).
و مدلول الجملة الأخیرة هو ثبوت الولایة العامّة؛ لأنّ الاُمور جمع محلّی باللاّم، فیستفاد منها العموم، و أنّ الاُمور التی من شأنها الجریان عن نظر الإمام مفوّضةٌ إلی العلماء، و منها: رعایة شئون القاصرین فی أموالهم و أنفسهم.
و أورد علیه المحقّق النائینی بأنّ قوله علیه السلام:
«مجاری الاُمور بید العلماء» الدالّ بإطلاقه علی الولایة العامّة «فمن المحتمل قریباً کون العلماء فیها هم الأئمّة علیهم السلام - إلی أن قال: - فإنّ فیه قرائن تدلّ علی أنّ المراد من العلماء فیه: هم الأئمّة علیهم السلام؛ فإنّهم هم الاُمناء علی حلال اللّه و حرامه»(2).
و قال المحقّق العراقی: «و مثل هذا العنوان ربما کان مختصّاً بالأئمّة»(3).
و تبعهما السیّد الخوئی فی ذلک(4). و هکذا قال به أیضاً المحقّق الایروانی(5) ، و المحقّق الاصفهانی(6). و قال الفاضل الغفاری: «یعنی به المعصومین علیهم السلام؛ لقوله علیه السلام:
نحن العلماء»(7).
و لقد أجاد الإمام الخمینی قدس سره فی الجواب عنهم، حیث قال: «و أنت إذا تدبّرت فیها صدراً و ذیلاً تری أنّ وجهة الکلام لا تختصّ بعصر دون عصرٍ، و بمصرٍ دون مصر، بل کلام صادر لضرب دستور کلّی للعلماء قاطبةً فی کلّ عصرٍ، و مصر للحثّ علی القیام بالأمر بالمعروف و النهی عن المنکر فی مقابل
ص:254
الظَّلَمة، و تعییرهم علی ترکهما طمعاً فی الظَّلَمة أو خوفاً منهم - إلی أن قال: - و العدول عن لفظ «الأئمّة» إلی «العلماء باللّه، الاُمناء علی حلاله و حرامه» لعلّه لتعمیم الحکم بالنسبة إلی جمیع العلماء العدول الذین هم امناء اللّه علی حلاله و حرامه، بل انطباق هذا العنوان علی غیر الأئمّة أظهر؛ إذ توصیفهم علیهم السلام بذلک یحتاج إلی القرینة»(1).
نقول: و فی الروایة قرائن قطعیّة دلّت علی أنّها صدرت خطاباً للعلماء، و فیها جمل لا تکون مناسبة لمقام أهل البیت و الأئمّة المعصومین علیهم السلام، مثل ما قال علیه السلام:
«أنتم أیّتها العصابة عصابةٌ بالعلم مشهورة، و بالخیر مذکورة... و باللّه فی أنفس الناس مهابةٌ... تشفعون فی الحوائج».
هذه الجملات لا تکون خطاباً للناس کلّهم؛ لأنّ کلّ الناس لا یکونون بالعلم مشهورین، و بالخیر مذکورین، و هکذا.
و مثل ما قال علیه السلام:
«فأمّا حقّ الضعفاء فضیّعتم، و أمّا حقّکم بزعمکم فطلبتم... لقد خشیت علیکم أیّها المتمنّون علی اللّه أن تحلّ بکم نقمةٌ من نقماته... و أنتم أعظم الناس مصیبةً لما غلبتم علیه من منازل العُلماء لو کنتم تشعرون...».
لا ریب فی أنّ هذه الجمل تکون خطاباً للعلماء خاصّة، الذین لا یقومون بوظیفتهم من الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر و...
فإذا قال الإمام علیه السلام عقیب هذه الجملات:
«ذلک بأنّ مجاری الاُمور و الأحکام علی أیدی العلماء باللّه، الاُمناء علی حلاله و حرامه» لا یحتمل أن یکون المقصود منها الأئمّة علیهم السلام، و هذا ظاهر لمن تدبّر فی هذه الروایة الشریفة.
ص:255
و الحاصل: أنّ الإمام علیه السلام قسّم العلماء علی قسمین: قسم منهم لا یقومون بوظیفتهم فهم أعظم الناس مصیبةً، و قسم آخر قاموا علی طریق الحقّ و هم الذین تکون مجاری الاُمور و الأحکام بأیدیهم، و یکونون الاُمناء علی حلال اللّه و حرامه.
علی هذا یمکن استفادة مرجعیّة الفقیه فی الاُمور منها، کما أنّه یستکشف ذلک من منع الإمام علیه السلام من التحاکم إلی قضاة العامّة و إرجاع الشیعة إلی فقهائنا، کما فی مقبولة عمر بن حنظلة(1) و مشهورة أو صحیحة أبی خدیجة(2) ؛ إذ من مثلهما ربما یستفاد کون الفقیه حاکماً فی قبال حکّامهم، و أنّ له من الشأن ما لهم من الولایة علی الاُمور.
إذن تستفاد الولایة المطلقة للفقهاء فی عصر الغیبة من عموم التنزیل و إطلاقه، حیث إنّ الشارع قد جعل الفقیه الجامع للشرائط قاضیاً و حاکماً کما فی مقبولة عمر بن حنظلة و مشهورة أو صحیحة أبی خدیجة؛ فإنّ مقتضی الإطلاق فیهما أن یترتّب الآثار المرغوبة من القضاة و الحکّام بأجمعهما علی الرواة و الفقهاء، و من تلک الآثار تصدّیهم لنصب القیّم و الولیّ علی القصّر من الصغار و المجانین و غیرهما.
و ذلک لأنّه لا شبهة فی أنّ القضاة المنصوبین من قبل العامّة و الخلفاء کانوا یتصدّون لتلک الوظائف، کما لا یخفی علی من لاحظ أحوالهم و عرف سیرهم و سلوکهم، و یشهد لذلک صحیحة ابن بزیع المتقدّمة؛ لأنّها صریحة فی أنّ القضاة کانوا یتصدّون لنصب القیّم، فإذن تدلّ الروایتان علی أنّ المجتهد الجامع للشرائط قد جعل قاضیاً فی الشریعة، فتدلاّن بإطلاقهما علی أنّ الآثار الثابتة للقضاة و الحکّام
ص:256
بأجمعهما مترتّبةٌ علی الفقیه؛ فإنّ ذلک مقتضی جعل المجتهد قاضیاً فی مقابل قضاتهم و حکّامهم.
فتحصّل من الأخبار المتقدّمة و کذلک من روایاتٍ کثیرةٍ أُخری أنّ الفقیه بیده مجاری الاُمور و هو المرجع فی الحوادث، و الحجّة و الحاکم و القاضی من جانب الإمام علیه السلام و أمین الرسول و خلیفته، و کافل الأیتام، و حصن الإسلام، و وارث الأنبیاء و بمنزلتهم، فثبوت ولایة الفقهاء الجامعین للشرائط فی أموال الیتامی قطعیٌّ لا شبهة فیها.
قال الشهید فی مسألة وجوب دفع الزکاة إلی الإمام: «و کذا یجب دفعها إلی الفقیه الشرعی فی حال الغیبة لو طلبها بنفسه أو وکیله؛ لأنّه نائب للإمام کالساعی بل أقوی»(1).
و بیّن صاحب الجواهر دلیل أقوائیّته بقوله: «لنیابته عنه فی جمیع ما کان للإمام، و الساعی إنّما هو وکیل للإمام علیه السلام فی عمل مخصوص - إلی أن قال: - إطلاق أدلّة حکومته - أی الفقیه - خصوصاً روایة النصب(2) التی وردت عن صاحب الأمر علیه السلام - روحی و أرواح العالمین له الفداء - یصیّره من أُولی الأمر الذین أوجب اللّه علینا طاعتهم. نعم، من المعلوم اختصاصه فی کلّ ما له فی الشرع مدخلیّةٌ حکماً أو موضوعاً»(3).
و قال السیّد السبزواری: «بعد سدّ الرجوع إلی أبواب حکّام الجور و قضاتهم و الأخذ منهم، و عدم المیل إلیهم بنحو شدید أکید، مع عموم الابتلاء للاحتیاج إلی ولایة الفقیه الجامع للشرائط، فهل یتصوّر أن یهمل الشارع هذه الجهة بالنسبة
ص:257
إلی امّته و یذرهم حیاری؟! فالتشکیک فی ولایة الفقیه فیما تبسط یده بالنسبة إلیها ممّا لا ینبغی»(1).
ثمّ إنّ الشیخ الأعظم و إن استشکل فی ثبوت الولایة العامّة للفقیه فی کتاب المکاسب، حیث قال: «و بالجملة: فإقامة الدلیل علی وجوب طاعة الفقیه کالإمام علیه السلام إلاّ ما خرج بالدلیل دونه خرط القتاد»(2).
و قال فی موضع آخر: «و المسألة لا تخلو عن إشکال و إن کان الحکم به مشهوریّاً»(3).
و لکن مال قدس سره فی کتاب الزکاة إلی ثبوت النیابة العامّة للفقیه؛ حیث قال: «و لو طلبها الفقیه فمقتضی أدلّة النیابة العامّة وجوب الدفع؛ لأنّ منعه ردّ علیه،
و الرادّ علیه رادٌّ علی اللّه تعالی، کما فی مقبولة عمر بن حنظلة المتقدّمة. و لقوله علیه السلام فی التوقیع الشریف الوارد فی وجوب الرجوع فی الوقائع الحادثة إلی رواة الأحادیث، قال:
فإنّهم حجّتی علیکم و أنا حجّة اللّه»(4).
و قال أیضاً فی کتاب الخمس: «و ربما أمکن القول بوجوب الدفع إلی المجتهد؛ نظراً إلی عموم نیابته، و کونه حجّة الإمام علی الرعیّة و أمیناً عنه و خلیفةً له، کما استفید ذلک کلّه من الأخبار.
لکنّ الإنصاف: أنّ ظاهر تلک الأدلّة ولایة الفقیه عن الإمام علیه السلام علی الاُمور العامّة»(5)
ص:258
ثمّ لو تنزّلنا عن ذلک و قلنا: إنّ الأخبار المستدلّ بها علی الولایة المطلقة للفقیه قاصرة السند أو الدلالة، کما قال به جماعة(1) ، و لکن لأجل أنّ بعض الاُمور الراجعة إلی الولایة ممّا لا مناص أن تتحقّق فی الخارج، و هی المعبّر عنها بالاُمور الحسبیّة(2) ، کبیع مال الیتیم عند اقتضاء الضرورة له، أو تزویج الصغیر أو الصغیرة مع اقتضاء المصلحة و غیرهما؛ لأنّه علم من الشارع مطلوبیّة وجودها، و الجزم بعدم رضا الشارع بترکها، فلا بدّ من أن یتصدّی شخص لإقامة تلک الاُمور، هذا من ناحیة.
و من ناحیةٍ أُخری: الأئمّة علیهم السلام منعوا الشیعة عن الرجوع إلی قضاة الجور مطلقاً، فیکون الفقیه الجامع للشرائط مرجعاً لهذه الاُمور؛ لأنّه القدر المتیقّن ممّن یحتمل له الولایة فی تلک الاُمور(3) ؛ لعدم احتمال أن یرخّص الشارع فیها لغیر الفقیه، کما لا یحتمل أن یهملها، فمع التمکّن من الرجوع إلی الفقیه لا یجوز الرجوع فیها إلی الغیر.
ببیان آخر: لا یجوز تعطیل تلک الاُمور أو تأخیرها؛ لاستلزامه تفویت مال الصغار أو الغائب، أو انتهاک عرضهم، و یکون الفقیه هو المرجع فیها؛ لأنّه القدر المتیقّن ممّن یحتمل أن یکون له الولایة فی تلک الاُمور.
نعم، إذا لم یمکن الرجوع إلیه فی مورد یکون العدول من المؤمنین مرجعاً
ص:259
و یجوز لهم التصرّف، و سنذکر مبحثاً لبیان مسائلها قریباً إن شاء اللّه.
فتحصّل ممّا ذکرنا: أنّ إثبات الولایة للفقیه فی الجملة فی عصر الغیبة قطعیٌّ.
قال المحقّق النائینی: «و لا إشکال فی ثبوت منصب القضاء و الإفتاء للفقیه فی عصر الغیبة، و هکذا ما یکون من توابع القضاء، کأخذ المدّعی به من المحکوم علیه، و حبس الغریم المماطل و التصرّف فی بعض الاُمور الحسبیّة، کحفظ مال الغائب و الصغیر و نحو ذلک»(1).
و قال المحقّق العراقی: «و یجوز التصرّف المزبور بشرط المصلحة من الحاکم و أمینه عند عدم الأب و الجدّ أو من هو بمنزلتهما؛ نظراً إلی کون مثل هذا الشأن من وظائف قُضاة الجور الثابتة لقضاتنا؛ لظهور المقبولة المعروفة علاوة عن تحقّق مقدّمات الحسبة فی بعض المقامات؛ للجزم بعدم رضا الشارع بتلف المال، و لابدّیة کون حفظه بنظر الرئیس، فیکون للفقیه قدر متیقّن فی هذا المقدار، بل و مع عدمه ربما تنتهی النوبة إلی عدول المؤمنین؛ للنصّ بعدم البأس مع قیام العدل فی مورده»(2) ، و تبعهما فی ذلک السیّد المحقّق الخوئی(3) و الحکیم(4).
ثمّ لو قلنا بثبوت تصدّی الحاکم من باب الحسبة، فلا بدّ من الاقتصار فیها علی القدر المتیقّن، و لا یستفاد منها أنّ للفقیه ولایةٌ مطلقةٌ فی عصر الغیبة، کالولایة الثابتة للنبیّ صلی الله علیه و آله و الأئمّة علیهم السلام حتّی یتمکّن من التصرّف فی غیر مورد الضرورة و عدم مساس الحاجة إلی وقوعها، و لو عبّرنا عنه بالولایة فهی ولایة جزئیّة تثبت فی موردٍ خاصّ؛ أعنی الاُمور الحسبیّة التی لا بدّ من تحقّقها فی الخارج، و لذا قال
ص:260
المحقّق العراقی: «و لکنّ المقدار الثابت فی ذلک هی التصرّفات المقتضیة لحفظ مال الیتیم عن التلف، و إلاّ ففی دلالتها علی جواز نقلها لمحض الأنفعیّة إشکال»(1).
أ - الحنفیّة
إنّهم قالوا: ولیّ الصغیر فی باب الأموال أبوه، ثمّ من بعد موته یکون الولیّ من أوصی به الأب، ثمّ من بعد موت وصیّ الأب یکون الولیّ من أوصی به وصیّ الأب، ثمّ من بعد هؤلاء الثلاثة یکون الولیّ الجدّ لأب و إن علا، ثمّ وصیّ الجدّ، ثمّ وصیّ وصیّ الجدّ، ثمّ الوالی؛ و هو الذی یلیه تقلید القضاة، ثمّ القاضی أو وصیّه الذی یقیمه، فأیّهما یتصرّف تصحّ تصرّفاته(2).
ب - الشافعیّة
قال القفّال: «تثبت الولایة فی مال الصغیر و المجنون للأب ثمّ الجدّ، فإن عدما فالسلطان»(3) ، و فی المجموع شرح المهذّب: «و للناظر فی مال الصبیّ أن یتّجر فی ماله؛ سواء کان الناظر أباً أو جدّاً أو وصیّاً أو سلطاناً أو أمیناً من قبل الحاکم»(4).
و جاء فی المهذّب للشیرازی: «و ینظر فی ماله الأب ثمّ الجدّ... و إن لم یکن وصیٌّ نظر السلطان؛ لأنّ الولایة من جهة القرابة قد سقطت، فَثَبَتَتْ للسلطان»(5)
ص:261
ج - المالکیّة
قالوا: ولیّ الصبیّ أبوه ثمّ الوصیّ و إن تسلسل، و عند فقدهما فالحاکم؛ أی یأتی بعد الأب وصیّه و إن تسلسل؛ بأن أوصی الوصیّ غیره، ثمّ أوصی ذلک آخر و هلم جرّاً، ثمّ بعد فقدهما... الحاکم أو من یقوم مقامه کالقاضی(1).
د - مذهب الحنابلة
فقد جاء فی المغنی لابن قدامة: «و لا ینظر فی مال الصبیّ و المجنون ما داما فی الحجر إلاّ الأب أو وصیّه بعده، أو الحاکم عند عدمهما»(2).
و کذا فی شرح الکبیر(3) و کشف القناع(4) و الإقناع(5) و الإنصاف(6) و الکافی فی فقه أحمد(7)
ص:262
هل یشترط أن یکون تصرّف الحاکم فی مال الیتیم مقروناً بالمصلحة و الغبطة، أو بالأصلح، أو یکفی عدم المفسدة فقط، أو لا یشترط شیءٌ من ذلک؟
الأوّل: اعتبار المصلحة فقط.
الثانی: اعتبار الأصلحیّة.
الثالث: عدم اعتبار المصلحة.
الظاهر من کلمات الفقهاء، بل الإجماع منهم علی أنّ تصرّفات الحاکم فی أموال الغیّب و القصّر و المجانین منوطة بالغبطة و المصلحة، و لا یجوز أن تکون علی غیر وجه النظر و المصلحة، فضلاً عمّا إذا کان فیه المفسدة و الضرر.
قال الشیخ فی المبسوط: «من یلی أمر الصغیر و المجنون خمسة: الأب و الجدّ، و وصیّ الأب أو الجدّ، و الإمام أو من یأمره الإمام».
ثمّ قال: «فکلّ هؤلاء الخمسة لا یصحّ تصرّفهم إلاّ علی وجه الاحتیاط، و الحظّ للصغیر المولّی علیه؛ لأنّهم إنّما نصبوا لذلک، فإذا تصرّف علی وجه لا حظّ له فیه کان باطلاً؛ لأنّه خالف ما نصب له»(1)
ص:263
و کذا فی موضع آخر منه(1) ، و بمثل ذلک فی النهایة(2) ، و به قال ابن حمزة(3)
و فی السرائر: الولیّ نصب لمصالح الیتیم و استیفاء حقوقه. ثمّ قال: لا یجوز له - أی للولیّ مثل الأب و الجدّ و الوصیّ و الحاکم - التصرّف إلاّ فیما فیه مصلحة لهم(4).
و به قال الکیدری(5) و یحیی بن سعید الحلّی(6). و جاء فی التذکرة للعلاّمة:
«الضابط فی تصرّف المتولّی لأموال الیتامی و المجانین اعتبار الغبطة، و کون التصرّف علی وجه النظر و المصلحة، فللولیّ أن یتّجر بمال الیتیم و یضارب به، و یدفعه إلی من یضارب له به و یجعل له نصیباً من الربح، و یستحبّ له ذلک؛ سواء کان الولیّ أباً، أو جدّاً له، أو وصیّاً، أو حاکماً أو أمین حاکم»(7).
و استظهر فی مفتاح الکرامة من عبارة التذکرة نفی الخلاف فی ذلک بین المسلمین(8).
و فی المبسوط (9) و الشرائع(10) و الإرشاد(11) و غیرها(12): أنّه یجوز لولیّ الطفل أخذ الرهن له إذا باع ماله نسیئة، أو أقرض ماله إذا کان له فیه الحظّ.
ص:264
و کذلک یجوز لولیّ الطفل رهن ماله إذا ألجأته الحاجة إلی الاستدانة له مع مراعاة المصلحة فی ذلک.
و مثله ما فی الدروس(1) و اللمعة(2) و الروضة(3) و الکفایة(4) من أنّه یجوز للولی أخذ الرهن للیتیم إذا باع ماله نسیئةً، أو خاف علی المال من غرق أو حرق أو نهب، و کذلک رهن ماله إذا استقرض للیتیم بحسب المصلحة.
و المتحصّل من مجموع کلماتهم و ما یقتضیه اصول المذهب: أنّه یجوز لولیّ الطفل مطلق التصرّفات فی مال الیتیم مع کمال الاحتیاط بمراعاة المصلحة.
و به قال جمع من متأخِّری المتأخِّرین(5) و بعض أعلام المعاصرین(6).
و یمکن الاستدلال لاعتبار المصلحة فی تصرّف الحاکم باُمور:
منها: عموم قوله - تعالی -: (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ حَتّی یَبْلُغَ أَشُدَّهُ)7 بالتقریب المتقدِّم فی أدلّة اعتبار المصلحة فی تصرّفات الأب و الجدّ
ص:265
فلا نعیده.
و منها: قوله - تعالی -: (وَ یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْیَتامی قُلْ إِصْلاحٌ لَهُمْ خَیْرٌ وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ فَإِخْوانُکُمْ وَ اللّهُ یَعْلَمُ الْمُفْسِدَ مِنَ الْمُصْلِحِ)1 .
قال الشیخ فی التبیان: «المخالطة مجامعة یتعذّر معها التمییز، کمخالطة الخلّ للماء، و الماء للماء و ما أشبه ذلک - إلی أن قال: - و معنی الآیة الإذن لهم فیما کانوا متحرّجین منه من مخالطة الأیتام فی الأموال من المأکل و المشرب و المسکن و نحو ذلک، فأذن اللّه لهم فی ذلک إذا تحرّوا الإصلاح بالتوفیر علی الأیتام»(1).
و فی المجمع: «قال ابن عبّاس لمّا أنزل اللّه: (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ) الآیة، و (إِنَّ الَّذِینَ یَأْکُلُونَ أَمْوالَ الْیَتامی ظُلْماً) انطلق کلّ من کان عنده یتیم فعزل طعامه من طعامه، و شرابه من شرابه، و اشتدّ ذلک علیهم فسألوا عنه، فنزلت هذه الآیة، و لا بدّ من إضمار فی الکلام؛ لأنّ السؤال لم یقع عن أشخاص الیتامی و لا ورد الجواب عنها، فالمعنی یسألونک عن القیام علی الیتامی و التصرّف فی أموال الیتامی قل یا محمّد (إِصْلاحٌ لَهُمْ خَیْرٌ) یعنی إصلاح لأموالهم من غیر اجرة، و لا أخذ عوض منهم خیر و أعظم أجراً (وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ) أی تشارکوهم فی أموالهم و تخلطوها بأموالکم فتصیبوا من أموالهم عوضاً عن قیامکم باُمورهم...
(وَ اللّهُ یَعْلَمُ الْمُفْسِدَ مِنَ الْمُصْلِحِ) معناه و اللّه یعلم من کان غرضه من مخالطة الیتامی إفساد مالهم أو إصلاح مالهم»(2).
و قال الجصّاص فی أحکام القرآن بعد قوله - تعالی -: (قُلْ إِصْلاحٌ لَهُمْ خَیْرٌ) :
«فیه الدلالة علی جواز خلط ماله بماله، و جواز التصرّف فیه بالبیع و الشراء
ص:266
إذا کان ذلک صلاحاً - إلی أن قال: - إنّما عنی بالمضمرین من قوله (وَ یَسْئَلُونَکَ)
القُوّام علی الأیتام الکافلین لهم»(1).
و قال بعض آخر: «دلّت هذه الآیة علی جواز التصرّف فی أموال الیتامی علی وجه الإصلاح»(2).
و الحاصل: أنّ الآیة تدلّ علی جواز التصرّف فی أموال الصغار و غیرها ممّا یتعلّق بهم إذا کان علی وجه المصلحة.
منها: صحیحة ابن رئاب المتقدّمة عن أبی الحسن موسی علیه السلام قال فیها:
«إن کان لهم ولیٌّ یقوم بأمرهم و باع علیهم و نظر لهم». الحدیث(3).
لأنّ معنی النظر لهم ملاحظة نفعهم و مصلحتهم، و کذلک مفهوم الشرط فی قوله علیه السلام:
«لا بأس إذا باع علیهم القیّم لهم الناظر فیما یصلحهم» یدلّ علی ثبوت البأس الذی هو العذاب إذا لم یکن البیع فیما یصلحهم، و لا فرق بین أن یکون
«فیما یصلحهم» متعلّقاً «بباع» و «صنع» أو أن یکون متعلّقاً
«بالناظر»؛ لأنّ المفهوم یتبع المنطوق فی جمیع القیود المعتبرة فیه، و إنّما التفاوت بینهما بالسلب و الإیجاب، و یکفی فی انتفاء الحکم انتفاء أحد القیود المأخوذة فی المنطوق. و السرّ فی ذلک: أنّ المفهوم تابع للمنطوق موضوعاً و محمولاً و نسبةً، إلاّ أنّ المنطوق قضیّة موجبة أو سالبة و المفهوم عکس ذلک(4)
ص:267
فلا وجه لما ذکره الفاضل النراقی رحمه الله من الإشکال علی الاستدلال بالروایة و الجواب عنه(1).
و لقد أجاد الإمام الخمینی رحمه الله فی مقام الاستدلال بالروایة، حیث قال:
«ضرورة ظهور عنایة واضحة فی ذلک بتکراره فی قوله علیه السلام: باع علیهم و نظر لهم.
الظاهر فی مراعاة صلاحهم، و فی قوله علیه السلام:
القیّم لهم الناظر فیما یصلحهم. الظاهر فی أنّ القیمومة لا تکفی للصحّة و النفوذ، بل لا بدّ منها و من مراعاة المصلحة، و یظهر منه أنّ القیّم موظّف بالنظر فیما یصلحهم»(2).
ثمّ إنّ هذه الصحیحة تشمل من عدا الأب و وصیّه من سائر الأولیاء، کالفقیه و القیّم من قبله أو عدول المؤمنین.
و منها: حسنة
عبد اللّه بن یحیی الکاهلی قال: قیل لأبی عبد اللّه علیه السلام: إنّا ندخل علی أخ لنا فی بیت أیتام و معه خادم لهم؛ فنقعد علی بساطهم و نشرب من مائهم و یخدمنا خادمهم، و ربما طعمنا فیه الطعام من عند صاحبنا و فیه من طعامهم، فما تری فی ذلک؟ فقال «إن کان فی دخولکم علیهم منفعة لهم فلا بأس، و إن کان فیه ضرر فلا» و قال علیه السلام: (بَلِ الْإِنْسانُ عَلی نَفْسِهِ بَصِیرَةٌ) (3). فأنتم لا یخفی علیکم، و قد قال اللّه - عزّ و جلّ -: (وَ اللّهُ یَعْلَمُ الْمُفْسِدَ مِنَ الْمُصْلِحِ) (4)»(5).
و الظاهر أنّ السؤال عن جواز الدخول فی بیت الیتیم و التصرّف فی ماله، فأجاب علیه السلام بأنّ المجوّز للدخول و التصرّف فی أموالهم هو کونه منفعة لهم، کما لو کان
ص:268
فی دخوله جلب أنظار المحسنین إلی الأیتام، أو کان معه شخص من أهل الإحسان یرید جلب نظره إلیهم، أو یدخل علیهم الشخص المتشخّص بحیث یوجب ذلک عدم جرأة الناس علیهم، أو دخل داره و أراد إهداء هدیّة نافعة لهم عرفاً أو غیر ذلک.
و الحاصل: أنّ من أراد الدخول فی بیت الیتیم و التصرّف فی ماله إن کان فی دخوله منفعة للیتیم جاز، و إلاّ فلا.
و لیست الروایة سؤالاً و جواباً ناظرة إلی عوض التصرّفات فضلاً عن عوض المثل، و لا ناظرة إلی الضمان فیما أتلف أو تصرّف فیه، بل هی ناظرة إلی المنافع الغالبة المترتّبة علی الدخول فی بیت الیتیم، و لعلّ ذلک لمراعاة حال الأیتام و الکفیل لهم و الواردین علی الکفیل؛ فإنّ فی المنع مطلقاً ضیقاً علی الکفیل و الواردین علیه، و فی التجویز مطلقاً تصرّفاً فی مال الأیتام بلا وجه و ضرراً علیهم، فأجاز الشارع الأقدس الدخول فی بیتهم بشرط کونه منفعة لهم، بحیث یقال عرفاً: إنّ دخول فلان کان بنفع الیتیم(1).
و ممّا ذکرنا یظهر أنّه لا وجه لما ذکره الشیخ الأعظم من «أنّ المراد من منفعة الدخول ما یوازی عوض ما یتصرّفون من مال الیتیم عند دخولهم، فیکون المراد بالضرر فی الذیل أن لا یصل إلی الأیتام ما یوازی ذلک»(2).
و تبعه فی ذلک المحقّق الاصفهانی، حیث قال «الغرض من الروایة أنّه إن کان لدخولکم و قعودکم و أکلکم ما یصل إلی الیتیم - لا أنّه لا یتعقّبه شیء - فلا بأس، و إن لم یتعقّبه شیء کان ضرراً محضاً فلا یجوز، کما أنّه إذا لم یتعقّبه ما یوازیه بل أقلّ
ص:269
منه کان بالإضافة إلی ما بقی ضرراً»(1).
و بالجملة: لا وجه لما ذکرهما؛ لأنّه کما تقدّم آنفاً لیست الروایة فی مقام بیان الضمان فیما أتلف أو تصرّف فیه، و أنّه لا تکون المنفعة عوض هذه التصرّفات فضلاً علی عوض المثل، بل الروایة ناظرة إلی المنفعة المترتّبة علی الدخول فی بیت الأیتام، و أنّ قوله علیه السلام:
«إن کان فی دخولکم منفعة علیهم» إنّما هو لمراعاة حال الیتیم و حصول النفع له.
و لا شبهة فی أنّ من أتلف من مال الیتیم عشرة دنانیر، ثمّ عقب ذلک بإهداء دینار له لا یقال عند العرف: إنّ فی دخوله علی الیتیم منفعة له، و کذا لو عقّبه بمثل ذلک ففی أمثال المقام لا بدّ من الرجوع إلی العرف، لا التحلیلات العقلیّة الموجبة للخروج عن فهم الأخبار.
و الحاصل: أنّ عموم الروایة تشمل الفقیه و القیّم من قبله کما هو ظاهر.
ثمّ إنّه ربما یتوهّم أنّ بین مفهومی صدر الروایة و ذیلها تعارضاً - کما نقله الشیخ الأعظم عن بعض معاصریه - و أنّ الصدر دالّ علی إناطة الجواز بالنفع، و الذیل دالّ علی إناطة الحرمة بالضرر، فیتعارضان فی مورد یکون التصرّف غیر نافع و لا مضرّ(2).
فمقتضی مفهوم الجملة الشرطیّة الاُولی:
«إن کان فی دخولکم علیهم منفعة لهم فلا بأس» أنّه لا یجوز مع عدم المنفعة و لو لم یکن ضرر، و مقتضی مفهوم الجملة
ص:270
الشرطیّة الثانیة:
و إن کان فیه ضرر فلا» أنّه یجوز مع عدم الضرر و إن لم تکن منفعة.
و أجاب عنه ب «أنّ المراد من المنفعة ما یوازی عوض ما یتصرّفون من مال الیتیم عند دخولهم، فیکون المراد بالضرر فی الذیل: أن لا یصل إلی الأیتام ما یوازی ذلک، فلا تنافی بین الصدر و الذیل»(1) حیث أراد قدس سره أن یُدخِل ما لا نفع فیه و لا ضرر فی قسم ما یوازی و مشمولاً للمنفعة.
و بهذا فسّر کلام الشیخ رحمه الله المحقّق الاصفهانی قدس سره، لکنّه قال بعد هذا التفسیر:
«لا تنافی بین صدر الروایة و ذیلها؛ لکون الشرطیّة فی کلّ منهما مسوقةٌ علی ما هو الغالب من حصول الضرر أو النفع من دخول بیت الیتیم، لندرة الموازاة و المساواة بین ما یتلف عن مال الیتیم بالأکل و ما یؤدّی بإزائه، فحینئذٍ لا معارضة بینهما»(2).
و استشکل علیه المحقّق الحائری:
أوّلاً: بأنّه مخالفٌ لما أراده الشیخ الأعظم قدس سره، و هو بصدد تفسیر کلامه و توضیح مراده؛ لأنّه - علی ما فسّره هو قدس سره - یلزم أن تکون الروایة ساکتة عن الفرض المزبور، و مراد الشیخ علی ما صرّح به أنّه یشمل صدر الروایة لهذا الفرض.
و ثانیاً: أنّ ما ذکره المحقّق الاصفهانی من کون ندرة فرض الموازاة موجباً لخروجه عن کلتا الشرطیتین، ففیه؛ أنّ ندرة الوجود إن صار بمثابة یوجب انصراف لفظ المنفعة إلی غیره، کان ما ذکره تامّاً، و لکن من المعلوم عدم کونه کذلک..».
ص:271
ثمّ قال: «الحقّ فی رفع هذا التعارض أن یُقال: المتفاهم عرفاً من أمثال هذه القضایا أنّ الأصل هو ما ابتدأ به المتکلِّم فی صدر الکلام، و ما عقّبه فی الذکر (الذیل ظ)(1) بمثابة التفریع علی الجملة الاُولی مقتصراً علی بعض الأفراد لنکتة، إمّا لکونه أخفی، أو الاهتمام بذکره، أو غیر ذلک»(2) انتهی کلامه.
و لقد أجاد فیما أفاد قدس سره: فالمستفاد من الروایة أنّ وجود النفع ملاک الجواز، و ذکر الضرر فی طرف الحرمة لکونه أعلی الأفراد.
و أجاب عنه الإمام الخمینی بما یقرب ذلک، حیث قال: «و ممّا ذکرناه من أنّ کلامه علیه السلام سیق لمراعاة حال الأیتام، یظهر عدم التنافی بین مفهومی الشرطیتین؛ فإنّ القرینة فی المقام قائمة علی أنّ المراد من النفع أمر زائد علی ما أتلف علی الیتیم زیادة یقال معها عرفاً: إنّ فی دخوله منفعة، فعلی هذا یکون المیزان الشرطیّة الاُولی و مفهومها، فذکر الثانیة بیان مصداق من المفهوم، و لعلّ ما ذکر جارٍ فی غیر المقام أیضاً، فتحمل الشرطیّة الثانیة علی بیان مصداق من مفهوم الاُولی فی جمیع الموارد إلاّ فی ما دلّ الدلیل علی خلافه، و لو لم یسلم فی سائر المقامات ففی المقام لا بدّ من تسلیمه، لقیام القرینة علیه»(3).
الأوّل: أنّ هذه الإجازة للدخول فی بیت الأیتام مختصّة بمثل مورد الروایة من الدخول علی من تکفّل الأیتام و اختلط بهم، کما ورد فی الروایات(4) الواردة
ص:272
فی تفسیر قوله - تعالی -: (وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ فَإِخْوانُکُمْ)1 .
فأجاز الشارع الأقدس للکفیل الاختلاط بالأیتام فی الأکل و الشرب و نحوهما، و أجاز للداخل علی الکفیل الاختلاط بهم مع حصول النفع لهم. و أمّا إجازة الدخول لغیر هذا المورد فمشکل(1).
الثانی: لا یصحّ إلحاق التصرّفات الاعتباریّة و المعاملیّة بالتصرّفات الخارجیّة الواردة فی صحیحة الکاهلی، بدعوی الأولویّة.
بتقریب: أنّه لو جاز التصرّف الذی هو لانتفاع المتصرّف دون الیتیم بمجرّد عدم الضرر و المفسدة، لجاز معه التصرّف الراجع إلی الیتیم بالأولویّة، حیث إنّه لیس فیه إلاّ تحمّل کلفة الیتیم کما ذهب إلیه المحقّق الاصفهانی(2) ؛ فإنّه مضافاً إلی أنّ تلک الأولویّات الظنّیة علی فرضها لا یعتمد علیها فی الفقه، دعوی الأولویّة غیر تامّة، و إلحاق المشابه بالمشابه قیاس باطل، أشار إلی الفرعین الإمام الخمینی رحمه الله(3).
و منها: روایة
علیّ بن المغیرة قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: إنّ لی ابنة أخ یتیمة فربما أُهدی لها الشیء فآکل منه ثمّ أطعمها بعد ذلک الشیء من مالی فأقول: یا ربّ هذا بذا، فقال علیه السلام: «لا بأس»(4).
لأنّ الغالب کون التصرّف فی الطعام المُهدی إلیها و إعطاء العوض بعد ذلک أصلح؛ إذ الظاهر من الطعام المهدی إلیها هو المطبوخ و شبهه ممّا لا یمکن حفظه
ص:273
فی مدّة طویلة سیّما فی مثل ذلک الزمان.
و بالجملة: مورد هذه الروایة أیضاً غیر المعاملات و التصرّفات الاعتباریّة.
و منها:
ما روی فی الفقه المنسوب للإمام الرضا علیه السلام أنّه قال: «لأیسر القبیلة - و هو فقیهها و عالمها - أن یتصرّف للیتیم فی ماله فیما یراه حظّاً و صلاحاً، و لیس علیه خسران و لا ربح، و الربح و الخسران للیتیم و علیه، و باللّه التوفیق»(1).
و یشعر بذلک أیضاً ما نقل
علی بن إبراهیم فی تفسیره عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
«لمّا نزلت (إِنَّ الَّذِینَ یَأْکُلُونَ أَمْوالَ الْیَتامی ظُلْماً إِنَّما یَأْکُلُونَ فِی بُطُونِهِمْ ناراً وَ سَیَصْلَوْنَ سَعِیراً) (2) أخرج کلّ من کان عنده یتیم، و سألوا رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم فی إخراجهم، فأنزل اللّه: (وَ یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْیَتامی قُلْ إِصْلاحٌ لَهُمْ خَیْرٌ وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ فَإِخْوانُکُمْ وَ اللّهُ یَعْلَمُ الْمُفْسِدَ مِنَ الْمُصْلِحِ) » (3) (4).
و هکذا
ما ذکره العیاشی فی تفسیره عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن قول اللّه فی الیتامی: (وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ فَإِخْوانُکُمْ) قال: «یکون لهم التمر و اللبن، و یکون لک مثله علی قدر ما یکفیک و یکفیهم، و لا یخفی علی اللّه المفسد من المصلح»5.
الأمر الثالث: أنّ الحکمة فی جعل الولایة علی الیتیم لیس إلاّ جلب المنفعة للطفل و رعایة مصالحه و استیفاء حقوقه(5) و دفع الضرر عنه، و إلاّ
ص:274
تکون لغواً.
قال الشهید رحمه الله: «هل یجب علی الولیّ مراعاة المصلحة فی مال المولّی علیه، أو یکتفی بنفی المفسدة؟ یحتمل الأوّل؛ لأنّه منصوب لها»(1).
و فیه: أنّه أوّل المسألة، و لو سلّم ذلک فلا مجال للنزاع(2).
الأمر الرابع: دعوی الإجماع من غیر واحد، قال فی التذکرة: «الضابط فی تصرّف المتولّی لأموال الیتامی و المجانین اعتبار الغبطة، و کون التصرّف علی وجه النظر و المصلحة.
فللولیّ أن یتّجر بمال الیتیم و یضارب به، و یدفعه إلی من یضارب له به و یجعل له نصیباً من الربح... و لا نعلم فیه خلافاً إلاّ ما روی عن الحسن البصری کراهة ذلک»(3).
و استظهر فی مفتاح الکرامة منه الإجماع تبعاً لشیخه فی الحاشیة علی القواعد(4) ، حیث قال: «و ظاهره أنّه ممّا لا خلاف فیه بین المسلمین، و أنّه لا فرق فی ذلک بین الأب و الجدّ، و الوصیّ، و الحاکم و أمینه»(5).
و فی موضع آخر: «و هذا الحکم إجماعیّ علی الظاهر»(6).
و قال الشیخ الأعظم فی مقام قبول هذا الإجماع: «و لیس ببعیدٍ»(7)
ص:275
و حکاه أیضاً المحقّق الاصفهانی(1) و السیّد الخوئی(2).
الأمر الخامس: الأصل، قال الشهید رحمه الله: «لأصالة بقاء الملک علی حاله»(3).
و به قال فی نضد القواعد(4).
و قال الشیخ الأعظم: «و یدلّ علیه... أصالة عدم الولایة لأحدٍ علی أحدٍ»(5).
و فی نهج الفقاهة: «المشهور المدّعی علیه الإجماع ظاهراً أو صریحاً فی کلام غیر واحد، اعتبار المصلحة فی التصرّف فی مال الیتیم و إن کان المتصرّف أباً أو جدّاً، فهل یعتبر ذلک فی تصرّف الحاکم أو العدل أو الثقة، أو یکفی عدم المفسدة؟ مقتضی الأصل الأوّل»(6).
و قال المحقّق الحائری رحمه الله: و إن قلنا بأنّ الثابت - فی المقام - هو الولایة، فالمرجع - عند الشکّ فی تحقّق الشرط - أصالة عدم الولایة. لا یقال: إنّ هذا الأصل محکوم بإطلاق (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) و نحوه - لأنّا نعلم بأنّ إطلاق (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ) و شبهه قد قیّد بطیب نفس المالک أو من یقوم مقامه، و الشکّ فی ولایة هذا المتصدّی عند عدم مراعاة المصلحة، فاستصحاب عدم ولایته منقّح للموضوع، و هو مقدّم علی أصالة العموم أو الإطلاق(7). و به قال الإمام الخمینی رحمه الله(8)
ص:276
نقول: لا شکّ فی جریان هذا الأصل، و لکنّه لیس دلیلاً لاعتبار المصلحة؛ لکونه مثبتاً إلاّ أن یقال بخفاء الواسطة.
القول الثانی: وجوب مراعاة الأصلحیّة و عدم الاکتفاء بالمصلحة.
قال الشهید: «هل یتحرّی الأصلح، أو یکتفی بمطلق المصلحة؟ فیه وجهان:
نعم، لمثل ما قلناه»(1) ؛ أی یجب تحرّی الأصلح لمثل ما تقدّم فی وجوب مراعاة المصلحة من الوجوه الثلاثة».
قال المحقّق الاصفهانی فی تقریبه: «إنّ ترک الأصلح و اختیار ما فیه المصلحة، ترک رعایة المصلحة الزائدة العائدة إلی الیتیم بلا وجه، مع أنّه منصوب لرعایة حاله و إصلاح ماله. و أنّه مع الشکّ فی نفوذ ما فیه المصلحة مع إمکان لزوم البیع بما هو أصلح، فالأصل عدم نفوذه.
و أنّ اختیار ما فیه المصلحة مع تساویه مع الأصلح فی أصل طبیعة المصلحة لیس إلاّ لأجل فقده للزیادة، و العدم لا یعقل أن یکون غایة للوجودی، بخلاف اختیار الأصلح؛ فإنّه معمول للمصلحة الزائدة التی هی أمر وجودیّ»(2).
و فی جمیع هذه الوجوه إشکال؛ لأنّ جعل الولایة للحاکم لرعایة المصلحة فی معاملاته الواردة علی مال الیتیم أوّل الکلام، فلعلّه منصوبٌ لحفظ ماله(3) لا لتحصیل المنفعة، کما أشار إلیه المحقّق القمّی(4). و تبعه فی ذلک
ص:277
المحقّق الاصفهانی(1).
و أمّا أصالة عدم نفوذه؛ فإنّها مسلّمة، إلاّ أنّها لیست دلیلاً علی اعتبار الأصلحیّة کما هو ظاهرٌ؛ لأنّها بالنسبة إلیه مثبتةٌ.
و أمّا عدم وقوع العدمیّات غایة للوجودی؛ فإنّه و إن کان کذلک، إلاّ أنّه لا یجب أن تکون غایة الأمر الوجودی راجعةً إلی المولّی علیه دائماً، فلعلّها تکون راجعةً إلی الولیّ، کسهولة حفظ المال و غیره.
فهذه الوجوه التی ذکرها الشهید رحمه الله لمراعاة الأصلح لا تخلو عن إشکال(2) بل منع، و القول بوجوب مراعاة الأصلحیّة فی تصرّف الولیّ لا دلیل علیه أوّلاً.
و ثانیاً: أنّه ممّا لا یتناهی فی بعض الأوقات کما أشار إلیه الشهید رحمه الله(3) و المحقّق القمّی(4) ؛ لأنّ الأصلح لا آخر له، و کلّ تصرّف یفرض کونه صلاحاً یمکن أن یکون تصرّف آخر أصلح و أحسن منه، أشار إلیه فی الجواهر، حیث قال: «لو قلنا بوجوب مراعاة الأصلحیّة التی لا أصلح منها یقتضی ذلک تعطیل مال الطفل؛ إذ ما من حسن إلاّ و هناک أحسن منه، و غایة ما یعتبر فی تصرّف الولیّ أن یکون مقروناً بالصلاح و الحسن بما یعدّه أهل العرف مصلحة للیتیم»(5).
و قال الشیخ الأعظم رحمه الله: «الظاهر أنّ فعل الأصلح فی مقابل ترک التصرّف رأساً غیر لازم؛ لعدم الدلیل علیه»(6)
ص:278
مضافاً إلی أنّ حسنة الکاهلی و خبر ابن المغیرة المتقدّمین(1) تدلاّن علی عدم لزوم مراعاة الأصلح؛ لأنّ قوله علیه السلام فی حسنة الکاهلی:
«إن کان فی دخولکم علیهم منفعة لهم فلا بأس» یدلّ بإطلاقه علی اعتبار المصلحة و المنفعة، لا علی اعتبار الأنفعیّة و الأصلحیّة.
و کذلک قوله علیه السلام:
«لا بأس» فی خبر ابن المغیرة، فترک الاستفصال عن زیادة العوض یدلّ علی عدم اعتبارها، فمقتضی إطلاق الخبرین عدم لزوم مراعاة الأصلح، و کذا صحیحة منصور بن حازم(2) ؛ فإنّ مقتضاها جواز استقراض الولیّ من مال الیتیم بلا اعتبار الأصلحیّة، و مثلها معتبرة البزنطی(3)... و کذا روایات جواز مخالطة الیتیم التی لم تشترط فیها الأصلحیّة(4).
و مع ذلک کلّه قال الشهید قدس سره: «لو ظهر فی الحال الأصلح و المصلحة لم یجز العدول عن الأصلح»(5). و به قال أیضاً المحقّق الحائری(6) و السیّد الحکیم(7).
و قال الشیخ الأعظم: «إذا دار الأمر بین أفعالٍ بعضها أصلح من بعض فظاهر الآیة عدم جواز العدول عنه»(8).
و استشکله أیضاً فی الجواهر، حیث قال: «إنّ فی الاکتفاء بالفرد الأدنی مع تیسّر الفرد الأعلی مطلقاً إشکالاً، إن لم یکن منعاً»(9)
ص:279
نقول: و ما قالوا وجیه؛ لأنّ الاحتیاط حسن فی کلّ حال، إلاّ أنّه لا دلیل علیه وجوباً کما أثبتناه.
القول الثالث: أنّه لا یجب علی الحاکم رعایة المصلحة فی تصرّفاته فی أموال الصغار، و هکذا رعایة الأصلحیّة، بل یکتفی بمجرّد عدم المفسدة.
جاء فی مصباح الفقاهة: «ربما قیل: إنّ المناط عدم الضرر فقط و إن لم یکن فیه نفعٌ»(1).
و قال الشیخ الأعظم: «نعم، ربما یظهر من بعض الروایات أنّ مناط حرمة التصرّف هو الضرر، لا أنّ مناط الجواز هو النفع»(2).
و تردّد فیه فی الجواهر فی باب التجارة، حیث قال: «بل لا یمکن استقصاء أفراد ولایة الحاکم و أمینه؛ لأنّ التحقیق عمومها فی کلّ ما احتیج فیه إلی ولایة فی مال أو غیره؛ إذ هو ولیّ من لا ولیّ له، و لهما تولیة طرفی العقد فی الاقتراض و غیره من التصرّفات التی فیها المصلحة أو لا مفسدة فیها»(3).
و لکنّه قدس سره اختار فی غیره اعتبار المصلحة.
و یمکن أن یستدلّ لهذا القول بروایاتٍ:
منها: حسنة الکاهلی المتقدّمة(4) ؛ و استظهر منها الشیخ الأعظم قدس سره «أنّ المراد
ص:280
من منفعة الدخول ما یوازی عوض ما یتصرّفون من مال الیتیم عند دخولهم، فیکون المراد بالضرر فی الذیل أن لا یصل إلی الأیتام ما یوازی ذلک»(1). و تقدّم ما فیه من الإشکال و لا نعیده.
و منها: روایة علی بن المغیرة المتقدّمة(2) ؛ فإنّ فیها:
فأقول: یا ربّ هذا بذا فقال علیه السلام: «لا بأس». و قد ظهر جوابها أیضاً ممّا تقدّم.
و أیضاً أنّ الغالب کون التصرّف فی الطعام المُهدی إلی الیتیمة و إعطاء العوض بعد ذلک أصلح؛ إذ الظاهر من الطعام المُهدی إلیها هو المطبوخ و شبهه.
و ربما یتوهّم أنّ روایات باب جواز الاختلاط (3) بأموال الأیتام تدلّ علی عدم اعتبار المصلحة، بل یکتفی بمجرّد عدم المفسدة؛ لأنّ المراد بالمصلح عدم المفسد، لکنّه توهّم غیر وجیه؛ لأنّ نفس کون الأیتام فی بیوت من یکفلهم - مختلطین بهم غیر ممتازین فی المأکل و المشرب عنهم و عن أطفالهم بحیث لا یمسُّوا ألم الیُتم - مصلحة، بل مصالح کثیرة ربما تترجّح علی المصالح المادّیة، فإجازة الاختلاط و الأکل فی مأدبة واحدة کالإخوان و الآباء و الأولاد إجازة لأمرٍ ذی مصلحة و منفعة، فلا وجه لتوهّم أنّ هذه الأخبار تدلّ علی عدم اعتبار المصلحة و المنفعة، کما أشار إلیه الإمام الخمینی قدس سره(4).
اتّفق الفقهاء من المذاهب الأربعة علی أنّه یشترط أن یکون تصرّف الحاکم
ص:281
فی مال الیتیم مقروناً بالمصلحة و الاحتیاط، فنذکر شطراً من کلماتهم:
أ - الشافعیّة
قال فی المهذّب: «و لا یتصرّف الناظر فی ماله إلاّ علی النظر و الاحتیاط، و لا یتصرّف إلاّ فیما فیه حظّ و اغتباط، فأمّا ما لا حظّ فیه کالعتق و الهبة و المحاباة فلا یملکه؛ لقوله - تعالی -: (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ)1 ،
و لقوله صلی الله علیه و آله و سلم:
لا ضرر و لا ضرار (1). و فی هذه التصرّفات إضرار بالصبیّ، فوجب أن لا یملکه، و یجوز أن یتّجر فی ماله؛
لما روی... أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم قال: من ولی یتیماً له مال فلیتّجر له بماله و لا یترکه حتّی تأکله الصدقة»(2) (3).
و جاء فی شرحه: «فالناظر هو الحافظ، و النظر هو الحفظ، و هو مأخوذ من النظر الذی هو التأمّل و التفکّر فی أمر التدبیر، أو من الشفقة...»(4).
ب - المالکیّة
قال فی عقد الجواهر الثمینة: «و لا یتصرّف الولیّ إلاّ علی ما یقتضیه حسن النظر»(5).
و کذا فی المدوّنة الکبری(6).
ج - الحنابلة
فقد جاء فی الکافی فی فقه أحمد: «و لیس لولیّه التصرّف فی ماله بما لا حظّ له
ص:282
فیه، کالعتق و الهبة و التبرّعات»(1).
ثمّ استدلّ بالآیة و الروایة المتقدِّمتان اللّتان استدلّ بهما فی المهذّب.
و فی الإنصاف: «و لا یجوز لولیّهما - أی ولیّ الصبیّ و المجنون - أن یتصرّف فی مالهما إلاّ علی وجه الحظّ لهما»(2).
د - الحنفیّة
إنّهم قالوا أیضاً باشتراط رعایة المصلحة فی تصرّفات الولی، سواء کان الولیّ أباً أو جدّاً أو وصیّاً أو حاکماً، کما جاء فی بعض کتبهم(3)
ص:283
بحثنا فی ما سبق عن ولایة الحاکم من حیث إنّه فقیهٌ جامع للشرائط الذی له شئون مختلفة، و من جملتها الولایة علی أموال الغیّب و القصّر و المجانین، و الآن نبحث عن ولایة القضاة من جهة أنّهم منصوبون من قبل الحاکم، و یمکن فرضهم فقهاء أیضاً مع کونهم واجدین لبعض الشرائط لا الکلّ، مثل أن یکونوا مجتهدین فی باب القضاء فقط، أو لا یکونوا أعلم علی نحو الإطلاق الذی هو شرط للمرجعیّة فی الفتوی.
علی هذا تتفاوت الولایة فیهما و إن کان دلیل إثباتهما واحداً، و کذا شرائطهما، و لأجل هذا عنون الفقهاء مبحث الولایة هذا فی بابین: فی باب ولایة الفقیه، و باب القضاء معاً، و نحن نتّبع آثارهم، فنقول:
الظاهر أنّه لا خلاف بین الفقهاء فی أنّ للقاضی أیضاً ولایة علی أموال الغیّب و القصّر و السفهاء و المجانین، و قد صرّح بعضهم بذلک.
قال الشهید فی المسالک: «و مبدؤه - أی القضاء - الرئاسة العامّة فی امور الدین و الدنیا... و له ولایةٌ علی کلّ مولّی علیه مع فقد ولیّه، و مع وجوده فی مواضع یأتی بعضها إن شاء اللّه..»(1).
و بمثل ذلک قال فی الریاض(2) و الجواهر(3)
ص:284
و یستفاد ذلک أیضاً من کلماتهم فی تعریف القضاء، فقد عرّفه الشهید رحمه الله فی الدروس: «بأنّه ولایةٌ شرعیّةٌ علی الحکم فی المصالح العامّة من قبل الإمام»(1)
و قال به أیضاً المحقّق الآشتیانی رحمه الله(2).
و یستفاد هذا أیضاً من کلماتهم فی بیان وظائف القاضی، بتعبیرٍ آخر: قد بیّنوا للقاضی شئوناً مختلفةً، و منها: - التی لا خلاف فیها - الولایة علی أموال الغیّب و القصّر و...
قال الشیخ فی مبحث نظارة القاضی فی أمر الأطفال و الأوصیاء:
«و إنّما قلنا: یقدّم النظر فی أمر الأطفال و المجانین؛ لأنّ هؤلاء لا یعبّرون عن نفوسهم و لا یمکنهم المطالبة بحقوقهم.... و کان النظر فی أمر من لا یمکنه المطالبة بحقّه أولی...»(3).
و فی الشرائع: «ثمّ یسأل - أی القاضی - عن الأوصیاء علی الأیتام، و یعتمد معهم ما یجب من تضمینٍ أو إنفاذٍ أو إسقاط ولایةٍ، إمّا لبلوغ الیتیم، أو لظهور خیانةٍ، أو ضمّ مشارکٍ إن ظهر من الوصیّ عجز.
ثمّ ینظر فی امناء الحاکم الحافظین لأموال الأیتام الذین یلیهم الحاکم»(4).
و فی القواعد: «ثمّ بعد ذلک ینظر - القاضی - فی الأوصیاء و أموال الأطفال و المجانین، و یعتمد معهم ما یجب من تضمینٍ أو إنفاذٍ أو إسقاط ولایةٍ، إمّا لبلوغٍ و رشدٍ، أو ظهور خیانةٍ، أو ضمّ مشارکٍ إن ظهر عجزٌ، ثمّ ینظر فی امناء الحکم الحافظین لأموال الأیتام و المجانین...»(5)
ص:285
و هکذا قال أیضاً فی إرشاد الأذهان(1) و الدروس(2) و المسالک(3) و مجمع الفائدة(4) و الجواهر(5) و الریاض(6).
و جاء فی کتاب القضاء للشیخ ضیاء الدین العراقی:
«قال الفقهاء رضوان اللّه علیهم: من مسئولیّة مقام القضاء، القیام بالحکم بین الناس و فصل خصوماتهم، و تعقیب المجرمین... و هکذا النظر فی القسمة و نصب القیّم علی الأوقاف العامّة و الأیتام و القصّر...»(7) و شبه هذا فی موضعٍ آخر8.
و قال الشیخ الأعظم الأنصاری: «و منه یظهر کون الفقیه مرجعاً فی الاُمور العامّة، مثل الموقوفات و أموال الیتامی و المجانین و الغیّب؛ لأنّ هذا کلّه من وظیفة القاضی عرفاً»(8).
و به صرّح أیضاً فقهاء العصر(9). قال فی تحریر الوسیلة: «لو رَفَعَ الطفل الممیّز ظلامته إلی القاضی، فإن کان له ولیّ أحضره لطرح الدعوی، و إلاّ فأحضر المدّعی علیه ولایة أو نصب قیّماً له، أو وکّل وکیلاً فی الدعوی أو تکفّل بنفسه»(10) و به قال فی تفصیل الشریعة(11)
ص:286
فالمتحصّل ممّا ذکرنا من کلماتهم بطوله أنّه لا خلاف بینهم علی أنّ من شئون القضاء للقاضی الولایة علی أموال القصّر و الأیتام الذین لم یجعل الأب أو الجدّ لهم وصیّاً، أو جعلا و مات، أو ثبت عدم توثیقه و ائتمانه فی حفظ الأموال، فإذا کان کذلک جاز للقاضی التصرّف فی أموال الأیتام بالحفظ و البیع و الشراء و الإجارة و الرهن، و غیر ذلک ممّا فیه حظٌّ للأیتام و مصلحةٌ لهم و لأموالهم، بالمباشرة أو بالتوکیل.
تدلّ علی هذه الولایة امورٌ، و قبل بیانها نذکر مقدّمة، فنقول:
لا شکّ فی أنّ القضاء من مناصب النبیّ و أوصیائه علیهم السلام(1) ، و یشترط فی جوازه عن غیرهم إذنهم فی ذلک صریحاً أو بالعموم، و هذا حکمٌ مسلّمٌ إجماعیّ، بل هو من ضروریّات الفقه.
قال الشیخ فی النهایة: «و أمّا الحکم بین الناس و القضاء بین المختلفین، فلا یجوز أیضاً إلاّ لمن أذِن له سلطان الحقّ فی ذلک، و قد فوّضوا ذلک إلی فقهاء شیعتهم فی حالٍ لا یتمکّنون فیه من تولّیه بنفوسهم...»(2).
و فی الشرائع: «یشترط فی ثبوت الولایة إذن الإمام علیه السلام أو من فوّض إلیه الإمام»(3). و کذا فی المسالک(4) ، و صرّح فی الریاض بأنّه لا یجوز لأحدٍ التصرّف فیه إلاّ بإذنه - أی الإمام - قطعاً(5)
ص:287
و قال المحقّق الأردبیلی فی المقام: «أمّا اشتراط إذن الإمام، أو إذن من نصبه مع إمکانه، فکأنّه إجماعیّ»(1).
و الظاهر أنّ مستنده مثل روایة
سلیمان بن خالد، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
«اتّقوا الحکومة؛ فإنّ الحکومة إنّما هی للإمام العالم بالقضاء، العادل فی المسلمین، لنبیّ (کنبیٍّ خ ل) أو وصیّ نبیٍّ»(2).
و کذا فی الجواهر، و أضاف بأنّه «لا خلاف عندنا، بل الإجماع بقسمیه علیه»(3). و به قال الشیخ الأعظم الأنصاری فی کتاب القضاء(4) و الشیخ ضیاء الدِّین العراقی(5) و السیّد الگلبایگانی(6). و کذا فی تحریر الوسیلة(7) و شرحها(8).
و بعد هذا نقول: إذا کانت ولایة الحاکم و القاضی علی القضاء مشروطة بإذن الإمام علیه السلام أو من نصبه، ففی زمان الحضور مؤدّی الولایة و توسعتها أو تضییقها تابعةٌ لإذنهم علیهم السلام صریحاً و بنحو خاصّ؛ یعنی إن کان الإذن دلّ علی جواز تصرّفهم فی أموال الأیتام و الغیّب و... فیتّبع، کما أجاز أمیر المؤمنین علیه السلام ذلک فی عهده إلی مالک الأشتر علیه الرحمة، و إلاّ فلا، و هذا لا کلام فیه.
و أمّا فی زمان الغیبة، فلأجل أنّ الفقهاء الجامعین للشرائط کانوا مأذونین من قِبل الأئمّة علیهم السلام للقضاوة بطریق العامّ، فدائرة ولایتهم - و من جملتها الولایة
ص:288
علی أموال الصغار - تابعةٌ لما استفدنا من الإذن العامّ الذی دلّت علیه الروایات الواردة فی المقام. و بالجملة: فالمتّبع ما یظهر من دلیل النصب، و کذا تدلّ علیها دلائل اخری أیضاً نذکرها علی الترتیب التالی:
منها: الروایة المتقدّمة التی اشتهرت بمقبولة
ابن حنظلة قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجلین من أصحابنا بینهما منازعة فی دَیْنٍ أو میراث فتحاکما إلی السلطان و إلی القضاة أ یحلّ ذلک؟
قال: من تحاکم إلیهم فی حقٍّ أو باطل فإنّما تحاکم إلی الطاغوت... و قد أمر اللّه أن یُکفر به، قال اللّه - تعالی -: (یُرِیدُونَ أَنْ یَتَحاکَمُوا إِلَی الطّاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ یَکْفُرُوا بِهِ)1 قلت: فکیف یصنعان؟ قال: ینظران من کان منکم ممّن قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا و عرف أحکامنا، فلیرضوا به حکماً؛ فإنّی قد جعلته علیکم حاکماً، فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فإنّما استخفّ بحکم اللّه، و علینا ردّ، و الرادّ علینا الرادّ علی اللّه»(1).
و منها: مشهورة أبی خدیجة المتقدِّمة أیضاً
عن الصادق علیه السلام قال: «إیّاکم أن یحاکم بعضکم بعضاً إلی أهل الجور، و لکن انظروا إلی رجلٍ منکم یعلم شیئاً من قضایانا (قضائنا خ ل) فاجعلوه بینکم؛ فإنّی قد جعلته قاضیاً، فتحاکموا إلیه»(2).
و دلالتهما علی ما کنّا فی طریق إثباته - أی ولایة القضاة علی أموال القصّر و الغیّب - واضحة لا سترة علیها، حیث إنّ المتبادر عرفاً من لفظ الحاکم هو
ص:289
المتسلّط علی الإطلاق، فهو نظیر قول السلطان لأهل بلدةٍ: جعلت فلاناً حاکماً علیکم، حیث یفهم منه تسلّطه علی الرعیّة فی جمیع ما له دخل فی أوامر السلطان جزئیّاً أو کُلیّاً، و منها جواز التصرّف فی أموال الصغار، و یؤیّده العدول عن لفظ الحَکَم إلی الحاکم مع أنّ الأنسب بالسیاق حیث قال «فلیرضوا به حکماً» أن یقول:
فإنّی قد جعلته علیکم حکماً.
و کذا المتبادر من لفظ القاضی عرفاً من یرجع إلیه و ینفذ حکمه و إلزامه فی جمیع الحوادث الشرعیّة، کما هو معلوم من حال القضاة، سیّما الموجودین فی أعصار الأئمّة علیهم السلام من قضاة الجور(1).
بتعبیرٍ آخر حیث إنّ عمل القاضی فی تلک الأعصار لم یکن منحصراً فی القضاء و فصل الخصومات فقط، بل کان هو المرجع أیضاً فی الاُمور الحسبیّة التی لا مناص عن إجرائها، التی منها حفظ أموال الیتامی و التصرّف فیها علی نحو المصلحة، و لا یجوز إهمالها و لیس لها مسئول خاصّ، و کذلک المتعارف فی أعصارنا أیضاً کما تراه، فیستکشف من إرجاع الإمام علیه السلام الشیعة إلی القضاة المنصوبین من قبلهم أو من قبل من نصبهم، ثبوت ولایتهم فیها، بل یجب علیهم القیام بتلک الاُمور؛ لأنّه بعد أن سدّ الإمام علیه السلام باب الرجوع إلی أبواب حکّام الجور و قضاتهم و الأخذ منهم بنحو شدید أکید مع عموم الابتلاء، فهل یتصوّر أن یُهمل هذه الجهة بالنسبة إلی الشیعة و یذرهم حیاری؟ هذا لا یتفوّه به عاقل، و هو أدلّ دلیلٍ علی إثبات ولایة القضاة فی تلک الاُمور، و هو المطلوب.
جاء فی کتاب القضاء للشیخ ضیاء الدِّین العراقی قدس سره:
«قال الفقهاء رضوان اللّه علیهم: من مسئولیّة مقام القضاء القیام بالحکم بین
ص:290
الناس - إلی أن قال: - و نصب القیّم علی الأوقاف العامّة و الأیتام و القصّر... و ما شاکل من الاُمور العامّة، کلّ ذلک بدلیل قیام القضاة بها أیّام حکومة الجور، قیاماً کان من شأنهم القیام بها حسب أنظار المتشرّعة من المسلمین، و حیث نهینا عن مراجعتهم فی هذه الشئون؛ لأنّه رجوع إلی الطاغوت، و امرنا بالرجوع فیها إلی فقهائنا الأبرار، کان اللاّزم بدلالة الالتزام هو الرجوع إلیهم فی کافّة الشئون المذکورة، و بالتالی فلقضاة العدل تولّی هذه الشئون جمیعاً»(1).
و منها: صحیحة ابن بزیع(2) المتقدّمة أیضاً، بالتقریب الذی استفدنا من المقبولة و المشهورة، و حاصله: أنّ النهی عن مراجعة أولئک فی هذه الشئون یستدعی جواز الرجوع فیها جمیعاً إلی قضاة العدل، فهی وظیفتهم و یجب علیهم القیام بها.
و منها: خبر
إسماعیل بن سعد الأشعری، قال: سألت الرضا علیه السلام عن الرجل یموت بغیر وصیّةٍ و له ولد صغار و کبار، أ یحلّ شراء شیء من خدمه و متاعه من غیر أن یتولّی القاضی بیع ذلک؟ فإن تولاّه قاضٍ قد تراضوا به و لم یستعمله الخلیفة، أ یطیب الشراء منه، أم لا؟
فقال: «إذا کان الأکابر من ولده معه فی البیع فلا بأس إذا رضی الورثة بالبیع و قام عدل فی ذلک»(3).
یظهر من هذا الخبر أنّ التصدّی لاُمور الصغار فی تلک الأعصار کان من شئون القضاة، و یدلّ علی ولایتهم أیضاً إن کان المراد بقوله علیه السلام:
«و قام عدل» هو العدل من القضاة، و أمّا إن کان المقصود منه مطلق العدل، فیدلّ علیها أیضاً بالأولویّة.
ص:291
و تدلّ علیها أیضاً أدلّة الحسبة التی ذکرناها دلیلاً علی ولایة الحاکم بالتقریب المتقدّم.
اتّفق فقهاء أهل السنّة علی أنّه إذا لم یکن للصغیر ولیّ من الأب و الجدّ و الوصیّ لهما، کان للقضاة المنصوبین من قِبل الحاکم ولایةٌ علی أموال القصّر و الغیّب و المجانین و السفهاء، فنذکر شطراً من کلماتهم:
أ - الحنابلة
قال الماوردی فی الأحکام السلطانیّة: «و لا تخلو ولایة القاضی من عموم أو خصوص، فإن کانت ولایته عامّة مطلقة التصرّف فی جمیع ما تضمّنته فنظره مشتمل علی عشرة أحکامٍ.... الثالث: ثبوت الولایة علی من کان ممنوع التصرّف بجنونٍ أو صِغرٍ، و الحجر علی من یری الحجر علیه لسفه أو فلس حفظاً للأموال علی مستحقّیها». و به قال القاضی أبو یعلی أیضاً(1). و کذا فی غیره(2).
ب - المالکیّة
فقد جاء فی تبیین المسالک: «ثمّ بعد فقدهما - أی فقد الأب و الوصیّ - یأتی الحاکم أو من یقوم مقامه کالقاضی»(3).
ج - الشافعیّة
جاء فی المنهاج: «ولیّ الصبیّ أبوه ثمّ جدّه، ثمّ وصیّهما، ثمّ القاضی»(4)
ص:292
و أضاف فی شرحه الخطیب الشربینی: «أو أمینه(1) لخبر،
السلطان ولیّ مَن لا ولیّ له»(2).
و مثل هذا فی نهایة المحتاج(3) و أسنی المطالب(4) و المجموع شرح المهذّب(5)
و غیرها(6).
د - الحنفیّة
قالوا: أولی الأولیاء بالولایة المالیّة علی الصغار الأب، ثمّ وصیّه، ثمّ وصیّ وصیّه، ثمّ الجدّ الصحیح - أبو الأب - و إن علا، ثمّ وصیّه، ثمّ وصیّ وصیّه، ثمّ القاضی، ثمّ من نصبه القاضی و هو وصیّ القاضی»(7). و قریب من هذا فی حاشیة ردّ المحتار(8) و أحکام الصغار(9) و البحر الرائق(10) و غیرها(11).
یشترط فی نفوذ تصرّفات القاضی فی أموال الغیّب و القصّر رعایة الاحتیاط، و أن یکون التصرّف مصلحةً لهم، فلا یجوز لهم الإقدام علی أمرٍ
ص:293
یکون ضرراً علیهم أو مفسدةً لهم، أو لم یکن فیه لهم مصلحة، و یدلّ علی لزومها ما ذکرنا فی البحث عن اشتراط تصرّفات الحاکم بها أیضاً، فلا نعیده حفظاً للاختصار.
ص:294
هل یکون لعدول المؤمنین ولایة علی أموال الصغار أم لا؟
الثانی: عدم ثبوتها.
الثالث: التردّد فیها.
المشهور بین الفقهاء بل الظاهر أنّه لا خلاف بینهم فی ثبوت ولایة عدول المؤمنین علی أموال الأیتام عند فقد الأولیاء من الأب و الجدّ و الوصیّ لهما، و الحاکم و أمینه، و إن اختلفت تعبیراتهم فی من له هذه الولایة، فعبّر بعضهم بالمؤمنین علی نحو الإطلاق.
قال الشیخ فی النهایة: «فإن لم یکن السلطان الذی یتولّی ذلک أو یأمر به، جاز لبعض المؤمنین أن ینظر فی ذلک من قبل نفسه، و یستعمل فیه الأمانة و یؤدّیها من غیر إضرارٍ بالورثة، و یکون ما یفعله صحیحاً ماضیاً»(1).
و بمثل ذلک قال العلاّمة فی المختلف(2). و القاضی ابن البرّاج فی المهذّب(3)
و الشیخ الأعظم فی المکاسب(4). و هو الظاهر أیضاً من کلام الشهید فی القواعد(5).
و بعض آخر عبّر بالمؤمنین الثقات: قال فی الشرائع: «و کذا لو مات إنسان
ص:295
و لا وصیّ له، کان للحاکم النظر فی ترکته، و لو لم یکن هناک حاکم جاز أن یتولاّه من المؤمنین من یوثق به»(1). و هکذا فی المسالک(2) و مجمع الفائدة(3) و الجواهر(4).
و عبّر ثالث بصلحاء المؤمنین:
کما قال فی الجامع للشرائع: «فإن مات ذو الأطفال و لم یوص تولاّهم الحاکم، فإن تعذّر فبعض صلحاء المؤمنین»(5).
و عبّر رابعٌ بالعدول من المؤمنین:
کما قال فی الدروس: «و لو فقد الحاکم أو تعذّر مراجعته جاز لآحاد المؤمنین العدول التصرّف بما فیه صلاح؛ لأنّه من باب التعاون علی البرّ و التقوی، و لشمول ولایة الإیمان»(6) و کذا فی جامع الشتات(7) و بلغة الفقیه(8) و الریاض(9) و جامع المقاصد(10) و البیع للإمام الخمینی(11) و مصباح الفقاهة(12) و تفصیل الشریعة(13).
و عبّر خامس بالعدل الموثّق:
ص:296
کما فی الحدائق؛ فإنّه عبّر فی أوّل کلامه فی بیان طرح المسألة بالعدول من المؤمنین، و لکن بعد ذکر أخبار الباب و الاستدلال بها علی مختاره قال: «و بالجملة فإنّ الروایات المذکورة ظاهرةٌ فی جواز قیام العدل الثقة بذلک، و أنّه بهذه الأخبار مأذون فی الدخول؛ سواء وجد الإمام أم لا، و لا یبعد القول بجواز تولیة ذلک أیضاً مع وجود الفقیه الجامع للشرائط و إن کان ظاهر الأصحاب خلاف ذلک»(1).
و سادس عبّر بالموثّق فقط:
کما هو المستفاد من کلام المحقّق الاصفهانی فی حاشیته(2) علی مکاسب الشیخ الأعظم رحمه الله، و المحقّق الخوانساری فی جامع المدارک(3).
و حیث إنّه لا تفاوت بین العادل الموثّق و المؤمن العادل؛ لأجل أنّ غیر المؤمن فاسق(4) قطعاً، فمن عبّر فی المقام بالعدل الثقة مقصوده هو المؤمن العادل، و کذا المقصود من صلحاء المؤمنین هم العدول من المؤمنین؛ لأنّ الفاسق لیس بعادلٍ.
و لیس مقصود من عبّر بالمؤمنین صرف من کان علی اعتقاد حقٍّ و إن کان غیر موثّق فی عمله و قوله، و ظهر منه الفسق، بل المقصود من المؤمنین هم العدول و الثقات قطعاً و إن لم یذکر فی بعض الکلمات صفة العدالة أو الثقة.
و بما أنّ العدل کان أخصّ مفهوماً من الثقة کما یستفاد من کلام بعضهم(5)
ص:297
فیمکن أن نلخّص کلماتهم فی المقام فی قولین:
1 - ولایة المؤمنین العدول.
2 - ولایة المؤمنین الثقات.
و قبل بیان أدلّة إثبات ولایة المؤمن العادل فی المقام یلزم أن نذکر أمرین:
الأوّل: أنّه یستثنی من موضع الخلاف ما کان ضروریّاً من امور الطفل من الأکل و الشرب و الألبسة و حفظه من التلف، و هکذا حفظ أمواله إن کانت فی معرض التلف؛ فإنّه یجب کفایة علی کلّ مسلمٍ فضلاً علی المؤمن العادل.
قال فی المسالک: «و یستثنی من موضع الخلاف ما یضطرّ إلیه الأطفال و الدوابّ من المؤنة و صیانة المال المشرف علی التلف؛ فإنّ ذلک و نحوه واجب علی الکفایة علی جمیع المسلمین، فضلاً عن العدول منهم، حتّی لو فرض عدم ترک مورّثهم مالاً فمئونة الأطفال و نحوهم من العاجزین عن التکسّب واجب علی المسلمین من أموالهم کفایة، کإعانة کلّ محتاج و إطعام کلّ جائع یضطرّ إلیه، فمن مال المحتاج أولی. و حیث یجوز لأحدٍ فعل ذلک فالمراد به معناه الأعمّ، و المراد منه الوجوب؛ لما ذکرناه من أنّه من فروض الکفایات»(1).
و هکذا فی جامع المقاصد(2) و الحدائق(3) و الجواهر(4).
الثانی: المقصود فی کلماتهم بثبوت الولایة للمؤمن العادل إن لم یکن هناک حاکم، عدم وجوده فی البلد الذی سکن فیه الصغیر و فی ناحیته و إن وجد فی غیره، إذا توقّفت مراجعته علی مشقّةٍ لا تتحمّل عادةً، و یجب مع وجوده بعیداً الاقتصار
ص:298
علی ما لا بدّ منه، و تأخیر ما یسع تأخیره إلی أن یمکن مراجعته، کما أشار إلیه فی المسالک(1).
تدلّ علی ولایة عدول المؤمنین علی أموال الأیتام امورٌ:
الأوّل: الآیات، کقوله - تعالی -: (وَ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ)2 ، فإنّ عمومها یشمل المورد. و قوله: (وَ تَعاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَ التَّقْوی)3 .
و قوله: (ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ)4 ، کما استدلّ بها الشهید فی الدروس(2)
و العلاّمة فی المختلف(3). و کذا فی جامع المقاصد(4) و الریاض(5).
و لقد أجاد المحقّق الاصفهانی فی الإیراد علی الاستدلال بها، حیث قال:
«لو کان کذلک فلا موجب لاختصاصه بالفقیه مع تیسّر التصدّی منه؛ لأنّ المفروض أنّه معروف و إعانة علی البرّ و التقوی، و إحسان علی أیّ تقدیرٍ، و إذا احتمل اختصاصه بالفقیه فلا یقع معروفاً و لا إعانةً علی البرّ و التقوی، و لا إحساناً إلاّ إذا صدر من الفقیه، ففی صورة الشکّ تکون الشبهة مصداقیّة، و لا مجال للاستدلال بالعامّ معها»(6)
ص:299
الثانی: الضرورة تقتضی ذلک(1).
الثالث: حکم العقل بذلک، کما فی حفظ مال الیتیم من التلف(2).
قال المحقّق النائینی: «فمع وجود العدل لا شبهة أنّ المتیقّن نفوذ خصوص ما یقوم به. نعم، مع تعذّره یقوم الفسّاق من المؤمنین بعد عدم احتمال تعطیله؛ لکونه ضروریّاً، و ممّا یستقلّ العقل بلزوم وجوده»(3).
و لا یخفی أنّ الأخیرین یختصّان بحال الضرورة فقط، فلا تثبت فی غیرها.
الرابع: جریان السیرة العقلائیّة بضمیمة عدم ردع الشارع عنها(4).
و لا یخفی أنّ هذا دلیل لبیّ، و القدر المتیقّن منها ما کان فی مورد الضرورة، فلا تثبت فی غیرها أیضاً.
الخامس: الإجماع الذی ادّعاه فی الریاض بقوله: «بل لعلّها إجماع فی الحقیقة»(5).
و الظاهر أنّ هذا الإجماع مدرکیّ و لا یکون دلیلاً مستقلاًّ.
السادس: الأصل الثابت من بعض الأخبار، بالتقریب الذی ذکرناه فی الاستدلال به علی ولایة الفقیه فراجع، إلاّ أنّه یلزم فی المقام فرض عدم وجود الفقیه؛ لأنّه فی حال کونه موجوداً فهو القدر المتیقّن. و أمّا فی حال عدم الفقیه، فیکون العادل أو الثقة هو المنصوب للقیام باُمور الأیتام.
السابع: - و هو العمدة - النصوص
ص:300
منها: صحیحة محمد بن إسماعیل بن بزیع المتقدّمة؛ لأنّه قال علیه السلام فیها:
«إذا کان القیّم به مثلک و مثل عبد الحمید فلا بأس»(1) بالتقریب الذی ذکره الشیخ الأعظم، أنّه بناءً علی أنّ المراد من المماثلة: إمّا المماثلة فی التشیّع، أو فی الوثاقة، أو فی الفقاهة، أو فی العدالة، و الاحتمال فی الفقاهة منافٍ لإطلاق المفهوم الدالّ علی ثبوت البأس مع عدم الفقیه و لو مع تعذّره، و هذا بخلاف الاحتمالات الاُخر؛ فإنّ البأس ثابت للفاسق أو الخائن أو المخالف و إنْ تعذّر غیرهم، فتعیّن أحدها الدائر بینها، فیجب الأخذ من مخالفة الأصل بالأخصّ منها؛ و هو العدل(2).
و قریب من هذا فی بلغة الفقیه(3).
و لکن قلنا فیما تقدّم: إنّ هذا التقریب لیس بتامٍّ، و استدللنا بها علی ولایة الحاکم، فراجع.
و منها: صحیحة علی بن رئاب المتقدّمة؛ فإنّه قال علیه السلام فیها:
«إن کان لهم ولیّ یقوم بأمرهم...»(4) بناءً علی أنّ المراد بالولیّ فیها إنّما هو أحد عدول المؤمنین؛ لأنّ انتفاء الوصیّ ظاهر من الخبر، و انتفاء الحاکم الشرعی الذی هو أحد الأولیاء أیضاً ظاهر؛ إذ لیس فی وقته علیه السلام حاکم شرعیّ أصالة سواه، و احتمال الجدّ بعید من سیاق الخبر، کما استدلّ به فی الحدائق(5).
و لکن عدل عن نظره الشریف فی کتاب الوصایا، حیث قال: «أمّا صحیحة علی بن رئاب فالولیّ فیها مجمل یجب حمله علی ما یدلّ علیه غیرها من الحاکم
ص:301
الشرعی، أو عدول المؤمنین»(1).
و قال الإمام الخمینی رحمه الله: «ثمّ إنّها تشمل من عدا الأب خاصّة، أو من عدا الأب و وصیّه من سائر الأولیاء، جدّاً کان أو وصیّه القیّم علیهم، أو فقیهاً أو القیّم من قِبَله، أو عدول المؤمنین لو قلنا بولایتهم»(2).
و لکنّ الإنصاف أنّها لا تدلّ علی ولایة عدول المؤمنین؛ لأنّه - کما قلنا فی الاستدلال بها علی ولایة الحاکم - یکون جواز جعل القیمومة و الناظر الذی یستفاد من قوله علیه السلام:
إذا باع علیهم القیّم لهم الناظر... منحصراً بالحاکم(3) ، و لیس ذلک لعدول المؤمنین، و لا أقلّ نشکّ فیه.
و منها: موثّقة
سماعة قال: سألته عن رجلٍ مات و له بنون و بنات صغار و کبار من غیر وصیّةٍ، و له خدم و ممالیک و عقد، کیف یصنع الورثة بقسمة ذلک المیراث؟ قال: «إن قام رجلٌ ثقةٌ قاسمهم ذلک کلّه فلا بأس»(4).
و دلالتها ظاهرةٌ لا سترة علیها، حیث إنّ الإمام علیه السلام رتّب الحکم علی جواز تقسیم أموال الصغار الذی یستفاد من قوله علیه السلام:
«فلا بأس» علی قیام الثقة بذلک، و المعلوم من السیاق عدم وجود الجدّ للصغار، و هکذا لم یکن المقصود من الثقة الحاکم الثقة، بل کان أحد المؤمنین، و هو المطلوب.
قال الشیخ الأعظم رحمه الله: «بناءً علی أنّ المراد من یوثق به و یطمئنّ بفعله عرفاً و إن لم یکن فیه ملکة العدالة»(5)
ص:302
و لکنّ الظاهر أنّ المراد من الثقة غیر ما اصطلح علیه الرجالیون فی معنی الوثاقة، بل المقصود من الثقة فی الروایات هی التی تکون ملازمة للعدالة، بل أخصّ منها، إذ ربما یکون العادل غیر ثقة فی فعله؛ لعدم التفاته بفعله لبلهٍ و نحوه، کما قد ورد فی بعض الروایات الدالّة علی اعتبار العدالة فی إمام الجماعة، بأنّه إذا کان ثقة ترضون دینه، و فی بعض الروایات: أنّ فلاناً ثقة فی دینه و دنیاه(1).
و منها: صحیحة
إسماعیل بن سعد الأشعری: قال: سألت الرضا علیه السلام عن رجل مات بغیر وصیّةٍ و ترک أولاداً ذکراناً غلماناً صغاراً و ترک جواری و ممالیک، هل یستقیم أن تباع الجواری؟ قال: «نعم».
و عن الرجل یموت بغیر وصیّةٍ و له ولد صغار و کبار، أ یحلّ شراءُ شیء من خدمه و متاعه من غیر أن یتولّی القاضی بیع ذلک، فإن تولاّه قاض قد تراضوا به و لم یستعمله الخلیفة، أ یطیب الشراء منه أم لا؟ فقال: «إذا کان الأکابر من ولده معه فی البیع، فلا بأس إذا رضی الورثة بالبیع، و قام عدل فی ذلک»(2) فإنّها دلّت علی جواز الشراء من أموال الصغار إذا قام عدل فی ذلک، و مفهومها عدم الجواز إذا لم یقم به عدل.
قال الإمام الخمینی رحمه الله: «لا یحتمل فی الصحیحة إجازة شخصیّة؛ لأنّ الظاهر من السؤال و الجواب هو التکلیف الکلّی، و أمّا احتمال النصب بالنسبة إلی نفس الصغیر فلا وجه له، لا فیها و لا فی غیرها من الروایات، کما أنّه لا ظهور لها و لا لغیرها إلاّ فی أصل الجواز، لا النصب بالنسبة إلی المال أیضاً لو کان للنصب وجه صحّة بالنسبة إلیه.
ص:303
نعم، یحتمل فیها کغیرها أن یکون الجواز حکماً شرعیّاً، و أن یکون إجازة من الإمام علیه السلام، و قد مرّ أن لا ظهور لکلامه فی بیان الحکم الإلهی فی مثل المقام الذی کان له ولایة أمره، بل هو محتمل، کما أنّ الإجازة السلطانیة أیضاً محتملة(1).
ثمّ إنّ فی قوله علیه السلام:
«إذا کان الأکابر من ولده معه» إلخ احتمالین:
أحدهما: رجوع ضمیر «معه» إلی القاضی الذی تراضوا به، و یکون المراد أنّ القاضی المذکور إذا باع بمحضر عدل لا بأس به، فتدلّ علی لزوم نظارة العدل فی البیع، أمّا جواز استقلاله لذلک فلا، إلاّ أن یقال: إنّ القاضی الجائر لا دخالة لفعله فی الصحّة، فهی ناشئة من نظر العدل محضاً، فتدلّ الروایة التزاماً علی الصحّة لو أوقعه بنفسه، و له وجه لو دلّت علی أنّ العدل رضی بذلک، و هو محلّ تأمّل.
ثانیهما: رجوع الضمیر إلی المشتری، و یکون المراد إلغاء عمل القاضی، و توقّف الصحّة فی قسمة الأکابر علی رضاهم، و فی قسمة الصغیر علی قیام العدل فی البیع؛ أی یکون البیع برضا الکبیر و العدل، فتدلّ علی أنّ فعل العدل نافذ فی حصّة الصغیر، فتتمّ الدلالة، و هذا أوفق بمناسبة الحکم و الموضوع»(2).
و ما قیل: من أنّها تدلّ علی اعتبار العدالة بالنسبة إلی المشتری، و الکلام إنّما هو فی وظیفة المتصدّی للبیع نفسه(3).
ففیه: أنّ الظاهر من عنوان
«قام عدل فی ذلک» اشتراط العدالة فیمن تصدّی للبیع لا من اشتری، هذا أوّلاً، و ثانیاً: علی فرض اشتراطها فی المشتری، نقول:
جعل العدالة شرطاً للشراء مستلزم لجعلها شرطاً للبیع، و إلاّ فجعل جواز البیع
ص:304
للفاسق من غیر أن یجوّز لأحدٍ الشراء منه لغو.
فتحصّل ممّا ذکرنا: أنّه یستفاد من الروایات أنّه جعل الشارع الولایة علی أموال الصغار للمؤمنین العدول، کما ذهب إلیه المشهور.
قال فی الحدائق: «لا یخفی أنّ الظاهر من هذه الأخبار باعتبار ضمّ بعضها إلی بعضٍ، و حمل مطلقها علی مقیّدها و مجملها علی مفصّلها، هو ما صرّح به الأکثر؛ فإنّها هو الأقرب منها و الأظهر - إلی أن قال -: و بالجملة: فإنّ الروایات المذکورة ظاهرةٌ فی جواز قیام العدل الثقة بذلک، و أنّه بهذه الأخبار مأذون فی الدخول»(1).
و قال السیّد الفقیه الخوانساری: «یستفاد من بعضها جواز التصدّی للعدل و للثقة من بعض آخر - إلی أن قال: - فاللازم تحقّق أحد الوصفین من العدالة و الوثاقة، و الوثاقة إن کان المراد منها الوثاقة فی الدین تکون ملازمةً للعدالة»(2).
و بالجملة: فإنّ النسبة بین الوثاقة و العدالة و إن کانت عموماً من وجهٍ مفهوماً فإمّا أن نقول: إنّ المراد من الوثاقة فی الروایات الوثاقة فی الدین، فتکون ملازمة للعدل، أو نقول: العدالة هی الأخصّ من الوثاقة و فی الدوران بین الخاصّ و العامّ، الخاصّ هو المتیقّن، فتثبت ولایة العادل علی کلا الصورتین، و هو المطلوب.
الثامن: دلیل الحسبة بالتقریب الذی تقدّم فی الاستدلال بها علی ولایة الفقیه، و لکن مع فرض عدم الفقیه أیضاً، کما ذکرنا فی الاستدلال بالأصل الثابت بالأخبار.
قال المحقّق النائینی رحمه الله: «الاُمور التی یعلم من الشرع مطلوبیّتها فی جمیع الأزمان، و لم یؤخذ فی دلیلها صدورها من شخص خاصّ، فمع وجود الفقیه هو
ص:305
المتعیّن للقیام بها: إمّا لثبوت ولایته علیها بالأدلّة العامّة، أو لکونه هو المتیقّن من بین المسلمین، أو لئلاّ یلزم الهرج و المرج، فیعتبر قیام الفقیه به مباشرة أو إذنه أو استنابته، و مع تعذّره فیقوم به سائر المسلمین، و لمّا کان العدل أولی بالحفظ و الإصلاح، فمع وجوده هو المتعیّن»(1).
و مثل ذلک ما قال الإمام الخمینی رحمه الله(2).
القول الثانی: عدم ثبوت ولایة عدول المؤمنین علی أموال الأیتام.
قال فی السرائر - بعد نقل کلام الشیخ رحمه الله فی الخلاف و النهایة -: «و الذی یقتضیه المذهب أنّه إذا لم یکن سلطان یتولّی ذلک، فالأمر فیه إلی فقهاء شیعته علیه السلام من ذوی الرأی و الصلاح؛ فإنّهم علیهم السلام قد ولّوهم هذه الاُمور، فلا یجوز لمن لیس بفقیهٍ تولّی ذلک بحال، فإن تولاّه فإنّه لا یمضی شیء ممّا یفعله؛ لأنّه لیس له ذلک بحال»(3).
و الوجه فیه: أنّ إثبات الید علی مال الطفل و التصرّف فیه بالبیع و الشراء و غیرهما موقوف علی الإذن الشرعی و هو منتفٍ (4).
و قد ظهر الجواب عنه ممّا ذکرنا فی الاستدلال علی القول الأوّل، مع احتمال حمله علی ما یوافق قول المشهور؛ بأن یکون المقصود منه المنع من ولایتهم إذا کان الحاکم الشرعی موجوداً.
ص:306
قال فی الجواهر: «و ظنّی أنّه لا یخالف فیه ابن إدریس و إن نفی الولایة عنهم، لکن مراده نفیها علی حسب ولایة الأب و الجدّ و الحاکم لا مطلقاً، و حینئذٍ یرتفع النزاع»(1).
و ظهر ممّا ذکرنا الجواب عن القول الثالث، أی التردید فی المسألة، و هو ما اختاره فی الشرائع حیث قال: «و فی هذا تردّد»(2).
جاء فی الریاض: «و خلاف الحلّی کتردّد الماتن فی الشرائع شاذّ غیر ملتفتٍ إلیه، مع احتمال عبارة الأوّل ما یوافق الجماعة بإرادته المنع عن ولایتهم إذا کان هناک حاکم الشریعة»(3).
بعد ما ثبت أنّ لعدول المؤمنین - عند فقد الأولیاء من الأب و الجدّ و الوصیّ لهما و الحاکم - ولایة علی أموال الصغار، وقع البحث فی أنّه هل یکون ولایتهم کولایة الآباء و الأجداد و الحاکم، فیجوز لهم نصب غیرهم و عزلهم أم لم یکن کذلک، بل المقصود من ولایتهم أنّه یجب علیهم حفظ أموال الصغار و بیعها أو الشراء لهم إذا اقتضت المصلحة ذلک، و التعبیر بالولایة تسامح.
بتعبیر آخر: یجب علیهم أو یستحبّ فعل ذلک و هو حکم تکلیفی، بخلاف ولایة الحاکم فإنّها مجعولة؟
فیه، قولان:
ذهب إلی الثانی الإمام الخمینی رحمه الله، حیث قال: «یحتمل أن یکون المراد
ص:307
من قوله علیه السلام: «فصیّر» إلخ - فی صحیحة محمّد بن إسماعیل بن بزیع - الإقامة بأمر البیع؛ أی جعله متصدّیاً للبیع، فقوله علیه السلام:
«لا بأس به» إجازة لمثلهما فی البیع، لا نَصب وَ جَعْل ولایةٍ منه حتّی یکون مثلهما ولیّاً - کالفقیه - لیکون له نَصْب غیره و عَزْله، و لا یکون التصدّی من قبیل الحسبیات حتّی لا یجوز التصدّی إلاّ مع الضرورة.
نعم، من ترک الاستفصال فی المورد یمکن استفادة جواز تصدّی البیع و لو لم یصل إلی حدّ الضرورة، لکن لا یلزم منه الولایة بالمعنی المذکور، فغایة الأمر استفادة جواز التصرّف لمثلهما، لا الولایة علی الصغیر أو علی اموره.
و کذلک الأمر علی الشقّ الثانی من السؤال؛ و هو قوله: أو قال: یقوم بذلک رجل منّا - إلی أن قال: - و کیف کان، لا یستفاد منه أیضاً النصب و جعل الولایة، بل غایة الأمر دلالته علی جواز التصرّف بیعاً و شراءً و نحوهما لمثلهما و لو لم یبلغ حدّ الضرورة»(1).
و فی مهذّب الأحکام: «هل یکون ما ثبت لعدول المؤمنین بعد فقد الفقیه هو الولایة من سنخ ولایة الفقیه. و بعبارةٍ أُخری: ما هو الثابت له هو الحکم الوضعی، أو مجرّد الحکم التکلیفی من الوجوب و الندب؟ الحقّ هو الأخیر؛ لأنّه المتیقّن من الأدلّة، و غیره یحتاج إلی عنایةٍ، و هی مفقودة.
نعم، فی مثل بیع أموال القصّر و نحو ذلک یلزمها السلطة فعلاً فیصحّ تعبیر الولایة من هذه الجهة، فهی تابعة للحکم التکلیفی فی جملةٍ من الموارد، و لعلّ تعبیر الفقهاء بالولایة من هذه الجهة أیضاً»(2)
ص:308
و لکنّ الحقّ هو(1) الأوّل، و هو الظاهر من کلام المشهور أیضاً؛ لأنّ المستفاد من الروایات أنّهم ولیّ کالآباء و الأجداد و الحاکم و یجوز لهم القیام باُمور الصغار. فإنّ الظاهر من قوله علیه السلام:
«لا بأس بذلک إذا باع، علیهم القیّم لهم الناظر فیما یصلحهم»(2) فی صحیحة علی بن رئاب المتقدّمة. و کذا ظاهر قوله علیه السلام:
«إذا کان القیّم به مثلک»(3) فی صحیحة ابن بزیع، أنّه یجوز له القیام باُمور الأیتام بنفسه أو بنصب غیره و هو الناظر فیه، و کذا له عزله إذا خالف عمّا هو الحقّ.
نعم، من قال بأنّه لا یستفاد من الأدلّة ولایة عدول المؤمنین، بل یجب أو یندب لهم الدخول فی امور الأیتام من باب الحسبة و التعاون و الإحسان مباشرةً، فلا یجوز لهم نصب الغیر أو عزله.
إذا تعذّر العدول فهل تثبت الولایة لغیرهم من الفسّاق، فیکون واجباً کفائیّاً علی کلّ من یقدر علیه و إن کان فاسقاً؟ أم لا.
قال فی الجواهر: «لا یبعد ثبوت ولایة الفاسق مع عدم العدل»(4).
و فی بلغة الفقیه: «الظاهر جواز تولیته - الفاسق - مع المصلحة و مراعاة
ص:309
الغبطة، توصّلاً إلی ما یرید الشارع إیجاده للمصلحة المترتّبة علی وجوده، کتجهیز المیّت الواجب کفایةً علی کلّ من یتمکّن منه مع عدم ولیّ له مطلقاً، حتّی الحاکم و عدول المؤمنین»(1).
و الظاهر أنّه لا یمکن إثبات الولایة للفسّاق و إن تعذّر وجود العدول، و ذلک لأجل أنّه ثبت بالأدلّة القطعیّة عدم جواز التصرّف فی مال الغیر إلاّ بإذنه.
فإذا فرض احتیاج ذلک المال إلی التصرّف و لم یکن الإذن من صاحبه، فدار الأمر بین أن یتصرّف کلّ شخص أعمّ من الفاسق و العادل، أو خصوص العادل، أو غیره بإذنه، فالمتیقّن هو الثانی، و مجرّد الشکّ فی ذلک یکفی فی عدم الجواز وضعاً و تکلیفاً، لإطباق الأدلّة علی عدم الجواز، و الخارج منها قطعاً هی صورة الإذن من العدول، أو تصدّیهم بنفسهم علی التصرّف.
نعم، قد یکون شیء مفروض المطلوبیّة للشارع غیر مضاف إلی أحدٍ، فیجب علی الفسّاق کالمؤمنین تکلیفاً الإقدام بذلک من باب الحسبة.
قال الشیخ الأعظم رحمه الله: «نعم، لو فرض المعروف علی وجهٍ یستقلّ العقل بحسنه مطلقاً، کحفظ الیتیم من الهلاک الذی یعلم رجحانه علی مفسدة التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه، صحّ المباشرة بمقدار یندفع به الضرورة، أو فرض علی وجهٍ یفهم من دلیله جواز تصدّیه لکلّ أحدٍ»(2).
و الظاهر أنّ من قال بالولایة للفسّاق فمقصوده فی هذا المورد الخاصّ.
قال فی الجواهر: «لا یبعد ثبوت ولایة الفاسق مع عدم العدل، و إن کان الظاهر تقییدها بما إذا کان المقام مقام الحسبة لا مطلقاً»(3)
ص:310
أ - الشافعیّة
جاء فی نهایة المحتاج: «قال الجرجانی: و إذا لم یوجد أحدٌ من الأولیاء المذکورین فعلی المسلمین النظر فی مال محجورهم و تولّی حفظه لهم - إلی أن قال: - و یؤخذ من کلام الجرجانی السابق - مع ما مرّ - أنّه لو لم یوجد إلاّ قاضٍ فاسقٍ أو غیر أمینٍ کانت الولایة للمسلمین أی لصلحائهم، و هو متّجهٌ»(1).
ب - المالکیّة
إنّهم قالوا: تثبت هذه الولایة - أی الولایة علی المال - للأب ثمّ لوصیّه ثمّ للقاضی أو من یقیمه ثمّ لجماعة المسلمین إن لم یوجد قاضٍ (2).
ج - الحنابلة
قال فی کشّاف القناع: «فإن لم یوجد حاکم بالصفات المعتبرة فأمین یقوم به، أی بالیتیم»(3). و کذا فی الإنصاف(4) و الإقناع(5).
د - الحنفیّة
بحسب تتبّعنا لم نظفر فی کلماتهم من قال بهذه الولایة، بل الظاهر منهم عدم جعل الولایة فی المقام.
قال فی البدائع: «فأولی الأولیاء الأب، ثمّ وصیّه، ثمّ وصیّ وصیّه، ثمّ الجدّ ثمّ
ص:311
وصیّه، ثمّ القاضی ثمّ من نصبه القاضی؛ و هو وصیّ القاضی - إلی أن قال: - و لیس لمن سوی هؤلاء من الاُمّ و الأخ و العمّ و غیرهم ولایة التصرّف علی الصغیر فی ماله»(1). و هکذا فی غیره(2)
ص:312
لمّا أثبتنا الولایة لعدول المؤمنین، ینبغی أن نذکر الاُمور التی کانت شروطاً لها، و هی ما یلی:
الأوّل: رعایة المصلحة.
قد ذکرنا أقوالهم عند البحث عن اشتراط المصلحة فی ولایة الحاکم فراجع؛ إذ لا فرق فی هذا بین الحاکم و غیره من الأولیاء.
قال فی التذکرة: «الضابط فی تصرّف المتولّی لأموال الیتامی و المجانین اعتبار الغبطة و کون التصرّف علی وجه النظر و المصلحة، فللولیّ أن یتّجر بمال الیتیم و یضارب به و یدفعه إلی من یضارب له به، و یجعل له نصیباً من الربح، و یستحبّ له ذلک، سواء کان الولیّ أباً أو جدّاً له أو وصیّاً، أو حاکماً أو أمین حاکمٍ»(1).
و استظهر فی مفتاح الکرامة من هذا نفی الخلاف فی ذلک بین المسلمین(2).
و نقل المحقّق الاصفهانی أیضاً فی ذلک دعوی الإجماع من غیر واحدٍ(3).
علی کلّ حال تدلّ علی اشتراط لزوم رعایة المصلحة من جانب عدول المؤمنین فی تصرّفاتهم فی المقام الأدلّة التی ذکرناها دلیلاً علی اشتراطها فی تصرّفات الحاکم، فراجع.
قال المحقّق النائینی فی المقام: «یستفاد من مجموع الأدلّة أنّ ولایة الفقیه و العدل و مطلق المؤمن لیس کولایة الأب و الجدّ حتّی یکون لهم التصرّف مطلقاً،
ص:313
بل الظاهر منها إناطة جواز التصرّف بما کان صلاحاً للیتیم»(1).
الأمر الثانی: فقد الحاکم.
هل یشترط فی ولایة العدول من المؤمنین فقد الإمام أو الحاکم، أم أنّهم مأذونون و لو مع وجود الفقیه الجامع للشرائط؟ قولان:
الأوّل: الظاهر من کلمات کثیرهم أنّه یشترط فی ولایتهم فقد الحاکم؛ لأنّهم قیّدوا ولایتهم بتعذّر الفقیه.
قال المحقّق النراقی: «و حکایات الإجماع علی اختصاص جواز التصرّف من العدول أو العدل بصورة فقد الفقیه»(2).
و فی بلغة الفقیه: «ضرورة تقدّمهم علیهم إن وجدوا، نصّاً و فتوی بل ضرورة»(3).
و فی مهذّب الأحکام: «هذا الترتیب - أی تقدیم ولایة الحاکم علی عدول المؤمنین - من ضروریّات فقه الإمامیّة»4.
و استدلّوا لهذا القول بوجوهٍ:
الأوّل: کونها ضرورة فقهیّة کما ادّعاها فی البلغة و مهذّب الأحکام(4) ، و الظاهر عدم ثبوتها، بل أقصی ما یمکن أن یُقال: إنّ هذا هو المشهور بین الفقهاء.
الثانی: عدم کون تصرّفهم أحسن فی صورة إمکان الوصول إلی الفقیه.
الثالث: الاستدلال بما فی الفقه الرضوی:
«روی أنّ لأیسر القبیلة و هو فقیهها و عالمها أن یتصرّف للیتیم فی ماله فیما یراه حظّاً و صلاحاً، و لیس علیه خسران
ص:314
و لا له ربح، و الربح و الخسران للیتیم و علیه»(1).
ذکرهما المحقّق النراقی فی العوائد(2).
و الجواب عن الثانی: أنّ إطلاق الروایات یحکم بأنّ التصرّف من غیر الفقیه أیضاً یکون أحسن.
و أمّا عن الثالث - مضافاً إلی ضعف سندها بالإرسال -: لم یثبت عدم جواز التصرّف من غیر الفقیه بدلیل آخر.
الرابع: کونها موجبةً للهرج و المرج.
جاء فی مهذّب الأحکام: «أنّ موضوع ما یتصدّاه المؤمنون إنّما هو ما علم بتشریعه و ترغیب الشارع إلیه مطلقاً، لکنّه جعلها مربوطة بإذن الفقیه دفعاً للهرج و المرج»(3).
و الجواب عنه: أنّ تصرّفهم منوط برعایة المصلحة، و هذا یوجب المنع عن الهرج و المرج، و تحقّقهما فی بعض الأحوال خارج عن الفرض.
ببیان آخر: هذا الدلیل أخصّ من المدّعی؛ لأنّ ولایتهم لا توجب الهرج و المرج مطلقاً، بل یمکن تحقّقهما فی بعض الأحوال.
الخامس: ما ادّعاه بعض بأنّ مقتضی إطلاق نصوص الباب و إن کان إثبات ولایتهم مطلقاً، إلاّ أنّه من جهة کونها من مناصب القضاة، و قد جعل الشارع الفقیه قاضیاً و حاکماً، فمع وجوده لا بدّ من تصدّیه لذلک(4).
و الجواب عنه: أنّ إطلاق الروایات دلیل علی إذن الشارع فی ذلک لغیر الفقیه
ص:315
أیضاً، و الفرض أنّه لا دلیل للمنع عن غیره، فالحکم بأنّ هذا کان من مناصب المختصّة للقضاة لا دلیل علیه، و هو ظاهر.
القول الثانی: - و هو الحقّ - أنّه لا یشترط فی ولایة عدول المؤمنین تعذّر الإذن من الفقیه، بل لهم ولایة و لو مع وجوده.
قال المحقّق الأردبیلی: «الظاهر ثبوت ذلک - أی الولایة علی أموال الأیتام - لمن یوثق بدینه و أمانته بعد تعذّر ذلک کلّه - إلی أن قال: - من غیر قید تعذّر الحاکم و لا شکّ أنّه أولی مع إمکانه، و إلاّ فالظاهر أنّ لغیره ذلک»(1).
و کذا فی الحدائق(2). و قال به أیضاً المحقّق الاصفهانی(3) و السیّد الخوانساری(4) و السیّد الخوئی(5).
و یدلّ علی هذا الحکم وجوه:
الأوّل: أنّها من الاُمور التی یمکن قیام آحاد المؤمنین بها، کصلاة المیّت و بیع مال الیتیم و نحوهما، فهذه لم یثبت اختصاصها بالإمام علیه السلام بما هو رئیس المسلمین حتّی یقوم الفقیه مقامه(6).
نقول: هذه و إن لم تکن من الاُمور التی لا یقوم بها إلاّ الإمام علیه السلام أو نائبه، إلاّ أنّ التصرّف فی مال الغیر یحتاج إلی مجوّز شرعیّ.
ص:316
الثانی: نتیجة حمل المطلق علی المقیّد فی روایات الباب یقتضی ذلک.
قال الإمام الخمینی رحمه الله: «مقتضی خلافة الفقهاء و وراثتهم حصر الولایة بهم و نفی ثبوتها لغیرهم، و لازم حصرها بهم حصر کلّ ما هو من شئون الولایة بهم، و منها: التصرّف و التصدّی لأمر الصغار، فیقع التعارض بینهما، و بین ما دلّ علی ثبوت ذلک للعدل.
لکنّ الذی یسهّل الخطب أنّ بین الدلیلین عموماً مطلقاً؛ لأنّ الثابت للفقیه کلّ التصرّفات الثابتة للوالی، و منها: التصرّف فی مال الأیتام، و لازم الحصر نفی جمیع ذلک عن غیره، و ما دلّ علی ثبوت التصرّف الخاصّ للعدل یخصّص عموم الحصر أو یقیّد إطلاقه، کما أنّ عموم ولایة الفقیه مخصّص بأدلّة ولایة الأب و الجدّ، فکما أنّ عموم ولایته أو إطلاقها قابل للتخصیص و التقیید، کذلک إطلاق الحصر أو عمومه، ففی المقام ثبت الولایة للفقیه و جاز التصرّف للعادل، بناءً علی ثبوت الحکم للعدل فی زمان الغیبة»(1).
الثالث: - و هو العمدة - إطلاق النصوص.
فإنّ الظاهر منها جواز قیام العدل لإدارة شئون الأیتام، و کفایة ما یحتاجون إلیها و لو مع وجود الفقیه و عدم تعذّر الإذن منه؛ لأنّ المفروض أنّها مطلوبة للشارع غیر مضافٍ إلی شخص، و یتّضح هذا بأدنی تأمّل؛ لأنّ المعصومین علیهم السلام کانوا موجودین فی زمن وقوع السؤال، و مع هذا لم یقیّدوا ولایة العدول بالإذن منهم علیهم السلام.
قال فی الحدائق: «و بالجملة: فإنّ الروایات المذکورة ظاهرة فی جواز العدل الثقة بذلک، و أنّه بهذه الأخبار مأذون فی الدخول؛ سواء وجد الإمام أم لا؟
ص:317
و لا یبعد القول بجواز تولیة ذلک أیضاً مع وجود الفقیه الجامع للشرائط»(1).
و قال السیّد الخوئی رحمه الله: «و الظاهر أنّ الذی یستفاد من الروایات هو جواز ولایة عدول المؤمنین فی خصوص مال الیتیم توسعةً و لو مع التمکّن من الإذن من الإمام أو الفقیه؛ إذ العادة جاریة بعدم التمکّن فی جمیع النقاط حتّی القری»(2).
نقول: و مع ذلک کلّه فالأولی رعایة الاحتیاط و الإذن من الفقیه إذا لم یتعذّر ذلک.
الأمر الثالث: عدم المزاحمة بین تصرّف العدلین.
هل یشترط فی جواز تصرّف العدل فی أموال الصغار عدم المزاحمة من عدل آخر؟ قولان:
الأوّل: لا یشترط ذلک، بل یجوز له التصرّف و لو مع مزاحمة الآخر.
قال الشیخ الأعظم رحمه الله: «ثمّ إنّه حیث ثبت جواز تصرّف المؤمنین، فالظاهر أنّه علی وجه التکلیف الوجوبی أو الندبی، لا علی وجه النیابة من حاکم الشرع فضلاً عن کونه علی وجه النصب من الإمام علیه السلام، فمجرّد وضع العدل یده علی مال یتیم لا یوجب منع الآخر و مزاحمته بالبیع و نحوه - إلی أن قال: - و بالجملة: فالظاهر أنّ حکم عدول المؤمنین لا یزید عن حکم الأب و الجدّ، من حیث جواز التصرّف لکلّ منهما ما لم یتصرّف الآخر»(3).
و محصّل کلامه: أنّ الولایة الثابتة لعدول المؤمنین لیست إلاّ علی وجه الجواز أو الوجوب أو الندب التکلیفی، لا علی وجه النیابة من حاکم الشرع، فضلاً عن کونه علی وجه النصب من الإمام علیه السلام، فمجرّد وضع أحدهم یده علی مال الیتیم لا یمنع الآخر عن تصرّفاته، نظیر الأب و الجدّ؛ حیث یجوز لکلّ منهما أن یتصرّف
ص:318
فیما وضع الآخر یده علیه(1). و به قال المحقّق النائینی رحمه الله(2).
و قال بعضهم فی توجیه هذا الحکم: أنّ الأصل یقتضی ذلک بعد عدم الدلیل علی الحرمة(3).
و الجواب عنه: أنّه لا شبهة فی نفوذ تصرّفهم من البیع و الشراء و غیرهما من أقسام التصرّفات عند فقد الحکّام، و لیس معنی الولایة إلاّ ذلک - التی ثبت من قبل الإمام - و إلاّ فمجرّد الحکم التکلیفی فهو من الاُمور الحسبیة غیر المربوطة بباب الولایة. إذن فولایة العدول کولایة الفقیه، فکما لا یجوز المزاحمة للفقیه إذا وضع یده علی مال الیتیم لا یجوز مزاحمة العدل المؤمن أیضاً، و إذا کان کذلک فالأصل لا یقتضی الجواز؛ لأنّه لا دلیل علیه فی الفرض، بل علی خلافه(4).
قال المحقّق الایروانی فی توجیه کلام الشیخ الأعظم رحمه الله: «الظاهر أنّ مقصوده لیس ما هو ظاهر العبارة، کما یشهد له تفریع جواز مزاحمة غیر المتصدّی للمتصدّی؛ فإنّ ذلک لیس متفرّعاً علی کون جواز تصرّفهم جوازاً تکلیفیّاً، بل متفرّع علی ثبوت الولایة للعنوان العامّ، أعنی عنوان المؤمن المنطبق علی کلّ فرد فرد ابتداءً... و بالجملة جواز المزاحمة و عدم تعیّن الولایة بالشروع فی التصرّف من مقتضیات کون الولایة بعنوان عام؛ أعنی عنوان المؤمن و عنوان الأب بالمعنی الشامل للجدّ و عنوان الفقیه»(5).
نقول: بعد کون ولایتهم کولایة الفقیه؛ فإنّهما یشترکان فی الحکم، فکما
ص:319
لا یجوز مزاحمة الفقیه فی التصرّف، کذلک لا یجوز للعدول أیضاً.
القول الثانی: - و هو الحقّ - أنّه یشترط فی نفوذ تصرّف العدول عدم مزاحمة عدل آخر، فبمجرّد وضع أحدهم یده علی مال الیتیم لا یجوز للآخر التصرّف فیه؛ لأنّ الأصل الأوّلی عدم جواز التصرّف لأحدٍ فی مال غیره، و بعد القطع بجوازه فی مال الیتیم للحکّام و لعدول المؤمنین فی الجملة، فالمتیقّن منه هو عدم جواز تصرّف الثانی فیه بعد وضع الأوّل یده علیه أو تصرّفه فیه، کما قال السیّد الخوئی رحمه الله(1).
و اعلم أنّه علی ما تتبّعنا فی کلمات فقهاء أهل السنّة لم نجد مبحثاً مستقلاًّ منهم بحثوا فیه عن شرائط إعمال ولایة المؤمنین، أو الأمین، أو العدول من المؤمنین، أو جماعة من المسلمین علی اختلاف تعبیراتهم فی هذه المسألة، و لکن یستفاد من کلماتهم - التی ذکروها فی بیان شرائط الأولیاء علی نحو مطلق - أنّه یشترط فی صحّة هذه الولایة رعایة الاحتیاط و المصلحة للمولّی علیه، مثل ما کان شرطاً عندهم فی إعمال ولایة الأب و الجدّ و الحاکم و غیرهم، فراجع کلماتهم التی نقلنا عنهم فی ذیل البحث عن اعتبار المصلحة فی ولایة الحاکم علی أموال الصغار، فلا نعیدها مراعاة للاختصار.
و هکذا یستفاد من کلماتهم فی ترتیب الأولیاء أنّ ولایة الحاکم و أمینه مقدّم علی المؤمنین، و شرطوا فی صحّة ولایة المؤمنین فقد الحاکم و أمینه؛ أی ما دام الحاکم و أمینه موجوداً لا یجوز لغیرهم التصرّف فی أموال الأیتام، فلا معنی للبحث فی أنّه هل یکون تصرّف المؤمنین منوطاً بالإذن من الحاکم أو لا؟ فراجع کلماتهم فی البحث عن ترتیب الأولیاء علی التزویج و المال، و الحمد للّه ربّ العالمین.
ص:320
اتّضح فی الباب الرابع ثبوت ولایة الأولیاء فی النفوس و أموال الصغار، و یتفرّع علی ذلک صحّة تصرّفاتهم فی کثیر من الاُمور، و تنقسم هذه التصرّفات باختلاف مواردها علی أنواع:
الأوّل: العقود المعاوضیّة التملیکیّة؛ سواء تعلّقت بالأعیان، أو بالمنافع کالبیع و الإجارة و نحوهما.
الثانی: العقود التملیکیّة غیر المعاوضیّة، کالهبة و الصدقة و الوقف و غیرها.
الثالث: العقود الإذنیّة، کالودیعة و العاریة و الوکالة. و هذه الثلاثة کُلّها تصرّفات اعتباریّة.
الرابع: التصرّفات التی تعلّقت بنفس مال الصغیر عیناً، کبناء عقاره، و حفظ ماله و تثمیره، و الزراعة له و رعی مواشیه، و الإنفاق علیه من ماله و غیرها، و کلّ هذه الأربعة تکون من شئون ولایة الأولیاء علی أموال الصغار.
الخامس: التصرّفات التی تترتّب لأجل ولایتهم علی النفوس، کاستیفاء حقوقهم، و أخذ الشفعة لهم، و قبول الهبة و الصدقة و الوقف و الوصیّة لهم و غیر ذلک، و لبیان أحکام هذه التصرّفات عقدنا هذا الباب، و فیه فصول:
ص:321
الأوّل: البیع و الشراء و المصالحة بمال الصبیّ.
الثانی: الاُمور التی هی من شئون الاتّجار.
الثالث: إجارة الولیّ الصبیّ أو ماله.
الرابع: استیفاء حقوق الطفل.
الخامس: الوصیّة بالولایة.
ص:322
و فیه مباحث:
الظاهر أنّه لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه یجوز للولیّ البیع و الشراء بمال الصبیّ إن کان فی ذلک مصلحة له.
جاء فی المبسوط: «من ولّی مال الیتیم جاز له أن یتّجر فیه للصبیّ نظراً له؛ سواء کان أباً أو جدّاً أو وصیّاً، أو حاکماً أو أمیناً لحاکم»(1).
و قال ابن زهرة السیّد أبو المکارم: «من شرائط صحّة البیع ثبوت الولایة فی المعقود علیه، ثمّ قال: و اشترطنا ثبوت الولایة احترازاً من بیع من لیس بمالکٍ للمبیع و لا فی حکم المالک له، و هم ستّة: الأب و الجدّ و وصیّهما، و الحاکم و أمینه و الوکیل»(2). و به قال سلاّر(3) و ابن حمزة(4) و الکیدری(5)
ص:323
و فی الشرائع فی شرائط المتعاقدین: «و أن یکون البائع مالکاً أو ممّن له أن یبیع عن المالک کالأب و الجدّ للأب، و الوکیل، و الوصیّ، و الحاکم و أمینه»(1).
و به قال العلاّمة فی جملة من کتبه(2) و الشهید(3) و المحقّق الأردبیلی(4). و به قال أیضاً جماعة من المتأخِّرین و متأخِّریهم(5).
و جاء فی مفتاح الکرامة: «اشتراط کون البائع أحد هذه السبعة ممّا طفحت(6)
به عبارات الأصحاب، کالشیخ الطوسی و أبی المکارم و الحلّی و من تأخّر عنهم إلاّ من شذّ»(7).
و قال الشیخ الأعظم: «و من شروط المتعاقدین: أن یکونا مالکین أو مأذونین من المالک أو الشارع»(8).
و الظاهر من هذه الجملة أنّ المدّعی من الواضحات التی لا مجال للبحث فیها و الاستدلال لها(9).
جاء فی مجمع الفائدة و البرهان: «الظاهر أنّه لا خلاف و لا نزاع فی جواز البیع
ص:324
و الشراء و سائر التصرّفات للأطفال و المجانین و السفهاء المتّصل جنونهم و سفههم إلی البلوغ، من الأب و الجدّ للأب، لا للأُمّ، و من وصیّ أحدهما مع عدمهما، ثمّ من الحاکم أو الذی یعیّنه لهم»(1).
و فی تحریر الوسیلة: «یجوز للأب و الجدّ للأب - و إن علا - أن یتصرّفا فی مال الصغیر بالبیع و الشراء و الإجارة و غیرها»(2).
و به قال الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی(3).
و یمکن الاستدلال لهذا الحکم - مضافاً إلی الأدلّة التی تثبت بها ولایة الولیّ علی أموال الصغار بنحو العامّ، التی بحثنا عنها فی الباب الرابع - بوجوهٍ:
الأوّل: الإجماع الذی ادّعاه فی الریاض(4) و الجواهر(5) و المکاسب(6).
الثانی: النصوص المستفیضة.
قال الشیخ الأعظم: «یدلّ علیه قبل الإجماع الأخبار المستفیضة المصرّحة فی موارد کثیرة»(7).
منها: صحیحة
علی بن رئاب - التی رواها المشایخ الثلاثة - قال: سألت أبا الحسن موسی علیه السلام عن رجلٍ بینی و بینه قرابة مات و ترک أولاداً صغاراً، و ترک
ص:325
ممالیک غلماناً و جواری و لم یوصِ، فما تری فیمن یشتری منهم الجاریة فیتّخذها أُمّ ولد؟ و ما تری فی بیعهم؟
قال: فقال: «إن کان لهم ولیّ یقوم بأمرهم باع علیهم و نظر لهم و کان مأجوراً فیهم».
قلت: فما تری فیمن یشتری منهم الجاریة فیتّخذها أُمّ ولد؟
فقال: «لا بأس بذلک إذا باع علیهم القیّم لهم الناظر فیما یصلحهم، فلیس لهم أن یرجعوا فیما صنع القیّم لهم الناظر فیما یصلحهم»(1).
و الظاهر أنّ ترک الوصیّة إنّما هو بالنسبة إلی الجواری و الغلمان، و المراد من القیّم و الولیّ من نصبه الأب؛ فإنّ نَصْبَ قضاة الجور لا أثر له، و نَصْبُه علیه السلام و نَصْبُ فقیهٍ منّا مفروض العدم.
و منها: صحیحة
ربعی بن عبد اللّه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: فی رجل عنده مال الیتیم، فقال: «إن کان محتاجاً و لیس له مال فلا یمسُّ ماله، و إن هو اتّجر به فالربح للیتیم و هو ضامن»(2).
و هذه الروایة تدلّ علی أحکام؛ و هی جواز الاتّجار بمال الیتیم، و کون الربح للیتیم، و کون الولیّ ضامناً إن تلف المال.
و منها: معتبرة أو صحیحة
محمّد بن مسلم - التی رواها المشایخ الثلاثة - عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه سئل عن رجل أوصی إلی رجل بولده و بمال لهم، و أذن له عند الوصیّة أن یعمل بالمال، و أن یکون الربح بینه و بینهم، فقال: «لا بأس به من أجل أنّ أباه قد أذن له فی ذلک و هو حیٌّ»(3).
ص:326
و قال الإمام الخمینی قدس سره بعد نقل الحدیث: «دلّت بتعلیلها علی أنّ إذن الأب موجب لصحّة المعاملات الواقعة علی مال الصغیر؛ سواء کان فی حال حیاته - بأن یُوکّل من یعمل ذلک - أو کان بعد مماته بالإیصاء و الإجازة، فیظهر منه أنّ له التصرّف بالبیع و الشراء و نحوهما، و أنّه ولیّ الطفل و أنّ تصرّفاته نافذة؛ سواء کانت فیما ملکه الطفل حال حیاته، أو فیما انتقل إلیه بعد مماته»(1).
و بالجملة: هذه النصوص تدلّ علی جواز تصرّف الأب فی حال حیاته بالبیع و الشراء و الاتّجار فی مال الصبیّ و تفویضه إلی الوصی بعد موته.
و کذلک غیرها من الأخبار المستفیضة فی موارد کثیرة(2).
أ - الحنفیّة
فقد جاء فی بدائع الصنائع: «و له - أی الولیّ - أن یبیع ماله بأکثر من قیمته
ص:327
و یشتری له شیئاً بأقلّ من قیمته؛ لما قلناه(1).
و له أن یبیعه بمثل قیمته و بأقلّ من قیمته مقدار ما یتغابن الناس فیه عادةً، و له أن یشتری له شیئاً بمثل قیمته و بأکثر من قیمته قدر ما یتغابن الناس فیه عادةً»(2).
و قال فی موضع آخر: «إنّ الأب أو الجدّ إذا اشتری مال الصغیر لنفسه أو باع مال نفسه من الصغیر بمثل قیمته أو بأقلّ جاز. و لو فعل الوصیّ ذلک لا یجوز عند محمد أصلاً، و عند أبی حنیفة و أبی یوسف إن کان خیراً للیتیم جاز، و إلاّ فلا»3.
و به قال الزیلعی الحنفی(3).
ب - الشافعیّة
و جاء فی المهذّب للشیرازی: «یجوز أن یتّجر فی ماله؛
لما روی عبد اللّه بن عمرو بن العاص أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم قال: ألا من ولی یتیماً له مال فلیتّجر له بماله و لا یترکه حتّی تأکله الصدقة»(4)،(5).
ثمّ قال فی موضع آخر: «إن أراد أن یبیع ماله بماله، فإن کان أباً أو جدّاً جاز ذلک؛ لأنّهما لا یتّهمان فی ذلک لکمال شفقتهما، و إن کان غیرهما لم یجز؛ لما روی أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم قال:
لا یشتری الوصیّ من مال الیتیم(6). و لأنّه متّهم فی طلب الحظّ
ص:328
له فی بیع ماله من نفسه، فلم یجعل ذلک إلیه»(1).
و قال النووی: «و للناظر فی مال الصبیّ أن یتّجر فی ماله؛ سواء کان الناظر أباً، أو جدّاً، أو وصیّاً، أو سلطاناً، أو أمیناً من قبل الحاکم»(2).
و قریب من هذا ما جاء فی کلام الماوردی(3) و الخطیب الشربینی(4)
و غیرهما(5).
ج - المالکیّة
قالوا: إنّ للأب بیع مال ولده المحجور علیه مطلقاً عقاراً کان أو منقولاً، و لا یتعقّب بحال و لا یطلب منه بیان سبب البیع؛ لأنّ تصرّفه محمول علی المصلحة(6).
و أمّا الوصیّ، فلا یبیع عقار محجوره إلاّ لسببٍ یقتضی بیعه؛ کنفقةٍ و وفاء دینٍ لم یوجد لهما غیر العقار، أو کون بیعه غبطةً؛ بأن زید فی ثمنه الثلث فأکثر، أو کونه یؤخذ علیه توظیفٌ؛ أی تجبی علیه جبایة، أو کون غلّته قلیلة، فیباع و یشتری من ثمنه عقار أکثر غلّة، أو لخوفٍ علیه من ظالم أو غیرها(7).
و کذلک یبیع الحاکم کالوصیّ مال المحجور عند الضرورة، کالنفقة و وفاء الدین و نحوهما.
ص:329
د - الحنابلة
یجوز عندهم أیضاً أن یتصرّف الولیّ فی أموال الصبیّ بالمصلحة، فله أن یتّجر بماله، و التجارة بماله أولی من ترکه، و استدلّوا بما روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم قال:
«من ولی یتیماً له مال فلیتّجر له فیه، و لا یترکه حتّی تأکله الصدقة»(1).
و متی اتّجر فی مال الصبیّ بنفسه فالربح کلّه للیتیم؛ لأنّ الربح نماء مال الیتیم، فلا یستحقّه غیره إلاّ بعقدٍ، و المضارب إنّما یستحقّ بعقد، و لا یجوز أن یعقد الولیّ المضاربة مع نفسه لنفسه(2).
قال ابن قدامة: «و یجوز أن یشتری له العقار؛ لأنّ الحظّ فیه یحصل منه الفضل و یبقی الأصل، فهو أحظّ من التجارة و أقلّ غرراً»(3).
و هکذا قالوا: إنّ للأب بیع ماله بماله؛ لأنّه غیر متّهم علیه لکمال شفقته، و لیس ذلک للوصیّ و لا للحاکم؛ لأنّهما متّهمان فی طلب الحظّ لأنفسهما، فلم یجز ذلک لهما(4)
ص:330
الأوّل: قال فی التذکرة: «و هل للوصیّ بیع مال الطفل و المجنون من نفسه، و بیع مال نفسه منه؟ منع منه جماعة من علمائنا، و الشافعی أیضاً لقوله صلی الله علیه و آله و سلم:
لا یشتری الوصیّ من مال الیتیم»(1). و الأقرب عندی الجواز، و التهمة منتفیةٌ مع الوثوق بالعدالة، و لأنّ التقدیر أنّه بالغ فی النصیحة، و لا استبعاد فی کونه موجباً و قابلاً کما فی الأب و الجدّ. إذا عرفت هذا فهل للأب و الجدّ للأب ذلک؟ الأولی ذلک، و به قال الشافعی؛ لأنّ شفقتهما(2) علیه یوجب المناصحة. و کذا یبیع الأب و الجدّ عن أحد الصغیرین و یشتری للآخر»(3).
و فی الشرائع: «الأب و الجدّ للأب یُمضی تصرّفهما... فیجوز أن یبیع عن ولده من غیره، و عن نفسه من ولده، و عن ولده من نفسه»(4)
ص:331
و به قال فی المسالک(1).
و فی الجواهر فی شرح کلام المحقّق: «بلا خلاف محقّق فی المقام، أو معتدّ به أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه، مضافاً إلی السیرة و نصوص تقویم جاریته علیه(2)... و إطلاق ما دلّ علی ولایته الشامل لذلک البیع و عدم اختصاصها بالعقد مع الغیر»(3).
و جاء فی البیان فی فقه الشافعی: «و یجوز للأب و الجدّ أن یبیعا مالهما من الصبیّ و یشتریا ماله بأنفسهما إذا رأیا الحظّ له فی ذلک؛ لأنّهما لا یتّهمان فی ذلک - إلی أن قال: - و أمّا غیر الأب و الجدّ من الأولیاء کالوصیّ و أمین الحاکم، فلا یجوز أن یبیع ماله من الصبیّ و یتولّی طرفی العقد، و لا یجوز أن یشتری ماله بنفسه»(4).
و کذا عند الحنفیّة(5).
و فی الشرح الکبیر: «و لا یجوز أن یشتری - أی الولیّ - من مالهما شیئاً لنفسه و لا یبیعهما إلاّ الأب؛ لأنّه غیر متّهم علیه لکمال شفقته. و به قال أبو حنیفة و مالک و الأوزاعی و الشافعی و زادوا الجدّ»(6).
الثانی: قال العلاّمة فی القواعد: «یجب حفظ مال الطفل و استنماؤه قدراً لا تأکله النفقة علی إشکال»(7).
و لکن جزم فی نکاح التذکرة بأنّه «یجب علی الولیّ حفظ مال الطفل؛ لأنّ اللّه
ص:332
تعالی جعله قیّماً علیه ناظراً فی مصالحه و تحصیل منافعه، و دفع المفاسد عنه، فیجب علیه مراعاة حاله فی حفظ ماله، و صونه عن أسباب التلف، و علیه استنماؤه بحیث لا تأکله النفقة و المؤن إن أمکن ذلک، و لا تجب علیه المبالغة فی الاستنماء و طلب النهایة فیه.
و لو طلب متاعه بأکثر من ثمنه وجب بیعه، إلاّ أن تقتضی المصلحة إبقاءه، و لو کان هناک متاع یُباع بأقلّ ثمنه و للطفل مال وجب أن یشتریه مع المصلحة و الغبطة، إلاّ أن یرغب الولیّ فی شرائه لنفسه فیجوز.
و ما یحتاج الطفل إلی إبقائه و حفظ ثمنه لا یجوز بیعه و إن طلب بالزیادة، و العقار الذی یحصل منه قدر کفایته لا یباع.
و کذا فی طرف الشراء، قد یکون الشیء رخیصاً لکن یکون فی معرض التلف، أو یتعذّر بیعه لقلّة الراغب فیه فلا یشتریه الولیّ؛ لأنّه یکون ثقله علی الطفل»(1).
و لم یرجّح ابن العلاّمة ذلک فی الإیضاح، حیث قال: «ینشأ الإشکال من أنّه اکتساب لا یجب، و من أنّه منصوب للمصلحة، و هذه من أتمّ المصالح، و لأنّه مفسدة و ضرر عظیم علی الطفل و نصب المولی لدفعها، و بهذا یبنی علی أنّ هذا هل هو مصلحة أو أصلح، و علی الثانی هل یجب أم لا؟ و قد حقّق ذلک فی علم الکلام»(2).
نقول: الظاهر لزوم التفصیل فی المسألة، و القول بأنّه یجب علی الولیّ حفظ مال الطفل عن التلف، بحیث لو لم یقدم علی هذا کان عاصیاً و معاقباً، و لکن لا یجب(3)
ص:333
علیه استنماء مال الطفل و طلب الزیادة فیه.
و الدلیل علی هذا أنّ اللّه - تعالی - جعل الولیّ قیّماً علی الطفل ناظراً فی مصالحه، و هذا الجعل یوجب أن یکون مکلّفاً فی دفع الضرر و المفاسد عن نفس الطفل و ماله، فیجب علیه مراعاة حاله و حفظ ماله؛ لأنّه لا معنی بأن یقال: إنّ الولیّ قیّم و ناظر و لا یجب حفظه و حفظ ماله عن التلف.
بتعبیر آخر: إنّ لجعل الشارع القیمومة للطفل أثراً، و هو إلزام القیّم برعایة مصالحه، و منها: حفظ ماله عن التلف، و إن لم نقل بذلک یکون جعل القیمومة بلا أثر و لغواً.
و ممّا ذکرنا ظهر أنّه إن تلف مال الطفل فی زمان قیمومة الولیّ فلیس علیه ضمان؛ لأنّه لم یکن موجباً لإتلافه بحیث یصدق أن یُقال: إنّ الولیّ أتلف مال الطفل و إن کان عاصیاً فی عدم حفظه مال الطفل.
و أمّا وجوب استنماء مال الطفل و طلب الزیادة فیه، فلا یجب علی الولیّ؛ لأنّه اکتساب و تکلیف زائد و لا دلیل علیه، فنحکم بعدم وجوبه للأصل.
و هذا هو الظاهر من کلام المحقّق الثانی، حیث قال - فی ذیل کلام العلاّمة فی القواعد «و استنماؤه قدراً لا تأکله النفقة علی إشکال» -: «ینشأ من أنّ ذلک اکتساب مال الطفل و لا یجب، و من أنّ ذهاب ماله فی النفقة ضرر عظیم، و فائدة نصب الولیّ دفع الضرر، و ربما بنی الحکم علی أنّ الواجب الأصلح، أم تکفی المصلحة، و الأصحّ عدم الوجوب»(1).
و اختاره أیضاً فی مفتاح الکرامة بأنّه قال: «أصحّه عدم الوجوب». و استدلّ بأنّ «الواجب علی الوصیّ فعل ما فیه مصلحة؛ بمعنی دفع الضرر، و لا یجب
ص:334
علیه الأصلح»(1).
و یدلّ أیضاً علی عدم وجوبه ما ورد فی خبر
أسباط بن سالم قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: کان لی أخ هلک فأوصی «فوصّی خ ل» إلی أخ أکبر منّی و أدخلنی معه فی الوصیّة، و ترک ابناً له صغیراً و له مال، أ فیضرب به أخی؟ فما کان من فضل سلّمه للیتیم، و ضمّن له ماله، فقال: «إن کان لأخیک مال یحیط بمال الیتیم إن تلف فلا بأس به، و إن لم یکن له مال فلا یعرض لمال الیتیم»(2).
حیث قال علیه السلام:
«لا بأس به» و لم یقل: فلیتّجر به، أو یضارب، أو یجب علیه، أو نحو ذلک ممّا یدلّ علی الوجوب.
و مثله خبر
أبی الربیع قال: سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یکون فی یدیه مال لأخ له یتیم و هو وصیّه، أ یصلح له أن یعمل به؟ قال: «نعم، کما یعمل بمال غیره و الربح بینهما». قال: قلت: فهل علیه ضمان؟ قال: «لا، إذا کان ناظراً له»(3).
و لعلّه لما ذکرنا عدل العلاّمة عن نظره الشریف فقال فی حجر التذکرة: «للولیّ أن یتّجر بمال الیتیم و یضارب به، و یدفعه إلی من یضارب له به، و یجعل له نصیباً من الربح، و یستحبّ له ذلک؛ سواء کان الولیّ أباً أو جدّاً له، أو وصیّاً، أو حاکماً أو أمین حاکم. و به قال علیّ علیه السلام و عمر و عائشة و الضحّاک، و لا نعلم فیه خلافاً إلاّ ما روی عن الحسن البصری کراهة ذلک؛ لأنّ خَزْنَه(4) أحفظ و أبعد من التلف»(5).
الثالث: أیضاً فی التذکرة: «یجب علی الولیّ الإنفاق علی من یلیه بالمعروف،
ص:335
و لا یجوز له التقتیر علیه فی الغایة، و لا الإسراف فی النفقة، بل یکون فی ذلک مقتصد، أو یجری الطفل علی عادته و قواعد أمثاله من نظرائه، فإن کان من أهل الاحتشام أطعمه و کساه ما یلیق بأمثاله من المطعوم و الملبوس. و کذا إن کان من أهل الفاقة و الضرورة أنفق علیه نفقة أمثاله»(1).
و کذا فی وسیلة النجاة(2) و تحریرها(3) و تفصیل الشریعة، و زاد أنّه «لو أسرف فی ذلک یکون ضامناً للزیادة، کما أنّه لو قتّر یکون معاقباً علیه، بل لو صار التقتیر سبباً للمرض و الکسالة المستلزمة صحّتها للمخارج لا یبعد أن یقال بضمان تلک المخارج حتّی تتحقّق الصحّة»(4).
و هو مقتضی موثّقة
سماعة قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن قول اللّه - عزّ و جلّ -: (وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ فَإِخْوانُکُمْ) ؟ فقال: «یعنی الیتامی إذا کان الرجل یلی لأیتام فی حجره فلیخرج من ماله علی قدر ما یحتاج إلیه، علی قدر ما یخرجه لکلّ إنسان منهم فیخالطهم و یأکلون جمیعاً، و لا یرزأنّ (5) من أموالهم شیئاً، إنّما هی النار»(6).
و کذا مرسلة
العیص بن القاسم قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الیتیم تکون غلّته(7) فی الشهر عشرین درهماً، کیف ینفق علیه منها؟ قال: «قوته من
ص:336
الطعام و التمر»(1).
الرابع: من یلی مال الیتیم من ولیّ أو وصیّ یجب أن یخرج عن الطفل من ماله جمیع ما یتعلّق به من الدیون التی لزمته باقتراض الولیّ عنه، أو لزمته بأرش أو جنایة، أو بسبب دیون مورّثه.
فأمّا زکاة الفطرة، فلا تجب علیه عندنا خلافاً لبعض العامّة.
و أمّا زکاة المال، ففیها قولان: أحدهما: الاستحباب(2).... و إن جنی الطفل علی مال کانت فی ماله، یخرجها الوصیّ عنه. و إن کانت علی النفس فهی خطأ مطلقاً؛ لأنّ عمد الطفل عندنا خطأ... فالدیة علی العاقلة.
و الکفّارة فی مال الطفل علی الفور... و کذا ینفق علی من علیه نفقته، فلو کان له أبوان فقیران أنفق علیهما(3).
نقول: سنذکر حکم الزکاة و الخمس فی مال الصبیّ و کذا الکفّارة فی الباب الذی عقدناه للبحث عن عبادات الطفل إن شاء اللّه.
الخامس: قال فی التحریر: «یجوز أن یفرد الیتیم بالمأکول و الملبوس و السکنی، و أن یخلطه بعائلته یحسبه کأحدهم، فیأخذ من ماله بإزاء ما یقابل مئونته و لا یفضله علی نفسه، بل یستحبّ أن یفضل نفسه علیه، و لو کان إفراده أرفق به أفرده، و کذا لو کان الرفق فی مزجه أمزجه استحباباً»(4). و کذا فی المبسوط (5) و السرائر(6)
ص:337
و زاد فی التذکرة: «فینبغی أن یتغابن - أی الولیّ - مع الأیتام فیحسب لکلّ واحد من عیاله و أتباعه أکثر من أکل الیتیم و إن ساوی الواحد منهم، تحفّظاً لمال الیتیم و تحرّزاً من تلف بعضه، و لو تعدّد الیتامی و اختلفوا کبراً و صغراً حسب علی الکبیر بقسطه و علی الصغیر بقسطه لئلاّ یضیع مال الصغیر بقسطه علی نفقة الکبیر»(3).
و قریب من هذا فی جامع المقاصد(4) و مفتاح الکرامة(5). و لقد أجاد فی تفصیل الشریعة حیث قال: «یجوز له - أی للولیّ - أن یخلطه بعائلته و اسرته و یحسبه کأحدهم، فیوزّع المصارف علیهم بنسبة الرءوس و یأخذ سهم الیتیم من ماله، بل لعلّ هذا یکون أنفع بحاله من الإفراد و الاستقلال؛ لأنّ التوزیع موجب لقلّة مصارف الیتیم نوعاً... هذا بالإضافة إلی المأکول و المشروب.
و أمّا الملبوس فحیث إنّه لا معنی للتوزیع فیه غالباً، فالحساب علی کلّ علی حدّة. و أمّا المسکن لو لم یکن الیتیم واجداً له بالإرث و نحوه، فاللازم فیه أیضاً رعایة ما هو صلاح له من الاشتراء و الاستئجار و الإفراد و المخالطة»(6).
و یدلّ علیه موثّقة سماعة المتقدّمة؛ لأنّ الإمام علیه السلام قال فیها:
«إذا کان الرجل یلی لأیتام فی حجره فلیخرج من ماله علی قدر ما یحتاج إلیه، علی قدر ما
ص:338
یخرجه لکلّ إنسان منهم فیخالطهم و یأکلون جمیعاً» الحدیث(1).
و خبر
أبی الصباح الکنانی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث قال: قلت: أ رأیت قول اللّه - عزّ و جلّ -: (وَ إِنْ تُخالِطُوهُمْ فَإِخْوانُکُمْ) قال: «تخرج من أموالهم قدر ما یکفیهم، و تخرج من مالک قدر ما یکفیک، ثمّ تنفقه». قلت: أ رأیت إن کانوا یتامی صغاراً و کباراً، و بعضهم أعلی کسوة من بعض، و بعضهم آکل من بعض و مالهم جمیعاً، فقال: «أمّا الکسوة فعلی کلّ إنسان منهم ثمن کسوته، و أمّا الطعام فاجعلوه جمیعاً؛ فإنّ الصغیر یوشک أن یأکل مثل الکبیر»(2).
و کذا یدلّ علیه روایة تفسیر القمّی(3).
السادس: جاء فی المبسوط: «و یستحبّ له - أی للولیّ - أن یشتری بماله - أی الیتیم - العقار(4) ؛ لأنّه یحصل فیه الفضل و یبقی الأصل، و لا یشتریه إلاّ من ثقة أمین یؤمن جحوده أو حیلته فی إفساد البیع؛ بأن یکون قد أقرّ لغیره قبل البیع و ما أشبه ذلک، و یکون فی موضع لا یخاف هلاکه؛ بأن لا یکون بقرب الماء فیخاف غرقه أو فی معترک بین طائفتین من أهل بلد فیخاف علیه الحریق و الهدم»(5).
و کذا فی التحریر(6).
و زاد فی التذکرة: «لأنّه یحصل منه الفضل و لا یفتقر إلی کثیر مئونةٍ و سلامته
ص:339
متیقّنة، و الأصل باق مع الاستنماء، و الغرر فیه أقلّ من التجارة، بل هو أولی منها؛ لما فی التجارة من الأخطار و انحطاط الأسعار، فإن لم یکن فی شرائه مصلحة إمّا لفضل الخراج و جور السلطان، أو إشراف الموضع علی البوار لم یجز»(1).
السابع: یجوز أن یبنی عقارَهُ، و یستجدّه إذا استهدم من الدور و المساکن؛ لأنّه فی معنی الشراء، إلاّ أن یکون الشراء أنفع فیصرف المال إلیه، و یقدّمه علی البناء.
و إذا أراد البناء بنی بما فیه الحظّ للیتیم، و یبنیه بالآجر و الطین. و إن اقتضت المصلحة البناء باللبن(2) فعل، و إلاّ فلا... و بالجملة: یفعل الأصلح... و الأولی البناء فی کلّ بلد علی عادته(3).
الثامن: قال الشیخ فی المبسوط: «إن کان له - أی للیتیم - عقار لم یجز لولیّه أن یبیعه إلاّ عند الحاجة بالصغیر إلی ثمنه لنفقته و کسوته، و لا یکون له وجه غیره من غلّةٍ و أُجرة عقارٍ فیباع بقدر الحاجة، أو یکون فی بیعه غبطة...»(4).
و کذا فی القواعد(5) ، و علّله فی التذکرة بأنّ الولیّ مأمور بفعل ما فیه الحظّ و المصلحة للیتیم، و بیع عقاره یکون تفویتاً للحظّ و المصلحة علیه، فلا یجوز إلاّ أن احتیج إلی بیعه فجاز(6).
و قال المحقّق العاملی - فی شرح کلام الماتن فی المقام -: «کأن یکون به ضرورة إلی کسوة أو نفقة، أو قضاء دین أو ما لا بدّ منه، و لا تندفع حاجته إلاّ بالبیع
ص:340
و الجزئیات لا تنضبط، فالمدار علی الحاجة مع المصلحة»(1).
و الحاصل: أنّ تصرّف الأولیاء فی أملاک الأیتام بالبیع و الشراء مقیّد بوجود المصلحة أو عدم المفسدة علی ما بیّناه سابقاً، و بیع عقار الیتیم من دون حاجة یکون علی خلاف مصلحته، بل یوجب ضرراً و مفسدة علیه، فلا یجوز تکلیفاً؛ بمعنی أنّه إن باع الولیّ العقار أو غیره من دون حاجة إلی البیع و علی خلاف مصلحة الیتیم کان عاصیاً؛ لأنّ فعله یوجب ضرراً علیه و هو محرّم، و کذا لا ینعقد البیع وضعاً؛ بمعنی أنّه إن عصی و أوجب البیع لم یصحّ و لم یخرج المبیع عن ملک الیتیم، و لا تترتّب علیه آثار الملک للمشتری؛ لأنّ فی فرض المسألة لم یکن الولیّ مجازاً للتصرّف لا شرعاً، فإنّ تصرّفه شرعاً مقیّد بالمصلحة، و لا من ناحیة المالک - أی الیتیم - حیث إنّه لم یکن أهلاً للإجازة، فلا وجه للقول بصحّة البیع.
و ممّا ذکرنا ظهر أنّه لا وجه للقول بکراهة بیع العقار من دون حاجة و مصلحة للیتیم، کما اختاره العلاّمة فی التحریر(2).
و لعلّه لما ذکرنا عدل عن رأیه فی التذکرة و القواعد کما ذکرنا.
التاسع: قال فی التذکرة: «إذا باع الأب أو الجدّ عقار الصبیّ أو المجنون و ذکر أنّه للحاجة، و رفع الأمر إلی الحاکم، جاز له أن یسجّل علی البیع و لم یکلّفهما إثبات الحاجة و الغبطة؛ لأنّهما غیر(3) متّهمین فی حقّ ولدهما. و لو باع الوصیّ أو أمین الحاکم لم یسجّل الحاکم إلاّ إذا قامت البیِّنة علی الحاجة أو الغبطة»(4). و کذا
ص:341
فی تحریر الأحکام(1). و اختاره الشیخ الطوسی فی المبسوط (2).
نقول: الأقوی ما اختاره بعض الفقهاء من التفصیل بین ما إذا کان الوصیّ موثّقاً عند الحاکم، فیقبل قوله و یسجّله عملاً لظاهر الحال، و بین ما إذا لم یکن کذلک فلا یقبل إلاّ بعد إقامة البیِّنة.
قال فی تحریر الوسیلة: «و أمّا غیرهما کالوصیّ فلا یسجّله إلاّ بعد ثبوتها عنده علی الأحوط، و إن کان الأقرب جواز تسجیله مع وثاقته عنده»(3).
و کذا فی تفصیل الشریعة(4).
العاشر: جاء فی المبسوط: و إذا بلغ الصبیّ و قد باع الأب أو الجدّ - عقاره - فادّعی أنّه باعه من غیر حاجةٍ و لا غبطةٍ کان القول قول الأب أو الجدّ، و إن کان وصیّاً أو أمیناً کان القول قول الصبیّ، و وجب علی الوصیّ أو الأمین البیِّنة»(5).
و اختاره فی التحریر(6).
و زاد فی التذکرة بأنّ «القول قول الأب و الجدّ مع الیمین، و علیه - أی علی الصبیّ - البیِّنة؛ لأنّه یدّعی علیهما خلاف الظاهر؛ إذ الظاهر من حالهما الشفقة و عدم البیع إلاّ للحاجة، و لو ادّعاه علی الوصیّ أو الأمین فالقول قوله فی العقار و علیهما البیِّنة؛ لأنّهما مدّعیان فکان علیهما البیِّنة، و فی غیر العقار الأولی ذلک أیضاً لهذا الدلیل»(7)
ص:342
و أفتی فی القواعد بقبول قول الوصی أیضاً فی البیع لکنّه علی إشکال(1).
نقول: إذا کان الوصیّ أو أمین الحاکم موثّقاً، فالقول قوله، و الأقوی عدم الفرق بین الأب و الجدّ و غیرهما فی هذا الحکم، و الدلیل علیه ما سنذکره دلیلاً للحکم فی الفرع الحادی عشر، فانتظره.
الحادی عشر: جاء أیضاً فی المبسوط: إن ادّعی «أی الولیّ» أنّه أنفق علیه أو علی العقار قُبِلَ من الأب أو الجدّ بلا بیِّنة، و لا یقبل من الوصیّ و لا الأمین إلاّ ببیّنة، و قیل: إنّه یقبل منهما أیضاً بلا بیِّنة؛ لأنّهما مأمونان و هو الأولی؛ لأنّه یشقّ علیهما إقامة البیِّنة علی الإنفاق، و لا یشقّ علی البیع، فلأجل ذلک قبل قولهما فی هذا و لم یقبل فی الأوّل»(2) أی فی البیع.
و فی التذکرة: «کان القول قول الأب و الجدّ للأب مع یمینه إلاّ أن یکون مع الابن بیِّنة، و إن کان وصیّاً أو أمیناً قُبِلَ قوله فیه مع الیمین و لا یکلّفان البیِّنة...
لتعذّر إقامة البیِّنة علی ذلک - إلی أن قال: - لأنّ الظاهر من حال العدل الصدق و هو أمین علیه، فکان القول قوله مع الیمین، و لو ادّعی خلاف ما تقتضیه العادة فهو زیادة علی المعروف و یکون ضامناً. و کذا لو ادّعی تلف شیء من ماله فی یده بغیر تفریطٍ، أو أنّ ظالماً قهره علیه و أخذه منه، قدّم قوله مع الیمین؛ لأنّه أمین. أمّا لو ادّعی الإنفاق علیه منذ ثلاث سنین، فقال الصبیّ: ما مات أبی إلاّ منذ سنتین قدّم قول الصبیّ مع الیمین؛ لأنّ الأصل حیاة أبیه، و اختلافهما فی أمرٍ لیس الوصی أمیناً فیه، فکان القول قول من یوافق قوله الأصل مع الیمین»(3)
ص:343
و اختاره فی التحریر(1). و کذا فی القواعد(2) ، و لم یحکم بلزوم الیمین من الأب و الجدّ لإثبات مدّعییهما، إلاّ أنّه قال فی القواعد: بقبول قول غیر الأب و الجدّ علی إشکالٍ.
و قال المحقّق فی باب الوکالة: «أمّا الوصیّ، فالقول قوله فی الإنفاق؛ لتعذّر البیِّنة فیه... و کذا القول فی الأب و الجدّ و الحاکم و أمینه مع الیتیم إذا أنکر القبض عند بلوغه و رشده»(3). و اختاره فی المسالک(4) و جامع المقاصد(5) و مفتاح الکرامة(6) و الجواهر(7).
و فی تحریر الوسیلة: «لو ادّعی الولیّ الإنفاق علی الصبیّ أو علی ماله...
و أنکر بعد البلوغ أصل الإنفاق أو کیفیّته، فالقول قول الولیّ مع الیمین، و علی الصبیّ البیّنة»(8) و کذا فی تفصیل الشریعة(9).
و بالجملة: فالظاهر أنّه لا خلاف بینهم فی أنّه یقبل قول الأب و الجدّ و الوصیّ و أمین الحاکم بشرط کونهما موثّقین فی الإنفاق علی الأیتام بالمعروف، و تلف شیء من أموال الصغار بغیر تفریط و إن اختلفوا فی قبوله مع الیمین أو بلا یمین، و عند بعضهم یقبل قولهم فی بیع مال الیتیم لمصلحته، و هکذا فی کلّ أمرٍ یساعده ظاهر الحال.
ص:344
و یدلّ علیه أوّلاً: أنّ الأولیاء أُمناء بالنسبة إلی ذلک فیقبل قولهم، أشار إلیه فی الجواهر و ادّعی بأنّه لا خلاف فیه(1).
و ثانیاً: لعسر إقامة البیِّنة علی الإنفاق فی کلّ وقت یحتاج إلیه، فیستلزم العسر و الحرج(2) ، کما صرّح به فی المسالک(3).
و ثالثاً: بأنّ الأصل صحّة تصرّفات المسلم المالک لذلک التصرّف.
جاء فی الإیضاح: «لا شکّ أنّ القول قوله فی الإنفاق بالمعروف؛ لعسر إقامة البیّنة فی کلّ وقت علی الإنفاق و عسر ضبطه، و لا فی أنّ القول قوله فی التلف من غیر تفریط، للأصل؛ و لأنّه أقوی من الودعی، و لا فی أنّ القول قول الأب فی أنّ القرض أو البیع للمصلحة؛ لأنّه غیر متّهم فی حقّ ابنه و علیه الإنفاق، و الإشکال فی غیره، و منشؤه أصالة صحّة تصرّفات المسلم المالک لذلک التصرّف، و لأنّه موضوع لفعل ما یعتقد أنّه مصلحة، فلا یمکن إقامة البیِّنة علیه، و لأنّ دعواه بصلاح التصرّف دعوی عدم التعدّی، و هو الأصل و القول قوله فیه»(4).
و یمکن أیضاً استئناس هذا الحکم - أی قبول قول الولیّ فی البیع و الإنفاق - من النصوص المتقدّمة، حیث حکم فیها بجواز بیع الولیّ، کقوله علیه السلام فی صحیحة علی بن رئاب:
«لا بأس بذلک إذا باع علیهم القیّم لهم الناظر فیما یصلحهم...»
الحدیث(5).
و قوله علیه السلام فی معتبرة أو صحیحة محمد بن مسلم:
«لا بأس به من أجل أنّ أباه
ص:345
قد أذن له فی ذلک و هو حیّ»(1). و غیرها(2).
و حکم بجواز الإنفاق علی الأیتام من مالهم، کما هو مقتضی موثّقة سماعة؛ لأنّه قال علیه السلام:
«إذا کان الرجل یلی لأیتام فی حجره فلیخرج من ماله علی قدر ما یحتاج إلیه، علی قدر ما یخرجه لکلّ إنسان منهم فیخالطهم و یأکلون جمیعاً»(3).
و خبر أبی الصباح الکنانی؛ لقوله علیه السلام:
«تخرج من أموالهم قدر ما یکفیهم، و تخرج من مالک قدر ما یکفیک، ثمّ تنفقه»(4). و غیرها(5).
و بالجملة: یستأنس من الحکم بجواز بیع أموال الأیتام و الإنفاق علیهم من الجدّ و الوصیّ صحّتهما و إن خالفهم الأیتام بعد بلوغهم بعدم المصلحة فی البیع، أو عدم الإنفاق علی المعروف.
بتعبیر أوضح: الحکم بجواز البیع من الوصیّ قبل بلوغ الیتیم، و إثبات صحّته و کونه عن مصلحة، مع إقامة البیِّنة بعد بلوغه مع مخالفة الیتیم لا یجتمعان، و کذا لا یجتمع جواز الإنفاق علیهم، مع الحکم بلزوم إثبات کونه عن معروف إلی إقامة البیِّنة إن ادّعی الیتیم عدم کونه کذلک بعد بلوغه.
و یمکن أن یقرّر بأن یقال: حیث إنّ تصرّفات الوصیّ مشروطة برعایة المصلحة للیتیم، بمعنی أنّ الشارع جعل الولایة له کذلک، فإذا لم یکن البیع لمصلحة الیتیم، لم یصحّ شرعاً و لم یکن الوصیّ مجازاً لأن یوقعه.
علی هذا، النصوص المتقدّمة التی تدلّ علی جواز البیع و الإنفاق، تدلّ
ص:346
علی الجواز مع رعایة المصلحة مطلقاً؛ أی سواء خالف الیتیم بعد بلوغه أم لا، فإلزام الولیّ - الجدّ أو الوصیّ - بإقامة البیِّنة أو الیمین لإثبات کون البیع للمصلحة و الإنفاق علی وجه المعروف لا یساعد هذا الإطلاق.
و الحاصل: أنّه یقبل قول الولیّ؛ سواء کان أباً أو جدّاً أو وصیّاً فی البیع للمصلحة و الإنفاق بالمعروف و القرض لهم، و کذا فی تلف شیء عندهم من دون أن یحتاجوا إلی إقامة البیِّنة. و الأحوط أن یقبل قولهم مع الیمین، خصوصاً فیما صدر من الوصیّ، فنحکم بقبول قوله مع الیمین وجوباً کما قال به کثیر من الفقهاء(1) عند اختلاف الوصیّ مع الصغیر بعد بلوغه فی أصل النفقة أو مقدارها، أو بأنّ الإنفاق کان زائداً علی المعروف.
نعم، إذا خالفهم الأیتام بعد بلوغهم و أقاموا البیِّنة طبقاً لدعواهم فیقدّم قولهم، من باب تقدیم البیِّنة علی الأصل، و نذکر تفصیل ذلک فی الباب الذی عقدناه للبحث عن دعاوی الأطفال إن شاء اللّه.
و ممّا ذکرنا ظهر أنّه لا فرق فیما ذکر بین الوصیّ و غیره.
قال فی مفتاح الکرامة: «لا فرق بین الإنفاق و البیع للمصلحة و القرض لها و التلف من غیر تفریط، کما أنّه لا فرق فی ذلک بین الوصیّ و غیره من الأولیاء»(2)
ص:347
اتّفق الفقهاء من أهل السنّة علی أنّه إذا اختلف الوصیّ مع الصغیر بعد بلوغه، فقال الوصیّ: أنفقت علیک، و قال الصبیّ: لم تنفق علیَّ، فالقول قول الوصیّ؛ لأنّه أمین، و تتعذّر علیه إقامة البیِّنة علی النفقة(1). و کذا إذا اختلفا فی قدر النفقة، فقال الوصیّ: أنفقت علیک فی کلّ سنةٍ مائة دینار، و قال الصبیّ: بل أنفقت علیَّ خمسین دیناراً، فذهب جمهور الفقهاء إلی أنّه إن کان ما یدّعیه الوصیّ هو النفقة بالمعروف فالقول قوله؛ لأنّه أمین، و إن کان أکثر من النفقة بالمعروف فعلیه الضمان(2).
و هکذا لو ادّعی الطفل بعد البلوغ و الرشد أنّ الوصیّ خان فی بیع ماله؛ بأنّه باعه من غیر حاجةٍ و لا غبطةٍ فیصدّق الوصیّ.
قال الغزالی: «فالقول قول الوصیّ فإنّه أمین، و الأصل عدم الخیانة»(3). و کذا فی حاشیة ردّ المحتار(4).
و إذا اختلفا فی قدر مدّة الإنفاق؛ بأن قال الوصیّ: مات أبوک من عشر سنین و أنفقت علیک فیها، و قال الصبیّ: بل مات أبی من ثمانی سنین و أنفقت علیَّ ثمان سنین، یقدَّم قول الصبیّ؛ لأنّ الأصل عدم موت الأب فی الوقت الذی یدّعیه الوصیّ، و أیضاً یمکن للوصیّ إقامة البیِّنة علی ذلک بخلاف قدر النفقة(5). و أمّا إذا
ص:348
اختلفا فی دفع المال إلی الصبیّ بعد البلوغ و الرشد، فادّعی الوصیّ أنّه دفع إلیه، و أنکر الصبیّ، فذهب الشافعیّة و المالکیّة إلی أنّه صدّق الصبی بیمینه علی الصحیح(1).
و أمّا الحنابلة، فإنّهم فصّلوا بین ما کان الوصیّ متبرّعاً، فیقبل قوله فی دفع المال إلی الصبیّ بعد بلوغه و رشده؛ لأنّه أمین أشبه المودّع، و بین ما إذا لم یکن متبرّعاً بل بأُجرةٍ، فلا یقبل قوله فی دفعه المال إلیه، بل یقدّم قول الیتیم(2).
و قال الحنفیّة: إنّ القول قول الوصیّ إذا قال: دفعت إلی الصبیّ ماله بعد البلوغ و الرشد(3)
ص:349
الظاهر أنّه لا خلاف بینهم فی أنّه یجوز للولیّ المصالحة(1) بمال الصبیّ إن یراها مصلحةً له.
قال الشیخ رحمه الله: «متی کان للیتامی علی إنسانٍ مالٌ جاز لولیّهم أن یصالحه علی شیء یراه صلاحاً فی الحال و یأخذ الباقی، و تبرأ بذلک ذمّة من کان علیه المال»(2).
و فی الوسیلة: «إن کان للیتیم مالٌ علی الغیر و رأی له الغبطة فی المصالحة علیه، جاز له أن یصالح و کان الصلح ماضیاً»(3). و اختاره فی التذکرة(4)
ص:350
و جاء فی السرائر: «أمّا الولیّ، فجائز له مصالحة ذلک الغریم إذا رأی ذلک صلاحاً للأیتام؛ لأنّه ناظرٌ فی مصلحتهم، و هذا من ذاک إذا کان لهم فیه صلاحٌ.
فأمّا من علیه المال؛ فإنّ ذمّته لا تبرأ إن کان جاحداً مانعاً، و بذل دون الحقّ و أنکر الحقّ، ثمّ صالحه الولیّ علی ما أقرّ له به، أو أقرّ بالجمیع و صالحه علی بعض، فلا تبرأ ذمّته من ذلک، و لا یجوز للولیّ إسقاط شیء منه بحال؛ لأنّ الولیّ لا یجوز له إسقاط شیء من مال الیتیم؛ لأنّه نصب لمصالحه و استیفاء حقوقه، لا لإسقاطها، فیحمل ما ورد من الأخبار، و ما ذکره بعض أصحابنا، و أودعه کتابه علی ما قلناه و حرّرناه أوّلاً؛ من أنّه إذا رأی الصلاح الولیّ فی مصالحة الغریم فیما فیه للیتیم الحظ، فجائز له ذلک، و لا یجوز فیما عداه ممّا لیس له الحظّ فیه و الصلاح»(1).
قال العلاّمة: «هذا القول جیّد، لکن کلام الشیخ لا ینافی ذلک؛ فإنّه قال:
یجوز للولی أن یصالح علی شیء یراه صلاحاً، و هو عین ما قاله ابن إدریس»(2).
یدلّ علی هذا الحکم نصوص:
منها: إطلاق صحیحة
حفص بن البختری، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «الصلح جائز بین الناس»(3).
و منها: ما رواه الصدوق رحمه الله من أنّ
«الصلح جائز بین المسلمین»4.
و منها: روایة
عبد الرحمن بن الحجّاج و داود بن فرقد جمیعاً، عن أبی عبد اللّه علیه السلام
ص:351
قالا: سألناه عن الرجل یکون عنده المال لأیتام، فلا یعطیهم حتّی یهلکوا، فیأتیه وارثهم و وکیلهم فیصالحه علی أن یأخذ بعضاً و یدع بعضاً و یبرئه ممّا کان، أ یبرأ منه؟ قال: «نعم»(1).
و منها: خبر
سهل، عن أبیه قال: سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن رجل أوصی بدین فلا یزال یجیء من یدّعی علیه الشیء فیقیم علیه البیّنة و یحلف، کیف تأمر فیه؟ قال: «أری أن یصالح علیه حتّی یؤدّی أمانته»2.
و دلالة الأخیرین علی جواز المصالحة بمال الیتیم ظاهرة لا سترة علیها.
و منها: صحیحة
عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قول اللّه - عزّ و جلّ -:
(فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ)3 قال: «المعروف هو القوت، و إنّما عنی الوصیّ أو القیّم فی أموالهم و ما یصلحهم»(2).
تدلّ علی أنّ الولیّ نصب لحفظ أموال الصبیّ و رعایة مصالحه، و الفرض أنّ المصالحة بماله فی بعض الأحوال تکون من جملة مصالحه، فکان جائزاً بمقتضی هذه الصحیحة، و هو المطلوب.
النصوص المتقدّمة کانت دلیلاً لجواز المصالحة، أمّا براءة ذمّة من علیه الحقّ فلا دلیل علیها، و لقد أجاد العلاّمة فی بیان ذلک، حیث قال فی التحریر:
«الوجه ما قاله ابن إدریس من أنّ الصلح جائز للولیّ مع المصلحة، أمّا من علیه الحقّ، فلا یجوز له منعه من باقی المال إذا کان ثابتاً فی ذمّته، و لیس للولی
ص:352
إسقاطه بحال»(1).
و فی التذکرة: «الوجه أن یقول: إن کان ما فی ذمّة الغریم أکثر و علم بذلک لم تبرأ ذمّته؛ إذ لا مصلحة للیتیم فی إسقاط ماله، و لا تبرأ ذمّة الوصیّ أیضاً، أمّا إذا کان المدّعی علیه منکراً للمال و لا بیّنة علیه فصالح الوصی برأت ذمّته دون ذمّة من علیه المال.
و لو کان من علیه المال لا یعلم قدره فصالح علی قدر لا یعلم ثبوته فی ذمّته أو ثبوت ما هو، أو أزید أو أقلّ، صحّ الصلح و برأت ذمّته، و ینبغی له الاحتیاط و تغلیب الأکثر فی ظنّه.
و للوصیّ أن یصالح من یدّعی علی المیّت إن کان للمدّعی بیِّنة، أو علم القاضی بدعواه، و إلاّ لم یجز»(2).
و فی الوسیلة(3) للسیّد الاصفهانی و تحریرها(4): «لو کان للصغیر مال علی غیره جاز للولیّ أن یصالحه عنه ببعضه مع المصلحة، لکن لا یحلّ علی المتصالح باقی المال، و لیس للولیّ إسقاط بحالٍ».
و قال ابن الجنید: «و لو کان الوصیّ المدّعی حقّاً للیتیم و له به بیّنة، لم یکن له أن یصالح منه علی بعض حقّ الیتیم، و لو لم یکن له بیِّنة و بذل الخصم الیمین، جاز الصلح، و متی وجد الوصیّ أو الیتیم بیّنة بحقّه، انتقض الصلح و رجع علی المدّعی علیه بحقّه، و کان مال الصلح مردوداً علی المدّعی علیه، أو مقاصّاً به من الحقّ علیه».
ص:353
و عقّب علیه فی المختلف: «و فی ذلک نظرٌ؛ فإنّه لو جاز للصبیّ الرجوع لجاز للبالغ (للبائع خ ل)؛ إذ صلح الولیّ ملزم کصلح الرجل، علی أنّه لا یخلو من قوّة»(1).
و لعلّه لمراعاة المصلحة فی مال الیتیم.
تجوز المصالحة بمال الصبیّ عندهم فی الدعاوی، و صرّح بعضهم إن کان للمدّعی بیّنة یجوز ذلک، و بعض آخر لم یشترطه، فإلیک نصّ کلماتهم:
ففی المبسوط: «إذا کان للصغیر دار أو عبد، فادّعی رجلٌ فیه دعویً، فصالحه أبوه علی شیء من مال الصبیّ، ینظر فی ذلک، فإن کان للمدّعی بیِّنة، و کان ما أعطی الأب من مال الصبیّ مثل حقّ المدّعی أو أکثر ممّا یتغابن الناس فیه جاز؛ لأنّ سبب الاستحقاق للمدّعی ظاهر شرعاً، فالأب بهذا الصلح یصیر کالمشتری لتلک العین لولده بماله، و الأب غیر متّهم فی حقّ ولده، فعند ظهور الحقّ للمدّعی بالبیّنة إنّما یقصد النظر للصبیّ، و ربما یکون له فی العین منفعة لا یحصل ذلک بقیمته، و إن لم یکن له بیّنة لم یجز الصلح من الصبیّ؛ لأنّ المدّعی ما استحقّ شیئاً علی الصبیّ بمجرّد دعواه».
ثمّ قال: «و وصیّ الأب فی هذا بعد موت الأب کالأب، و کذلک الجدّ و وصیّ الجدّ»(2). و به قال الأستروشنی(3).
و فی الإنصاف فی الفقه الحنبلی: «یصحّ الصلح عمّا ادّعی علی مولاه، و به بیّنة
ص:354
علی الصحیح من المذهب»(1).
و قال بعض آخر منهم بعدم جوازها إلاّ فی حال الإنکار و عدم البیِّنة.
جاء فی الشرح الکبیر: و لا یصحّ الصلح ممّن لا یملک التبرّع کالمکاتب، و المأذون له، و ولیّ الیتیم إلاّ فی حال الإنکار و عدم البیِّنة؛ لأنّه تبرّعٌ و لیس لهم التبرّع، فأمّا إذا لم یکن بالدین أو کان علی الإنکار صحّ؛ لأنّ استیفاءهم البعض عند العجز عن استیفاء الکلّ أولی من ترکه»(2).
و به قال أیضاً الشافعیّة(3) و المالکیّة، فقد جاء فی تبیین المسالک(4): «و أمّا غیر العقار فللولی التصرّف فیه بتجارة و غیرها حسب ما تقتضیه المصلحة، و علیه أن یؤدّی الحقوق التی علی المحجور من نفقةٍ و زکاةٍ و نحوهما، و له أن یصالح عنه لمصلحته، أی المحجور... و الأصل فی ذلک قوله - تعالی -: (وَ یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْیَتامی قُلْ إِصْلاحٌ لَهُمْ خَیْرٌ)5 .
قال ابن عربی: «لمّا أذن اللّه - تعالی - للناس فی مخالطة الأیتام مع قصد الإصلاح بالنظر لهم و فیهم، کان ذلک دلیلاً علی جواز التصرّف للأیتام کما یتصرّف للأبناء»(5)
ص:355
ص:356
منهج البحث:
بعد ما جاز للولیّ الاتّجار و البیع و الشراء و المصالحة بمال الیتیم، جاز له المضاربة و الإبضاع و الرهن و الارتهان و القرض و الاقتراض و الإیداع و العاریة و التوکیل و غیرها فی أموال الصبیّ؛ لأنّها من شئون الاتّجار؛ لبیان هذه الأحکام عقدنا هذا الفصل، و قسّمناه إلی مباحث:
المبحث الأوّل: المضاربة و الإبضاع بمال الیتیم.
المبحث الثانی: الرهن و الارتهان و الإقراض و الاقتراض.
المبحث الثالث: الإیداع و العاریة فی مال الصبیّ.
المبحث الرابع: التوکیل و الاستنابة فی امور الصبیّ.
ص:357
الظاهر أنّه لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه یجوز للولیّ المضاربة(1) بمال الصبیّ.
قال فی المبسوط: «لولیّ الیتیم أن یدفع مال الیتیم قراضاً إلی ثقة، فإن دفعه إلی غیر الثقة فعلیه الضمان»(2).
و فی النهایة: «و من أعطی مال الیتیم إلی غیره مضاربة، فإن ربح کان بینهما علی ما یتّفقان علیه، و إن خسر کان ضمانه علی من أعطی المال»(3).
و أورد علیه فی السرائر: «إن کان هذا المعطی ناظراً فی مال الیتیم نظراً شرعیّاً
ص:358
إمّا أن یکون وصیّاً فی ذلک أو ولیّاً، فله أن یفعل فیه ما للیتیم الحظّ فیه و الصلاح، فعلی هذا لا یلزم الولیّ المعطی الخسران إن خسر المال، و هذا هو الذی یقتضیه المذهب، ثمّ وجّهه ثانیاً بقوله، و ما أورده شیخنا فی نهایته خبر واحد(1) أورده إیراداً لا اعتقاداً، علی ما کرّرنا ذلک»(2).
و أجاب فی المختلف عن ابن إدریس فقال: «و هذا القول لیس بجیّدٍ، لأنّ إعطاء القراض تغریر، فربما لزمه الضمان من هذه الحیثیّة».
و وجّه کلام الشیخ بقوله: «و یحتمل أن یکون العامل قد فرّط فی سفره و تعذّر تضمینه فیلزم الدافع؛ لأنّه سبب»(3).
و فی التذکرة: «و إذا اتّجر لهم ینبغی أن یتّجر فی المواضع الأمینة و لا یدفعه إلاّ لأمین و لا یغرر بماله - إلی أن قال: - و یشترط فی التاجر بمال الیتیم أن یکون ولیّاً و أن یکون ملیّاً، فإن انتفی أحد الوصفین لم یجز له التجارة فی ماله، فإن اتّجر کان الضمان علیه و الربح للیتیم و هو ضامن»(4). و مثل هذا فی التحریر(5).
و وافقه فی ذلک المحقّق الثانی(6) و السیّد العاملی فی مفتاح الکرامة(7) و کذا فی العروة مع التعلیقات لعدّةٍ من الفقهاء العظام(8) ، و به صرّح أیضاً
ص:359
و قال الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی: «یجوز للأب و الجدّ الاتّجار بمال المولّی علیه بنحو المضاربة بإیقاع عقدها، بل مع عدمه أیضاً؛ أی عدم لزوم إیقاع العقد و کفایة النیّة فقط. و کذا یجوز ذلک للوصیّ فی مال الصغیر مع ملاحظة الغبطة و المصلحة و الأمن من هلاک المال»(3).
و فی الوسیلة و تحریرها: «یجوز للولیّ المضاربة بمال الطفل و إبضاعه بشرط وثاقة العامل و أمانته، فإن دفعه إلی غیره ضمن»(4).
و هکذا یجوز لولیّ الیتیم إبضاع(5) ماله.
قال العلاّمة: «و یجوز لولیّ الیتیم إبضاع ماله؛ و هو دفعه إلی من یتّجر به و الربح کلّه للیتیم؛ لأنّ ذلک أنفع من المضاربة؛ لأنّه إذا جاز دفعه بجزء من ربحه، فدفعه إلی من یدفعه جمیع ربحه إلی الیتیم أولی»(6).
و فی جامع المقاصد: «و جواز ذلک منوط بالمصلحة، و لا فرق بین أن یکون المتّجر بمال الطفل متبرّعاً أو بالاُجرة مع المصلحة»(7)
ص:360
و الحاصل: أنّه یستفاد من کلماتهم حکمان: جواز المضاربة و الإبضاع بمال الصغیر، و ضمان الدافع إن دفعه إلی غیر أمین.
و أمّا دلیل جواز المضاربة و الإبضاع بمال الیتیم، فالعمدة ما یثبت به عموم ولایة الأولیاء، و لکن فیما إذا کان ذلک مصلحة للصبیّ (1). مضافاً إلی أنّه یمکن إثبات الحکمین فی المقام مستنداً إلی بعض النصوص الواردة خاصّة:
1 - کمعتبرة
أبی الربیع قال: سُئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یکون فی یدیه مال لأخ له یتیم و هو وصیّه، أ یصلح له أن یعمل به؟ قال: «نعم، کما یعمل بمال غیره و الربح بینهما». قال: قلت: فهل علیه ضمان؟ قال: «لا، إذا کان ناظراً له»(2).
2 - و خبر
بکر بن حبیب قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: رجل دفع إلیه مال یتیم مضاربة، فقال: «إن کان ربح فللیتیم، و إن کان وضیعة فالذی أعطی ضامن»(3).
3 - صحیحة
محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه سُئل عن رجل أوصی إلی رجل بوُلده و بمال لهم و أذن له عند الوصیّة أن یعمل بالمال و أن یکون الربح بینه و بینهم، فقال: «لا بأس به، من أجل أنّ أباه قد أذِن له فی ذلک و هو حیّ»(4).
4 - خبر
خالد بن بکیر الطویل قال: دعانی أبی حین حضرته الوفاة، فقال:
یا بُنیّ اقبض مال إخوتک الصغار و اعمل به، و خذ نصف الربح و أعطهم النصف، و لیس علیک ضمان، فقدّمتنی أُمّ ولد أبی بعد وفاة أبی إلی ابن أبی لیلی، فقالت:
إنّ هذا یأکل أموال ولدی، قال: فاقتصصت علیه ما أمرنی به أبی، فقال لی
ص:361
ابن أبی لیلی: إن کان أبوک أمرک بالباطل لم أجزه، ثمّ أشهد علیّ ابن أبی لیلی إن أنا حرّکته فأنا له ضامن، فدخلت علی أبی عبد اللّه علیه السلام فقصصت علیه قصّتی، ثمّ قلت له: ما تری؟ فقال: «أمّا قول ابن أبی لیلی فلا أستطیع ردّه، و أمّا فیما بینک و بین اللّه عزّ و جلّ فلیس علیک ضمان»(1).
و دلالتها علی جواز المضاربة بمال الیتیم صریحة، و یستفاد منها جواز الإبضاع بالأولویّة القطعیّة.
5 - و صحیحة
ربعی بن عبد اللّه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: فی رجل عنده مال الیتیم، فقال: «إن کان محتاجاً و لیس له مال فلا یمسّ ماله، و إن هو اتّجر به فالربح للیتیم و هو ضامن»(2).
6 - صحیحة
محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی مال الیتیم، قال: «العامل به ضامن، و للیتیم الربح إذا لم یکن للعامل مال». أو قال: «إن عطب أدّاه»3.
7 - صحیحة
إسماعیل بن سعد الأشعری، عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال:
سألته عن مال الیتیم هل للوصیّ أن یعیّنه أو یتّجر فیه؟ قال: «إن فعل فهو ضامن»(3).
8 - صحیحة اخری ل
محمّد بن مسلم قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: هل علی مال الیتیم زکاة؟ قال: «لا، إلاّ أن یتّجر به أو تعمل به»(4).
9 - خبر
سعید السمّان قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «لیس فی مال الیتیم زکاة إلاّ أن یتّجر به، فإن اتّجر به فالربح للیتیم، و إن وضع فعلی الذی
ص:362
یتّجر به»(1).
و کذا غیرها من النصوص المستفیضة(2).
و دلالتها علی جواز الإبضاع و کذا ضمان الولیّ إن دفع المال إلی غیر الأمین واضحة، و تدلّ علی جواز المضاربة بالإطلاق.
الظاهر أنّه لا خلاف بینهم فی جواز المضاربة و الإبضاع بمال الصبیّ.
ففی المبسوط فی فقه الحنفی: «الوصیّ یعطی مال الیتیم مضاربة و إن شاء أبضعه، لقوله - تعالی -: (قُلْ إِصْلاحٌ لَهُمْ خَیْرٌ)3 و الأصلح فی حقّه أن یتّجر بماله، و الأنفع للیتیم أن یدفعه إلیه بضاعةً»(3).
و فی موضع آخر: «و یجوز للوصی أن یعمل فی مال الصبیّ مضاربة أو یدفعه إلی غیره مضاربة»(4).
و به قال الأستروشنی(5) و قاضی خان(6).
و جاء فی المغنی لابن قدامة من فقهاء الحنبلی: «إنّ لولیّ الیتیم أن یضارب بماله و أن یدفعه إلی من یضارب له به، و یجعل له نصیباً من الربح أباً کان أو وصیّاً
ص:363
أو حاکماً أو أمین حاکم، و هو أولی من ترکه..».
و استند فی هذا
«لما روی عبد اللّه بن عمرو بن العاص أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم قال:
ألا من ولی یتیماً له مال فلیتّجر له و لا یترکه حتّی تأکله الصدقة»(1) (2).
و کذا فی الشرح الکبیر(3) و الکافی(4) ، و قال أیضاً: «یجوز لولیّ الیتیم إبضاع ماله، و معناه دفعه إلی من یتّجر به و الربح کلّه للیتیم... لأنّه إذا جاز دفعه بجزء من ربحه فدفعه إلی من یوفّر الربح أولی»(5).
و به قال البهوتی(6) و بعض آخر(7). و قال الرافعی: «إنّ القراض توکیل، فکما یجوز لولیّ الطفل التوکیل فی أُمور الطفل، کذلک یجوز لولیّ الطفل و المجنون أن یقارض علی مالهما یستوی فیه الأب و الجدّ و وصیّهما و الحاکم و أمینه»(8).
و به قال النووی(9) و الخطیب الشروبینی(10).
و فی الحاوی الکبیر: «یجوز لولیّ الیتیم أن یتّجر له بماله علی الشروط المعتبرة فیه؛ و هو قول عامّة الفقهاء - إلی أن قال: - لأنّ الولیّ یقوم فی مال الیتیم مقام البالغ الرشید فی مال نفسه، فلمّا کان من أفعال الرشید أن یتّجر بماله، کان الولیّ فی مال
ص:364
الیتیم مندوباً إلی أن یتّجر بماله، و لأنّ الولیّ مندوب إلی أن یثمر ماله من یلی علیه، و التجارة من أقوی الأسباب فی تثمیر المال، فکان الولیّ بها أولی»(1).
و قال به أیضاً فقهاء المالکی، کما صرّح بذلک فی التاج و الإکلیل فی حاشیة مواهب الجلیل(2) و الشرح الصغیر للدردیر(3).
فرع:
قال فی القواعد: «و هل للوصیّ أن یتّجر لنفسه مضاربةً؟ فیه إشکال ینشأ من أنّ له الدفع إلی غیره فجاز لنفسه، و من أنّ الربح نماء مال الیتیم فلا یستحقّ علیه إلاّ بعقدٍ، و لا یجوز أن یعقد الولیّ المضاربة مع نفسه»(4).
و فی التحریر: «فالأقرب أنّه لا تصحّ المضاربة و تکون له اجرة المثل»(5)(6).
و به قال بعض أهل السنّة أیضاً(7).
و لقد أجاد المحقّق الثانی فی بیانه و الجواب عنه فی شرحه علی القواعد، حیث قال: «إنّ جواز الدفع إلی غیره جائز مع المصلحة، و إنّما جاز لکونه منوطاً بنظره، فإذا کان بیده کان أدخل فی الحفظ و أقرب إلی مقتضی الوصیّة، فیکون جوازه
ص:365
بطریقٍ أولی.
و یرد علیه: أنّه لا بدّ فی الجواز من تناول الإذن له، و المتبادر من الإذن فی عقد المضاربة الدفع إلی آخر.
و یجاب: بأنّ الوصیّة إلیه إسناد التصرّف إلی رأیه، و هو یعمّ ذلک.
و توضیح الوجه الثانی: أنّ الأصل فی نماء المال أن یکون لمالکه(1) ، فلا یخرج عنه و لا یستحقّ علیه الآخر إلاّ بعقدٍ یقتضیه، و لا یعقد الولیّ لنفسه، إمّا لأنّ العقد یقتضی متعاقدین، أو لأنّه لا بدّ من الإذن فی ذلک.
و یجاب عن الأوّل: بأنّ المتعاقدین یکفی حصولهما بالقوّة و تغایرهما بالاعتبار، و عن الثانی: بما قدّمناه من أنّ إسناد التصرّف بالوصیّة یتناول کلّ تصرّف بالمصلحة(2)
ص:366
المشهور بین الفقهاء أنّه یجوز للولیّ رهن(1) مال الصبیّ و أخذ الرهن، و هکذا الإقراض و الاقتراض له إذا افتقر إلی ذلک مع مراعاة المصلحة.
قال الشیخ رحمه الله: «و أمّا رهن ماله؛ فإنّه لا یجوز إلاّ أن یکون به حاجة إلی مال ینفقه علیه فی کسوته و طعامه، أو یرمّ ما استهدم من عقاره، و یخاف إن ترکه هلاکه و عظیم الخسران و له مال غائب یرجو قدومه، أو غلّة تدرک إذا بیعت بطل کثیر منها، فإذا ترکت حتّی یدرک توفّر ثمنها؛ فإنّ الولیّ یستقرض له هاهنا و یرهن من ماله و یقضیه من غلّته أو ما تقدّم علیه، و إن لم یکن له حاجة إلی شیء من ذلک و کان بیع العقار أصلح باعه و لم یرهن»(2).
و فی الشرائع: «یجوز لولیّ الطفل رهن ماله إذا افتقر إلی الاستدانة مع مراعاة المصلحة، کأن یُسْتَهْدَم عقاره فیروم رمّه، أو یکون له أموال یحتاج إلی الإنفاق
ص:367
لحفظها من التلف أو الانتقاص، فیرهن بذلک ما یراه من أمواله إذا کان استبقاؤها أعود»(1). و کذا فی المختصر النافع(2).
و به قال الشهید فی الدروس، حیث قال: «و یجوز لولیّ الطفل رهن ماله إذا افتقر إلی الاستدانة لإصلاح مال استبقاؤه (استیفاؤه خ ل) أعود أو لنفقته»(3).
و کذا فی اللمعة(4).
و نحو ذلک قول العلاّمة: «یجوز لولیّ الطفل أن یرهن ماله إذا افتقر إلی الاستدانة مع المصلحة، مثل أن یستهدم عقاره فیحتاج فی إصلاحه إلی الاستدانة أو یکون له ما یحتاج إلی الإنفاق علیه، أو تکون به حاجة إلی نفقةٍ و کسوةٍ، أو یخاف من تلف بعض ماله فیستدین الولیّ لحفظه و یرهن ما یراه مصلحة، و له أن یقبض الرهن مع المصلحة أیضاً»(5).
و کذا فی الإرشاد(6) و التذکرة(7). و به قال المحقّق الأردبیلی(8) و الشهید فی المسالک(9) و الروضة(10) و المحقّق العاملی فی مفتاح الکرامة(11) و المحقّق السبزواری
ص:368
فی الکفایة(1). و هکذا فی الجواهر(2) و الریاض(3) و الوسیلة(4) و تحریرها(5)
و جامع المدارک(6) و منهاج الصالحین(7) و مبانیه(8) و مهذّب الأحکام(9).
و یستفاد من کلماتهم أنّ مراعاة المصلحة إنّما تکون بحسب نظر الولیّ، و هی لا تنضبط لاختلاف المصالح باختلاف الأمکنة و الأزمنة و الأحوال، کما نبّه علیه فی الجواهر(10).
و یمکن الاستدلال لإثبات هذا الحکم بوجوهٍ:
الأوّل: إطلاق قوله تعالی: (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ)11
حیث نهی عن القرب إلاّ بالتی هی أحسن، و الفرض أنّ فی رهن مال الصبیّ مصلحة له.
الثانی: إطلاق أدلّة ولایة الولیّ الشاملة لذلک.
ص:369
الثالث: ظاهر المسالک و الجواهر الإجماع علیه، حیث قال الشهید: «و هذا الحکم ممّا لا خلاف فیه عندنا، و إنّما خالف فیه بعض الشافعیّة، فمنع رهن ماله مطلقاً»(1).
و مثله فی الجواهر(2). و فی مهذّب الأحکام: «للإجماع و اقتضاء ولایته ذلک»(3).
الرابع: أنّه یجوز للولیّ الاتّجار بمال الصبیّ کما تقدّم، و الرهن و الارتهان من شئون التجارة.
فإذن للولیّ التصرّف فی مال الیتیم مع المصلحة، و لا فرق فی جواز التصرّف بین أقسامه، و لکن لمّا کان جواز ذلک الرهن مع مراعاة المصلحة التی هی الأحسن الذی نهی اللّه(4) عن القرب إلی مال الیتیم بدونه، فلا بدّ أن یکون وضع الرهن علی ید عدلٍ یجوز إیداعه منه، أو فی ید من یطمئنّ به علیه من التلف و نحوه(5)
و أشار إلی ذلک الشهید الثانی أیضاً(6).
ممّا قلنا ظهر أنّه یجوز لولیّ الیتیم أخذ الرهن له، صرّح بذلک غیر واحد من الفقهاء(7)
ص:370
قال فی المبسوط - بعد الحکم بجواز تصرّف الأولیاء علی وجه الاحتیاط و الحظّ للصغیر المولّی علیه -: «و الارتهان له، فلا یخلو من أحد أمرین: إمّا أن یکون فی بیع ماله أو قرضه. فإن کان فی بیع ماله ففیه ثلاث مسائل:
إحداها: أن یبیع سلعة تساوی مائة درهم نقداً بمائة درهم إلی أجل و یأخذ به رهناً، فهذا باطل؛ لأنّه لا حظّ للمولّی علیه فیه.
و الثانیة: أن یبیع ما یساوی مائة نقداً بمائة و عشرین، مائة نقداً یعجّلها و عشرین مؤجّلة یأخذ بها رهناً، فهذا صحیح و الرهن صحیح؛ لأنّ فیه الحظّ.
و الثالثة: أن یبیع بمائة و عشرین مؤجّلة و یؤخذ بالجمیع رهناً، فمن الناس من قال: یجوز؛ لأنّ الولیّ نصب للتجارة فی مال المولّی علیه و طلب الفضل و الربح له، و لا یمکنه إلاّ هکذا. و منهم من قال: لا یجوز؛ لأنّ فیه تغریراً بالأصل، و الأوّل أصحّ؛ لأنّ الرهن وثیقة و فیه العائدة، فلیس فیه تغریر.
و أمّا القرض؛ فإنّه لا یجوز إلاّ فی موضع الضرورة؛ و هو أن یکون فی البلد نهب أو حرق أو غرق یخاف علی مال الصغیر أن یتلف، فیجوز له أن یقرضه بشرطین:
أحدهما: أن یقرضه ثقة یؤمن أن یجحد.
و الثانی: أن یکون ملیّاً یقدر علی قضائه.
و أمّا أخذ الرهن به ینظر، فإن کان الحظّ فی أخذه أَخَذَه، و إن کان فی ترکه تَرَکَهُ، و أخذه أحوط؛ لأنّ عندنا إذا تلف الرهن لا یسقط به الدین، و علی هذا یجوز بیع ماله نسیئة و أخذ الرهن به إذا کان له فیه الحظّ»(1)
ص:371
و فی المسالک(1) و الروضة(2) و الریاض(3): أنّه یعتبر کون الرهن مساویاً أو أزید، و کونه بید الولیّ أو عدلٍ، و الإشهاد علی الحقّ، فلو أخلّ ببعض هذه ضمن مع الإمکان.
و فی الکفایة: «إنّ الأحوط الإقراض من الثقة الملیّ و الارتهان و الإشهاد مع الإمکان»(4).
و اقتصر فی الشرائع(5) و الإرشاد(6) و اللمعة(7) و رهن التذکرة(8) و حجر القواعد(9) علی أنّه یجوز له مع المصلحة کالخوف أن یقرضه و یرتهن.
و مقتضی کلام هؤلاء أنّه مع إمکان الرهن لا یعتبر کون المقترض ثقة ملیّاً؛ لانضباط الدین بالرهن.
و فی حجر التذکرة: «أنّه لو تمکّن من الارتهان و رضی بالکفیل و لم یرتهن ضمن»(10)
ص:372
و فی الشرائع(1) و القواعد(2) و اللمعة(3) و الروضة(4) و المسالک(5): أنّه لو تعذّر الرهن فی موضع الخوف و الضرورة و الحاجة أقرضه من ثقة غالباً.
و مقتضی کلماتهم أنّه إذا تعذّر الثقة لا یجوز الاقتراض.
و لقد أجاد فی مفتاح الکرامة بالإیراد علیه: «بأنّ الإقراض أولی؛ لأنّه مرجوّ الحصول فی الدنیا أو الآخرة، بخلاف التلف من اللّه سبحانه»(6).
و فی مجمع الفائدة و البرهان: «إن تعذّر الرهن یکتفی بالملاءة و الثقة، و مع التعذّر یسقط، و مع وجودهما یمکن تقدیم الثقة، و یحتمل الملیّ أیضاً»(7).
و الحاصل: أنّ کلّ ذلک بحسب نظر الولیّ و ظنّه و العادة و العرف.
و قد ظهر ممّا ذکرنا فی الرهن و الارتهان حکم الإقراض و الاقتراض للصبی فلا نعیده، و لکن بقی اقتراض الولیّ مال الصبیّ لنفسه، و سنذکره قریباً إن شاء اللّه.
المشهور عندهم أنّه یجوز للولیّ أن یرهن مال الصبیّ أو یرتهن له، و کذلک یجوز الاقراض فی ماله و الاقتراض له مشروطاً بالشرائط التی یلزمونها، فنذکر شطراً من کلماتهم علی الترتیب التالی:
ص:373
أ - الحنفیّة
قال فی الهدایة: «إذا رهن الأب متاع الصغیر فأدرک الابن و مات الأب لیس للابن أن یردّه حتّی یقضی الدین؛ لوقوعه لازماً من جانبه، إذ تصرّف الأب بمنزلة تصرّفه بنفسه بعد البلوغ لقیامه مقامه».
و قال أیضاً: «لو رهن الوصیّ متاعاً للیتیم فی دین استدانه علیه، و قبض المرتهن، ثمّ استعاره الوصیّ لحاجة الیتیم، فضاع فی ید الوصیّ؛ فإنّه خرج من الرهن و هلک من مال الیتیم؛ لأنّ فعل الوصیّ کفعله بنفسه بعد البلوغ؛ لأنّه استعاره لحاجة الیتیم.
و لو استعاره لحاجة نفسه ضمنه للصبیّ؛ لأنّه متعدٍّ؛ إذ لیس له ولایة الاستعمال لحاجة نفسه»(1).
و فصّل فی المبسوط بعد الحکم بجواز الرهن من مال الصغیر(2) بین رهن الأب متاع الصغیر لنفسه، و بین الوصیّ.
فقال: «إذا رهن الأب من نفسه متاع الصغیر فهو جائز، کما یجوز بیعه مال الصغیر بخلاف الوصیّ؛ لأنّ الأب یملک التصرّف مع نفسه و إن لم یکن فیه منفعة ظاهرة بخلاف الوصیّ؛ لأنّ الأب غیر متّهم بإغرار نفسه علی الولد و الوصیّ متّهم بذلک»(3).
و فی الهدایة: «و إن استدان الوصیّ للیتیم فی کسوته و طعامه فرهن به متاعاً للیتیم جاز؛ لأنّ الاستدانة جائزة للحاجة، و الرهن یقع إیفاءً للحقّ فیجوز، و کذلک لو اتّجر للیتیم فارتهن أو رهن؛ لأنّ الأولی له التجارة تثمیراً لمال الیتیم،
ص:374
فلا یجد بدّاً من الارتهان و الرهن؛ لأنّه إیفاء و استیفاء»(1).
و فصّل فی البدائع بین إقراض الولیّ من مال الصبیّ فإنّه لا یجوز، بخلاف القاضی فإنّه یجوز له ذلک، حیث قال: لیس للولیّ أن یقرض مال الصبیّ؛ لأنّ القرض إزالة الملک من غیر عوضٍ للحال. و لکن بخلاف القاضی؛ فإنّه یقرض مال الیتیم... لأنّ توی(2) الدین بالإفلاس أو بالإنکار، و الظاهر أنّ القاضی یختار أملی الناس و أوثقهم، و له ولایة التفحّص عن أحوالهم، فیختار من لا یتحقّق إفلاسه ظاهراً و غالباً.
و کذا القاضی یقضی بعلمه، فلا یتحقّق التوی بالإنکار(3).
و به قال السرخسی(4) و الأستروشنی(5) و الشیخ نظام(6).
و فی الأب روایتان: الأولی: أنّه لا یملک الإقراض؛ لأنّه تبرّع، و لیس للصغیر فیه منفعة ظاهرة.
الثانیة: أنّه یملک ذلک؛ لأنّه غیر متّهم فی حقّ ولده(7).
ب - الحنابلة
قال الحجاوی و البهوتی: للولیّ رهنه - أی مال الصغیر - عند ثقةٍ لحاجة(8).
و فی الإنصاف: «یجوز رهن مالهما للحاجة عند ثقةٍ، و للأب أن یرتهن
ص:375
مالهما - أی الصبیّ و المجنون - من نفسه، و لا یجوز لغیره علی المذهب»(1).
و قالوا أیضاً: إنّ للولیّ قرض مال الصبیّ لمصلحةٍ فیه(2) ؛ بأن یکون الثمن المؤجّل أکثر ممّا یباع به حالاً، و ذلک لحاجة سفر أو خوف علی المال من نهب أو غرق أو غیرهما، فیجوز حینئذٍ و لو بلا رهن و لا کفیل به.
فإن ضاع المال أو تلف بسبب ترک الرهن و الکفیل لم یضمن الولیّ؛ لأنّ الظاهر السلامة(3).
و فی الإنصاف: «قال فی المغنی و الشرح: یقرضه لحاجة سفر أو خوف علیه، أو غیرهما»(4).
ج - الشافعیّة
جاء فی الحاوی الکبیر: «فأمّا المولّی علیه لصغر أو سفه أو جنون، فلا یجوز له التصرّف فی ماله برهن و لا ارتهان، و یتولّی ذلک ولیّه من أبیه، أو وصیّ للورثة، أو أمین حاکمٍ»(5).
و قال الرافعی: «رهن الولیّ مال الصبیّ و المجنون و المحجور علیه بالسفه و ارتهانه لهم مشترط بالمصلحة و الاحتیاط». ثمّ بیّن صور المصلحة فی الرهن و الارتهان(6).
و قریب من ذلک فی روضة الطالبین(7) و المجموع شرح المهذّب(8)
ص:376
و مغنی المحتاج(1).
و جاء فی المهذّب: «و لا یودع ماله و لا یقرضه من غیر حاجة؛ لأنّه یخرجه من یده فلم یجز، فإن خاف من نهب أو حریق أو غرق، أو أراد سفراً و خاف علیه جاز الإیداع و الإقراض، فإن قدر علی الإیداع دون الإقراض أودع، و لا یودع إلاّ ثقة، و إن قدر علی الإقراض دون الإیداع أقرضه، و لا یقرضه إلاّ ثقة ملیّاً؛ لأنّ غیر الثقة یجحد و غیر الملیّ لا یمکن أخذ البدل منه»(2) ، و به قال النووی(3)
و الرافعی(4).
و هکذا یجوز للولیّ أن یستقرض للصبیّ لحاجة إلی النفقة أو الکسوة أو لإصلاح عقاره أو مرمّتها ارتقاباً لغلّتها أو غیرها(5).
د - المالکیّة
قال فی مواهب الجلیل: «و للوصیّ أن یرهن مال الیتیم رهناً فیما یبتاع له من کسوةٍ أو طعامٍ، و لیس للوصیّ أن یأخذ عروض الیتیم بما أسلفه رهناً»(6).
و کذا فی التاج و الإکلیل7 و الحاشیة للدسوقی(7) ، و قال ابن شاس: «یصحّ الرهن ممّن یصحّ منه البیع»(8)
ص:377
المشهور بین الفقهاء أنّه یجوز للولیّ الاقتراض من مال الصبیّ لنفسه، کإقراضه لغیره إذا کان ذلک مصلحة له.
قال الشیخ: «و متی اتّجر الإنسان بمال الیتیم نظراً لهم و شفقةً علیهم فربح کان الربح لهم و إن خسر کان علیهم... و متی اتّجر به لنفسه و کان متمکِّناً فی الحال من ضمان ذلک المال و غرامته، إن حدث به حادث جاز ذلک و کان المال قرضاً علیه، فإن ربح کان له، و إن خسر کان علیه... و متی اتّجر لنفسه بمالهم و لیس بمتمکّن فی الحال من مثله و ضمانه کان ضامناً للمال، فإن رَبِحَ کان ذلک للأیتام، و إن خسِرَ کان علیه دونهم»(1).
و جاء فی الوسیلة: «و إن اتّجر لنفسه کان له الربح و علیه الخسران إذا کان ملیّاً بمثل المال، و إن لم یکن ملیّاً أو تصرّف فیه غیرُ مَنْ له التصرّف کان الربح للیتیم و الخسران علی المتصرّف»(2).
و قد ذکر القولین فی التحریر من دون ترجیح(3). و فی الجامع للشرائع و حجر التذکرة اشتراط الملاءة و المصلحة للطفل(4).
و احتمل ذلک فی المسالک(5) و الکفایة(6) و أنّهما قالا: إنّه کإقراضه لغیره، و لأنّه تصرّف فی مال الیتیم و هو مشروط بالمصلحة، و احتملا جواز إقراضه مع عدم الضرر علی الطفل و إن لم یکن له مصلحة.
ص:378
و فی الجواهر(1): «لا ینبغی التأمّل فی جواز ذلک للولیّ فی الجملة».
و أضاف: «أنّ الأحوط الاقتصار فی تصرّف الأولیاء علی کونه الأحسن، لمقتضی إطلاق الآیة الکریمة»(2).
و قال المحدّث البحرانی: «متی کان ولیّاً ملیّاً فإنّه یجوز له الاقتراض من مال الطفل و الاتّجار لنفسه، و أنّ الربح له و النقیصة علیه»(3).
و تدلّ علی هذا الحکم نصوص:
منها:
ما رواه منصور بن حازم فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل ولّی مال یتیم أ یستقرض منه؟ فقال: «إنّ علیّ بن الحسین علیهما السلام قد کان یستقرض من مال أیتام کانوا فی حجره، فلا بأس بذلک».
و رواه أیضاً فی الکافی و التهذیب بسند صحیح عن أبی الربیع، و دلالتها واضحة(4).
و منها: خبر
منصور الصیقل قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن مال الیتیم یعمل به؟ قال: فقال: «إذا کان عندک مال و ضمنته فلک الربح و أنت ضامن للمال، و إن کان لا مال لک و عملت به فالربح للغلام و أنت ضامن للمال»(5).
و قوله علیه السلام:
«فلک الربح و أنت ضامن للمال» یدلّ علی جواز الاقتراض
ص:379
من مال الیتیم، و لکن اعتبرت الملاءة فی الروایة.
و منها: خبر
أبی العطارد الخیّاط قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: مال الیتیم یکون عندی فأتّجر به؟ فقال: «إذا حرّکته فعلیک زکاته». قال: قلت: فإنّی أُحرّکه ثمانیة أشهر و أدعه أربعة أشهر، قال: «علیک زکاته»(1).
و قوله علیه السلام:
«علیک زکاته» ظاهر فی الاتّجار لنفسه، فیدلّ علی جواز اقتراض الولیّ و الاتّجار بمال الیتیم لنفسه.
قال ابن إدریس - بعد بیان ما قاله الشیخ فی النهایة(2) من جواز اقتراض الولیّ من الصبیّ لنفسه -: «هذا غیر واضح و لا مستقیم، و لا یجوز له أن یستقرض شیئاً من ذلک؛ سواء کان متمکِّناً فی الحال من ضمانه و غرامته، أو لم یکن؛ لأنّه أمین، و الأمین لا یجوز أن یتصرّف لنفسه فی أمانته بغیر خلاف بیننا معشر الإمامیّة، و لا یجوز له أن یتّجر فیه لنفسه علی حال من الأحوال، و إنّما أورد شیخنا ذلک إیراداً لا اعتقاداً، من جهة أخبار الآحاد»(3).
نقول: منع ابن إدریس مردود بالنصوص الواردة فی المقام کما تقدّم، و لذلک قال العلاّمة ردّاً لابن إدریس: «و الوجه: أنّ الاقتراض إن کان مصلحة للیتیم جاز فعله؛ لأنّه یجوز له أن یقرض غیره مع المصلحة، فجاز أن یقترض معها؛ لأنّ مناط الجواز حصول المصلحة، و إذا اقترض خرج عن کونه أمیناً فی ذلک المال.
و الإجماع غیر مناف لذلک»(4)
ص:380
و قال المحدّث البحرانی: «منع ابن إدریس هنا من اقتراض الولیّ مردود بالأخبار»(1).
قال النووی: «و لا یلزم الأب و الجدّ الارتهان من نفسهما للصبیّ و الدین علیهما إن باعا ماله لأنفسهما نسیئةً؛ لأنّهما أمینان فی حقّه - ثمّ قال -: إذا باع الأب مال ولده من نفسه بالنسیئة لم یحتجّ إلی الارتهان»(2).
و قال فی موضع آخر - نقلاً عن الطبری فی تفسیره (3)-: و اختلفوا فی «المعروف» الذی أذِن اللّه جلّ ثناؤه لولاة أموالهم أکلُها به(4) إذا کانوا أهل فقرٍ و حاجةٍ إلیها. فقال بعضهم: هو القرض یستقرضه من ماله ثمّ یردّه... و عن ابن عبّاس قال: هو القرض. و عن عبیدة السلمانی: الذی ینفق من مال الیتیم یکون علیه قرضاً(5).
و فی نهایة المحتاج: «لا یلزم الأب و الجدّ الارتهان من نفسهما و الدین علیهما، کأن باعا ماله لنفسهما نسیئةً؛ لأنّهما أمینان فی حقّه»(6).
و به قال فی الروضة(7) و العزیز شرح الوجیز(8)
ص:381
یستفاد من کلمات بعض الفقهاء - رضوان اللّه تعالی علیهم - أنّه یجوز(2) للولیّ أن یودع مال الصبیّ عند ثقةٍ أمین إذا کانت فیه مصلحة و غبطة.
قال العلاّمة فی التحریر: «و لو أراد الولیّ السفر لم یصحبه(3) ، بل ینبغی إقراضه من الثقة، و لو لم یجد المقترض أودعه، و له إیداعه مع وجود المقترض، و لا ضمان علیه»(4) ، فإنّه قد یکون الإیداع أنفع له من القرض.
و فی التذکرة: «و لو أراد الولیّ السفر لم یسافر به و أقرضه من ملیٍّ مأمون و هو أولی من الإیداع؛ لأنّ الودیعة لا تضمن، و لو لم یوجد المقترض بهذه الصفة أودعه من ثقةٍ أمینٍ، فهو أولی من السفر به؛ لأنّه موضع الحاجة و الضرورة، و لو أودعه من الثقة مع وجود المقترض الملیّ المأمون لم یکن مفرطاً و لا ضمان علیه؛ فإنّه قد یکون الإیداع أنفع له من القرض»(5).
و کذلک یستظهر من بعض کلمات الأصحاب أنّه یجوز للولیّ إعارة(6) مال
ص:382
الصبیّ لو کان فیها الحظّ و المصلحة للیتیم، لأنّه ناظر فی مصلحته و هذا من ذاک.
جاء فی الشرائع: «لا تصحّ إعارة الصبیّ و لا المجنون، و لو أذِن الولیّ جاز للصبیّ مع مراعاة المصلحة»(1).
و فی التحریر: «لو کان الصبیّ ممیّزاً أو أذِن له الولیّ فی الإعارة جاز مع المصلحة»(2).
و کذا فی اللمعة(3) و الإرشاد(4).
و قال الشهید الثانی: «قد تقدّم فی البیع أنّ عقد الصبیّ لا عبرة به و إن أذِنَ له الولیّ. و إنّما جاز هنا لأنّ العاریة لمّا کانت جائزة و لا تختصُّ بلفظ، بل کلّ ما دلّ علی رضا المعیر(5) و هو هنا الولیّ، کان إذنه للصبیّ بمنزلة الإیجاب، فالعبرة حینئذٍ بإذنه لا بعبارة الصبیّ... و المراد بالمُعار هنا ملک الصبیّ کما یدلّ علیه مراعاة المصلحة. و تتحقّق المصلحة بکون ید المستعیر أحفظ من ید الولیّ فی ذلک الوقت، لخوفٍ و نحوه، أو لانتفاع الصبیّ بالمستعیر بما یزید عن المنفعة، أو لکون العین ینفعها الاستعمال و یضرّها ترکه و نحو ذلک»(6)
ص:383
و توضیح ذلک: أنّ إذن الولیّ لا یجعل مسلوب العبارة غیر مسلوبٍ کما هو مفروغ عنه فی غیر المقام، و لکنّه یجعل إذنُ الولیّ فعلَ الصبیّ فعلاً للولیّ، کما جعلَ أمره للصبی بأفعال الحجّ موجباً للصحّة فی الجملة، إلاّ أنّ هذا الحکم مختصٌّ بالعاریة و لا یجری فی سائر العقود، للسیرة المعتضدة بهذه الکلمات من الأصحاب، و إرسالهم إرسال المسلّمات(1).
و یمکن الاستدلال لإثبات هذا الحکم بإطلاق قوله تعالی:
(وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ)2.
لأنّ فی الفرض الإیداع و الإعارة کانا بمصلحة الصبیّ و یصیران موجبین لحفظ ماله، فیدخل فی الاُمور التی أمر اللّه تعالی بعدم جواز قرب مال الیتیم إلاّ بها، و هو المطلوب.
و هکذا تدلّ علی ذلک إطلاق ما دلّ علی عموم ولایته الشامل لما نحن فیه.
و کذا یمکن الاستدلال بعموم ما ورد فی صحیحة
محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام؛ أی قوله: «لأنّ والده هو الذی یلی أمره»(2).
و مثل ذلک خبر عبید بن زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام4.
قال ابن قدامة: «إن أراد الولیّ السفر لم یکن له المسافرة بماله، و قرضه لثقةٍ أمینٍ أولی من إیداعه؛ لأنّ الودیعة لا تضمن إذا تلفت، فإن لم یجد من یستقرضه
ص:384
علی هذه الصفة فله إیداعه؛ لأنّه موضع حاجة»(1).
و فی الفروع: «و له إیداعه مع إمکان قرضه، ذکره فی المغنی، و ظاهره متی جاز قرضه جاز إیداعه، و ظاهر کلام الأکثر یجوز إیداعه؛ لقولهم: یتصرّف بالمصلحة، و قد یراه مصلحة، و لهذا جاز مع إمکان قرضه»(2).
و به قال المرداوی(3) و ابن مفلح(4).
و فی الإقناع: «و إن أراد أن یودع ماله فقرضه أولی، و إن أودعه مع إمکان قرضه جاز، و لا ضمان علیه»(5) ، و کذا فی شرحه(6).
و جاء فی البیان: «فإن خاف علی ماله من نهب أو غرقٍ أو حریقٍ و لم یقدر الولیّ علی المسافرة به، أو أراد الولیّ السفر إلی موضعٍ لا یمکنه نقل المال إلیه، أو یحتاج فی نقله إلی مئونةٍ مجحفة جاز أن یودعه»(7).
و به قال النووی فی المجموع(8) و روضة الطالبین(9) ، و الرافعی فی العزیز(10)
و کذا فی المهذّب(11) للشیرازی.
و قال فی البدائع: «و له أن یعیر ماله استحساناً، و القیاس لا یجوز، وجه
ص:385
القیاس: أنّ الإعارة تملیک المنفعة بغیر عوضٍ فکان ضرراً، و وجه الاستحسان:
أنّ هذا من توابع التجارة و ضروراتها فتملک بملک التجارة، و لهذا ملکها المأذون، و له أن یودع ماله؛ لأنّ الإیداع من ضرورات التجارة»(1).
قد ذکرنا فی البحث عن ولایة الأب و الجدّ و غیرهما علی تزویج الصغار، جواز الاستنابة و التوکیل فیه خاصّة، و بیّنا فی خلال البحث جواز الاستنابة فی شئون الطفل عموماً، و منها الاستنابة و التوکیل فی التصرّف فی أموالهم فلا نعیده.
ص:386
من التصرّفات التی تجوز للولیّ إجارة الصبیّ نفسه أو ماله؛ سواء کان أباً أو جدّاً أو وصیّاً أو حاکماً أو أمینه.
قال الشیخ رحمه الله فی الخلاف: «إذا آجر الأب أو الوصیّ الصبیّ أو شیئاً من ماله مدّة صحّت الإجارة بلا خلافٍ، فإن بلغ الصبیّ قبل انقضاء المدّة کان له ما بقی، و لم یکن للصبیّ فسخه»(1).
و فی المبسوط: «إذا آجر الأب أو الوصیّ الصبیّ أو ماله صحّ ذلک، کما یصحّ بیع ماله، فإذا بلغ و قد بقی من مدّة الإجارة بعضها کان له فسخها فیما بقی. و قیل: إنّه لیس له ذلک، و هو الأقوی»(2). و کذا فی السرائر(3).
و لکن قال العلاّمة فی جملة من کتبه، کالمختلف(4) و التحریر(5) و التذکرة(6)
ص:387
و القواعد(1): إنّ له الفسخ، و تبعه المحقّق الثانی فی شرحه علیها(2).
و کذا المحقّق الأردبیلی علی وجه، حیث قال: «و لکن یحتمل عدم البطلان و کونه موقوفاً علی إجازته بعد البلوغ و الرشد بناءً علی جواز الفضولی»(3).
و اختاره الشهید الثانی فی المسالک(4) و المحقّق العاملی فی مفتاح الکرامة(5)
و المحقّق الیزدی فی العروة، و قال به أیضاً عدّة من فقهاء العصر فی تعلیقاتهم علیها(6).
و قال فی الشرائع: «و لو آجر الوصیّ صبیّاً مدّةً یعلم بلوغه فیها، بطلت فی المتیقّن و صحّت فی المحتمل، و لو اتّفق البلوغ فیه هل للصبیّ الفسخ بعد بلوغه؟ قیل: نعم، و فیه تردّد»(7).
و قال الشهید فی القواعد: «لو آجر الولیّ الطفل مدّة، فبلغ و رشد فی الأثناء، أو آجر ماله یحتمل البقاء؛ لأنّ تصرّفه کان للمصلحة فیلزم، و حینئذٍ هل له خیار الفسخ؟ نظر، و یحتمل البطلان؛ لتبیّن خروج هذه المدّة عن الولایة، و هو الأقرب»(8).
و مثل هذا فی الجواهر، حیث قال - بعد نقل قول الشیخ بلزوم الإجارة
ص:388
و صحّتها لو اتّفق بلوغ الطفل فی أثنائها -: «و فیه ما عرفت من أنّه بالنسبة إلی الحال المفروض لیس من أهلها و لا فی محلّها، و الجهل لا مدخلیّة له فی تغیّر حکم الموضوع واقعاً. نعم، لو فرض(1) إجارة الولیّ المدّة الزائدة علی سنّ البلوغ فی مصلحة الطفل قبل بلوغه کان المتّجه لزومها، و کذا الکلام فی ماله، و لیس مفروض المسألة هنا کذلک»(2).
و فی تحریر الوسیلة: «لو آجر الولیّ الصبیّ المولّی علیه، أو ملّکه مدّةً مع مراعاة المصلحة و الغبطة، فبلغ الرشد قبل انقضائها، فله نقض الإجارة و فسخها بالنسبة إلی ما بقی من المدّة، إلاّ أن تقتضی المصلحة اللازمة المراعاة فیما قبل الرشد، الإجارة مدّةً زائدةً علی زمان تحقّقه، بحیث تکون بأقلّ منها خلاف مصلحته، فحینئذٍ لیس له فسخها بعد البلوغ و الرشد»(3).
و به قال الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی دام ظلّه(4).
و الحاصل: أنّ الفقهاء رضوان اللّه علیهم اتّفقوا فی أصل المسألة - أی جواز إجارة الولیّ الصبیّ أو ماله - و لم نجد فیها مخالفاً و إن اختلفوا فی حکم بعض شقوقها التی سنذکرها خلال البحث عنها إن شاء اللّه.
و للتحقیق فی بیان صور المسألة عقدنا هذا الفصل، و نطرح فیه مبحثین:
المبحث الأوّل: فی إجارة الولیّ نفس الصبیّ و تملیک منافع بدنه.
ص:389
المبحث الثانی: فی إجارة مال الصبیّ.
و نذکر فی آخر هذا الفصل مبحثاً ثالثاً یرتبط بکلّ المباحث التی ذکرناها سابقاً فی الفصول الثلاثة الأخیرة، و کذا بعدها، و نحقّق فیه عن حکم جواز أخذ الاُجرة للمتولّی من مال الطفل.
تُتصوّر فی المسألة ثلاث صور:
الصورة الاُولی: أنّه لو آجره مدّة یعلم بعدم بلوغه و رشده، فلا خلاف فی صحّة الإجارة واقعاً و ظاهراً؛ لأنّه لا شکّ بأنّ للحرّ سلطنة علی تملیک منافعه، و الولیّ قائم مقام الصبیّ فی هذه السلطنة، فله السلطنة علی تملیک منافع الصغیر و إجارتها.
الصورة الثانیة: أنّه لو آجره مدّة یعلم ببلوغه و رشده فیها؛ فإنّه تصحّ الإجارة إلی وقت البلوغ و الرشد، ثمّ یتخیّر الصبیّ بین الفسخ و الإمضاء، مثلاً لو کان عمر الصبیّ عشراً و آجره عشراً؛ فإنّ الإجارة لا تکون لازمة بعد البلوغ، بل تتوقّف علی إجازة الصبیّ بعد بلوغه و رشده؛ لأنّها وقعت علی ما لیس له ولایة علیه، فتصرّف الولیّ حینئذٍ فضولی إن لم یعتبر فی صحّته وجود المجیز حال العقد، و إلاّ کان العقد باطلاً.
و یمکن أن یستدلّ لهذا الحکم بوجوه:
الأوّل: الإجماع الذی ادّعاه المحقّق الرشتی قدس سره(1).
الثانی: ما ذکره السیّد الخوئی رحمه الله من أنّه لا دلیل للولایة علی مثل هذا التصرّف،
ص:390
و مجرّد عدم الدلیل علی الولایة کافٍ فی عدم النفوذ و الافتقار إلی الإجازة(1).
و قال المحقّق الرشتی: «إنّ عموم الولایة لمثل هذا المال غیر ثابت»(2).
و فی کتاب الإجارة للمحقّق الفقیه الآشتیانی رحمه الله: «و لیس فی المقام دلیل علی ثبوت الولایة بالنسبة إلی جمیع منافع الصغیر، حتّی الموجودة فی زمان کبره»(3).
الثالث: ما ذکره المحقّق الاصفهانی قدس سره من أنّ «المنافع المصادفة لزمان کبره فهی منافع الکبیر، و المفروض عدم السلطنة للولی إلاّ علی الصغیر و منافعه لا علی الکبیر و منافعه، و هذا هو الوجه فی المنع. لا أنّ المنافع الآتیة لیست أموالاً فعلیّة للصغیر.
فإنّ نظر المانع إن کان إلی عدم کونها مملوکة للصغیر، فالمنافع التی تصادف زمان صغره أیضاً غیر مملوکة له. و إن کان - نظر المانع - إلی عدم مالیّتها إلاّ فی ظرف وجودها؛ فإنّ الملکیّة تتقدّم علی ذات المملوک، و المالیّة منتزعةٌ من ذات المنفعة، فلا تتقدّم علیه.
ففیه: أنّ المنافع المصادفة لزمان صغره أیضاً کذلک، مع أنّه یصحّ تملیکها.
فالوجه للمنع ما ذکرناه من عدم السلطنة علی تملیک منافع الکبیر، و لا یعقل أن تکون المنافع الآتیة منافع الصغیر.
إلاّ أن یقال: إنّ الصغَرَ لو لم یکن مانعاً شرعاً لکان للصغیر فعلاً تملیک جمیع منافعه المصادفة لزمان صغره و کبره، و الشارع لمکان مانعیّة الصغر فی نظره جعل هذه السلطنة لولیّه. و حینئذٍ فیجاب عنه بما أجبنا به فی إجارة أملاکه من عدم
ص:391
المقتضی للولایة المطلقة»(1).
نقول: مقصوده قدس سره أنّه لم یکن لهذه الولایة مقتضٍ؛ لأنّ مناسبة الحکم و الموضوع تقتضی أن یجعل الشارع الحکیم للصبیّ ولیّاً، لئلاّ یفوت علیه ما یتعلّق بنفسه و ماله من المصالح فی صغره، و المصلحة الراجعة إلی أملاکه فی زمان کبره لا تفوت بترک إجارة الولیّ، بل قابلة لأن یستوفیها الصغیر بعد کبره، فلا مقتضی للولایة علی مثل هذا التصرّف.
و قال المحقّق الآشتیانی: «إنّ منافع الصغیر قبل الإجارة لیست من الأموال، و إنّما تصیر بوجودها الاعتباری مالاً حین الإجارة لتصحیح تعلّق الملکیّة بها، و لیس فی المقام دلیل علی ثبوت الولایة بالنسبة إلی جمیع منافع الصغیر، حتّی الموجودة فی زمان کبره و لو بوجودها الاعتباری حال صغره. هذا، مضافاً إلی خلوّها بالنسبة إلی الموجودة فی زمان کبره عمّا هو الحکمة لتشریعها من قصور الصبیّ؛ إذ لیس له قصور بالنسبة إلی أمواله الموجودة فی زمان کبره»(2).
و قال الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی: «منافع البدن التی یکون مقتضی إیجاره تملیکها فهی تغایر الأموال، من جهة عدم کونها مملوکة علی حدّ الأموال، غایة الأمر ثبوت السلطنة لنفس الحرّ علی إیجاره، و الولیّ لا یکون إلاّ قائماً مقامه عند وجود نقص فیه کالصغر و نحوه، و علیه: فدائرة الولایة محدودة بما یکون المولّی علیه ناقصاً بالإضافة إلیه.
و بعبارةٍ اخری: الولیّ لیس له الولایة إلاّ بالنسبة إلی منافع الصغیر، و المنافع بعد البلوغ لا تکون معنونة بهذه العنوان؛ لأنّها لیست إلاّ منافع الکبیر، فالفرق بین الأموال و منافع البدن إنّما هو فی کون الأموال مملوکة للصغیر فعلاً، و مقتضی الولایة
ص:392
أو الوصایة جواز التصرّف فیها مطلقاً إذا کان موافقاً للمصلحة. و أمّا المنافع فلیست منافع الصغیر إلاّ المقدار المقارن لزمان الصغر، و ما عداها فهو خارج عن دائرة الولایة»(1).
الصورة الثالثة: أنّه لو آجره مدّة لا یعلم بلوغه و رشده فیها(2) ، فتصحّ الإجارة بلا خلاف کما فی الخلاف(3) ؛ بمعنی الحکم بصحّته ظاهراً لتحقّق الولایة المقتضیة لصحّة ذلک(4).
قال المحقّق الرشتی: «لأصالة عدم البلوغ»(5) و قال الفقیه الآشتیانی:
«لأصالة عدم بلوغه و رشده، و أصالة بقاء ولایته المقتضیة لصحّة ذلک»(6).
و قال بعض الأعلام: «و الوجه فیه إنّما هو استصحاب عدم البلوغ الجاری فی جمیع أجزاء ذلک الزمان» و أضاف بأنّه «ربما یستشکل فی ذلک تارةً: من أجل أنّ احتمال البلوغ فی بعض مدّة الإجارة مع عدم ثبوت الولایة له بالإضافة إلی ما بعد البلوغ موجب لتحقّق الغرر و ثبوت الجهالة؛ لأنّ مدّة الإجارة حینئذٍ غیر معلومةٍ، و لکن هذا الإشکال إنّما یبتنی علی بطلان الإجارة فی الزمان المصادف للبلوغ واقعاً؛ ضرورة أنّه علی فرض الصّحة فی ذلک الزمان أیضاً لا یتحقّق غرر(7)
ص:393
و لا تثبت جهالة أصلاً. و اخری: بأنّ الاُصول العملیّة التی منها الاستصحاب و إن قلنا بالإجزاء فیها فی الأحکام التکلیفیّة، و لکنّها لا تصلح لإثبات الأحکام الوضعیّة مع انکشاف الخلاف و عدم المصادفة للواقع، فلا مجال للاتّکاء علی استصحاب عدم البلوغ، و الحکم باللزوم و عدم الوقوف علی الإجازة بالإضافة إلی ما بعد البلوغ أیضاً...
و الظاهر عدم ورود هذا الإشکال أیضاً؛ لأنّ ملاک الإجزاء فی الأحکام التکلیفیّة موجود فی الأحکام الوضعیة أیضاً؛ فإنّ مناط الإجزاء هناک هو التصرّف - بمقتضی دلیل اعتبار الأصل العملی - فی الأدلّة الأوّلیة الدالّة علی الأجزاء و الشرائط، و تعمیم دائرة الشرط و الجزء بحیث لا یکون لهما اختصاص بالواقعین منهما، و هذا المناط موجود هنا، فإنّ مفاد دلیل اعتبار الاستصحاب یرجع إلی التصرّف فی دلیل ثبوت الولایة و تعمیم دائرتها لصورة الشکّ (1) و إن کان مصادفاً للبلوغ واقعاً»(2).
لو اتّفق بلوغ الصبیّ و رشده فی مدّة الإجارة فهل له الفسخ؟ بمعنی عدم إجازته عقد الإجارة بالنسبة إلی ما بعد البلوغ لکونه حینئذٍ فضولیاً.
فیه قولان بل ثلاثة أقوال:
الأوّل: أنّه یجوز الفسخ، و به قال جماعة، منهم: الشیخ فی المبسوط فی أوّل
ص:394
کلامه(1) ، و العلاّمة فی المختلف(2) و التذکرة(3) و التحریر(4) و القواعد و الإرشاد(5) ، و الشهید فی القواعد و الفوائد(6). و کذا فی المسالک(7) و مجمع الفائدة و البرهان(8)
و جامع المقاصد(9) و الجواهر(10) و تحریر الوسیلة(11). و کذا فی العروة و التعلیقات علیها إلاّ السیّدان الفقیهان الاصفهانی و الگلپایگانی(12). و تردّد فی الشرائع(13).
و فی تفصیل الشریعة: «و الظاهر أنّ هذا الفرع انّما یتفرّع علی تقدیر صحّة الإجارة فی جمیع المدّة المحتملة، حتی المصادفة منها للبلوغ واقعاً. و علیه: فیکون المراد بالفسخ هو الفسخ الاصطلاحی الذی موضوعه العقد الصحیح، لا الفسخ بمعنی ردّ العقد المساوق للبطلان فی المقام»(14).
و بالجملة: علّلوا هذا الحکم بأنّ العلم و الجهل لا مدخل لهما فی ثبوت الولایة و عدمهما، و أنّ الولایة إنّما تکون قبل الکمال، فیکون نفوذ تصرّف الولیّ مقصوراً علی ذلک الزمان، و لا ولایة له فیما بعد ذلک، و أنّه لیس الصبیّ حینئذٍ قاصراً بالنسبة
ص:395
إلی السلطنة علی نفسه، و إلی التصرّف فی ماله و محجوراً عنه کی یحتاج إلی الولیّ، فیکون العقد بالنسبة إلیه فضولیّاً، و للصبیّ إجازته و عدمها.
قال السیّد الفقیه الخوئی: «و أمّا بالنسبة إلی الصبیّ نفسه فلم یدلّ أیّ دلیل علی ولایة الولیّ حتّی بالإضافة إلی ما بعد البلوغ. نعم، فی خصوص النکاح قام الدلیل علی الولایة علی تزویج الصبیّ أو الصبیّة و لو کان الزواج دائماً. و أمّا فی غیره فلم یثبت له هذه الولایة بحیث یتمکّن من إیجاره للخدمة عشرین سنة مثلاً»(1).
الثانی: أنّه إذا بلغ الصبیّ قبل انقضاء مدّة الإجارة لم یکن له فسخها. و به قال الشیخ فی الخلاف و قوّاه فی المبسوط، و تبعه ابن إدریس(2) ، و اختاره السیّد أبو الحسن الاصفهانی فی وسیلة النجاة(3). و قال قدس سره فی تعلیقته علی العروة: «هذا القول لا یخلو من قوّة، خصوصاً فی إجارة أملاکه؛ لأنّ المولّی علیه فی زمان عدم بلوغه مالک لجمیع المنافع حتّی ما کانت بعد بلوغه، فقد وقع تصرّف الولیّ فیما هو ملک للمولّی علیه فعلاً، فإذا کان مصلحة له کما هو المفروض نفذ و لزم، و لیس له ردّه بعد بلوغه»(4) و وافقه السیّد الفقیه الگلپایگانی5.
و قال السیّد الحکیم: «مقتضی ولایته علی الطفل فی جمیع ماله الولایة علیه من ماله و نفسه - صحّة ما ذکره الشیخ و أتباعه - إذ لا ریب فی أنّ للإنسان السلطنة علی منافعه المستقبلة، فتکون لولیّه السلطنة علیها... فالأقوی حینئذٍ عدم جواز
ص:396
فسخه، و نفوذ تصرّف الولیّ».
و لکنّه قدس سره استشکل فی آخر کلامه من جهة ثبوت إطلاق الدلیل(1).
و یمکن أن یستدلّ لإثبات هذا الحکم بوجوهٍ:
الأوّل: ما ذکره الشیخ قدس سره من أنّ الإجارة وقعت من أهلها فی محلّها، و من ادّعی أنّ له الفسخ بعد بلوغه فعلیه الدلالة(2).
الثانی: أنّ الإجارة عقد لازم بحقّ الولایة، فلم تبطل بالبلوغ.
الثالث: أنّه کان ولیّاً حین تصرّف للمصلحة، فیلزم کما لو زوّجه ثمّ بلغ.
الرابع: استصحاب الصحّة قبل البلوغ و الرشد(3) ، و ما قاله الفقیه الرشتی فی ردّها: أنّ الکلّ کما تری لا ینبغی الالتفات إلیه(4) ، جیّدٌ.
الخامس: أنّ المستفاد من أدلّة الولایة أنّها قبل البلوغ مطلقة غیر مقیّدةٍ بشیءٍ غیر المصلحة، فله قبل البلوغ ما للمولّی علیه لو کان بالغاً مع مراعاة المصلحة، فیکون البلوغ غایةً للولایة لا قیداً لما فیه الولایة. أشار إلیه السیّد الفقیه الگلپایگانی(5).
و فیه: أنّه لم یثبت إطلاق لأدلّة الولایة علی نفس المولّی علیه بالنسبة إلی بعد البلوغ و لا أقل من الشکّ فی ذلک، و هو کافٍ لعدم صحة الإجارة فی ذلک الزمان
ص:397
من رأسها، فلا یبقی محلّ للفسخ حتّی یقال بأنّه یجوز أم لا، و بهذا یردّ أیضاً الوجوه الأربعة المتقدّمة.
القول الثالث: أنّه تبطل الإجارة من رأس، لا أنّ الزیادة تبطل فقط، و لعلّ الوجه فیه وجود الجهالة و الغرر الناشئ من احتمال بلوغه فی کلّ جزء من الأزمنة، فلا یعلم أیّ قدرٍ من الزمان واجد لشرط الصحّة، کما عن القواعد فیما لو استأجر عبداً یعلم موته قبل انقضاء الإجارة، فحکم ببطلان الإجارة من أصلها للجهالة(1).
و قال فی الإرشاد: «و تبطل - أی الإجارة - بالبلوغ»(2) و مراده قدس سره أنّه یصحّ للولیّ إجارة الصبیّ بحیث لا یکون زمان البلوغ داخلاً فی المدّة، و إلاّ فتبطل الإجارة للجهالة.
و لکن یحتمل أن یکون مراده قدس سره من البطلان کونها موقوفةً علی إجازة الصبیّ بعد البلوغ و الرشد، لا البطلان من رأس(3).
و تردّد فیه فی الشرائع، حیث قال: «و لو آجر الوصیّ صبیّاً مدّة یعلم بلوغه فیها بطلت فی المتیقّن، و صحّت فی المحتمل و لو اتّفق البلوغ فیه، و هل للصبیّ الفسخ بعد بلوغه؟ قیل: نعم، و فیه تردّدٌ»(4).
لأنّ فیه وجهان: أمّا وجه ثبوت الفسخ له أنّ زمان الولایة إنّما یکون قبل الکمال، فیکون نفوذ تصرّف الولیّ مقصوراً علی ذلک الزمان دون ما سواه، فلا ولایة له فی هذا الحال، و یکون التصرّف فیه فضولیّاً.
ص:398
أمّا وجه عدم کون الفسخ له، أنّ الولیّ کان ولیّاً حین تصرّف للمصلحة فلزم، کما لو زوّجه ثمّ بلغ، و لأنّ الإجارة عقد لازم بحقّ الولایة، فلم تبطل بالبلوغ.
و علی کلّ حال، ففی هذه المسألة لو مات أو انتقلت الولایة إلی غیره لم تبطل الإجارة به؛ لأنّ تصرّف الولیّ بمنزلة تصرّف المالک بقیامه مقامه، و قد حقّق فی محلّه أنّ المالک إذا آجر ثمّ مات فالإجارة بحالها، و کذا لو آجره الولیّ مدّة ثمّ انتقلت الولایة بموت، أو طروّ مانع؛ فإنّها لا تبطل؛ لأنّ الولیّ نائب عن المولّی علیه، ففعله بمنزلة فعله، فلا یفسد بطروّ مانع کما لو فعله بنفسه(1)
ص:399
فی هذه المسألة أیضاً ثلاث صور: التی تقدّم ذکرها فی بیان إجارة نفس الصبیّ.
أمّا الصورة الاُولی: فلا خلاف فی صحّة الإجارة واقعاً و ظاهراً.
و أمّا الصورة الثانیة: و هی أنّه لو آجر أمواله مدّة یعلم ببلوغه و رشده فیها؛ فإنّه تصحّ الإجارة إلی وقت البلوغ و الرشد. و أمّا بالإضافة إلی ما بعد زمان البلوغ ففیه وجهان، بل قولان:
الأوّل: أنّه یبطل فی الزائد بعد البلوغ؛ بمعنی أنّه لا یکون لازماً بل یتوقّف علی إجازة الصبیّ و عدمها؛ لعدم کونه ولیّاً فیها، فتصرّفه حینئذٍ فضولی.
قال الشیخ فی المبسوط: «و متی آجر الوصیّ صبیّاً أو شیئاً من ماله مدّةً یتیقّن أنّه یبلغ قبل مضیّها، مثل أن یکون للصبیّ أربع عشرة سنةً فآجره ثلاث سنین؛ فإنّه یبلغ باستکمال خمس عشرة سنة؛ فإنّ السنة الواحدة یکون العقد صحیحاً، و ما زاد علیه یکون باطلاً»(1).
و کذا فی التحریر(2) و التذکرة(3). و به قال الشهید الأوّل(4) و المحقّق الثانی(5)
و الأردبیلی(6). و هکذا فی العروة مع تعلیقات عدّة من الفقهاء(7)
ص:400
و أمّا أدلّة بطلان هذه الإجارة، فقد تقدّمت فی المقام الأوّل من الإجماع، و عدم عموم الأدلّة، و عدم المقتضی لجعل هذه الولایة.
و العمدة هنا هی أنّ المنافع المصادفة لزمان بلوغه ممّا یملکه الکبیر، و لا ولایة للولیّ إلاّ علی ما یملکه الصغیر.
و لکنّ المحقّق الاصفهانی قدس سره قال فی دفع هذا الاستدلال: «إنّ المنافع المستقبلة للدار و نحوها مملوکة لمالک العین فعلاً، و إنّما المتأخّر ذات المملوک، لا أنّ الملکیّة لتدرّجیّة المنافع لا بدّ من أن تکون مقارنة لها، لئلاّ یلزم ملک المعدوم کما توهّم.
و علیه: فتصرّف الولیّ إنّما هو فیما یملکه الصغیر، لا فیما یملکه فی زمان کبره، و المفروض أنّ الولیّ له ولایة التصرّف فی کلّ ما یملکه الصغیر فعلاً، فمقتضی القاعدة نفوذ تصرّفه مطلقاً و إن کان بتملیک المنافع المصادفة بذاتها لزمان البلوغ(1).» إلاّ أنّه قدس سره رجع عن هذا الدلیل لقوله: «فلا مقتضی للولایة علی مثل هذا التصرّف»2.
نقول: أمّا الإجماع، فلا اعتبار به؛ لکون المسألة ذات دلیلٍ. و أمّا سائر الأدلّة، فلا تنهض فی قبال الآیة الکریمة: (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ)3 ؛ لأنّه لو فرض أنّ فی إجارة الولیّ المدّة الزائدة علی سنّ البلوغ مصلحة للطفل قبل بلوغه، مثل أن یکون إدخال زمان البلوغ من مقدّمات حفظ ماله، فقد صرّح غیر واحدٍ بصحّة الإجارة و نفوذها علی الصبیّ بعد البلوغ(2) بمقتضی إطلاق الآیة الکریمة، فلا وجه لما استدلّ به القائلون بالبطلان.
الثانی: هو صحّة الإجارة و نفوذها، و أنّه لیس للصبیّ الفسخ عند ما یبلغ، و هو
ص:401
مقتضی إطلاق کلام الشیخ فی الخلاف، حیث قال: «إذا آجر الأب أو الوصیّ الصبیّ أو شیئاً من ماله مدّةً، صحّت الإجارة بلا خلاف، فإن بلغ الصبی قبل انقضاء المدّة کان له ما بقی، و لم یکن للصبی فسخه» و استدلّ قدس سره ب «أنّ العقد علی عین الصبیّ أو علی ماله وقع صحیحاً بلا خلاف، فمن ادّعی أنّ له الفسخ بعد بلوغه فعلیه الدلالة»(1). و وافقه فی ذلک فی السرائر(2). و به قال المحقّق النائینی(3)
و عدّة من فقهاء العصر(4) و الدلیل علی ذلک إطلاق أدلّة الولایة.
قال السیّد الفقیه الخوئی: «أمّا بالنسبة إلی الأموال، فلا ینبغی الإشکال فی النفوذ، و أنّه لیس للصبی الفسخ عند ما بلغ، و ذلک للإطلاق فی أدلّة الولایة؛ فإنّها و إن کانت مقیّدةً بحال الصغر، فلا ولایة للولیّ بعد ما بلغ الصبیّ، إلاّ أنّ متعلّق هذه الولایة مطلقٌ یشمل حال ما بعد البلوغ، کما قبله بمناطٍ واحدٍ؛ و هو رعایة الغبطة و المصلحة(5) ، و الولیّ إنّما جعل ولیّاً لذلک، فکما أنّ له البیع و إخراج المال عیناً و منفعةً عن ملکه إلی الأبد إذا اقتضته المصلحة، فکذلک له أن یبقی العین و یُخرج المنفعة خاصّةً لمدّة قصیرة أو طویلة حسبما یجده من المصلحة و إن عمّت ما
ص:402
بعد البلوغ»(1).
و أمّا الصورة الثالثة: و هی أنّه إذا آجر الولیّ مال الصبیّ مدّةً لا یتیقّن أنّه یبلغ قبل مضیّها، مثل أن یؤجره سنةً أو سنتین و له عشر سنین؛ فإنّه یجوز أن یبلغ بالاحتلام قبل مضیّ الإجارة، فتصحّ الإجارة بلا خلاف کما فی الخلاف(2) ؛ بمعنی الحکم بصحّته ظاهراً لتحقّق الولایة المقتضیة لصحّة ذلک(3).
و المستند لإثبات حکم هذه الصورة ما قلناه فی الصورة الثالثة من إجارة نفس الصبیّ، و لا تفاوت فی المقامین.
و لو اتّفق البلوغ و الرشد فی هذا الزمان المحتمل، فهل للصبیّ الفسخ؛ بمعنی عدم إجازة العقد الفضولی المفروض صحّته التی هی القابلة لترتیب الأثر؟ فیه قولان:
قال بعضهم بالبطلان؛ بمعنی أنّ الصبیّ یتخیّر فیها بعد البلوغ بین الإجازة و عدمها، کما اختاره الشیخ فی المبسوط (4) ، و العلاّمة فی أکثر کتبه(5) ، و الشهید فی قواعده(6) ، و المحقّق الثانی(7) و غیرهم(8).
و بعض آخر بأنّه لا یکون له الفسخ بعد بلوغه و رشده.
ص:403
قال به الشیخ فی الخلاف(1) و تبعه ابن إدریس(2) و المحقّق النائینی(3). و هکذا بعض فقهاء العصر(4).
و الدلیل علی إثبات القولین فی هذه المسألة أیضاً ما قلناه فی تقریر الصورة الثالثة من إجارة نفس الصبیّ، فراجع.
إنّ القائلین بعدم صحّة إجارة الولیّ مال الصبیّ أو نفسه مدّةً یعلم أو یحتمل البلوغ فیها، استثنوا صورة واحدة عن ذلک؛ و هی ما إذا کان ذلک هو مقتضی المصلحة اللازمة المراعاة، بحیث کانت إجارته مقتصرةً علی عهد الصغر خالیةً من المصلحة، بل متضمّنةً للمفسدة. و أمّا مع ضمّ شیءٍ من زمان البلوغ ففیه المصلحة الملزمة، فحینئذٍ تکون الإجارة نافذةً و لازمة لیس له فسخها بعد البلوغ(5).
و لقد أجاد السیّد الخوئی رحمه الله فی الردّ علیهم، حیث یقول: و لکنّه غیر واضح؛ نظراً إلی أنّ مجرّد وجود المصلحة - و لو کانت بالغة حدّ اللزوم - غیر کافیة فی ثبوت الولایة ما لم یقم علیها دلیل من الخارج، و المفروض قصور الدلیل و عدم شموله لما بعد انقضاء عهد الصبا.
ص:404
و بتعبیر آخر: أنّ المصلحة بمجرّدها لا تجوّز التصرّف فی سلطان الغیر ما لم تثبت الولایة علیه بدلیل، و المفروض انتفاؤه. نعم، لو بلغت المصلحة الملزمة حدّ الوجوب؛ مثل ما لو توقّف حفظ حیاة الصبیّ علی إجارته مدّة تزید علی زمان بلوغه، بحیث لولاه لکان معرضاً للهلاک، اندرج ذلک فی الاُمور الحسبیّة و رجعت الولایة حینئذٍ إلی الحاکم الشرعی، لا إلی الولیّ أو الوصیّ من غیر فرقٍ بین الصغیر و الکبیر(1).
ذهب فقهاء أهل السنّة أیضاً إلی أنّه یجوز للولیّ إجارة الطفل أو ماله - أباً کان أو قیّماً إذا رأی المصلحة فیها، فنذکر شطراً من کلماتهم:
أ: الشافعیّة
جاء فی الوجیز للغزالی: «لو آجر الولیّ الصبیّ أو دابّته مدّةً تجاوز البلوغ لم یجزئ، فإن قصرت فبلغ بالاحتلام علی قربٍ فالأقیس أنّه لا ینفسخ، إذ بنی العقد له علی المصلحة»(2).
و قال العمرانی فی البیان: «و إن أجّر رجل صبیّاً له علیه ولایة، أو أجّر ماله مدّةً، ثمّ بلغ الصبیّ قبل انقضاء المدّة، فهل تنفسخ الإجارة؟ اختلف أصحابنا فیه:
فمنهم من قال: لا تنفسخ، و هو اختیار الشیخ أبی إسحاق(3) ؛ لأنّه عقده فی حال ولایته علیه، فصار کما لو زوّجه ثمّ بلغ.
و منهم من قال: تنفسخ؛ لأنّه بان بالبلوغ أنّ تصرّف الولیّ علیه إلی هذا الوقت. و به قال الخطیب الشربینی(4) و النووی(5)
ص:405
و منهم من قال: ینظر فیما عقد علیه الولیّ من المدّة. فإن تحقّق أنّ الصبیّ یبلغ قبل انقضائها، مثل: أن یکون له أربع عشر سنة، فأجره سنتین؛ فإنّه لا یصحّ فی السنة الأخیرة؛ لأنّه یتحقّق أنّه یبلغ بخمس عشرة سنة، و هل یصحّ فی الاُولی؟ علی قولین فی تفریق الصفقة.
و إن کانت مدّةً لا یتحقّق بلوغه فیها، مثل: أن یؤجّره و له أربع عشرة سنة، فبلغ فیها بالاحتلام، لم تنفسخ الإجارة، و کانت لازمةً له»(1).
و کذا فی حلیة العلماء(2) و التهذیب(3).
ب: الحنفیّة
قال الکاسانی: «لو آجر نفسه أو ماله ثمّ بلغ الصبیّ فی المدّة، فله الخیار فی إجارة النفس إن شاء مضی علیها و إن شاء أبطلها، و لا خیار له فی إجارة المال.
و وجه الفرق: أنّ إجارة مال الصغیر تصرّف فی ماله علی وجه النظر، فیقوم الأب فیه مقامه، فلا یثبت له خیار الإبطال بالبلوغ. و أمّا إجارة نفسه، فتصرّف علی نفسه بالإضرار و کان ینبغی أن لا یملکه الأب، إلاّ أنّه ملکها من حیث إنّها نوع ریاضة و تهذیب للصغیر و تأدیب له، و الأب یلی تأدیب الصغیر، فولیها علی أنّها تأدیب، فإذا بلغ فقد انقطعت ولایة التأدیب، و هو الفرق»(4).
و به قال فی مختصر اختلاف العلماء(5)
ص:406
ج: الحنابلة
جاء فی المقنع: «فإذا أجر الولیّ الیتیمَ أو السیّد العبدَ ثمّ بلغ الصبیّ و عتق العبد لم تنفسخ الإجارة، و یحتمل أن تنفسخ»(1).
و قال المرداوی فی شرحه علیه: «هذا المذهب، و علیه الأصحاب و قطع به کثیر منهم»(2).
و کذا فی المغنی و الشرح الکبیر، و بیّن وجه الاحتمالین «بأنّه عقد لازم عَقَده بحقّ الولایة، فلم یبطل بالبلوغ کما لو باع داره أو زوّجه، و یحتمل أن تبطل الإجارة فیما بعد زوال الولایة علی ما ذکرنا فی إجارة الوقف، و یحتمل أن یفرّق بین ما إذا آجره مدّةً یتحقّق فیها بلوغه فی أثنائها، مثل أن آجره عامین و هو ابن أربع عشرة، فتبطل فی السادس عشر؛ لأنّنا نتیقّن أنّه آجره فیها بعد بلوغه. و هل تصحّ فی الخامس عشر؟ علی وجهین، بناءً علی تفریق الصفقة.
و بین ما إذا لم یتحقّق بلوغه فی أثنائها، کالذی آجره فی الخامس عشر وحده فبلغ فی أثنائه، فیکون فیه ما قد ذکرناه فی صدر الفصل»(3). و کذا فی المبدع(4)
و منتهی الإرادات(5) و التوضیح(6).
و فی الإنصاف: «أنّ محلّ الخلاف فیما إذا لم یعلم بلوغه عند فراغها. فأمّا إن آجره مدّةً یعلم بلوغه فیها، فإنّها تنفسخ علی الصحیح من المذهب»(7)
ص:407
و فی المبدع: «إذا مات الولیّ أو عزل و انتقلت عنه الولایة إلی غیره، لم یبطل عقده؛ لأنّه تصرّف، و هو من أهل التصرّف فیما له الولایة علیه، فلم یبطل تصرّفه»(1). و کذا فی المغنی و الشرح الکبیر(2).
د: المالکیّة
جاء فی مختصر خلیل: «و بِرشد صغیر عقد علیه أو علی سِلعِهِ ولی، إلاّ لظنّ عدم بلوغه و بقی کالشهر»(3) ، أی کذلک تنفسخ الإجارة برشد الصبیّ إذا آجره ولیّه أو آجر سلعته کداره أو دابّته... إلاّ أن یظنّ عدم بلوغه قبل انقضاء المدّة و قد بقی من مدّة الإجارة شهر و أیام یسیرة، فیلزمه بقیّة المدّة بالنظر للعقد علی نفسه.
و فی المدوّنة: إذا آجر الولیّ الصبیّ مدّة فبلغ قبل انقضائها، انفسخت الإجارة عنه و لم یلزمه باقی المدّة، إلاّ أن یکون الشیء الخفیف نحو الأیّام و الشهر و ما أشبهه فیلزمه ذلک(4). هذا بالنسبة إلی إجارة نفس الصبیّ.
و أمّا إن أجر الولیّ سلعته کداره و دوابّه، أو رقیقه و عقاره سنین، فاحتلم بعد مضیّ سنة، فإن کان یظنّ أنّ الصبیّ لا یحتلم فی مثل تلک السنین - و ذلک ظنّ الناس أنّه لا یحتلم فی مثل تلک السنین - فاحتلم بعد مضیّ سنة، فلا فسخ له و جاز ذلک علیه؛ لأنّ الوصیّ إنّما صنع من ذلک ما یجوز له فی تلک الحال. و أمّا إن عقد علیه هذه الأشیاء و هو یعلم أنّ الصبیّ یحتلم قبل ذلک، لا یجوز ذلک علیه(5)
ص:408
المشهور بین الفقهاء أنّه یجوز لمن یتولّی أموال الیتیم - من الجدّ و الوصیّ و الحاکم و أمینه و عدول المؤمنین و غیرهم - أخذ الاُجرة منها، بشرط أن لا یکون بعمله متبرّعاً(1) ، بل الظاهر أنّ هذا الحکم فی الجملة متّفقٌ بینهم و إن اختلفوا فی قدر ما یجوز الأخذ منها علی أقوال.
و التحقیق فی هذه المسألة یستدعی أن یبحث عنها فی مقامین:
الأوّل: أن یکون المتولّی فقیراً.
الثانی: أن یکون المتولّی غنیّاً.
إذا کان المتولّی(2) فی أموال الطفل فقیراً، هل یجوز له أخذ أُجرة مثل عمله، أو یجوز له أن یأخذ بقدر کفایته، أو یجب علیه أن یأخذ أقلّ الأمرین من الاُجرة و الکفایة، فیه ثلاثة أقوال:
الأوّل: أنّه یجوز أن یأخذ قدر کفایته، و هو قول الشیخ رحمه الله فی النهایة، حیث قال: «لا یجوز التصرّف فی أموال الیتامی إلاّ لمن کان ولیّاً لهم... فمن کان ولیّاً یقوم بأمرهم و بجمع أموالهم و سدّ خلاّتهم و جمع غلاّتهم و مراعاة مواشیهم، جاز له حینئذٍ أن یأخذ من أموالهم قدر کفایته و حاجته من غیر إسرافٍ و لا تفریط»(3)
ص:409
و جعله أحد الأقوال فی التبیان(1). و اختاره فی الوسیلة(2).
و یدلّ علیه ظاهر قوله - تعالی -: (وَ مَنْ کانَ فَقِیراً فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ)3
و المعروف ما لا إسراف فیه و لا تقتیر.
جاء فی السرائر: «و الذی یقوی فی نفسی أنّ له قدر کفایته کیف ما دارت القضیّة، لقوله - تعالی -: (فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ) فالتلزّم(3) بظاهر التنزیل، هو الواجب دون ما سواه؛ لأنّه المعلوم، و ما عداه إذا لم یقم علیه دلیل مظنون»(4).
و یرد علیه أوّلاً: أنّ معنی الکفایة غیر مضبوط و لا معروف، و لم یذکر له ضابطة معیّنة؛ لأنّ الکفایة تختلف بحسب الأشخاص و الحالات و الأزمنة و الأمکنة.
قال المحدّث الکاشانی: «و قیل: أقلّ الأمرین من الاُجرة و الکفایة، و هو حسن لو کان للکفایة معنی مضبوط، و لکنّه مجمل(5) جدّاً»(6). و کذا فی المسالک(7).
و ثانیاً: هذا الحکم علی إطلاقه غیر تامّ، لأنّ العمل ربما کان قلیلاً و الحاجة کثیرة، فیؤدّی إلی الإضرار بالیتیم.
و ثالثاً: هل المراد بالکفایة ما یکفیه لنفسه(8) و عیاله، أو یقتصر علی نفسه
ص:410
خاصّةً، فیه أیضاً إجمال.
و رابعاً: قد یکون المال و العمل قلیلین، کلبن شاة إذا حلبها، فلو أکل بقدر کفافه منه یلزم أن یکون قد أکل کلّه، و هو غیر جائز قطعاً. و یظهر ذلک من خبر أبی الصباح الکنانی؛ لأنّ فی ذیله:
«فإن کان المال قلیلاً فلا یأکل منه شیئاً»(1).
قال فی مفتاح الکرامة: «و لعلّ معناه أنّه یأخذ اجرة مثل ذلک، أو أنّ مثل ذلک لا اجرة له عرفاً»(2).
القول الثانی: أن یأخذ أقلّ الأمرین من الاُجرة و الکفایة.
فإن کانت الکفایة أقلّ من اجرة المثل، فله قدر الکفایة دون اجرة المثل، و إن کانت اجرة المثل أقلّ من الکفایة، فله اجرة المثل دون الکفایة.
قال فی المبسوط: «الولیّ إذا کان فقیراً جاز له أن یأکل من مال الیتیم أقلّ الأمرین من کفایته أو أجرة مثله، و لا یجب علیه قضاؤه»(3). و کذا فی الخلاف(4)
و به قال الشهید فی الروضة(5).
و قال العلاّمة فی التذکرة: «و إن کان فقیراً جاز أن یأخذ إجماعاً، و فی قدره خلاف، الأقرب أن یقول یستحقّ اجرة المثل... لکن یستحبّ له أن یأخذ أقلّ الأمرین»(6). و فی جامع المقاصد: و هو الأصحّ (7). و فی التنقیح الرائع(8)
ص:411
و کنز العرفان(1): و هو أولی؛ لأنّه أحسن.
و فی کشف الرموز هو أحسن الأقوال و أجود من التهجّم علی أموال الیتامی(2).
و یمکن الاستدلال لهذا الحکم، بأنّ الکفایة إن کانت أقلّ من الاُجرة؛ فإنّه مع حصولها یصیر غنیّاً. و من کان غنیّاً یجب علیه الاستعفاف؛ لظاهر قوله - تعالی -(3): (وَ مَنْ کانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ)4 و الأمر للوجوب، فیجب علیه الاستعفاف عن بقیّة الاُجرة، و أمّا إذا کانت اجرة المثل أقلّ؛ فإنّما یستحقّ عوض عمله، فلا یحلّ له أخذ ما زاد علیه»(4).
و یرد علیه بأنّ المراد من الأکل فی الآیة إن کان معناه الحقیقی - أی بلعُ الطعام بعد مضغه(5) و جعله مختصّاً بالولیّ، بأن یأکل هو بمقدار قوته و لا یتعدّی إلی عیاله - فلا منافاة بین الفقر و حصول الکفایة منه بهذا المعنی؛ لأنّ حصول القوت یحتاج معه إلی بقیّة مئونة السنة من نفقةٍ و کسوة و مسکن و غیرها، حتّی یتحقّق ارتفاع الفقر، و حینئذٍ فقولهم - فی الاستدلال لثبوت أقلّ الأمرین: إنّه مع حصول الکفایة یکون غنیّاً، فیجب علیه الاستعفاف عن بقیّة الاُجرة - غیر صحیح.
و إن کان المراد بالأکل مطلق التصرّف و الأخذ؛ لأنّ الأکل یستعمل کثیراً فیما هو أعمّ من المعنی الحقیقی، کما هو المراد من قوله - تعالی -: (وَ لا تَأْکُلُوها إِسْرافاً
ص:412
وَ بِداراً)1 ، (وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ)2 . (إِنَّ الَّذِینَ یَأْکُلُونَ أَمْوالَ الْیَتامی ظُلْماً)3 و غیر ذلک، فقید «المعروف» من ذلک غیر واضح المراد حتّی یعتبر أقلّ الأمرین و یجب الاقتصار علیه؛ لأنّ التصرّف علی هذا الوجه یختلف باختلاف الأشخاص و الحاجة.
فعلی کلا المعنیین للأکل لا یتمّ الاستدلال بهذه الآیة للقول بأنّه یجوز أقلّ الأمرین؛ لأنّ العمل ربما کان قلیلاً و القوت کثیراً، فیؤدّی إلی الإضرار بالیتیم، کما أشار إلی بعض ذلک فی المسالک(1) و الجواهر(2).
القول الثالث: و هو أجود الأقوال و أصحّها - أن یأخذ اجرة مثل عمله.
اختاره الشیخ فی موضع من النهایة، فقال: «و المتولّی لأموال الیتامی و القیّم باُمورهم، یستحقّ اجرة مثله فیما یقوم به من مالهم من غیر زیادةٍ و لا نقصان، فإن نقص نفسه کان له فی ذلک فضل و ثواب، و إن لم یفعل کان له المطالبة باستیفاء حقّه من اجرة المثل. فأمّا الزیادة فلا یجوز له أخذها علی حالٍ»(3).
و اختاره الکیدری(4) و المحقّق(5).
و قال العلاّمة فی التحریر: «و یجوز لمن یتولّی أموال الیتامی أن یأخذ اجرة
ص:413
المثل عن نظره فی ماله»(1). و کذا فی التذکرة(2) و القواعد(3). و به قال أیضاً الشهیدان(4).
و فی تفسیر مجمع البیان قوله - تعالی -: (وَ لا تَأْکُلُوها إِسْرافاً)5 . «معناه لا تأکلوا من مال الیتیم فوق ما تحتاجون إلیه؛ فإنّ لولیّ الیتیم أن یتناول من ماله قدر القوت إذا کان محتاجاً علی وجه الاُجرة علی عمله فی مال الیتیم - إلی أن قال: - و الظاهر فی روایات أصحابنا أنّ له اجرة المثل؛ سواء کان قدر کفایته أو لم یکن»(5).
و کذا اختاره المحقّق العاملی(6) و المحقّق الأردبیلی(7) و صاحبا الریاض(8)
و الجواهر(9). و به قال أیضاً جمع من فقهاء العصر(10).
و یمکن الاستدلال لهذا الحکم بوجوهٍ:
ص:414
الأوّل: الظاهر من الأکل بالمعروف فی قوله - تعالی -: (فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ)1
هو أخذ اجرة المثل کما هو مقتضی القاعدة أیضاً.
قال فی الجواهر: «نعم، أعلی أفراد الأکل بالمعروف شرعاً و عرفاً اجرة المثل، فإن نقص عنها زاد فی المعروف و قد أحسن إلی الیتیم، بل إن لم یأخذ شیئاً فقد زاد فی الإحسان و لم یکن من الأکل بالمعروف، الذی قد رخّص فیه فی مقابلة العمل للفقیر... فالمراد حینئذٍ أنّ الفقیر إن أراد الأکل فلا یأکل إلاّ بالمعروف، و هو أن یکون فی مقابلة عمل له فی مال الیتیم، و أن لا یزید علی اجرة المثل، و کلّما نقص عن ذلک فهو من المعروف، بل لعلّ ذلک هو المراد من النصوص»(1).
و فی مفتاح الکرامة: «فالمعروف فی الشرع و العرف اجرة عمله الذی هو حفظ الأولاد و الأموال، فلا یجوز له إلاّ ذلک المقدار فیأخذه، و إن کان زائداً عمّا یحتاج إلیه من سدّ الخلّة»(2).
الثانی: الإجماع کما ادّعاه فی التذکرة(3) و مفتاح الکرامة(4) و مهذّب الأحکام(5). و فی الریاض: «لا خلاف فیه»(6).
نقول: لا اعتبار بهذا الإجماع؛ لأنّ النصوص التی سنذکرها قریباً کانت مدرکاً له، مضافاً إلی أنّه لا یمکن إثباته مع ذهاب جمع من الفقهاء علی خلافه.
ص:415
الثالث: أصالة احترام العمل(1).
قال فی المختلف: «و الوجه عندی أنّ له اجرة المثل؛ سواء کان غنیّاً أو فقیراً - إلی أن قال: لنا: أنّه فعل تصحّ المعاوضة علیه، فاستحقّ فاعله الاُجرة إذا لم یتبرّع»(2).
و فی الریاض: «لأنّه عمل محترم غیر متبرّع به، فکان له اجرة مثله»(3). و کذا فی جامع المقاصد(4).
و قال فی تفصیل الشریعة: «و ذلک؛ لأنّ عمل المسلم محترم و له أجر فیما إذا کان بأمر من له الأمر، و إن کان الأحوط الأولی للغنی غیر المحتاج عدم الاستفادة من مال الیتیم، الذی جعل أکله ظلماً أکلاً(5) فی بطونهم النار فی الکتاب العزیز(6)
و هو یدلّ علی کمال مراقبة مال الیتیم و لزوم التحفّظ و الاجتناب منه»(7).
الرابع: السیرة کما ادّعاه فی المهذّب(8).
الخامس: النصوص:
ص:416
1 - خبر هشام بن الحکم أو صحیحه علی قولٍ (1)
قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عمّن تولّی مال الیتیم ما له أن یأکل منه؟ فقال: «ینظر إلی ما کان غیره یقوم به من الأجر لهم، فلیأکل بقدر ذلک»(2). و دلالتها علی المقصود صریحة.
2 - خبر
أبی الصباح الکنانی أو صحیحه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قول اللّه - عزّ و جلّ -: (وَ مَنْ کانَ فَقِیراً فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ)3 فقال: «ذلک رجل یحبس نفسه عن المعیشة، فلا بأس أن یأکل بالمعروف إذا کان یصلح لهم أموالهم، فإن کان المال قلیلاً فلا یأکل منه شیئاً» الحدیث(3).
3 - موثّقة
سماعة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قول اللّه - عزّ و جلّ -: (وَ مَنْ کانَ فَقِیراً فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ) قال: «من کان یلی شیئاً للیتامی و هو محتاج لیس له ما
ص:417
یقیمه فهو یتقاضی أموالهم و یقوم فی ضیعتهم، فلیأکل بقدر و لا یسرف، و إن کانت ضیعتهم لا تشغله عمّا یعالج بنفسه فلا یرزأنّ (1) من أموالهم شیئاً»(2).
4 - صحیحة
عبد اللّه بن سنان قال: سُئل أبو عبد اللّه علیه السلام و أنا حاضر عن القیّم للیتامی فی الشراء لهم و البیع فیما یصلحهم، أ لَهُ أن یأکل من أموالهم؟ فقال: «لا بأس أن یأکل من أموالهم بالمعروف، کما قال اللّه - تعالی - فی کتابه: (وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ وَ لا تَأْکُلُوها إِسْرافاً وَ بِداراً أَنْ یَکْبَرُوا وَ مَنْ کانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ وَ مَنْ کانَ فَقِیراً فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ) (3) هو القوت، و إنّما عنی فلیأکل بالمعروف الوصیّ لهم و القیّم فی أموالهم ما یصلحهم»(4).
5 - موثّقة
حنّان بن سدیر قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «سألنی عیسی ابن موسی عن القیّم للأیتام فی الإبل و ما یحلّ له منها، فقلت له: إذا لاط (5) حوضها و طلب ضالتها و هنأ(6) جرباها(7) ، فله أن یصیب من لبنها فی غیر نهک لضرع، و لا فساد لنسل»(8).
6 -
ما رواه محمّد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السلام قال: سألته عن رجلٍ بیده
ص:418
ماشیة لابن أخ له یتیم فی حجره، أ یخلط أمرها بأمر ماشیته؟ قال: «إن کان یلیط حوضها و یقوم علی مهنتها و یردّ نادتها، فیشرب من ألبانها غیر منهک للحلاب، و لا مضرّ بالولد»(1).
7 - الأخبار المرویّة فی تفسیر العیّاشی(2) ؛ لأنّ صریح بعضها:
أنّ الرجل یحبس نفسه فی أموالهم و یقوم فی ضیعتهم و یشغل نفسه عن طلب المعیشة فلا یحترث لنفسه، فلیأکل بالمعروف من مالهم. و نقل فی الوسائل
«فلا یحترف لنفسه»(3).
فالظاهر من النصوص أنّ للولیّ أکل ما هو المعروف من مال الیتیم. و الأکل بالمعروف - کما بیّناه سابقاً - هو اجرة المثل، بمعنی أنّه یجوز أن یأکل الولیّ فی مقابل ما عمل فی مال الیتیم، و أن لا یزید علی اجرة المثل، و کلّما نقص عن ذلک فهو من المعروف کما فی الجواهر(4).
ثمّ إنّه یظهر(5) من بعض النصوص المتقدّمة خلاف المدّعی، و أنّ له أکل القوت فقط، کصحیحة عبد اللّه بن سنان(6). و المستفاد من بعض الآخر: أنّه إذا کان فقیراً و لیس له ما یقیمه یجوز له الأخذ بالمقدار الذی یقیمه، کموثّقة سماعة(7)
و مقتضی
ص:419
إطلاقها الجواز حتّی فی صورة کون المقدار المذکور أکثر من اجرة المثل، فیقع التعارض بینهما.
فیمکن أن یقال بأنّ الترجیح مع موثّقة سماعة، لکونها موافقة للکتاب فیؤخذ بها، و إن أبیت عن هذا الجمع نقول: یقع التعارض و بعد التساقط یرجع إلی إطلاق الکتاب.
و بالجملة: فالمستفاد من مجموع الأدلّة(1) أنّه یجوز للولیّ أن یأخذ من مال الیتیم بالنحو المعروف، و المقدار المعروف - علی ما بیّنا - ما لا إسراف فیه و لا تقتیر، و هو الحدّ الأوسط، أی اجرة المثل، بل یستفاد المدّعی من موثّقة سماعة أیضاً، حیث قیّد الجواز بعدم السرف، بل یمکن أن یُقال: إنّ هذا هو المتفاهم العرفی عند إطلاق هذا اللفظ.
نعم، لو لم یکن لفعله اجرة فی العادة، کوضع الدراهم و الدنانیر عنده، أو کان المال قلیلاً غیر محتاج إلی عمل له اجرة یعتدّ بها عرفاً، لم یأخذ شیئاً کما فی الجواهر(2) و مفتاح الکرامة(3). و کما یظهر ذلک من ذیل روایة الکنانی، حیث قال:
«فإن کان المال قلیلاً فلا یأکل منه شیئاً»(4).
و کذا ذیل روایة أبی بصیر، حیث قال علیه السلام:
«لیس له ذلک فی الدنانیر و الدراهم التی عنده موضوعة»(5).
ص:420
المقام الثانی: أن یکون الولیّ غنیّاً
و أمّا إذا کان ولیّ الصبیّ غنیّاً هل یستحقّ الاُجرة أم لا؟ فیه قولان:
القول الأوّل: أنّه لا یجوز له أخذ شیء من مال الصبیّ فی مقابل إدارة أمواله.
ففی المبسوط: «الولیّ إذا کان فقیراً جاز له أن یأکل من مال الیتیم»(1).
و قال ابن إدریس: «فأمّا إن کان غنیّاً، فلا یجوز له أخذ شیء من أموالهم»(2).
و فی المسالک: «أمّا لو کان غنیّاً، فالأقوی وجوب استعفافه مطلقاً»(3).
و به قال السیوری(4) و المحقّق الثانی(5) و المحدّث الکاشانی(6) و المحقّق الأردبیلی(7) و صاحب الریاض(8) و کذا هو ظاهر المختصر النافع(9) و کشف الرموز(10) و اللمعة(11) و غیرها(12).
و استدلّ للحکم المذکور بوجوه:
الأوّل: ظاهر قوله - تعالی -: (وَ مَنْ کانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ)(13) ؛ لأنّ الأمر
ص:421
للوجوب، کما فی المبسوط (1) و المسالک(2) و جامع المقاصد(3).
قال المحدّث الکاشانی: «و الأقوی وجوب التعفّف؛ لظاهر الأمر فی الآیة»(4).
الثانی: أصل عدم استباحة مال الغیر إلاّ بدلیلٍ، و لا یوجد هنا دلیل کما فی التنقیح الرائع(5).
و فی الریاض: «و أمّا مع غناه فالأحوط بل اللاّزم... أن لا یأخذ شیئاً، للأصل»(6).
الثالث: موثّقة
سماعة المتقدِّمة عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قول اللّه - عزّ و جلّ -:
(وَ مَنْ کانَ فَقِیراً فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ)7 قال: «من کان یلی شیئاً للیتامی و هو محتاج لیس له ما یقیمه فهو یتقاضی(7) أموالهم و یقوم فی ضیعتهم، فلیأکل بقدر و لا یسرف» الحدیث(8).
فقد قیّد الحکم بما إذا کان الولیّ محتاجاً.
الآیة المبارکة و إن کان ظاهرها یوهم اشتراط کون الولیّ فقیراً؛ لأنّ الأمر للوجوب، و لکن مادّة الاستعفاف تدلّ علی الرجحان.
ص:422
قال العلاّمة فی المختلف: «و قوله - تعالی -: (وَ مَنْ کانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ)1
لا إشعار فیه بالوجوب، بل یدلّ بمفهومه علی الأولویّة»(1).
و فی التذکرة: «الولیّ إن کان غنیّاً استحبّ له أن یستعفف عنه»(2).
و جاء فی المسالک: «حملوا الأمر بالاستعفاف علی الاستحباب، و ادّعوا أنّ لفظ الاستعفاف مشعر به، و له وجه»(3).
و فی مفتاح الکرامة: «أنّه یستحبّ له التعفّف مع الغنی... لقرینة العفّة الظاهرة فی الجواز»(4).
و فی الجواهر: «لکن المادّة تشعر بالندب»(5).
و لعلّ أنظار هؤلاء الأعلام - قدّس اللّه أسرارهم - متّجهة إلی أنّ معنی الاستعفاف طلب العفاف، کما ورد فی الحدیث
«أفضل العبادة العفاف»(6).
و فی مجمع البحرین: «العفاف - بفتح العین - و التعفّف: کفّ النفس عن المحرّمات و عن سؤال الناس... الاستعفاف طلب العفاف»(7). و کذا فی النهایة لابن الأثیر(8). و لا شکّ أنّ طلب العفاف لیس بواجب بل هو مستحبّ.
ص:423
و لذا قال المحقّق القمّی: «معنی الاستعفاف کفّ النفس أو استعداد النفس لترک شیء، و لا شکّ أنّ الذی یجب علی الإنسان ترک الحرام. و أمّا استعداد النفس لترک الحرام فهو مستحبّ».
ثمّ قال قدس سره: «و فی قوله - تعالی -: (وَ لْیَسْتَعْفِفِ) ینافی مدلول المادّة مع الهیئة و تقدیم المادّة علی الهیئة أولی، فیحمل الأمر علی الاستحباب»(1). فلا تدلّ الآیة علی اشتراط الفقر.
و یؤیّده ما فی الکشّاف من أنّ معنی (وَ لْیَسْتَعْفِفِ)2 أی لیجتهد فی العفّة و ظلف النفس(2) ، کأن المستعفّ طالب من نفسه العفاف و حاملها علیه(3).
و کذا ما فی کنز العرفان «(وَ لْیَسْتَعْفِفِ الَّذِینَ لا یَجِدُونَ نِکاحاً) أی إن کان الفقیر یخاف زیادة الفقر بالنکاح، فلیجتهد فی قمع الشهوة و طلب العفّة بالریاضة لتسکین شهوته»(4).
و یرد علی الاستدلال بموثّقة سماعة: أنّ فیها تقییداً بکون الولیّ محتاجاً و لیس له ما یقیمه.
و بأنّ لفظ «محتاج» الوارد فی الموثّقة و کذا لفظ «فقیراً» الذی ورد فی الآیة
ص:424
المبارکة لیس معناهما الفقر الشرعیّ (1) ، بل الظاهر(2) أنّ المراد منهما فی الآیة و الموثّقة من کان مشتغلاً بإصلاح أموال الصبیّ أو الیتیم، و کانت أوقاته مستغرقة فی تدبیر شئونه بحیث یشغله ذلک عن تحصیل معیشته و الاشتغال لنفسه، و یدلّ علی ذلک صریحاً قوله علیه السلام فی الموثّقة:
«و إن کانت ضیعتهم لا تشغله عمّا یعالج بنفسه فلا یرزأنّ (3) من أموالهم شیئاً»(4).
و هکذا یستفاد هذا المعنی من الروایات الکثیرة الواردة عنهم علیهم السلام فی بیان معنی الآیة الکریمة التی فیها المعتبرة، مثل قوله علیه السلام فی خبر أبی الصباح الکنانی المتقدّمة:
«ذلک رجل یحبس نفسه عن المعیشة، فلا بأس أن یأکل بالمعروف إذا کان یصلح لهم أموالهم»(5).
و الأخبار الواردة فی تفسیر العیّاشی، مثل
ما رواه أبو اسامة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قوله - تعالی -: (فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ) فقال: ذلک رجل یحبس نفسه علی أموال الیتامی فیقوم لهم فیها و یقوم لهم علیها، فقد شغل نفسه عن طلب المعیشة، فلا بأس أن یأکل بالمعروف إذا کان یصلح أموالهم» الحدیث(6)
ص:425
و کذا ما رواه أبو بصیر، عنه علیه السلام(1).
و ما رواه زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام(2).
و ما رواه زرارة و محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام3.
و هکذا صحیحة عبد اللّه بن سنان المتقدّمة التی رواها الشیخ فی التهذیب
بإسناده عن الحسن بن محبوب قال: سُئل أبو عبد اللّه علیه السلام - و أنا حاضر - عن القیّم للیتامی فی الشراء لهم و البیع فیما یصلحهم، أ له أن یأکل من أموالهم؟ فقال: «لا بأس أن یأکل من أموالهم بالمعروف، کما قال اللّه - تعالی - فی کتابه» الحدیث(3).
و الحاصل: أنّه إذا تأمّلت ما تقدّم من النصوص الکثیرة التی اختلفت ألفاظها، و لکنّها اشتملت علی معنی مشترک بینها، یحصل لک الاطمئنان بذلک القدر المشترک، و یصحّ أن یقال، إنّ جمیع الأخبار المتقدّمة مطلقة بالنسبة إلی الفقیر و الغنیّ إلاّ موثّقة سماعة؛ فإنّ فیها:
«من کان یلی شیئاً للیتامی و هو محتاج لیس له ما یقیمه... فلیأکل بقدر و لا یسرف» و قد عرفت معنی المحتاج فی هذه الموثّقة.
و بالجملة: المتحصّل من الآیة الشریفة بضمیمة - الروایات الواردة فی تفسیرها - هو أنّ المتولّی لأمر الصغار إذا کان مشتغلاً بإصلاح أموالهم و تدبیر شئونهم، بحیث یشغله ذلک عن کسبه و تحصیل معیشته و تدبیر مال نفسه، فیجوز له أن یأخذ من أموالهم بالقدر المعروف؛ سواء کان غنیّاً أو فقیراً، و المقدار المعروف هو اجرة المثل؛ لأنّ المراد بالأکل أعمّ من المعنی الحقیقی، فیشمل مطلق التصرّف کالأخذ و التملّک و غیرهما، کما أنّ المعروف ما عرف عند الناس. و بعبارة اخری:
المعروف ما یکون عند العقلاء متعارفاً، و أخذ اجرة المثل متعارف عندهم.
ص:426
و أمّا إذا کان قادراً علی کلا الأمرین، و هو یقدر علی تحصیل معاشه و تدبیر امور الصغار فیستحبّ له التعفّف.
القول الثانی: - و هو الأقوی - أنّه إذا کان المتولّی لاُمور الصبیّ غنیّاً یجوز له أخذ الاُجرة، کما هو ظاهر النهایة(1) و الوسیلة(2) و إصباح الشیعة(3)
و الشرائع(4) و القواعد فی موضعین(5) و التحریر(6).
و صرّح بذلک فی التذکرة، فقال: «الولیّ إمّا أن یکون غنیّاً أو فقیراً، فإن کان غنیّاً استحبّ له أن یستعفف عنه فلا یأکل منه شیئاً، عملاً بالآیة، و هل یسوغ له مع الاستغناء أخذ شیء من ماله؟ الأقرب ذلک علی سبیل اجرة المثل، و لا یأخذ زیادة علیه»(7).
و فی مفتاح الکرامة: «و حقّه أن لا یفرّق فی جواز الأخذ بین الغنیّ و الفقیر؛ لأنّ محطّ نظره هو العمل دون الفقر...»(8).
و کذا صرّح بذلک فی الجواهر(9) و وسیلة النجاة(10) و مهذّب الأحکام(11)
ص:427
و فی المسالک(1): أنّ له وجه.
و یظهر هذا أیضاً من کلام السیّد المحقّق الخوئی فی منهاج الصالحین(2)
و لکن أشکل قدس سره فی موضع آخر و قال: «إذا کان غنیّاً ففیه إشکال، و الأحوط الترک»(3).
و قال فی تحریر الوسیلة: «یجوز للقیّم الذی یتولّی امور الیتیم أن یأخذ من ماله اجرة مثل عمله؛ سواء کان غنیّاً أو فقیراً، و إن کان الأحوط الأولی للأوّل التجنّب»(4). و کذا فی تفصیل الشریعة(5).
و مأجور، فلیؤدّ اجرته إذا لم یقصد به التبرّع(1). و هذا الاحترام بلحاظ رعایة سلطنة المسلم علی عمله؛ و معنی احترام العمل هنا عدم جواز أمره بالعمل بلا جعل اجرة له.
قال الشیخ الأعظم: «کلّ عمل وقع من عامل لأحد بحیث یقع بأمره و تحصیلاً لغرضه، فلا بدّ من أداء عوضه؛ لقاعدتی الاحترام و نفی الضرار»(2) و کذا فی تفصیل الشریعة(3).
و فی مهذّب الأحکام: «إنّ قاعدة احترام العمل من القواعد النظامیّة المقرّرة شرعاً المتقنة، لا تصلح للتقیید بمثل الآیة الکریمة المجملة من هذه الجهة، و کذا ما سیقت مساقها من الأخبار کما لا یخفی علی اولی الأبصار»(4)
ص:429
الثالث: قاعدة نفی الضرر(1) ؛ لأنّ المنفی بالقاعدة إمّا هو الحکم الضرری، أو المنفی بها هو الحکم بنفی موضوعه الضرری، و علی کلّ حال أمر الشارع للولیّ و القیّم بتولیة أموال الصبیّ بلا جعل عوض و اجرة له إضرار(2) بالولیّ و القیّم؛ لأنّ الولیّ یصرف أوقاته بحفظ أموال الصبیّ و إصلاح اموره و تدبیر شئونه، فإذا کان کلّ ذلک بلا عوض و اجرة تضرّر به، و هذا منفی بقاعدة نفی الضرر.
کما أشار إلی ذلک فی المختلف(3).
و قال المحقّق الفقیه القمّی رحمه الله فی جامع شتاته: «الاختلاف فی المسألة من جهة الاختلاف فی الأخبار و التفهّم فی الآیات القرآنیة، و الأرجح عندی هو القول بثبوت اجرة المثل مطلقاً(4).
و الدلیل علی ذلک أنّه عمل غیر محرّم و محترم و کان مأذوناً فیه، بل هو مطلوب الشارع و أمر به، فیستحقّ الولیّ الاُجرة؛ لأنّ المفروض أنّه لم یقصد التبرّع، و أیضاً لو لم نقل بالاُجرة یلزم الإضرار للولی؛ لأنّه صرف أوقاته لاُمور الیتیم من دون اجرة و عوض... و لو لم یهتمّ باُمور الصغار یلزم الإضرار للیتیم، و الضرر منفی فی الإسلام»(5).
الأوّل: قال فی الجواهر: «لا ینبغی ترک الاحتیاط فی هذه المسألة؛ لشدّة التأکید کتاباً و سنّة فی التجنّب عن أموال الیتامی، خصوصاً بعد خبر رفاعة المروی
ص:430
عن تفسیر العیّاشی،
عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قوله - تعالی -: (فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ)
قال: کان أبی یقول: إنّها منسوخة(1).
بل عن مجمع البیان، عن جماعة من أهل السنّة تفسیرها بأخذ قدر الحاجة من مال الیتیم علی جهة القرض ثمّ یردّ علیه ما أخذ إذا وجد، قال: هو المرویّ عن الباقر علیه السلام(2).
و إن کان الثابت عندنا خلافهما کما تقدّم»(3).
الثانی: قال فی القواعد: «یجوز أن یجعل للوصیّ جعلاً، و لو لم یجعل جاز له أخذ اجرة المثل عن نظره فی ماله»(4) ، و کذا فی التحریر(5) ، و الدروس(6)
و فی المختصر النافع: «إذا أذن له فی الوصیّة جاز»(7).
و قال المحقّق الثانی: «لا ریب فی جواز بذل جعل للوصیّ علی عمله کما فی الوصایة... فلو لم یجعل له فتولّی امور الأطفال و قام بمصالحهم کان له أن یأخذ عن تصرّفه عوضاً»(8).
و به قال فی مفتاح الکرامة(9).
و یدلّ علیه ما تقدّم من الأدلّة. هذا مع نیّة أخذ العوض بعمله. و هکذا لو ذهل
ص:431
عن القصد فالظاهر جواز الأخذ؛ لأنّه مأمور بالعمل من الشارع فیستحق عوضه.
و أمّا لو نوی التبرّع بعمله لم یکن له أخذ شیء مطلقاً، کما فی المسالک(1)
و فی الریاض: «بشرط أن لا یکون بعمله متبرّعاً(2)»، و کذا فی مفاتیح الشرائع(3) و الجواهر(4).
و هکذا لم یجز للوصیّ أخذ شیء من أموال الأیتام، إذا عیّن الموصی مقدار المال الموصی به و طبّقه علی مصرفه المعیّن المقدّر، بحیث لم یُبق شیئاً لاُجرة الوصی و استلزم أخذ الاُجرة إمّا الزیادة عن المال الموصی به، أو النقصان فی مقدار المصرف، کما إذا أوصی بأن یصرف ثلثه، أو عیناً معیّناً من ترکته أو مقداراً من المال، کألف درهم فی استئجار عشرین سنة عبادة کلّ سنةٍ کذا مقداراً، و قد ساوی المال مع المصرف کما فی الوسیلة(5) للسیّد الفقیه الاصفهانی. و کذا فی تحریرها(6). و فی تفصیل الشریعة فی شرح کلام الماتن: «لم یجز له أن یأخذ الاُجرة - و لو اجرة المثل - لنفسه؛ لأنّه بقبوله الوصیّة الکذائیّة، أو بعدم ردّها مع الإمکان، کأنّه تبرّع بإجراء الوصیّة و تنفیذها و عدم أخذ الاُجرة أصلاً»(7).
الثالث: قال السیوری: «إذا جعل الموصی للوصیّ شیئاً لحقّ سعیه، فإن کان اجرة مثله من غیر زیادةٍ صحّ بلا خلاف. و إن زاد، فإن خرجت الزیادة من الثلث
ص:432
صحّ أیضاً، و إلاّ اعتبرت إجازة الوارث»(1). و کذا فی الجواهر(2) و الریاض(3).
الرابع: فی مفتاح الکرامة: هذا النزاع فی الولیّ الذی لم یکن أمیناً للحاکم کالأب و الجدّ و الوصی و غیرها. و أمّا من یجعله الحاکم أمیناً فیمکن أن یکون له أخذ أُجرة المثل و إن کان غنیّاً، و یجوز للحاکم أن یعیّن له ذلک إذا لم یوجد المتبرّع(4).
و فی الجواهر: «ما لم یوجد المتبرّع الجامع للشرائط، فلا یجوز للحاکم مثلاً أن یجعل النظر إلی غیره ممّن یرید الاُجرة بلا مصلحة للیتیم»(5).
اشتهر بینهم أنّه لا یجوز للغنی أخذ الاُجرة من مال الطفل، و للفقیر أن یأکل بالمعروف من غیر إسرافٍ. فنذکر کلماتهم فی ذلک:
أ - الحنفیّة
جاء فی بدائع الصنائع: «لا خلاف فی أنّه - أی ولیّ الیتیم - إذا کان غنیّاً لا یأکل لقوله - تعالی -: (وَ مَنْ کانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ)6 .
فأمّا إذا کان فقیراً فهل له أن یأکل علی سبیل الإباحة، أو لیس له أن یأکل إلاّ قرضاً، اختلف فیه الصحابة»(6). فعندهم فیه قولان:
ص:433
الأوّل: أنّه یأکل علی سبیل الإباحة، و استدلّ له بظاهر قوله - تعالی -: (وَ مَنْ کانَ فَقِیراً فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ)1 .
أطلق اللّه عزّ شأنه لولیّ الیتیم أن یأکل من مال الیتیم بالمعروف، و هو الوسط من غیر إسراف.
و بما روی أنّ رجلاً سأل رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم فقال: لا أجد شیئاً و لیس لی مالٌ ولی یتیمٌ؟ قال: «کُلْ من مال یتیمک غیر مسرفٍ و لا متأثلٍ»، قال: و أحسبه، قال:
و به قال فی أحکام الصغار(3).
و فی مختصر اختلاف العلماء: «و یستقرض الوصیّ من مال الیتیم إذا احتاج إلیه ثمّ یقضیه، و یأکل الوصی من مال الیتیم بقدر عمله فیه إذا لم یضرّ بالصبیّ»(4).
الثانی: أنّه لا یأکل إلاّ قرضاً، و استدلّ له بقوله - تعالی -: (فَإِذا دَفَعْتُمْ إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَیْهِمْ)6 أمر سبحانه و تعالی بالإشهاد علی الأیتام عند دفع المال إلیهم. و لو کان المال فی أیدی الأولیاء بطریق الأمانة، لکان لا حاجة إلی الإشهاد؛ لأنّ القول قول الولیّ إذا قال: دفعت المال إلی الیتیم عند إنکاره. و إنّما
ص:434
الحاجة إلی الإشهاد عند الأخذ قرضاً لیأکل منه؛ لأنّ فی قضاء الدین القول قول صاحب الدین، لا قول من یقضی الدین(1).
و فیه: أنّ هذا الاشهاد مستحبّ؛ لأنّ القول قول الولیّ لأنّه أمین، و أمر اللّه تعالی بالإشهاد تنبیهاً علی التحصین و زوالاً للتهم.
ب - الشافعیّة
و فی المهذّب: «إن أراد أن یأکل من ماله نظرت، فإن کان غنیّاً لم یجز، لقوله - تعالی -: (وَ مَنْ کانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ)2 . و إن کان فقیراً جاز أن یأکل؛ لقوله - تعالی -: (وَ مَنْ کانَ فَقِیراً فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ 3 )»(2).
قال النووی فی شرحه: «قوله: (وَ لْیَسْتَعْفِفِ) یقال: عفّ عن المسألة، و استعفّ؛ أی کفّ - إلی أن قال: - و قیل: یجوز للوصیّ أن یأخذ من مال الیتیم قدر عمالته... و قیل: لا یأکل منه إلاّ عند الحاجة»(3). و به قال فی الوجیز(4).
و عند الرافعی و النووی: «أنّه لیس للولیّ أخذ اجرة و لا نفقةٍ من مال الصبیّ إن کان غنیّاً، و إن کان فقیراً، فإن قطع بسببه عن اکتسابه فله أخذ قدر نفقته.
و فی تعلیق الشیخ أبی حامد أنّه یأخذ أقلّ الأمرین من قدر النفقة و اجرة المثل»(5).
و کذا فی مغنی المحتاج(6) و نهایة المحتاج(7)
ص:435
ج - الحنابلة
إنّهم قالوا - کالشافعیّة تقریباً -: «إنّ للولیّ أن یأکل من مال الصبیّ بقدر عمله إذا احتاج إلیه، و لیس له إلاّ أقلّ الأمرین من اجرة مثله، أو قدر کفایته»(1).
قال ابن قدامة فی المقنع: «و للولیّ أن یأکل من مال المولّی علیه بقدر عمله إذا احتاج إلیه»(2).
و فی الکافی: «و لیس له إلاّ أقلّ الأمرین من اجرته أو قدر کفایته؛ لأنّه یستحقّه بالعمل و الحاجة معاً»(3).
و جاء فی الشرح الکبیر: «و للولیّ أن یأکل من مال المولّی علیه بقدر عمله إذا احتاج إلیه، و إن کان غنیّاً لم یجز له ذلک إذا لم یکن أباً؛ لقوله - تعالی -: (وَ مَنْ کانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ وَ مَنْ کانَ فَقِیراً فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ)4 . و إذا کان فقیراً فله أقلّ الأمرین: اجرته، أو قدر کفایته؛ لأنّه یستحقّه بالعمل و الحاجة جمیعاً، فلم یجز أن یأخذ إلاّ ما وجدا فیه». و کذا فی المغنی(4).
و فی الإنصاف: «و الصحیح من المذهب: أنّه لا یأکل إلاّ الأقلّ من اجرة مثله أو قدر کفایته»(5).
د - المالکیّة
ذهب المالکیّة إلی أنّه یجوز أن یأکل الولیّ من مال الصبیّ بقدر اجرة عمله
ص:436
أو قدر کفایته، إلاّ أن یکون غنیّاً فلا یجوز.
قال القرافی: «جوّز... و أن یأکل الأمین و الولیّ من مال الیتیم إلاّ أن یکونا غنیّین لقوله - تعالی -: (وَ مَنْ کانَ غَنِیًّا فَلْیَسْتَعْفِفْ)»1 .
و جاء فی المعونة: «إذا کان وصیّ الیتیم أو الأمین محتاجاً جاز أن یأکل من مال الیتیم بقدر أجر مثله»(1).
قال الکشناوی: «قوله: فإن کان فقیراً فله اجرة مثله؛ أی لقوله - سبحانه و تعالی -: (وَ مَنْ کانَ فَقِیراً فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ) . قال الحافظ السیوطی: بقدر اجرة عمله؛ أی ما لم تزد علی کفایته، و إلاّ فله کفایته فقط، و هذا مذهب الشافعی.
و عند مالک: له اجرة مثله مطلقاً زادت علی کفایته أو لا»(2)
ص:437
ص:438
قد تقدّم ثبوت ولایة الأولیاء فی التصرّف فی مال الصغیر و نفسه، فکذلک لهم الولایة فی استیفاء حقوقه، و یدلّ علی ذلک إطلاق التعلیل الوارد فی ذیل صحیحة محمّد بن مسلم و معتبرة عبید بن زرارة:
«لأنّ والده هو الذی یلی أمره»(1). و أمر الصبیّ مطلق یشمل المال و النفس و الحقّ.
مضافاً إلی أنّ نفس جعل الولایة للصغار تقتضی ذلک.
بتعبیر آخر: بما أنّ الصغار لیسوا من أهل التصرّف و یحتاجون فی جمیع شئونهم إلی من یعینهم، جعل اللّه تعالی الولایة لهم حتّی یتصرّف الأولیاء فی کلّ ما ارتبط بهم من الأموال و الأنفس. و کذلک استیفاء حقوقهم، مثل حقّ الشفعة، و حقّ الخیار، و حقّ القصاص، و قطع الدعاوی، و قبول الهبة، و الصدقة، و الوصیّة، و الوقف و غیر ذلک.
و للتحقیق فی ذلک عقدنا هذا الفصل. و نظراً لاختلاف هذه الحقوق من حیث الحکم و الأثر نقسّمه إلی مباحث:
ص:439
الشفعة حق ثابت بالسنّة و الإجماع، و لصاحبه المطالبة به أو ترکه.
و قد صرّح الأصحاب بثبوت الشفعة للصبیّ (1) ، و یتولّی ولیّه الأخذ بها مع الغبطة، و لا یجب أن ینتظر بلوغه و رشاده.
قال الشیخ فی النهایة: «و الشفعة تثبت... للصغیر کما تثبت للکبیر، و للمتولّی الناظر فی أمر الیتیم أن یطالب بالشفعة إذا رأی ذلک صلاحاً له»(2). و کذا فی المبسوط (3) و الخلاف(4). و به قال الصدوق(5) و المفید(6). و اختاره أیضاً ابن زهرة(7) و القاضی(8) و أبو الصلاح الحلبی(9) و ابن إدریس(10).
و قال المحقّق قدس سره: «و تثبت - الشفعة - للغائب و السفیه، و کذا المجنون و الصبیّ،
ص:440
و یتولّی الأخذ ولیّهما مع الغبطة»(1).
و اختاره العلاّمة فی جملةٍ من کتبه(2) و جماعة من المتأخّرین(3) و بعض المعاصرین(4).
قال فی تحریر الوسیلة: «و کذا تثبت للصغیر و المجنون و إن کان المتولّی للأخذ بها عنهما ولیّهما. نعم، لو کان الولیّ، الوصیُّ لیس له ذلک إلاّ مع الغبطة و المصلحة، بخلاف الأب و الجدّ، فإنّه یکفی فیها عدم المفسدة»(5).
فقد ورد فی بعضها أنّه قال علیه السلام:
«الشفاعة لکلّ شریک لم یقاسم»(1) ، فعمومه یشمل الصبیّ أیضاً، و کلّ حقٍّ هو للصبیّ یتولاّه الولیّ.
الثالث: بعض الأخبار الخاصّة، مثل خبر السکونی - الذی رواه المشایخ الثلاثة -
عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال أمیر المؤمنین: «وصیّ الیتیم بمنزلة أبیه، یأخذ له الشفاعة إذا کان له رغبةً»(2).
و ضعفه منجبر بعمل الأصحاب. قال فی مجمع الفائدة و البرهان: «و لا یضرّ عدم الصحّة؛ لأنّها مقبولة و مؤیّدة»(3).
و دلیله - بعد الإجماع (3)-: أنّ التأخیر وقع لعذرٍ، و هو الصبا، و تقصیر الولیّ بالتراخی لا یسقط حقّ المولّی علیه، و الحقّ لیس متجدّداً له عند الکمال، بل هو مستمرّ، و إنّما المتجدّد أهلیة الأخذ لا أصل الحقّ.
قال فی الجواهر: «و لا ینافیه أیضاً الضرر علی المشتری بطول الانتظار؛ إذ هو کالاجتهاد فی مقابل النصّ و الفتوی، خصوصاً بعد أن کان هو السبب فی إدخال الضرر علی نفسه ذلک(4) ، و خصوصاً بعد ثبوت مثله فی الغائب.
بل لعلّ الأقوی أیضاً جواز تجدید الولیّ الأخذ و إن ترک سابقاً أو عفا؛ لبطلان ترکه و عفوه، فلا یترتّب علی أحدهما أثر، و لیس هما من التراخی المسقط للشفعة قطعاً؛ لأنّ تقصیره السابق بمنزلة عدمه بعد فرض بقاء حقّ الشفعة للمولّی علیه(5). و کذا فی المسالک(6).
لو لم یکن فی أخذ الولیّ بالشفعة مصلحة، لم یکن للصبیّ بعد البلوغ الأخذ بها.
ففی المسالک: «إن باعه بأکثر من ثمن المثل أو به و لم یکن للمولّی علیه مال، و احتاج إلی بیع عقار هو أجود من المأخوذ و نحو ذلک، لم یصحّ الأخذ؛ لأنّ فعله
ص:443
مقیّد بالمصلحة»(1).
و فی جملة من کتب العلاّمة(2) و الروضة(3) و جامع المقاصد(4): أنّه لا شفعة للصبی بعد الکمال إذا کان الترک من الولیّ أصلح من الأخذ.
و استدلّ فی المختلف: ب «أنّ فعل الولیّ مع المصلحة ماضٍ، و لیس للصبیّ نقضه بعد رشده و قد ترک، فلم یکن للصبیّ الأخذ کغیره من التصرّفات»(5).
و أمّا لو جهل الحال أنّ ذلک کان لمصلحة أولا؟
ففی استحقاق الصبیّ الأخذ بعد الکمال نظراً إلی وجود السبب؛ أی بیع الشریک، فیستصحب ثبوت الشفعة بنفس البیع، أو عدم استحقاقه للشفعة؛ لأنّها مقیّدة بالمصلحة و لم تُعلَم، وجهان: أوجههما الثانی، و هو عدم استحقاقه للشفعة بعد الکمال، کما قال به الشهید الثانی(6).
و قال فی جامع المقاصد: «و فی استحقاقها المطالبة و الحال هذه نظرٌ؛ لأنّ المطالبة فرع الثبوت حینئذٍ، و الثبوت إنّما یتحقّق مع المصلحة، و الفرض جهالة الحال، فلا مقتضی للثبوت، و هذا وجیه»(7).
الظاهر أنّه لا خلاف بینهم أیضاً فی أنّ الولیّ یأخذ للصبی بالشفعة أو یترک بحسب المصلحة، و لنذکر شطراً من کلماتهم فی ذلک الباب:
ص:444
أ - الشافعیّة
جاء فی البیان: «و إن بیع شقصٌ فی شرکة الصبیّ، فإن کان للصبیّ حظّ فی الأخذ؛ بأن کان له مال یرید أن یشتری له به عقاراً، أخذ له بالشفعة. و إن کان الحظّ له بالترک؛ بأن کان لا مال له یرید أن یشتری له به... لم یأخذه له بالشفعة.
فإن أخذ له الولیّ فی موضوع یری له الحظّ فی الأخذ فبلغ الصبیّ، و أراد أن یردّ ما أخذ له الولیّ، لم یملک ذلک؛ لأنّ ما فعله الولیّ ممّا فیه الحظّ لا یملک الصبیّ بعد بلوغه ردّه، و إن ترک الولیّ الأخذ له فی موضع رأی الحظّ له فی الترک، فأراد الصبیّ بعد بلوغه أن یأخذه، ففیه وجهان:
أحدهما: من أصحابنا من قال: له ذلک؛ لأنّه بعد بلوغه یملک التصرّف فیما له فیه حظٌّ، و فیما لا حظّ له فیه.
الثانی:... أنّه لیس له ذلک؛ لأنّ الولیّ قد اختار الترک بحسن نظره، فلم یکن له نقض ذلک»(1).
و به قال الرافعی(2) و النووی(3) و الخطیب الشربینی(4) و الأنصاری(5).
ب - المالکیّة
ففی التاج و الإکلیل: «قال مالک: و للصغیر الشفعة یقوم بها أبوه أو وصیّه، فإن لم یکونا فالإمام ینظر له، و إن لم یکن له أب و لا وصیّ و هو بموضعٍ لا سلطان فیه، فهو علی شفعته إذا بلغ - إلی أن قال: - فإذا وجبت الشفعة للصغیر، کان الأمر
ص:445
فیها لولیّه من أب أو وصیّ أو حاکم من أخذ و ترک.
فإن رشد الصبیّ بعد ذلک لم یکن له أخذ ما ترک، و لا ترک ما أخذ، إلاّ أن یتبیّن أنّ الأخذ لم یکن من حسن النظر لغلائه»(1).
و به قال الدسوقی(2) و الزرقانی(3) و ابن شاس(4) و القرافی(5). و کذا فی حاشیة الخرشی(6).
ج - الحنفیّة
جاء فی المبسوط: «إنّ الشفعة تثبت للصغیر، و أنّ ولیّه یقوم مقامه فی الأخذ له؛ لأنّه أخذ بطریق التجارة، و فیه دفع الضرر عن الیتامی، و توفیر المنفعة علیهم، و لهذا المقصود أقام الشرع ولیّه مقامه»(7).
و فی البدائع: «إذا بیعت دار و الصبیّ شفیعها، کان لولیّه أن یطالب بالشفعة و یأخذ له؛ لأنّ الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء من المشتری، و الولیّ یملک ذلک کما یملک الشراء، فإن سلّم الشفعة صحّ التسلیم، و لا شفعة للصبی إذا بلغ عند أبی حنیفة و أبی یوسف...؛ لأنّ الولیّ یتصرّف فی مال الصبیّ علی وجه المصلحة، و المصلحة قد تکون فی الشراء، و قد تکون فی ترکه، و الولیّ أعلم بذلک فیفوّض إلیه»(8)
ص:446
و کذا فی أحکام الصغار(1) و مختصر اختلاف العلماء(2).
د - الحنابلة
قال فی المغنی: «إذا بیع فی شرکة الصغیر شقص(3) ثبتت له الشفعة فی قول عامّة الفقهاء، منهم الحسن و مالک و الأوزاعی و الشافعی... و قال ابن أبی لیلی:
لا شفعة له و روی: ذلک عن النخعیّ و... لأنّ الصبیّ لا یمکنه الأخذ و لا یمکن انتظاره حتّی یبلغ؛ لما فیه من الإضرار بالمشتری، و لیس للولیّ الأخذ؛ لأنّ من لا یملک العفو لا یملک الأخذ... ثمّ قال فی ردّ هذا الاستدلال: قولهم: لا یمکن الأخذ، غیر صحیحٍ؛ فإنّ الولیّ یأخذ بها کما یردّ المعیب، و قولهم: لا یمکنه العفو، یبطل بالوکیل فیها و بالردّ بالعیب، فإنّ ولیّ الصبیّ لا یمکنه العفو و یمکنه الردّ.
و استدلّ لقول عامّة الفقهاء بعموم الأحادیث(4). و بأنّه خیارٌ جُعِلَ لإزالة الضرر عن المال، فیثبت فی حقّ الصبیّ کخیار الردّ بالعیب.
ثمّ قال: إن لم یأخذ الولیّ انتظر بلوغ الصبیّ، کما ینتظر قدوم الغائب، و ما ذکروه من الضرر فی الانتظار یبطل بالغائب(5)
ص:447
و للولیّ أیضاً استیفاء حقّ الخیار(1) للصبی کسائر تصرّفاته مثل خیار المجلس و الشرط و الحیوان، و لعلّه مثل خیار العیب و الرؤیة و غیرها أیضاً؛ لأنّ الولیّ هو المتبایع، و المتبایعان بالخیار.
قال فی المبسوط: «إذا أراد أن یشتری لولده من نفسه، و أراد الانعقاد، ینبغی أن یختار لزوم العقد عند انعقاد العقد، أو یختار بشرط بطلان الخیار»(2).
و کذا فی المهذّب(3).
و فی الدروس: «و العاقد عن اثنین له الخیار، و یبطل بما یبطل به خیار المتعاقدین»(4).
و قال فی التذکرة: «إذا باع مال نفسه من ولده الصغیر أو بالعکس، فالأقرب ثبوت الخیار هنا - و هو أصحّ وجهی الشافعیّة -؛ لأنّ الولیّ هنا قائم مقام الشخصین فی صحّة العقد، فکذا فی الخیار... و الثانی: لا یثبت؛ لأنّ لفظ الخبر:
«البیّعان» و لیس هنا اثنان. و الجواب: أنّه ورد علی الغالب.
و علی ما قلناه یثبت الخیار للولیّ و للطفل معاً، و الولیّ نائب عن الطفل،
ص:448
فإن التزم لنفسه و للطفل لزم. و إن التزم لنفسه بقی الخیار للطفل، و إن التزم للطفل بقی لنفسه».
ثمّ قال: «و کذا لو باع مال أحد ولدیه علی الآخر و هما صغیران، و البحث کما تقدّم»(1) و احتمله أیضاً فی المختلف(2). و به قال المحقّق(3) و الشهید الثانی(4).
أدلّة ثبوت حقّ الخیار للصبیّ
و یمکن الاستدلال لإثبات هذا الحکم بوجوهٍ:
الأوّل: الإجماع علی ثبوته فی کلّ بیع، کما حکی عن الغُنیة معتضداً بالشهرة العظیمة فی المقام(5). و لکنّ الموجود فیما عندنا من نسخ کتاب الغنیة ما یقرب من ذلک و لیس صریحاً به(6).
الثانی: عموم النصوص الواردة من طریق الخاصّة و العامّة، مثل:
صحیحة محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم:
«البیّعان بالخیار حتّی یفترقا، و صاحب الحیوان بالخیار ثلاثة أیّام»(7).
و کذا صحیحة زرارة(8) و صحیحة فضیل و غیرها(9).
و ما رواه الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «فی الحیوان کلّه شرط ثلاثة
ص:449
أیّام للمشتری، فهو بالخیار فیها إن اشترط أو لم یشترط»(1).
و قوله صلی الله علیه و آله و سلم:
«المؤمنون عند شروطهم»(2).
و فی سنن ابن ماجة:
قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: «البیّعان بالخیار ما لم یفترقا»(3).
و ما ورد من طریق أهل السنّة من أنّ المتبایعین کلّ واحدٍ منهما بالخیار علی صاحبه إلاّ بیع الخیار(4). و لا شکّ أنّ عنوان البیع أو المتبایع یصدق علی الولیّ الذی باع عن المولّی علیه.
قال الشیخ الأعظم فی إثبات الخیار للوکیل: «و إن کان وکیلاً فی التصرّف المالی کأکثر الوکلاء، فإن کان مستقلاًّ فی التصرّف فی مال الموکّل بحیث یشمل فسخ المعاوضة بعد تحقّقها - نظیر العامل فی القراض و أولیاء القاصرین - فالظاهر ثبوت الخیار له؛ لعموم النصّ. و دعوی تبادر المالکین ممنوعة، خصوصاً إذا استندت إلی الغلبة؛ فإنّ معاملة الوکلاء و الأولیاء لا تحصی»(5).
الثالث: أنّ مناط الخیار - و هو البیع - موجود فی المقام، للقطع بعدم الفرق بین کون البائع هو المالک الأصلی أو ولیّه.
الرابع: أنّ الخیار من توابع العقد، و هو الظاهر من الأخبار المتقدّمة. بتعبیر آخر: یصدق علی الولیّ أنّه بائع، و الخیار ثابت للبائع بمقتضی الأخبار.
و بالجملة: ثبوت هذا الخیار للولیّ ممّا لم نجد فیه خلافاً.
ص:450
ما تقدّم - من أنّ ثبوت حقّ الخیار للصبیّ و استیفاؤه للولیّ ممّا لا خلاف فیه - یختصّ بما إذا کان الولیّ بائعاً أو مشتریاً نیابةً عن الصغیر، أمّا إذا کان الولیّ بنفسه بائعاً و مشتریاً باعتبارین، کمن باع مال الطفل ولایةً لنفسه، أو باع ماله للصبیّ، أو باع مال أحد الصبیّین للآخر، فهل یثبت الخیار للولیّ أم لا؟
فیه ثلاثة أقوال:
، أو یلتزم بالعقد، أو یفارق المجلس الذی عقد فیه.
اختاره فی المبسوط (1) ، و المهذّب(2) ، و الشرائع(3) ، و التذکرة(4) ، و الدروس(5) و المسالک(6) و الجواهر(7).
و استدلّ لهذا القول بالإجماع علی ثبوت الخیار فی کلّ بیع، کما حکی عن الغنیة(8). و بأنّ المقتضی فی صورة تعدّد المتبایعین هو البیع، و هذا المقتضی فی بیع العاقد الواحد أیضاً موجود، فلیلحق به تنقیحاً لمناط الحکم، للقطع بعدم الفرق بین صورة الاتّحاد، و صورة التعدّد، و أنّ النصوص التی تکون علی صیغة التثنیة وردت مورد الغالب(9). و الافتراق الذی یکون معتبراً فی سقوط
ص:451
الخیار یحصل هنا بمفارقة مجلس العقد؛ لأنّه مشبه بمفارقة أحد المتبایعین(1).
و به قال فخر المحقّقین(2) و المحقّق الأردبیلی(3) و الفاضل الخراسانی(4)
و فی الحدائق: «و الظاهر أنّه أقرب»(5). و استظهره المحقّق التستری(6).
و قال السیّد الخوئی: «ففی ثبوت الخیار إشکال، بل الأظهر العدم»(7).
و استدلّ له فی مجمع البرهان بأنّه: لا إجماع فیه علی ما یظهر. و الأخبار التی هی المستند لا تشملهما؛ لقوله علیه السلام: «البیّعان». و لأنّه جعل له غایة لا یمکن هنا، و هی تفرّق أحدهما عن الآخر، و قد مرّ أنّ أصل العقد یقتضی اللزوم»(8).
و استدلّ المحدّث البحرانی: ب «أنّ ظاهر الأخبار المتقدّمة هو المغایرة بین المتعاقدین و التعدّد فیها(9) ، و دعوی عموم ذلک الوکیل أو الولیّ عن اثنین خروج عن ظاهر اللفظ.... و یؤیّد ما ذکرناه - ما قدّمنا ذکره - من أنّ مقتضی العقد اللزوم کتاباً و سنّةً، و إثبات الخیار الموجب للخروج عن ذلک، یحتاج إلی دلیل واضح، و الرکون إلی هذه التعلیلات العلیلة و بناء الأحکام الشرعیّة علیها مجازفة ظاهرة»(10)
ص:452
قال العلاّمة فی التحریر: «لو کان المشتری هو البائع؛ بأن یبیع عن ولده لنفسه أو بالعکس، قیل: لا خیار، عملاً بالأصل السالم عن معارضة النصّ، لوروده بصیغة التثنیة مقرونة بالافتراق...، و قیل: لا یسقط. و یعتبر مفارقة مجلس العقد، و عندی فی ذلک نظر»(1).
و قال المحقّق الثانی بعد البحث فی المسألة: «و أنا فی هذه المسألة من المتوفّقین»(2).
و ذکر فی القواعد الاحتمالات الثلاثة و لم یرجّح أحدها(3).
و قال الشیخ الأعظم: «و الأولی التوقّف، تبعاً للتحریر و جامع المقاصد»(4).
قال العلاّمة: «للولیّ بذل مال الطفل فی مصالحه، کاستکفاف الظالم بالرشوة، و تخلیص ماله من تعویقه، و إطلاق زرعه، و ماء شربه، و أشباه ذلک. و لو طمع السلطان فی مال الیتیم فأعطاه الوصیّ شیئاً منه، فإن کان یقدر علی دفعه بدون المدفوع ضمن، و إلاّ فلا»(5).
و اعلم أنّهم - بحسب تتبّعنا - لم یطرحوا مسألة استیفاء حقّ الخیار للصبیّ بخصوصها، و لکن یستفاد من کلمات بعضهم فی مسائل مختلفة أنّ للولیّ ذلک.
ص:453
فنذکر بعض عباراتهم التی دلّت علی هذا المعنی:
قال النووی من فقهاء الشافعیّة: «إذا باع ماله لولده أو بالعکس، ففی ثبوت خیار المجلس وجهان: أصحّهما یثبت، فعلی هذا، یثبت خیار للأب، و خیار للولد، و الأب نائبه.
فإن ألزم البیع لنفسه و للولد لزم، و إن ألزم لنفسه، بقی الخیار للولد، و إذا فارق المجلس لزم العقد..»(1).
و قال الخطیب الشربینی: «لو اشتری الولیّ لطفله شیئاً فبلغ رشیداً قبل التفرّق لم ینتقل إلیه الخیار... و یبقی للولیّ علی الأوجه من وجهین حکاهما فی البحر»(2).
و فی المجموع: «إذا مات صاحب الخیار و قلنا: ینتقل إلی الورثة، فکانوا أطفالاً أو مجانین، قال الرویانی و غیره: ینصب القاضی فیما یفعل ما هو المصلحة من الفسخ و الإجازة»(3). و به قال الخطیب الشربینی(4).
و فی البحر الرائق فی الفقه الحنفی: «قال أبو یوسف: إذا اشتری الأب أو الوصیّ شیئاً للیتیم و شرط الخیار لنفسه فبلغ الصبیّ فی المدّة تمّ البیع...
و عن محمّد، أنّ للوصیّ أن یفسخ بعد بلوغ الصغیر، و لیس له أن یجیز إلاّ برضاه»(5).
و قد جاء فی البدائع: «و لو بلغ الصبیّ فی مدّة خیار الشرط للأب أو الوصیّ
ص:454
لنفسه فی بیع مال الصبیّ هل یبطل الخیار؟
قال أبو یوسف: یبطل و یلزم العقد، و قال محمّد: تنقل الإجازة إلی الصبیّ...
وجه قول محمّد: أنّ الولیّ یتصرّف فی مال الصغیر بطریق النیابة عنه شرعاً؛ لعجزه عن التصرّف بنفسه، و قد زال العجز بالبلوغ فتنتقل الإجازة إلیه...
و وجه قول أبی یوسف: أنّ الخیار یثبت للولیّ، و هو ولایة الفسخ و الإجازة و قد بطل بالبلوغ، فلا یحتمل الانتقال إلی الصبیّ - إلی أن قال: - و لو اشتری الأب أو الوصیّ شیئاً بدینٍ فی الذمّة و شرط الخیار لنفسه ثمّ بلغ الصبیّ، جاز العقد علیهما و الصبیّ بالخیار...
أمّا الجواز علیهما فلأنّ ولایتهما قد انقطعت بالبلوغ، فلا یملکان التصرّف بالفسخ و الإجازة، فیبطل خیارهما و جاز العقد فی حقّهما.
و أمّا خیار الصبیّ؛ فلأنّ الجواز و اللزوم لم یثبت فی حقّه، و إنّما یثبت فی حقّهما، فکان له خیار الفسخ و الإجازة»(1).
هذا ما عثرنا علیه من کلمات الشافعیّة و الحنفیّة، و لم نعثر للمالکیّة و الحنابلة علی نصٍّ فی هذه المسألة.
ص:455
و فیه مطلبان:
هل تحتاج الهبة إلی الإیجاب و القبول؟ فی المسألة قولان.
الأوّل: المشهور بین الفقهاء بل ادّعی الاتّفاق منهم بأنّ الهبة(1) من العقود الجائزة و تحتاج إلی الإیجاب و القبول. جاء فی الغنیة «تفتقر صحّة الهبة إلی الإیجاب
ص:456
و القبول»(1) و به قال ابنا حمزة(2) و إدریس(3).
و فی جامع الشرائع: «الهبة و النحلة واحد، و هی عقد علی مال بغیر عوض، و شرط صحّته الإیجاب و القبول»(4) و کذا فی الشرائع و المختصر النافع(5). و به قال أیضاً جماعة من المتأخرین(6).
قال العلاّمة فی التذکرة: «الهبة عقد یفتقر إلی الإیجاب و القبول باللفظ کالبیع و سائر التملیکات»(7). و کذا فی الإرشاد(8) و القواعد(9).
و فی المسالک: «ظاهر الأصحاب الاتّفاق علی افتقار الهبة مطلقاً إلی العقد القولی فی الجملة»(10).
و جاء فی الکفایة للفاضل الخراسانی: «یفتقر الهبة إلی الإیجاب و القبول عند الأصحاب، و الإیجاب کلّ لفظ قصد به التملیک المذکور، و القبول کلّ لفظٍ یدلّ علی قبوله»(11).
الثانی: - و هو الأقوی - أنّ الهبة لا تحتاج إلی الإیجاب و القبول اللفظی، بل یکفی فیها المعاطاة، قال الشهید قدس سره: «و یحتمل عدم الحاجة إلی الإیجاب و القبول لفظاً،
ص:457
و یکفی الفعل الدّال علیهما»(1).
و قد استقرب العلاّمة فی التحریر فی أوّل الباب عدم الاستغناء فی الهبة عن الإیجاب و القبول، و أباح له - أی المهدی إلیه - التصرّف عملاً بالإذن المستفاد عن العادة(2).
و قال فی آخر الباب: «و لو قیل بعدم اشتراط القبول نطقاً کان وجهاً، قضاءً للعادة لقبول الهدایا من غیر نطق»(3). و قال فی المسالک: هذا حسن»(4).
و فی جامع المقاصد: «هذا قویّ متین»(5). و فی الریاض: «لا بدّ فی الهبة من الإیجاب الدّال علی تملّک العین... و القبول الدّال علی الرضا... إن ارید مطلق ما یدلّ علیهما و لو فعلاً، و یشکل إذا ارید ما یدلّ علیهما لفظاً»(6).
و فی الجواهر: «الهبة هی العقد المقتضی تملیک العین من غیر عوض تملیکاً منجّزاً مجرّداً عن القربة، أو الأثر الحاصل منه و لو بالمعاطاة أو فعل الواهب»(7)
و به قال أیضاً بعض فقهاء العصر.
قال السیّد الفقیه الخوئی قدس سره: «و هی عقد یحتاج إلی إیجاب و قبول، و یکفی فی الإیجاب کلّ ما دلّ علی التملیک المذکور من لفظٍ أو فعلٍ أو إشارةٍ... و یکفی فی القبول کلّ ما دلّ علی الرضا بالإیجاب من لفظ أو فعل أو نحو ذلک»(8)
ص:458
و قال الإمام الخمینی رحمه الله: «و الأقوی وقوعها بالمعاطاة بتسلیم العین و تسلّمها بعنوانها»(1).
و کذا فی تفصیل الشریعة(2).
و یمکن أن یستدلّ للحکم المذکور بوجوهٍ:
الأوّل: أنّ الهبة لمّا کانت من العقود الجائزة فی أکثر مواردها وسّعوا المجال فیها و لم یضیّقوها علی حدّ العقود اللازمة، فاکتفوا بکلّ ما دلّ علی التملیک حتّی لو قال:
هذا لک مع نیّة الهبة کفی و إن لم یکن بصیغة الماضویة، کما توسّعوا فی عقد الرهن؛ لأنّه کان جائزاً من أحد الطرفین(3).
الثانی: أنّ دلیل المعاطاة فی غیر الهبة، من دعوی السیرة القطعیة متحقّق فی المقام أیضاً، فلا محیص عن القول بمشروعیّة المعاطاة فی الهبة کمشروعیّتها فی باب البیع(4).
الثالث: أنّه یصدق الهبة مع عدم اللفظ الدالّ علی الإیجاب و القبول حقیقةً (5).
الرابع: أنّ الهدایا کانت تحمل إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله من کسری و قیصر و سائر الملوک(6). و لم ینقل أنّه صلی الله علیه و آله راعی العقد، و یبعد حمله علی الإباحة؛ لأنّه صلی الله علیه و آله کان
ص:459
یتصرّف فیها تصرّف الملاّک(1). و وقع عنه صلی الله علیه و آله ما ینافی الإباحة و هو الوط ء، کما فی ماریة القبطیّة امّ ولده، مع أنّه روی أنّها کانت من الهدایا(2) و أُهدی إلیه حلّةٌ فأهداها لعلیّ علیه السلام(3). من غیر أن یُنقل عنه قبول لفظی و لا عن الرسل إیجاب، و هذا کلّه یدلّ علی استفادة الملک فی الجملة لا الإباحة. أشار إلی ذلک فی التذکرة(4).
فیحمل ما تقدّم فی کلمات الأصحاب من أنّ الهبة عقد یحتاج إلی الإیجاب و القبول علی إرادة بیان أنّ الهبة من أقسام العقود لا الإیقاعات و إن تحقّقت بما یتضمّن معنی الإیجاب و القبول من الأفعال، أو یحمل ذلک علی بیان قسم العقدی من الهبة، أی الهبة اللازمة.
قال فی القواعد: «الهدیّة کالهبة فی الإیجاب و القبول و القبض»(5).
و قال المحقّق الثانی فی شرحه: «الهدیّة ضرب من الهبة مقرونة بما یشعر بإعظام المهدی إلیه و توقیره... و هل یشترط فیها الإیجاب و القبول و القبض؟ اختلف الأصحاب فی ذلک، فاختار المصنّف هنا الاشتراط؛ لأنّها نوع من الهبة، فیشترط فیها ما یشترط فی الهبة»(6).
قال الشیخ فی المبسوط: «من أراد الهدیّة و لزومها و انتقال الملک فیها إلی المهدی إلیه الغائب فلیوکّل رسوله فی عقد الهدیّة معه، فإذا مضی و أوجب له و قبل
ص:460
المهدی إلیه و قبضه إیّاه، لزم العقد و ملک المهدی إلیه الهدیّة»(1).
و الأظهر أنّ الهدیّة کالهبة لا تحتاج إلی العقد القولی؛ لأنّه لم یقم دلیل علی ذلک، بل الدلیل علی خلافه ثابت، کما یظهر من کلام العلاّمة فی التذکرة(2). و قوّاه فی جامع المقاصد(3). و هو ظاهر الریاض أیضاً، حیث استدلّ له بأنّ السیرة و استقامة الطریقة علی ذلک من عهد النبی صلی الله علیه و آله إلی الآن، و لذلک یبعثونها علی أیدی الصبیان الذین لا یعتدّ بعباراتهم، و ماریة القبطیّة کانت من الهدایا(4).
و قد أهدی المختار لزین العابدین علیه السلام جاریة أولدها زیداً علیه الرحمة و الرضوان(5).
و یؤیّده أنّ الهدیّة مبنیّة علی الحشمة و الإعظام، و ذلک یفوت مع اعتبار الإیجاب و القبول و ینقص موضعها من النفس، و أنّ ظاهر الأخبار أنّ المدار علی التراضی من الطرفین و أنّه العمدة فی البین، و قد ثبت فی محلّه أنّ بیع المعاطاة لا یشترط فیه أزید من رضا الطرفین بما یتفقان علیه، و جعل الهدیّة من المعاطاة یقتضی کونها کذلک(6).
بعد إثبات اعتبار القبول فی الهبة و الهدیة - و کونهما أعمّ من أن یکونا باللفظ أو بالفعل الدالّ علی الرضا - نقول: إذا وُهِبَ أو اهدی للصبیّ فللولیّ أن یقبلهما؛
ص:461
لأنّ الصبیّ مسلوب العبارة و الأفعال و لا اعتبار بقوله و فعله.
جاء فی المبسوط: «إذا وُهِبَ للصبیّ المولّی علیه شیءٌ، نُظِرَ: فإن کان الواهب غیر ولیّه قَبِلَ الولیّ؛ سواء کان بغیر تولیة مثل الأب و الجدّ، أو بتولیة کالوصیّ، و إن وهب الولیّ للصبی، فإن کان ولیّاً بغیر تولیة قبلها أیضاً، و یصحّ ذلک کما یصحّ منه فی البیع أن یکون موجباً و قابلاً، و هذا هو مذهبنا، و إن کان بتولیة لم یصحّ أن یقبلها کما لا یصحّ أن یبیع من الصبیّ شیئاً بنفسه أو یشتری منه، و ینصب الحاکم أمیناً یقبل منه هبته للصبیّ، فإذا قبلها صحّت الهبة»(1).
و قال العلاّمة: «إذا کان الواهب الولیّ للصبی، فإن کان بغیر تولیة - کالأب و الجدّ - قبلها الواهب أیضاً، و إن کان بتولیة، قال فی المبسوط: لا یصحّ أن یقبلها، کما لا یصحّ أن یبیع من الصبیّ شیئاً بنفسه أو یشتری منه، و ینصب الحاکم أمیناً یقبل منه هبته للصبی، فإذا قبلها صحّت الهبة.
و الوجه: التسویة بینه و بین الأب؛ لأنّ له أن یقبل هبة غیره، فکذا یقبل هبة نفسه، لعموم ولایته، فلا وجه لاختصاصها بغیره»(2). و اختاره فی الحدائق(3)
و الجواهر(4).
و فی تحریر الوسیلة: «یصحّ قبول الولیّ عن المولّی علیه الموهوب له»(5).
و فی تفصیل الشریعة: «إذا کان الموهوب له صغیراً کالولد جدید الولادة - المتعارف فی زماننا إهداء الهدایا إلیه - یصحّ قبول الولیّ عن المولّی علیه،
ص:462
خصوصاً إذا کان غیر قابل للقبول، کأوائل ولادته»(1).
و یدلّ علی هذا الحکم عموم أدلّة ولایة الولیّ، و کذا بعض النصوص التی سنذکرها فی البحث عن ولایة الولیّ علی قبض الهبة للصبیّ.
و الحاصل: أنّه لا إشکال و لا خلاف فی المسألة، و لعلّ ترک التصریح بها فی کلماتهم لوضوحها.
لو وهب شخص إلی صغیر و لم یقبل عنه ولیّه، بطلت الهبة طعاماً کان الموهوب أو غیره. و الظاهر أنّه لو تصرّف فیه الصغیر فلا ضمان علیه فی الحال و لا بعد البلوغ، و لا ضمان علی ولیّه أیضاً؛ لأنّ دفع المالک المال الموهوب إلی الصغیر و تسلیطه علیه بسبب هبة باطلة، کان بمنزلة الإقدام منه علی إتلاف ماله، فتصرّف الصغیر لم یوجب الضمان.
نظیر ما قاله الفقهاء فی اشتراء الصبیّ، قال العلاّمة فی التذکرة: «لو اشتری الصبیّ و قبض أو استقرض و أتلف فلا ضمان علیه؛ لأنّ التضییع من الدافع، فإن کان المال باقیاً ردّه و علی الولیّ استرداد الثمن، و لا یبرأ البائع بالردّ إلی الصبیّ»(2).
و کذا فی النهایة(3).
و أمّا لو أهدی إلی صغیر و لم یقبل عنه ولیّه فهل تبطل الهدیّة، أو توجب إباحة التصرّف؟ أفتی الشیخ رحمه الله فی المبسوط بالثانی، حیث قال: «إذا وصلت الهدیّة إلی المهدی إلیه لم یملکها بالوصول و لم تلزم، و یکون ذلک إباحةً من المُهدی، حتّی أنّه
ص:463
لو أهدی إلیه جاریة لم یجز أن یستمتع بها؛ لأنّ الإباحة لا تدخل فی الاستمتاع»(1).
و یستظهر هذا من کلام العلاّمة فی التذکرة أیضاً، حیث نقل عن قوم من أهل السنّة أنّه لا حاجة فی الهدیّة إلی الإیجاب و القبول، إلی أن قال: «و منهم من اعتبرهما کما فی الهبة و الوصیّة، و اعتذروا عمّا تقدّم بأنّ ذلک کان إباحةً لا تملیکاً»(2).
نقول: هذا هو الأقوی، و الظاهر أنّ الهبة أیضاً کذلک؛ لأنّه لا فرق بینهما حقیقة، ففی فرض المذکور کانت الهبة الباطلة إباحةً من المُهدی للصغیر.
یستفاد من کلماتهم أنّه لا یشترط فی صحّة الهبة القبول اللفظی، بل تصحّ بالمعاطاة و الفعل الدالّ علی القبول أیضاً.
قال ابن قدامة: «و تحصل الهبة بما یتعارفه الناس هبة من الإیجاب و القبول و المعاطاة المقترنة بما یدلّ علیها»(3).
و فی المغنی: «و الصحیح أنّ المعاطاة و الأفعال الدالّة علی الإیجاب و القبول کافیة و لا یحتاج إلی لفظ. و هذا اختیار ابن عقیل.
فإنّ النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم کان یهدی و یُهدی إلیه و یعطی و یُعطی، و یفرّق الصدقات و یأمر سعاته بتفریقها و أخذها، و کان أصحابه یفعلون ذلک و لم ینقل عنهم فی ذلک إیجاب و لا قبول، و لا أمر به و لا تعلیمه لأحد، و لو کان ذلک شرطاً لنقل عنهم نقلاً
ص:464
مشهوراً - إلی أن قال: -
و قال ابن عقیل: إنّما یشترط الإیجاب و القبول مع الإطلاق و عدم العرف القائم بین المعطی و المُعطی؛ لأنّه إذا لم یکن عرف یدلّ علی الرضا، فلا بدّ من قولٍ دالٍّ علیه، أمّا مع قرائن الأحوال و الدلائل، فلا وجه لتوقیفه علی اللفظ، أ لا تری أنّا اکتفینا بالمعاطاة و اکتفینا بدلالة الحال فی دخول الحمّام؛ و هو إجارة و بیع أعیان، فإذا اکتفینا فی المعاوضات مع تأکّدها بدلالة الحال و أنّها تنقل الملک من الجانبین فلأن نکتفی به فی الهبة أولی»(1) و کذا فی الشرح الکبیر(2).
کما أنّ عندهم للأب و الجدّ و الوصیّ و الحاکم أو أمینه ولایة فی قبول الهبة عن الصغار، و سنذکر فی البحث عن قبض الهبة زیادة توضیح فی بیان آرائهم إن شاء اللّه.
المشهور بین الفقهاء أنّه یشترط فی صحّة الهبة قبضها، و یتولّی ذلک الولیّ عن الصغار؛ سواء وهبه نفسه أو ذوو أرحامه أو غیرهم، فإن وهب الواهب للصغیر من ذوی أرحامه و قبّضها ولیّه لم یکن له بعد ذلک رجوع فیها.
ففی المقنعة: «و إذا نحل الوالد ولده شیئاً و لم یقبضه الولد و کان کبیراً لم تستقرّ الهبة، و کان للأب الرجوع فیها. و کذلک القول فیما یهبه لذوی أرحامه کلّهم، فإن کان الولد صغیراً مضت الهبة و کان قبض الوالد قبضاً للولد. و إن وهب لصغیر من ذوی أرحامه شیئاً فلم یقبضه ولیّه له، کان له الرجوع فیه، فإن قبضه الولیّ مضت الهبة و لم یجز له الرجوع فیها»(3)
ص:465
و فی النهایة بعد تقسیم الهبة علی ضربین: «فأمّا الذی لیس له فیه رجوع، فهو کلّ هبةٍ وهبها الإنسان لذی رحمه، ولداً کان أو غیره إذا کان مقبوضاً... إلاّ أن تکون الهبة علی ولده و یکونوا صغاراً؛ فإنّه لا یکون له فیها رجوع علی حال؛ لأنّ قبضه قبضهم - إلی أن قال: - فإن وهب للصغیر من ذوی أرحامه و قبّضه ولیّه لم یکن له بعد ذلک رجوع فیها علی حالٍ»(1) و کذا فی المبسوط (2).
و لکنّه قال فی الخلاف: «إذا وهب الوالد لولده و إن علا الوالد، أو الاُمّ لولدها و إن علت، و قبضوا إن کانوا کباراً أو کانوا صغاراً لم یکن لهما الرجوع فیه»(3).
و فی السرائر: «و الذی یقتضیه مذهبنا، أنّ هبة الوالد تکون کما قال - الشیخ رحمه الله - فأمّا هبة الاُمّ للولد الکبیر البالغ، فإذا قبض فلیس لها رجوع. و أمّا هبتها لولدها الصغیر، فلا بدّ من تقبیض ولیّه، فإذا قبض الولیّ الهبة إمّا أبوه، أو وصیّه، فلیس لها رجوع، فإذا لم یقبض فلها الرجوع بخلاف الأب؛ لأنّ قبض الأب قبضه»(4).
و فی المختلف: «و الظاهر أنّ مقصود الشیخ ذلک؛ للعلم به، فلهذا لم یفصّل؛ لظهوره و عدم خفائه»(5).
و به قال القاضی فی المهذّب(6) و ابنا حمزة(7) و سعید(8) و سلاّر(9) و الحلبی(10)
ص:466
و قال المحقّق: «لو وهب الأب أو الجدّ للولد الصغیر، لزم بالعقد؛ لأنّ قبض الولیّ قبض عنه.
و لو وهبه غیر الأب أو الجدّ، لم یکن له بُدٌّ من القبض عنه؛ سواء کان له ولایة أو لم تکن، و یتولّی ذلک الولیّ أو الحاکم»(1).
و قال العلاّمة فی جملة من کتبه: «لو وهب الأب ولده الصغیر شیئاً فی یده صحّ و لم یحتجّ إلی قبولٍ و لا قبض مستأنف و لا مضیّ زمان له، و لا یجب علی الأب وضع الموهوب علی ید غیره»(2). و به قال الشهیدان(3) و جماعة من المتأخّرین(4)
و متأخّری المتأخّرین(5).
قال فی الریاض: «لو وهب الأب أو الجدّ للولد الصغیر الذی تولّیا علیه ما هو ملکهما و مقبوضهما قبل الهبة لزم بلا خلاف؛ لأنّه مقبوض بید الولیّ، فیکفی عن القبض الجدید»(6).
و قال فی تحریر الوسیلة: «لو کان الواهب ولیّاً علی الموهوب له - کالأب و الجدّ للولد الصغیر - و قد وهبه ما فی یده صحّ... و لو وهبه غیر الولیّ فلا بدّ من القبض و یتولاّه الولیّ»(7)
ص:467
و کذا فی تفصیل الشریعة و زاد: «بأنّه لا معنی لاعتبار القبض هنا بعد کون اللاّزم قبض الولیّ، و هو حاصل»(1).
و یمکن الاستدلال لهذا الحکم - مضافاً إلی عموم ولایة الولیّ - بالنصوص، و هی ما یلی:
1 - صحیحة أو معتبرة
علیّ بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال:
سألته عن الصدقة إذا لم تقبض هل تجوز لصاحبها؟ قال: «إذا کان أب تصدّق بها علی ولد صغیر، فإنّها جائزة؛ لأنّه یقبض لولده إذا کان صغیراً» الحدیث(2).
2 - موثّقة
داود بن الحصین، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «الهبة و النحلة ما لم تقبض حتّی یموت صاحبها، قال: هو میراث، فإن کانت لصبیّ فی حجره فأشهد علیه فهو جائز»(3).
3 - و خبر
جمیل بن درّاج، عن أبی عبد اللّه علیه السلام عن (فی خ ل) رجل وهب لابنه شیئاً هل یصلح أن یرجع فیه؟ قال: «نعم، إلاّ أن یکون صغیراً»4.
4 - و مرسلة
أبان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «النحل و الهبة ما لم تقبض حتّی یموت صاحبها، قال: هی بمنزلة المیراث، و إن کان لصبیّ فی حجره و أشهد علیه فهو جائز»(4).
ص:468
5 - ما ورد فی أخبار الصدقة من أنّ قبض الأب و الجدّ کاف فی صحّة الصدقة و لا رجوع فیها بعد، کقوله علیه السلام فی صحیحة محمد بن مسلم:
«و إن تصدّق علی من لم یدرک من ولده فهو جائز؛ لأنّ والده هو الذی یلی أمره. و قال: لا یرجع فی الصدقة إذا ابتغی بها وجه اللّه عزّ و جلّ، و قال: الهبة و النحلة یرجع فیها إن شاء، حیزت أو لم تحز إلاّ لذی رحم؛ فإنّه لا یرجع فیه»(1).
و قریب من هذا معتبرة عبید بن زرارة(2).
و فی معتبرة
جمیل قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الرجل یتصدّق علی ولده بصدقةٍ و هم صغارٌ، أ له أن یرجع فیها؟ قال: «لا، الصدقة للّه عزّ و جلّ»(3).
قال فی الحدائق: «و بالجملة: فإنّ الحکم لا إشکال فیه و لا خلاف نصّاً و فتوی فیما أعلم، فإنّ القبض السابق علی الهبة کاف عن القبض الطارئ بعدها، و أیّده بأنّ الید المستدامة أقوی من الید المبتدأة»(4).
و یدلّ علی عدم جواز الرجوع فی الهبة - إذا کان المتّهب صغیراً ذا رحم بعد إقباض الولیّ له بخصوصه - الإجماع أیضاً، کما ادّعاه فی التذکرة(5) و جامع المقاصد(6)
ص:469
یشترط فی صحّة الصدقة أیضاً قبضها؛ لأنّ الهبة قد یعبّر عنها بالنحلة و العطیّة، و یطلق کلّ منهما علی مطلق الإعطاء المتبرّع به، فیشمل الوقف و الصدقة و الهدیة و الهبة، و الهبة أعمّ من الصدقة؛ لاشتراط الصدقة بالقربة دون الهبة.
و الهدیة أخصّ من الهبة؛ إذ یعتبر فی الهدیّة أن یحمل الموهوب من مکان الواهب إلی مکان الموهوب منه إکراماً له، و لذا لا یطلق الهدیّة علی العقارات الممتنع نقلها(1).
و قال الشیخ فی المبسوط: «إنّ الهبة و الصدقة و الهدیة بمعنی واحد»(2).
و الظاهر أنّه خلاف التحقیق، و کیف کان لا یلزم شیء من الصدقة و الهبة و الهدیة إلاّ بالقبض، و یتولّی الأب أو الجدّ ذلک عن الصغیر.
الأوّل: - و هو ظاهر العلاّمة فی القواعد - اعتبار ذلک، حیث قال:
«و شرطه إذن الواهب و إیقاع القبض للهبة، فلو قبض من غیر إذنه لم ینتقل الملک إلیه و إن کانا فی المجلس، و کذا لو أقبضه الواهب لا للهبة و یقبل قوله فی القصد»(3) ؛ لأنّ المال المقبوض فی ید الولیّ له، فلا ینصرف إلی الطفل إلاّ بصارف، و هو القصد.
ص:470
الثانی: و هو الأقوی، ما یظهر من کلمات کثیر من الفقهاء - کما تقدّم ذکرها - عدم اعتبار إیقاع القبض للهبة و الاکتفاء بمطلق القبض، فلا یعتبر عندهم قصد القبض عن الطفل؛ لصدق اسم القبض علیه و صلاحیّته للهبة، و لم یدلّ دلیل علی أزید من ذلک.
قال فی الریاض: «یکفی مطلق القبض السابق و لو خلّی حین العقد أو بعده عن نیّة القبض عن المتّهب له بالکلیّة»(1).
و فی المسالک: «عدم قصد القبض لغیره یکفی»(2).
و فی کفایة الأحکام: «لم یفتقر إلی تجدید القبض و لا قصد القبض عن الطفل علی الأشهر الأقوی»(3).
قال فی المبسوط: «إن وهب الولیّ للصبیّ، فإن کان ولیّاً بغیر تولیة قبلها...
و إن کان بتولیة لم یصحّ أن یقبلها کما لا یصحّ أن یبیع من الصبیّ شیئاً بنفسه أو یشتری منه، و ینصب الحاکم أمیناً یقبل منه هبةً للصبی؛ فإذا قبلها صحّت الهبة»(4). و وافقه المحقّق(5).
و فی مقابله قول من قال بصحّة قبض الوصیّ أیضاً، و هذا هو الأقوی، کقول العلاّمة و غیره، حیث قال: «و الوجه: التسویة بینه - أی الوصیّ - و بین الأب؛ لأنّ
ص:471
له أن یقبل هبة غیره فکذا یقبل هبة نفسه، لعموم ولایته؛ فلا وجه لاختصاصها بغیره»(1).
و فی المسالک: «و الأصحّ أنّ حکم الوصیّ حکم الأب و الجدّ»(2). و اختاره أیضاً فی الحدائق(3).
و فی الجواهر: بل ولایة الوصیّ فی الحقیقة من ولایة الأب و الجدّ، مع أنّ ولایة الحاکم هنا منتفیة؛ لأنّه ولیّ من لا ولیّ له، و فی الفرض المذکور وصیّ أحد الأبوین موجود(4).
و أجاب العلاّمة عمّا استدلّ به الشیخ بالمنع من حکم الأصل؛ فإنّ له أن یبیع و یقبل الشراء. و أیضاً بوجود الفرق بینهما؛ فإنّ المعاوضة قد یحصل فیها التغابن، و أمّا الهبة؛ فإنّها عطیّة محضة، فکانت المصلحة فیها ظاهرةً (5).
، إمّا مع زیادة الثواب علی العین، أو مع تحصیل أمر من المتهب ینتفع به الطفل نفعاً یزید علی بقاء العین له»(6).
إنّهم قائلون بأنّ الأولیاء - الأب و الجدّ و وصیّهما و الاُمّ فی بعض الأحوال - و کلّ من یعول الصبیّ من الأخ و العمّ و غیرهما یتولّی فی قبول الهبة و قبضها عن
ص:472
الصبیّ. فنذکر شطراً من کلماتهم علی الترتیب التالی:
أ - الحنفیّة
جاء فی الهدایة: «إذا وهب الأب لابنه الصغیر هبةً ملکها الابن بالعقد؛ لأنّه فی قبض الأب فینوب عن قبض الهبة، و لا فرق بین ما إذا کان فی یده أو ید مودّعه؛ لأنّ یده کیده، بخلاف ما إذا کان مرهوناً أو مغصوباً أو مبیعاً بیعاً فاسداً؛ لأنّه فی ید غیره أو فی ملک غیره. و الصدقة فی هذا مثل الهبة. و کذا إذا وهبت امّه و هو فی عیالها و الأب میّتٌ و لا وصیّ له. و کذلک کلّ من یعوله»(1).
و فی شرح الهدایة: «لأنّ الذی وهبه فی قبض الأب فینوب عن قبض الهبة، فلا یحتاج إلی قبض آخر. و لا یشترط فیه الإشهاد، إلاّ أنّ فیه احتیاطاً للتحرّز عن جحود الورثة بعد موته، أو جحوده بعد إدراک الولد. و قال عبد البرّ: أجمع الفقهاء علی أنّ هبة الأب لابنه الصغیر فی حجره لا یحتاج إلی قبض جدید»(2).
و فی البحر الرائق: «و تتمّ الهبة بقبض الأُمّ أو الأجنبی بشرط أن یکون فی حجر القابض؛ لأنّ للاُمّ الولایة فیما یرجع إلی حفظه و حفظ ماله، و للأجنبیّ ید معتبرة»(3).
و به قال الطحاوی(4) و السرخسی(5) و الأستروشنی(6) و ابن نجیم و السمرقندی(7) و ابن عابدین(8) و الشیخی زاده(9)
ص:473
ب - الحنابلة
ففی المغنی لابن قدامة: «إن کان الموهوب له طفلاً أو مجنوناً لم یصحّ قبضه و لا قبوله؛ لأنّه من غیر أهل التصرّف، و یقبض له أبوه إن کان أمیناً؛ لأنّه أشفق علیه و أقرب إلیه، فإن لم یکن له أب قبض له وصی أبیه... و إن کان الأب غیر مأمون، أو کان مجنوناً، أو مات عن غیر وصیّ، فأمینه الحاکم... و لا یصحّ القبض من غیر هؤلاء - إلی أن قال: - و یحتمل أن یصحّ القبول و القبض من غیرهم عند عدمهم؛ لأنّ الحاجة داعیة إلی ذلک؛ فإنّ الصبیّ قد یکون فی مکان لا حاکم فیه و لیس له أب و لا وصیّ، و یکون فقیراً لا غنی به عن الصدقات، فإن لم یصحّ قبض غیرهم له انسدّ باب وصولها إلیه فیضیع و یهلک، و مراعاة حفظه عن الهلاک أولی من مراعاة الولایة، فعلی هذا للاُمّ القبض له و کلّ من یلیه من أقاربه و غیرهم»(1).
و مثل ذلک فی منتهی الإرادات(2) و کشّاف القناع(3) و الفروع(4).
و فی المبدع: «یصحّ قبض الممیّز و قبوله بلا إذن ولیّه»(5).
و لکن قال فی الإقناع(6) و الإنصاف(7): لا یصحّ قبض طفل و لو ممیّزاً، بل ولیّه الأمین یقوم مقامه.
و یستفاد من کلماتهم أنّه یجوز للأب و غیره أن یوجب و یقبل و یقبض؛ بأن کان هو نفسه واهباً للصبی و یقبل و یقبض عنه(8)
ص:474
ج - الشافعیّة
عندهم القبض من أرکان الهبة، فقد قال فی الوجیز: «و به یحصل الملک، فإن مات الواهب قبل القبض تخیّر الوارث فی الإقباض»(1).
و فی منهاج الطالبین: «و لا یملک موهوب إلاّ بقبض»(2).
و قال الماوردی: «أمّا القبض، فهو من تمام الهبة لا تملک إلاّ به»(3).
فلو کان الموهوب له طفلاً لم یصحّ قبضه و لا قبوله؛ لأنّه من غیر أهل التصرّف، و لذا قال الشافعی: و یقبض للطفل أبوه(4).
و فی العزیز: «إذا کانت الهبة لمن(5) لیس له أهلیّة القبول، کالطفل فینظر: إن کان الواهب أجنبیّاً قبل له من یلی أمره من ولیّ و وصیّ و قیّم، و إن کان الواهب من یلی أمره، فإن کان غیر الأب و الجدّ قبل له الحاکم أو من ینیبه.
و إن کان أباً أو جدّاً تولّی الطرفین... و لا اعتبار بقبول المتعهّد الذی لا ولایة له علی الطفل»(6). و به قال النووی(7).
و فی الحاوی الکبیر: «إن کان الواهب للطفل أبوه... فیکون فی البذل و الإقباض نائباً عن نفسه و فی القبول و القبض نائباً عن ابنه، فأمّا أمین الحاکم فلا یصحّ ذلک منه إلاّ أن یقبله منه قابل و یقبضه منه قابض، و کذلک وصیّ الأب»(8)
ص:475
و جاء فی روضة الطالبین: أنّ الصدقة کالهدیة بلا فرق بینهما؛ سواء کانت الهدیّة الأطعمة أو غیرها(1).
د - المالکیّة
فقد خالفوا رأی الشافعیّة، و قالوا بلزوم الهبة بدون القبض، ففی البیان: «قال مالک: تلزم الهبة بالإیجاب و القبول من غیر قبض، فإن امتنع الواهب من الإقباض دفعه الموهوب له إلی الحاکم لیجبره علی الإقباض»(2).
و مثل ذلک فی حلیة العلماء(3) و المغنی و الشرح(4) و التهذیب(5).
و قال ابن رشد: «قول مالک و من تابعه أنّ الهبة تنعقد بالقول و تلزم به، و لا تتمّ إلاّ بالحیازة»(6).
و لکن مع ذلک یجوز عندهم أن یحوز و یقبض الأب الهبة و الصدقة للصبیّ.
ففی المدوّنة: «قلت: فإن وهب الأب لولده و هم صغار ثمّ أشهد لهم، أ هو الجائز فی قول مالک؟ قال: نعم»(7).
و فی الکافی: إذا وهب الرجل لابنه الصغیر فلا حیازة علیه فیما وهب له إلاّ الإشهاد بالهبة و الإعلان بها؛ لأنّه هو الحائز له(8). و کذا فی غیره(9)
ص:476
و فیه مطلبان:
لا خلاف بین الفقهاء فی اشتراط صحّة الوقف(1) بالقبض، فلو وقف علی أولاده الأصاغر جاز، و یتولّی القبض عنهم.
قال الشیخ رحمه الله: «إن وقف ما یملک و لا یخرجه من یده و لم یُقَبّضه الموقوف علیه أو من یتولّی عنهم، لم یصحّ الوقف و کان باقیاً علی ما کان علیه من الملک، فإن مات و الحال ما ذکرناه کان میراثاً. و إذا وقف علی ولده الکبار فلا بدّ من تقبیضهم الوقف... و إن کان أولاده صغاراً، جاز الوقف و إن لم یُقَبِّضُهم إیّاه؛ لأنّه الذی یتولّی القبض عنهم»(2).
و فی المختصر النافع: «لو - أی الوقف - کان علی طفل قبضه الولیّ، کالأب و الجدّ للأب أو الوصیّ، و لو وقف علیه الأب أو الجدّ صحّ؛ لأنّه مقبوض بیده»(3)
ص:477
و به قال جماعة من المتقدِّمین(1) و المتأخِّرین(2) و بعض فقهاء العصر(3).
جاء فی تحریر الوسیلة: «لو وقف الأب علی أولاده الصغار ما کان تحت یده - و کذا کلّ ولیّ إذا وقف علی المولّی علیه ما کان تحت یده - لم یحتجّ إلی قبض حادث جدید، لکن الأحوط أن یقصد کون قبضه عنه، بل لا یخلو من وجهٍ»(4).
و کذا فی تفصیل الشریعة(5).
و جاء فی المسالک: «لمّا کان المعتبر من القبض رفع ید الواقف و وضع ید الموقوف علیه، و کانت ید الولیّ بمنزلة ید المولّی علیه، کان وقف الأب و الجدّ و غیره - ممّن له الولایة علی غیر الکامل لما فی یده - علی مولّی علیه متحقّقاً بالإیجاب و القبول؛ لأنّ القبض حاصل قبل الوقف»(6).
و فی الریاض: «بلا خلاف فی الأب و الجدّ»(7). و کذا فی الجواهر(8). و ادّعی الفاضل المقداد الإجماع علیه(9)
ص:478
و یمکن الاستدلال لهذا الحکم بوجوه:
الأوّل: الإجماع الذی أشرنا إلیه.
الثانی - و هو العمدة -: النصوص.
1 - صحیحة
محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام أنّه قال فی الرجل یتصدّق علی وُلده و قد أدرکوا: «إذا لم یقبضوا حتّی یموت فهو میراث، فإن تصدّق علی من لم یدرک من ولده فهو جائز؛ لأنّ والده هو الذی یلی أمره» الحدیث(1).
2 - صحیحة
جمیل قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الرجل یتصدّق علی بعض ولده بصدقة و هم صغار، أ له أن یرجع فیها؟ قال: «لا، الصدقة للّه تعالی»2.
3 - معتبرة
عبید بن زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال فی رجل تصدّق علی وُلد له قد أدرکوا، قال: «إذا لم یقبضوا حتّی یموت فهو میراث، فإن تصدّق علی من لم یدرک من ولده فهو جائز؛ لأنّ الوالد هو الذی یلی أمره». الحدیث(2).
و مثلها الصحیحة الثانیة لجمیل4 و صحیحة صفوان5 و روایة علی بن جعفر(3).
فإنّ هذه الأخبار - مع التعلیل فی بعضها - صریحة فی المقام، و المراد من التصدّق هو الوقف.
هل یعتبر قصد کون القبض فی الوقف عن المولّی علیه أم لا، بل یکفی نفس
ص:479
کونه مقبوضاً له و إن تجرّد عن القصد و تجدید النیّة؟ وجهان، بل قولان:
القول الأوّل: أنّه یشترط فی القبض عن الصبیّ أن یقصد الولیّ کون القبض قبضاً عن الصبیّ، احتمله الشهید الثانی فی المسالک(1). و لکن جزم به فی موضع آخر منه، حیث قال: «لو وقف الأب أو الجدّ ما بیدهما علی المولّی علیه اعتبر قبضهما عن الطفل، و لا یکفی استصحاب یدهما؛ لأنّ القبض السابق محسوب لنفسه لا لغیره»2.
و ذهب إلیه المحقّق الثانی، حیث قال: المتبادر من قوله: «کان قبضه قبضاً عنهم» أنّ مجرّد کونه مقبوضاً فی یده کافٍ فی حصول القبض عنهم و إن لم یقصد القبض عنهم. و یشکل بأنّ القبض إنّما یحسب لذی الید ما لم یقصده لغیره ممّن له ولایة علیه و نحوه(2).
و فی موضع آخر: «و کذا - أی لا یعتدّ بالقبض من دون القصد - لو وقف الولیّ ما بیده و ذهل عن القبض للطفل؛ لأنّ القبض محسوب للواقف، فما لم یحصل قصد یقتضی صرفه إلی الطفل، لم ینصرف إلیه، و کذا القول فی الوکیل»(3).
و هکذا استظهره من الروایة فی مفتاح الکرامة، حیث قال: «قلت فی صحیح صفوان ما یظهر منه اعتبار قصده القبض عنهم، حیث قال علیه السلام:
و إن کانوا صغاراً و قد شرط ولایتها لهم حتّی یبلغوا فیحوزها لهم(4) ؛ لأنّ الظاهر من سیاق الخبر ظهور لا یکاد ینکر: أنّ المراد قصد ولایتها لهم إلی أن یبلغوا.
و فی خبر علیّ بن جعفر فی کتابه:
إذا کان أب تصدّق علی ولد صغیر فإنّها
ص:480
جائزة؛ لأنّه یقبض لولده إذا کان صغیراً(1) ، و هو کصحیح صفوان، و لعلّهم لو ظفروا به ما أطلق و لا اختلف اثنان»(2).
و قال المحدّث الکاشانی: «فلو وقف علی أولاده الأصاغر، سقط اعتبار القبض؛ لحصوله قبل الوقف فیستصحب، لکن الأولی أن یقصد بعد ذلک القبض عنهم للوقف»(3).
و فی الجواهر: «اللّهمَّ إلاّ أن یُراد من نحو العبارة - ای عبارة الشرائع - صیرورة قبضه قبضاً عنهم شرعاً، و لکن فیه حینئذٍ أنّه خلاف ظاهر الأدلّة خصوصاً صحیح صفوان الظاهر فی اعتبار الحیازة لهم المتوقّف علی النیّة، بل لعلّ ذلک هو المراد من التعلیل، لا إرادة عدم الاحتیاج إلی قصد، کما هو واضح لمن أوهبه اللّه تعالی الانتقاد»(4).
و قال به أیضاً فی جامع المدارک(5) و تحریر الوسیلة(6).
القول الثانی - و هو الحقّ -: أنّه لا یعتبر قصد کون القبض عن الصبیّ، کما استظهره الشهید الثانی فی موضع من المسالک(7).
و قال المحقّق القمّی فی جامع شتاته: «لو وقف لولده الصغیر یکفی قبض الولیّ له، و ظاهر الأحادیث المعتبرة و إطلاق کلمات أکثر العلماء عدم الافتقار إلی قصد جدید»(8)
ص:481
و فی الریاض: «و إطلاقهما (1)- کالعبارة و کثیر من عبائر الجماعة - یقتضی الاکتفاء بقبضهما و إن تجرّد عن نیّة القبض عنهما»(2).
و فی کفایة الأحکام: «الأقرب أنّه لا یفتقر إلی نیّة القبض عن المولّی علیه»(3).
و فی منهاج الصالحین: کون العین الموقوفة فی ید الوالد یکفی فی تحقّق القبض(4).
و فی تفصیل الشریعة: «یکفی فی الجواز و المضی مجرّد کون الواقف هو الأب و الموقوف علیه ولده الصغیر أو أولاده کذلک - إلی أن قال: - فالقبض و الإقباض حقیقة لا یعقل هنا؛ لاتّحاد الشّخص»(5).
و یدلّ علی هذا الحکم إطلاق الأخبار الواردة المتقدّمة فی هذا المقام.
و استدلّ المحدّث البحرانی بعدم الدلیل علیه، حیث قال: «لا یجب تجدید النیّة و القصد فی کونه قبضاً عن المولّی علیه؛ لعدم الدلیل علیه، و إطلاق النصوص یقتضی العدم»(6).
و کذا فی المسالک(7).
و أمّا ما ذکره القائلون باعتبار القصد و النیّة من الاستدلال بصحیحة صفوان
ص:482
و معتبرة علیّ بن جعفر، فیمکن أن یقال: إنّهما تشعران بذلک؛ لأنّه یحتمل أن یکون المراد قصد ولایتهم و قصد القبض عنهم، فلا بدّ حینئذٍ من تجدید النیّة.
لکن لا بدّ من البحث فی حقیقة القبض؛ و أنّه بما ذا یتحقّق القبض الذی یترتّب علیه أحکام فی البیع و الوصیّة و الرهن و الهبة و الوقف و غیرها، و حیث لم یرد فیه نصٌّ کلّیٌ ّ حتّی نستفید منه الحکم الشرعی، فلا مناص من الرجوع إلی العرف؛ لأنّ من عادة الشرع ردّ الناس إلی ما هو متعارف و متداول من الاصطلاحات فیما لم ینصّ علی مقصوده باللفظ.
فقد جاء فی مجمع البحرین: «قوله - تعالی -: (وَ الْأَرْضُ جَمِیعاً قَبْضَتُهُ یَوْمَ الْقِیامَةِ)1 أی فی ملکه، مثل قولهم: قد صار الشیء فی قبضتک، أی فی ملکک»(1).
و فی لسان العرب: «القبض: تحویلک المتاع إلی حیّزک، القبض: التناول للشیء بیدک ملامسة، فی قبضی و قبضتی أی فی ملکی.
و قوله - عزّ و جلّ -: (وَ الْأَرْضُ جَمِیعاً قَبْضَتُهُ یَوْمَ الْقِیامَةِ) قال ثعلب: هذا کما تقول: هذه الدار فی قبضتی و یدی، أی فی ملکی»(2).
و لأجل هذا قال الشیخ فی المبسوط فی کیفیّة القبض: «ینظر فی المبیع، فإن کان ممّا لا ینقل و لا یحوّل، فالقبض فیه التخلیة مثل العقار...»(3).
و فی الدروس: «القبض فی غیر المنقول التخلیة بعد رفع الید»(4). و الذی ذکر
ص:483
هو مقتضی العرف و اللغة. و به قال بنو حمزة(1) و البرّاج(2) و زهرة(3). و ادّعی السیّد أبو المکارم الإجماع علی ذلک(4).
و قال العلاّمة: «إن لم یکن منقولاً، فالقبض فیه: التخلیة لنا: أنّ العرف یقضی بما قلناه»(5).
و فی الریاض: «اتّفق الأصحاب علی أنّ القبض هو التخلیة بینه و بینه بعد رفع الید عنه فیما لا ینقل خاصّة کالعقار و نحوه»(6).
فالقبض فیما لا ینقل و لا یحوّل هو التخلیة، و معنی التخلیة کون الشیء تحت یده و فی سلطانه و استیلائه علی نحو المالک الذی لا إشکال فی کون ماله مقبوضاً له؛ بمعنی کونه فی قبضه و إن کان له شریک فیه، فمتی خلّی بینه و بینه و رفع المالک الید عنه فقد تحقّق القبض(7).
و لا شکّ أنّ الضیعة الواردة فی صحیح صفوان ممّا لا ینقل و لا یحوّل، و معنی القبض فیها: التخلیة کما حققناه، فحیازة الولیّ للأولاد أن تکون التخلیة بین الضیعة و بین الولیّ و رفع الواقف یده عنها، و تکون الضیعة فی ید الولیّ و تحت سلطانه و استیلائه، و قصد هذا المعنی للولیّ أمر قهریٌّ لا ینفکّ عنه الولیّ الواقف؛ لأنّه بحسب الطبیعة و الجبلّة من کان له ملک و أزال ذلک
ص:484
الملک عن نفسه بنقله إلی الموقوف علیه ممّن له الولایة علیه؛ فإنّه لا بدّ من تغییر قصده، و نیّته فی وضع الید علیه من أنّه بالملک فی الأوّل و بالولایة فی الثانی، فاختلاف القصد بین الحالة الاُولی و الثانیة أمر جبلّی طبیعی، کما أشار إلیه فی الحدائق(1).
و یؤیّده أنّ المفید(2) و الشیخ(3) و القاضی ابن برّاج(4) و المحقّق(5) و العلاّمة(6)
عبّروا بأنّ قبض الوالد قبض الولد.
و به قال السیّد الفقیه السبزواری رحمه الله، حیث قال: «إنّ تحقّق الاستیلاء الکافی فی القبض تکوینیّ، و تجدّد العنوان بعد تجدّد جهة القبض و الاستیلاء قهریٌّ، لا أن یکون قصدیّاً اختیاریّاً»(7).
فلا یجب تجدید النیّة و القصد فی کون القبض قبضاً عن الصبیّ، و لکنّ الأحوط أن یقصد کون قبضه عن الصبیّ؛ لأنّه حسن فی کلّ حال.
کما احتاط فی هذه المسألة السادة الفقهاء: الیزدی(8) و الاصفهانی(9) و الإمام الخمینی(10) و الفاضل المامقانی(11)
ص:485
قال فی الحدائق: «الظاهر أنّه لا فرق فی الاکتفاء بقبض الولیّ بین کون الولیّ أباً أو جدّاً أو وصیّهما أو حاکماً شرعیّاً و إن کان مورد الأخبار المتقدّمة الأب؛ فإنّها إنّما خرجت مخرج التمثیل لا الاختصاص، إذ العلّة مشترکة بین الجمیع، و تردّد بعض الأصحاب(1) فی إلحاق الوصیّ بالمذکورین، نظراً إلی ضعف یده و ولایته بالنسبة إلی غیره.
قال فی المسالک فی ردّ هذا المقال: و لا وجه للتردّد؛ فإنّ أصل الولایة کافٍ فی ذلک، و المعتبر هو تحقّق کونه تحت یدی الواقف، مضافاً إلی ولایته علی الموقوف علیه، فتکون یده کیده، و لا یظهر لضعف الید و قوّتها أثر فی ذلک(2) ، انتهی و هو جیّدٌ»(3).
و جاء فی مفتاح الکرامة: «و قد عرفت... بکفایة قبض الولیّ... و قد دلّت علی ذلک الأخبار فی الأب، و لا فارق و لا وجه لتردّد بعضهم فی الوصیّ»(4).
و لقد أجادوا فیما أفادوا رحمهم الله.
أ - الولایة علی القبول
اختلف الشافعیّة فی ماهیّة الوقف إذا کان علی آدمی معیّن، فمنهم من قال: إنّه عقد لا یتمّ إلاّ بالقبول کالوصیّة و الهبة، و منهم من قال: إنّه إیقاع لا یحتاج لتمامه
ص:486
أن وقع القبول من الطرف الآخر. و قال بعض الحنابلة: إنّ فیه وجهان.
قال ابن قدامة: «و إن کان علی آدمیّ معیّن ففی اشتراط القبول وجهان:
أحدهما: اشتراطه، لأنّه تبرّع لآدمی معیّن، فکان من شرطه القبول کالهبة و الوصیّة، یحقّقه أنّ الوصیّة إذا کانت لآدمی معیّن وقفت علی قبوله، و إذا کانت لغیر معیّن أو لمسجد أو نحوه لم تفتقر إلی قبول، کذا هنا.
و الوجه الثانی: لا یشترط القبول... لأنّه إزالة ملک یمنع البیع و الهبة و المیراث، فلم یعتبر فیه القبول، کالعتق...»(1).
و مثل ذلک فی التهذیب(2) و نهایة المحتاج(3) و العزیز(4).
فعلی القول باشتراط القبول فی الوقف، لا بدّ فی الوقف علی الصبیّ أن یقبل ولیّه عنه؛ لأنّ الصبیّ لیس من أهل التصرّف.
ففی مغنی المحتاج: «و الأصحّ أنّ الوقف علی معیّن یشترط فیه قبوله متّصلاً بالإیجاب إن کان من أهل القبول، و إلاّ فقبول ولیّه کالهبة و الوصیّة»(5).
و کذا فی نهایة المحتاج(6).
و المشهور بین المالکیّة أنّ الوقف علی معیّن إیقاع، و لیس القبول إلاّ شرط
ص:487
للاستحقاق فقط.
قال الخرشی: «و أمّا لو کان الوقف علی معیّن کزید مثلاً، و هو أهل للردّ و القبول؛ فإنّه یشترط فی صحّة الوقف علیه قبوله. فإن لم یکن أهلاً لذلک کالمجنون و الصغیر، فإنّ ولیّه یقبل له، فإن لم یکن له ولیٌّ أُقیم له من یقبل عنه، کما فی الهبة، فإن ردّ الموقوف علیه المعیّن ما وقفه الغیر علیه فی حیاة الواقف أو بعد موته؛ فإنّ الوقف یرجع حبساً للفقراء و المساکین»(1).
و کذا فی تبیین المسالک(2) و جواهر الإکلیل(3).
و به قال أیضاً فی الشرح الصغیر(4) و عقد الجواهر(5) و التاج و الإکلیل(6).
و هکذا الوقف علی المعیّن عند الحنفیّة إیقاع، فلیس القبول شرطاً فی صحّته بل هو شرط للاستحقاق.
قال ابن نجیم: «و لو وقفه علی ولد عبد اللّه و نسله فلم یقبلوا کانت الغلّة للفقراء، و لو حدثت الغلّة بعد ذلک فقبلوا کانت الغلّة لهم»(7).
و به قال فی الإسعاف(8) و المبسوط (9) و البنایة(10) و غیرها(11)
ص:488
ب - الولایة علی القبض
ذهب المالکیّة إلی أنّه یشترط الحیازة و القبض لتمام الوقف و لزومه. و معنی الحیازة رفع ید واقفه عنه و تسلیمه لغیره(1).
قال ابن رشد: «و من شرط تمامه القبض و الحیازة کالهبة و الصدقة، فإن لم یقبض عنه و لا خرج عن یده حتّی مات فهو باطل و یکون موروثاً عنه»(2).
و جاء فی تبیین المسالک: «الحوز شرط فی کلّ التبرّعات و منها الوقف...
و لا تتمّ هبة و لا صدقة و لا حبس إلاّ بالحیازة، فإن مات قبل أن تحاز عنه فهی میراث»(3).
و کذا فی حاشیة الدسوقی(4) و الذخیرة(5) و عقد الجواهر الثمینة(6).
علی هذا، إذا وقف للصبی فلأجل أنّ الصبیّ لیس من أهل التصرّف فلا یعتبر قبضه بل یقبض عنه ولیّه.
و لذلک قال فی القوانین الفقهیّة: «و یقبض الوالد لولده الصغیر و الوصیّ لمحجوره»(7).
و فی جواهر الإکلیل: «إذا وقف علی من هو فی حجره من ابنه الصغیر أو المجنون أو السفیه، فلا یبطل ببقاء ید واقفه علیه». و قال أیضاً: «فإن حازه ولیّ الصغیر و قبل فلا یبطل»(8)
ص:489
و قال الحطّاب: «إذا وقف علی صغار ولده أو من فی حجره، فهو الذی یتولّی حیازة وقفهم و النظر لهم»(1).
و کذا فی التاج و الإکلیل(2) و الشرح الصغیر(3) و تبیین المسالک(4).
و ذهب جمهور الحنابلة و الشافعیّة إلی أنّه لا یشترط للزوم الوقف و صحّته إخراج الموقوف عن ید الواقف، فلا یعتبر قبض الموقوف علیه و حیازته.
قال فی الإنصاف: «قوله: و لا یشترط إخراج الوقف عن یده فی إحدی الروایتین. و هو المذهب، و علیه الجمهور. قال المصنّف و غیره: هذا ظاهر المذهب.
و اختاره القاضی و أصحابه.
و جزم به فی الخلاصة و الوجیز. و قدّمه فی المحرّر و الفروع و الرعایتین، و الحاوی الصغیر و الفائق و غیرهم و...
قال الزرکشی: هو المشهور، و المختار المعمول به من الروایتین»(5).
و کذا فی مطالب أُولی النّهی(6) و منتهی الإرادات(7) و الحاوی الکبیر(8)
و روی عن أحمد أنّه یشترط أن یخرجه عن یده(9).
و أمّا الحنفیّة، ففی هذه المسألة علی قولین:
ص:490
الأوّل: عدم اشتراط القبض و التسلیم
قال السرخسی: «إن جعل أرضاً له مسجداً لعامّة المسلمین... عند أبی یوسف یصیر مسجداً إذا أبانه عن ملکه و أذن للناس بالصلاة فیه و إن لم یصلِّ فیه أحد، کما فی الوقف علی مذهبه؛ لأنّ الوقف یتمّ بفعل الواقف من غیر تسلیم إلی المتولّی» - إلی أن قال: - «هذه إزالة ملکٍ لا تتضمّن التملیک فتتمّ بدون القبض کالعتق... و لأنّ القبض إنّما یعتبر من المتملّک أو من نائبه لیتأکّد به ملکه...
و الصدقة الموقوفة لا یتملّکها أحد، فلا معنی لاشتراط القبض فیها»(1).
و به قال فی الهدایة(2) و مختصر اختلاف العلماء(3).
الثانی: اشتراط القبض و التسلیم
قال به محمّد بن الحسن الشیبانی و ابن أبی لیلی و مشایخ البخاری.
جاء فی المبسوط: «و علی قول محمّد لا یتمّ إلاّ بالإخراج من یده و التسلیم إلی المتولّی، و هو قول ابن أبی لیلی، و حجّته فی ذلک أنّ إزالة الملک بطریق التبرّع، فتمامه بالتسلیم کما فی الصدقة المنفذة»(4).
و کذا فی البنایة(5) و مجمع الأنهر(6) و البحر الرائق(7) و فتح القدیر(8)
ص:491
اختلفت الفقهاء فی لزوم القبول للموصی له و عدمه علی أقوال.
قال الشیخ: «ینتقل الملک إلی الموصی له بشرطین: بوفاة الموصی و قبول الموصی له، فإذا وجد الشرطان انتقل الملک عقیب القبول»(2).
و فی الجواهر: «إنّ الأقوال فی المسألة ثلاثة: أحدها: أنّ القبول تمام السبب الناقل کباقی العقود، و الثانی: کونه شرطاً فی الملک کاشفاً، و الثالث: کونه شرطاً فی اللزوم، و قد یحتمل عدم مدخلیّته أصلاً فی ملک و لا لزوم، و إنّما الردّ مانع، بل قد یحتمل عدم مانعیّة الردّ أیضاً.
إلاّ أنّ کلام الأصحاب کأنّه متّفق علی خلاف الأخیرین، بل قد سمعت ضعف الثالث عندهم، و أنّ المعتدّ به القولان الأوّلان، کما أنّ المشهور منهما الثانی الذی قد عرفت کونه أقواهما»(3).
و لکن اشتراط القبول علی القول به مختصّ بالوصیّة التملیکیّة. و أمّا الوصیّة العهدیّة فلا تحتاج إلی القبول.
ص:492
و فی تحریر الوسیلة: «لا إشکال فی أنّ الوصیّة العهدیّة لا تحتاج إلی القبول...
و أمّا الوصیّة التملیکیّة، فإن کانت تملیکاً للنوع کالوصیّة للفقراء و السادة...
لا یعتبر فیها القبول. و إن کانت تملیکاً للشخص، فالمشهور علی أنّه یعتبر فیها القبول من الموصی له، و الظاهر أنّ تحقّق الوصیّة و ترتّب أحکامها من حرمة التبدیل و نحوها لا یتوقّف علی القبول، لکن تملّک الموصی له متوقّف علیه، فلا یتملّک قهراً. فالوصیّة من الإیقاعات لکنّها جزء سبب للملکیّة فی الفرض»(1).
و به قال فی تفصیل الشریعة، إلاّ أنّه قال: «حصول الملکیّة للموصی له یتوقّف علی عدم الرّد بحیث یکون الردّ مانعاً؛ لظهور الإجماع(2) ، و لولاه لم یتوقّف علیه أیضاً»(3).
و بالجملة: بعد ثبوت اعتبار القبول فی الوصیّة فالولیّ یتولّی القبول للصبیّ.
... قال العلاّمة فی التذکرة: «إذا أوصی للحمل صحّت، و کان القابل للوصیّة أبوه أو جدّه أو من یلی اموره بعد خروجه حیّاً، و لو قَبِلَ قبل انفصاله حیّاً ثمّ انفصل حیّاً ففی الاعتداد بذلک القبول إشکال»(4).
و فی التحریر: «و لو کان فیهم - أی الورثة - مولّی علیه، قام ولیّه مقامه فی القبول و الردّ، و إنّما یفعل ما للمولّی علیه الحظّ فیه، فلو کان الحظّ فی القبول فردّ لم یصحّ، فکان له القبول بعد ذلک، و لو کان الحظّ فی الردّ فقبل لم یصحّ»(5).
و قال الشهید الثانی: «و المتّجه اعتبار القبول فی الوصیّة للحمل مطلقاً، فیقبله
ص:493
ولیّه ابتداءً و وارثه هنا»(1).
و فی الروضة: «و قیل: یعتبر قبول ولیّه»(2).
و الدلیل لولایة الولیّ علی قبول الوصیّة للصغیر عموم ولایته، کما تقدّم فی أمثال المقام.
و أمّا قبض الموصی به، فلا یعتبر فی صحّة الوصیّة؛ لعدم الدلیل علی اعتباره(3).
و إن کان مقتضی کلام الشیخ أنّ القبض شرط فی اللزوم أو الصحّة، حیث قال: «الثالثة: أن یردّها بعد القبول و القبض؛ فإنّه لا یصحّ الردّ؛ لأنّ بالقبول تمّ علیه ملکه، و بالقبض استقرّ ملکه... الرابعة: أن یردّها بعد القبول و قبل القبض؛ فإنّه یجوز... - إلی أن قال: - و الصحیح أنّ ذلک یصحّ، لأنّه و إن کان قد ملکه بالقبول لم یستقرّ ملکه علیه ما لم یقبضه»(4).
و لقد أجاد فی الردّ علی هذا القول فی مفتاح الکرامة، حیث قال: «إنّ إطباق الأصحاب علی الاقتصار علی اعتبار الإیجابین و الموت و عدم الردّ فی البین یقضی بعدم اعتبار القبض، مضافاً إلی الأصل المستفاد من عمومات الباب و غیرها.
و خصوص الصحیح الذی رواه
العبّاس بن عامر قال: سألته عن رجل أوصی له بوصیّة فمات قبل أن یقبضها، و لم یترک عقباً؟ قال: اطلب له وارثاً أو مولی فادفعها إلیه، قلت: فإن لم أعلم له ولیّاً، قال: اجهد علی أن تقدر له علی ولیّ، فإن لم تجد و علم اللّه منک الجدّ فتصدّق بها(5). إلاّ أنّه مضمرٌ، لکن رواه
ص:494
العیّاشی(1) و الصدوق(2) مسنداً إلی أبی عبد اللّه علیه السلام، و مثله خبر محمّد بن عمر الباهلی و غیره(3). و قد عقد له و لمسألة أُخری فی الوسائل باباً سرد فیه أخباراً کثیرة.
و کان من خالف أو توقّف، غفل عنها؛ إذ لیس لمن ظفر بها أن یعدل عنها مع عدم المعارض لها، فالمسألة من القطعیّات»(4).
و قد مضی فی الباب الأوّل فی البحث عن حقوق الحمل ما یرتبط بالمقام، فراجع.
و أمّا الولایة علی قطع الدعاوی و استیفاء القصاص عن الصغیر فسنذکرها فی الباب الذی نبحث فیه عن جنایات الصغار و الجنایة علیهم إن شاء اللّه.
لا یشترط عندهم فی صحّة الوصیّة و لزومها قبض الموصی به کما فی الحاوی الکبیر(5) و المبسوط (6). و فصّلوا بین الوصیّة لغیر معیّنٍ، کالوصیّة للفقراء و المساکین فقالوا بعدم اشتراط القبول فیها، و بین الوصیّة لمعیّن، کالوصیّة لرجلٍ مسمّیً أو قومٍ محصورین، فلا بدّ من القبول عن الموصی له(7)
ص:495
و حیث إنّ الصبیّ لیس من أهل التصرّف یتولّی عنه ولیّه، و لنذکر شطراً من کلماتهم فی هذا المقام.
ففی منهاج الطالبین فی مذهب الشافعیّة:
«إن وصّی لغیر معیّن کالفقراء لزمت بالموت بلا قبول أو لمعیّن اشترط القبول»(1). و کذا فی الوجیز(2).
و فی التهذیب: «و لو أوصی لصبیّ أو مجنون یصحّ و یقبله ولیّه»(3).
و فی نهایة المحتاج: «إن أوصی لمعیّن... اشترط القبول منه إن تأهّل... و إلاّ فمن ولیّه»(4). و کذا فی حاشیة الخرشی(5).
و قال ابن قدامة فی الفقه الحنبلی: «و لا یملک الموصی له الوصیّة إلاّ بالقبول فی قول جمهور الفقهاء إذا کانت لمعیّن یمکن القبول منه؛ لأنّها تملیک مال لمن هو من أهل الملک متعیّن، فاعتبر قبوله کالهبة و البیع. قال أحمد: الهبة و الوصیّة واحد. فأمّا إن کانت لغیر معیّن کالفقراء و المساکین و من لا یملک حصرهم کبنی هاشم و تمیم، أو علی مصلحة کمسجد أو حجّ، لم یفتقر إلی قبول و لزمت بمجرّد الموت»(6).
و قال الفقیه المالکی فی حاشیته علی الشرح الکبیر: «و قبول الموصی له البالغ الرشید المعیّن شرط فی وجوب الوصیّة و تنفیذها بعد الموت»(7)
ص:496
و فی بدائع الصنائع فی الفقه الحنفی: «و له - أی الولیّ - أن یقبل الهبة و الصدقة و الوصیّة؛ لأنّ ذلک نفع محض فیملکه الولیّ»(1).
و بالجملة: فهذا قول جمهور الفقهاء، إلاّ أنّه خالف فی ذلک بعض الحنابلة، فقالوا بعدم اشتراط القبول.
ففی الإنصاف: «و قال فی القواعد الفقهیّة: نصّ الإمام أحمد فی مواضع علی أنّه لا یعتبر للوصیّة قبول فیملکه قهراً کالمیراث، و هو وجه للأصحاب، حکاه غیر واحد، و ذکر الحلوانی عن أصحابنا: أنّه یملک الوصیّة بلا قبوله کالمیراث»(2)
ص:497
ص:498
من جملة التصرّفات التی یجوز فیها للولیّ أن یوصی إلی شخص أن یتولّی امور الصغار بعد موته، و یعبّر عنها فی کلمات الفقهاء ب «الوصیّة بالولایة» و هل هذا الحکم مطلق؛ بمعنی أنّه یجوز للأب الوصیّة بالولایة حتّی مع وجود الجدّ، أو یشترط فی صحّتها فقد الجدّ و کذا من طرف الجدّ؟ و أیضاً هل یصحّ هذا من غیر الأب و الجدّ، مثل الوصی و الحاکم و غیرهما من الأولیاء، أم یشترط صدورها من الأب و الجدّ فقط، و هکذا هل تصحّ هذه الوصیّة من الاُمّ أیضاً، أم مختصّة بالأب و الجدّ؟ و بالجملة: أ یشترط فی صحّتها وجود شرائط خاصّة فی الولیّ، و ما هی هذه الشرائط، أم لا یشترط فیها شیء؟
للبحث عن المسائل التی أُشیر إلیها و غیرها المرتبطة بها، عقدنا هذا الفصل، و فیه مباحث:
ص:499
قال فی القواعد: «الوصیّة بالولایة: استنابةٌ بعد الموت فی التصرّف فیما کان له التصرّف فیه؛ من قضاء دیونه و استیفائها، و ردّ الودائع و استرجاعها، و الولایة علی أولاده الذین له الولایة علیهم من الصبیان و المجانین، و النظر فی أموالهم و التصرّف فیها بما لهم الحظّ فیه»(1). و کذا فی الروضة(2).
و لقد أجاد المحقّق الثانی فی شرحه: «بأنّ قوله: و الولایة علی أولاده. ینبغی أن یُراد بالأولاد ما یعمّ أولاد الأولاد، لیندرج فی الوصیّة بالولایة وصیّة الجدّ بها.
و لمّا کانت «من» بیاناً لقوله: «الذین له الولایة علیهم» کان فی العبارة قصوراً، من حیث إنّه لم یذکر السفهاء، مع أنّ الولایة ثابتةٌ علیهم للأب و الجدّ له إذا کان السفه متّصلاً بما قبل البلوغ، استصحاباً لما کان و استدامةً للحجر الثابت المستمرّ»(3).
فنقول: إنّ الوصیّة بالولایة علی أولاده الذین له الولایة علیهم من الصبیان و المجانین و السفهاء ثابتةٌ ظاهراً.
و هی أربعة: الموصی، و الوصیّ، و الموصی فیه، و الصیغة.
أمّا الموصی، فهو کلّ من له ولایةٌ علی مالٍ أو علی أطفال أو مجانین أو سفهاء،
ص:500
شرعاً کالأب و الجدّ له.
و یشترط فی الموصی بالولایة أن تکون ولایته علی الموصی علیه ثابتة بأصل الشرع، لامتناع الاستنابة و إثبات الولایة ممّن لا ولایة له.
ببیان آخر: لا بدّ أن تکون ولایته علی الأطفال ابتداءً من الشارع لا بالتفویض من الآخر؛ بأن یکون أباً أو جدّاً.
قال فی التذکرة: «الوصیّة بالولایة إنّما تصحّ من الأب أو الجدّ و إن علا، و لا ولایة لغیرهم من أخ، أو عمّ، أو خالٍ، أو جدٍّ لاُمّ؛ لأنّ هؤلاء لا یکون أمر الأطفال إلیهم، فکیف یثبت لهم ولایة؛ فإنّ الوصیّ نائبٌ عن(1) الموصی، فإذا کان الموصی لا ولایة له، فالموصی إلیه أولی بذلک، و أمّا الاُمّ فلا ولایة لها عندنا»(2)
و کذا فی غیرها»(3).
و أمّا الوصیّ، فهو واضحٌ لا یحتاج إلی بیان.
و أمّا الموصی فیه، فهو متعلّق الوصیة بالولایة من التصرّف فیما کان للموصی التصرّف فیه، و منه الولایة علی أولاده و النظر فی أموالهم و التصرّف فیها بما لهم من المصلحة و الغبطة.
و أمّا الوصیّة بالولایة علی تزویج الصغار، فاختلف فیها الأصحاب رضوان اللّه علیهم، و قد تقدّم التحقیق فیها فی باب الولایة علی النکاح، فراجع.
و أمّا الصیغة؛ فلا بدّ فیها من إیجاب و قبول، و الإیجاب أن یقول الموصی:
أوصیتُ إلیک، أو فوّضت إلیک امور أولادی، أو أنت وصیّی فی التصرّف فی أموال أطفالی و القیام بمصالحهم.
ص:501
و أمّا القبول، فلا یشترط أن یکون بالنطق، بل لو فعل بعده ما أوصی به إلیه کان قبولاً، و لا یشترط وقوعه فی حیاة الموصی کما فی التذکرة(1).
و یری جمهور الفقهاء من أهل السنّة أنّ هذه الاُمور الأربعة تُعدُّ أرکاناً کلّها(2) ، إلاّ أنّ الأحناف یقصرون الرکن فی الصیغة، و ما عداه لوازم لها(3).
لا بدّ فی الإیجاب من تفصیل متعلّق الوصیّة و بیان عمومها أو خصوصها، کأن یقول الموصی لشخصٍ: أنت ولیٌّ و قیّمٌ علی أولادی القاصرین فی جمیع الشئون المتعلّقة بهم و جمیع التصرّفات فی امورهم.
فهذه الوصیّة عامّة و مطلقة فی المسائل التی یتصرّف فیها عادةً لرعایة أُمور الصبیّ؛ من حفظ نفوسهم و تربیتهم، و حفظ أموالهم و الإنفاق علیهم، و استیفاء دیونهم و وفاء ما علیهم من نفقات أو ضمانات أو غیر ذلک من الجهات، جریاً علی مقتضی عموم الوصیّة.
و إذا قیّد الولایة لجهة دون جهة؛ بأن یقول له: أنت ولیٌّ علی ولدی فی إدارة أمواله، أو فی إدارة شئونه التربویّة، أو إدارة شئونه الصحیّة أو غیرها، فإنّ علی الولیّ الاقتصار علی محلّ الإذن دون غیرها من الجهات.
و لو جعل له النظر و التصرّف فی المال الموجود للطفل، لم یکن له النظر
ص:502
فی متجدّدات أمواله.
و لو أطلق له النظر فی ماله، دخل فیه المتجدّد.
قال فی القواعد: «و لو قال: أوصیت إلیک و لم یقل: لتتصرّف فی أموال الأطفال احتمل الاقتصار علی مجرّد الحفظ و التصرّف»(1).
و فی التذکرة: «لو قال: أوصیت إلیک أو أقمتک مقامی فی أمر أطفالی و لم یذکر التصرّفات، اقتضی العرف انصرافه إلی الحفظ لأموالهم و التصرّف»(2).
و قال بعض الأعلام: «لو أطلق و قال: فلان قیّم علی أولادی. و لم یعیّن جهة خاصة و تصرّفاً مخصوصاً، فظاهره ثبوت الولایة للقیّم فی جمیع ما کان للموصی الولایة علیه فی حال الحیاة بالإضافة إلی أولاده الصغار... منها: إیفاء ما علیهم، کأرش ما أتلفوا من أموال الناس، نظراً إلی عدم اختصاص الأحکام الوضعیّة التی منها ضمان ما أتلفه من مال الغیر بالبالغین، و منها: إخراج الحقوق المتعلّقة بأموالهم کالخمس؛ لأنّه لیس مجرّد تکلیف، بل أمر وضعی ثابت بنحو الإشاعة، أو الکُلّی فی المعیّن، أو غیرهما»(3)
ص:503
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه یصحّ للأب و کذا الجدّ أن یوصی إلی شخص بأن یتولّی امور أولاده الصغار.
قال الشیخ فی النهایة: «إذا أمر الموصی الوصیَّ أن یتصرّف فی ترکته لورثته و یتّجر لهم بها و یأخذ نصف الربح، کان ذلک جائزاً، و حلال له نصف الربح»(1).
و فی المبسوط: «إن کان الأولاد صغاراً؛ فإنّه یصحّ أن یوصی إلی من یلی علیهم؛ لأنّه یملک التولیة فی حال الحیاة، و کذلک له أن یستنیب من ینوب عنه بعد وفاته»(2).
و به قال القاضی ابن البرّاج(3).
و فی الشرائع: «لا تصحّ الوصیّة بالولایة علی الأطفال، إلاّ من الأب أو الجدّ للأب خاصّة، و لا ولایة للاُمّ، و لا تصحّ منها الوصیّة علیهم، و لو أوصت لهم بمالٍ و نَصَبَتْ وصیّاً، صحّ تصرّفه فی ثلث ترکتها و فی إخراج ما علیها من الحقوق، و لم تمض علی الأولاد»(4).
و به قال العلاّمة(5) و الشهیدان(6)
ص:504
ففی المسالک: «لمّا کانت الولایة علی الغیر من الأحکام المخالفة للأصل؛ إذ الأصل عدم جواز تصرّف الإنسان فی مال غیره بغیر إذنه... وجب الاقتصار فی نصب الولیّ علی الأطفال علی محلّ النصّ أو الوفاق، و هو نصب الأب و الجدّ له»(1).
و اختاره أیضاً المحقّق الثانی(2). و کذا فی الریاض(3) و الجواهر(4) و العروة مع تعلیقات عدّة من الفقهاء(5).
و فی تحریر الوسیلة: «یجوز للأب مع عدم الجدّ و للجدّ للأب مع فقد الأب، جعل القیّم علی الصغار، و معه لا ولایة للحاکم، و لیس لغیرهما أن ینصب القیّم علیهم حتی الاُمّ»(6).
و کذا فی تفصیل الشریعة، و علّله بقوله: «و ذلک لأنّه علی تقدیر وجود الآخر تکون الولایة الشرعیّة له، و لا تصل النوبة إلی الحاکم فضلاً عن غیره»(7)
و غیرها(8).
و بالجملة: أنّ المستفاد من الأخبار المستفیضة و سائر الأدلّة أنّ للأب و الجدّ التصرّف فی جمیع شئون الأطفال الصالحة لهم، سواء کانت تلک الاُمور صالحة لهم فی حال حیاة الأب و الجدّ أو فی حال مماتهما.
ص:505
و لا شکّ فی أنّ نصب القیّم الثقة لإصلاح امورهم و تدبیر شئونهم بعد موتهما من التصرّفات الصالحة لهم، فلذلک یصحّ للأب و الجدّ من طرف الأب الوصیّة بذلک و تکون نافذة(1).
و یمکن الاستدلال لجواز الوصیّة بالولایة باُمورٍ:
الأوّل: الإجماع، قال فی الجواهر: «و لا تصحّ الوصیّة بالولایة علی الأطفال إلاّ من الأب أو من الجدّ للأب خاصّةً، الثابتة ولایتهما علیهم زمن الحیاة علی وجهٍ لهما الوصیّة بها نصّاً و فتوی، بل إجماعاً بقسمیه»(2).
و حکاه عنه فی المستمسک(3). و ادّعاه فی المهذّب(4). و مبانی المنهاج(5).
و فی المسالک: أنّه محلّ النصّ أو الوفاق(6).
و قال السیّد الخوئی: «هذا الحکم متسالم علیه، و لم ینسب الخلاف إلی أحد»(7).
الثانی: السیرة، قال السیّد الفقیه السبزواری: «هذا هو الذی یسمّی ب «القیّم» عند المتشرّعة، و تدلّ علیه السیرة المستمرّة قدیماً و حدیثاً»(8)
ص:506
و فی مبانی منهاج الصالحین: «إنّ السیرة جاریة علی الوصیّة علی الیتیم و جعل القیّم له بلا إنکار من المتشرّعة، و هذا آیة الجواز»(1).
الثالث: النصوص الکثیرة و هی العمدة:
1 - موثّقة
محمّد بن مسلم، و قد یعبّر عنها بالصحیحة (2)- التی رواها المشایخ الثلاثة - عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه سُئل عن رجل أوصی إلی رجلٍ بولده و بمال لهم، و أذن له عند الوصیّة أن یعمل بالمال، و أن یکون الربح بینه و بینهم، فقال: «لا بأس به، من أجل أنّ أباه قد أذن له فی ذلک و هو حیٌّ»(3).
و هذا الحدیث أوضح تعبیر فی الولایة الشرعیّة بالنسبة إلی الصغیر من جهة وصیّة الأب؛ لأنّ مقتضی عموم التعلیل عدم اختصاص الحکم بالمضاربة، و شموله لکلّ ما کان له التصرّف فیه فی حیاته.
قال الإمام الخمینی قدس سره: «دلّت بتعلیلها علی أنّ إذن الأب موجب لصحّة المعاملات الواقعة علی مال الصغیر؛ سواء کان فی حال حیاته؛ بأن یوکّل من یعمل ذلک؛ أو کان بعد مماته بالإیصاء و الإجازة، فیظهر منها أنّ له التصرّف... و أنّه ولیّ الطفل، و أنّ تصرّفاته نافذة؛ سواء کانت فیما ملکه الطفل حال حیاته، أو فیما انتقل
ص:507
إلیه بعد مماته»(1).
2 - روایة
خالد بن بکیر - التی رواها أیضاً المشایخ الثلاثة - قال: دعانی أبی حین حضرته الوفاة فقال: یا بنی اقبض مال إخوتک الصغار و اعمل به، و خذ نصف الربح و أعطهم النصف، و لیس علیک ضمان، فقدّمتنی امّ ولد أبی بعد وفاة أبی إلی ابن أبی لیلی، فقالت: إنّ هذا یأکل أموال ولدی، قال: فاقتصصت علیه ما أمرنی به أبی، فقال لی ابن أبی لیلی: إن کان أبوک أمرک بالباطل لم أجزه، ثمّ أشهد عَلَیَّ ابن أبی لیلی إن أنا حرّکته فأنا له ضامن.
فدخلت علی أبی عبد اللّه علیه السلام فقصصت علیه قصّتی، ثمّ قلت له: ما تری؟ فقال: «أمّا قول ابن أبی لیلی فلا أستطیع ردّه، و أمّا فیما بینک و بین اللّه - عزّ و جلّ فلیس علیک ضمان»(2).
فهذه الروایة من جهة الدلالة صریحة فی الوصیّة علی الولایة فی مال الیتیم.
و أمّا سنداً، فقد استشکل علیه من جهة أنّ خالد بن بکیر مجهول الحال، و لکنّ الأظهر أنّ فی السند ابن أبی عمیر و هو ممّن اجمع علی تصحیح ما یصحّ عنه، قال الشیخ فی العدّة: «محمّد بن أبی عمیر و صفوان بن یحیی و أحمد بن محمّد بن أبی نصر و غیرهم من الثقات الذین عُرِفوا بأنّهم لا یروون و لا یرسلون إلاّ ممّن یوثق به»(3) و أیضاً قصور سندها لو فرض کونها مجهولة مجبور بالشهرة العظیمة.
3 - صحیحة
العیص بن القاسم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الیتیمة
ص:508
متی یُدفع إلیها مالها؟ قال: «إذا علمت أنّها لا تفسد و لا تُضیّع»، فسألته إن کانت قد تزوّجت؟ فقال: «إذا تزوّجت فقد انقطع ملک الوصی عنها»(1). و کذا مرسلة محمّد بن عیسی(2) ، و خبر سعد بن إسماعیل(3).
و قال الشهید رحمه الله(4): «و فی مکاتبة الصفّار للعسکری علیه السلام(5) دلالةٌ ما علی الجواز».
قال فی تحریر الوسیلة: «یجوز جعل الولایة علی الأطفال لاثنین فما زاد بالاستقلال و الاشتراک، و جعل الناظر علی الوصیّ کالوصیّة بالمال»(6).
و کذا فی تفصیل الشریعة، و زاد: «و الأنسب التعبیر بالقیّم مکان الوصیّ»(7).
أ - الشافعیّة
یشترط عندهم فی الوصیّة بالولایة علی الأطفال أن تکون الولایة من جهة الشرع.
ففی المهذّب للشیرازی: «من تثبت له الولایة فی مال ولده و لم یکن له ولیّ
ص:509
بعده جاز له أن یوصی إلی من ینظر فی ماله»(1).
و کذا فی المجموع(2) و البیان(3).
و قال الماوردی: «إن کانت الوصیّة بالولایة علی أطفال، اعتبر فی الموصی بها ستّة شروط، لا تصحّ الوصیّة منه إلاّ بها...
الخامس: أن یکون - الموصی - ممّن یلی علی الطفل فی حیاته بنفسه؛ لأنّه یقیم الوصیّ مقام نفسه، فلم تصحّ إلاّ ممّن قد استحقّ الولایة بنفسه، و ذلک فی الوالدین دون غیرهم من الإخوة و الأعمام... و إذا کان هکذا فالذی یستحقّ الولایة فی حیاته و یوصی بها عند وفاته هو الأب و آبائه»(4).
و قال الرافعی: «أمّا - إن کانت الوصایة - فی امور الأطفال، فیشترط مع ذلک أن یکون للموصی ولایة علی الأطفال ابتداء من الشرع، لا بتفویضٍ و شرط»(5).
و به قال النووی(6) و الخطیب الشربینی(7).
ب - الحنفیّة
جاء فی حاشیة ردّ المحتار: «الولایة فی مال الصغیر للأب ثمّ وصیّه، ثمّ وصیّ وصیّه و لو بعد، فلو مات الأب و لم یوص فالولایة لأبی الأب، ثمّ وصیّه، ثمّ وصیّ وصیّه، فإن لم یکن فللقاضی و منصوبه، و لو أوصی إلی رجلٍ و الأولاد صغار و کبار فمات بعضهم و ترک ابناً صغیراً - فوصیّ الجدّ وصیّ لهم - یصحّ بیعه علیه، کما
ص:510
صحّ علی أبیه فی غیر العقار»(1) ، و کذا فی تبیین الحقائق(2).
و قال السمرقندی: «ثمّ وصیّ الأب أولی من الجدّ، فإن لم یکن فالجدّ، ثمّ وصیّ الجد، فإن لم یکن فالقاضی و وصیّ القاضی»(3).
و فی المبسوط: «إذا أوصی إلی رجلٍ بماله فهو وصیّ فی ماله و ولده و سائر أسبابه عندنا»(4).
و کذا فی مختصر اختلاف العلماء(5).
ج - الحنابلة
تصحّ عندهم الوصیّة بالولایة علی الأطفال للأب.
ففی کشّاف القناع: «فأمّا الوصیّة بالنظر إلی ورثته فی أموالهم، فإن کان الموصی ذا ولایةٍ علیهم فی المال کأولاده الصغار و المجانین و من لم یعلم رشده منهم، فله أن یوصی إلی من ینظر فی أموالهم بحفظها و یتصرّف لهم فیها بما لهم الحظّ فیه، لقیام وصیّه مقامه»(6).
و لا ولایة علی أموال الصغار عند الحنابلة إلاّ للأب و وصیّه، و إذا سقطت الولایة من جهة القرابة فتثبت للسلطان و لا ولایة لغیرهم، و من تثبت له الولایة علی مال ولده فله أن یوصی إلی من ینظر فیه، کما فی الکافی فی فقه أحمد(7)
ص:511
و کذا فی المقنع(1) و المبدع(2) و الإقناع(3) و الفروع(4) و منتهی الإرادات(5)
و الإنصاف(6).
د - المالکیّة
جاء فی حاشیة الخرشی: إنّ الوصیّة علی الأولاد و إقامة من ینظر فی حالهم مختصّ بالآباء لا بغیرهم من الأقارب من الأجداد و الإخوة... لکن بشرط أن یکون الأب رشیداً. أمّا الأب المحجور علیه؛ فإنّه لا یوصی علی ولده؛ إذ لا نظر له علیه، و کذا لو بلغ الصبیّ رشیداً ثمّ حصل له السفه، فلیس للأب الإیصاء علیه و إنّما الناظر له هو الحاکم(7). و کذا فی المدوّنة الکبری(8) و بلغة السالک(9) و حاشیة الدسوقی(10) و مواهب الجلیل(11) و غیرها(12).
قال فی تحریر الوسیلة: «یشترط فی القیّم علی الأطفال ما اشترط فی الوصیّ علی المال، و الأحوط اعتبار العدالة، و إن کان الاکتفاء بالأمانة و وجود المصلحة
ص:512
لیس ببعید»(1).
و أوضحه فی تفصیل الشریعة بقوله: «لأنّ مرجع الأوّل - أی اعتبار ما اشترط فی الوصیّ علی المال - فی صورة کون النصب من قبل الأب أو الجدّ للأب مع انتفاء الآخر إلی نوع وصیّة؛ لأنّ القیمومة هی الوصایة علی الأطفال فی مقابل الوصیّ علی المال، فلا معنی لاحتمال کونه أهون منه - إلی أن قال -: و لعلّ الوجه فی عدم اشتراط العدالة أنّ اعتبار العدالة التی هی مرتبة تالیة من العصمة فی الوصیّ و القیّم یوجب الوقوع فی الحرج الشدید، و عدم تحقق الوصیّ و القیّم فی کثیر من الموارد؛ لقلّة من کان واجداً لصفة العدالة، و کثرة الافتقار إلی الوصیّ أو القیّم، فاللازم التوسعة بمقدار الوثاقة کما لا یخفی، مضافاً إلی أنّه لا دلیل علی اعتبار العدالة... و لذا نفی البعد عن الاکتفاء بالوثاقة فی الوصیّ و الأمانة و وجود المصلحة فی القیّم...، و یؤیّده أنّه ربما لا یکون العادل حاضراً بقبول الوصایة أو القیمومة»(2). و سیأتی فی هذا الفرع زیادة توضیح فی المبحث العاشر من هذا الفصل.
ص:513
من لم تکن ولایته ثابتة بأصل الشرع(1) کوصیّ الأب أو الجدّ، هل یجوز إذا حضرته الوفاة أن یوصی إلی غیره بالولایة علی الأطفال و أموالهم أم لا؟
یتصوّر فی المسألة ثلاث صور:
الاُولی: لو أذِن الموصی الأوّل - الأب أو الجدّ - للوصیّ أن یوصی إلی غیره أو أمره بذلک، فتصحّ هذه الصورة بلا خلافٍ، بل إجماعاً کما فی الشرائع(2)
و التحریر(3) و الجواهر(4) و الحدائق(5) و غایة المراد(6) و الریاض(7) ، و ادّعاه أیضاً الشیخ الأعظم(8).
و یمکن أن یستدلّ لحکم الصورة الأولی بوجوهٍ:
الأوّل: الإجماع کما تقدّم
الثانی: ما ورد عنهم علیهم السلام فی باب وجوب إنفاذ الوصیّة الشرعیّة علی وجهها و عدم جواز تبدیلها:
ص:514
منها: صحیحة
محمّد بن مسلم - التی رواها المشایخ الثلاثة - قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل أوصی بماله فی سبیل اللّه؟ قال: «أعطه لمن أوصی له به و إن کان یهودیّاً أو نصرانیّاً، إنّ اللّه - عزّ و جلّ - یقول: (فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ) (1)»(2).
و وجه الاستدلال بالصحیحة: أنّ الإمام علیه السلام علّل إنفاذ الوصیّة و عدم جواز تغییرها بقول اللّه عزّ و جلّ، و مقتضی عموم هذه العلّة أنّ الوصیّ لو لم یوصِ بعد موته إلی الغیر، و قد أمره الموصی بذلک، فقد بدّل الوصیّة فإنّما إثمه علیه(3).
و منها: معتبرة
علیّ بن مهزیار قال: کتب أبو جعفر علیه السلام إلی جعفر و موسی:
«و فیما أمرتکما من الإشهاد بکذا و کذا نجاةٌ لکما فی آخرتکما، و إنفاذ لما أوصی به أبواکُما، و بَرٌّ منکما لهما، و احذرا أن لا تکونا بدّلتما وصیّتهما، و لا غیّرتماها عن حالها؛ لأنّهما قد خرجا عن ذلک رضی اللّه عنهما، و صار ذلک فی رقابکما، و قد قال اللّه - تبارک و تعالی - فی کتابه فی الوصیّة: (فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ إِنَّ اللّهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ)» (4).
أ لا تری أنّ الإمام علیه السلام حذّرهما من أن یُبدِّلا وصیّة أبواهما، و أن یُغیّرا من حالها، و استشهد بقول اللّه عزّ و جلّ، و هذه العلّة موجودة فی مسألتنا هنا.
و منها: حسنة
علیّ بن یقطین - التی رواها أیضاً المشایخ الثلاثة - قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجلٍ أوصی إلی امرأةٍ و شرّک فی الوصیّة معها صبیّاً؟ فقال:
«یجوز ذلک و تمضی المرأة الوصیّة، و لا تنتظر بلوغ الصبیّ، فإذا بلغ الصبیّ
ص:515
فلیس له أن لا یرضی إلاّ ما کان من تبدیل أو تغییرٍ؛ فإنّ له أن یردّه إلی ما أوصی به المیّت»(1).
فإنّها أیضاً تدلّ علی عدم جواز تبدیل الوصیّة و تغییرها عمّا أوصی به المیّت.
و لعلّ یشعر بذلک إطلاق نصوصٍ وردت فی باب جواز الوصیّة للوارث(2) ؛ فإنّ إطلاقها یشمل وصیّة الأب أو الجدّ للوصیّ أن یوصی إلی غیره حین الوفاة.
إلاّ أنّ الظاهر ورود هذه الأحادیث لبیان حکم جواز الوصیّة بالمال للوارث، فتکون هذه النصوص بالنسبة إلی مورد النزاع من جواز وصیّة الوصیّ إلی الغیر أجنبیّة.
و منها: مکاتبة الصفّار الآتیة فحویً أو منطوقاً علی ما فهمه جماعة(3).
الصورة الثانیة: أنّه إذا نهی الموصی الوصیَّ و منعه أن یوصی إلی الغیر بالولایة علی أولاده، فالمشهور بین المتقدِّمین و المتأخِّرین شهرة عظیمة کادت أن تکون إجماعاً - کما ادّعاه فی غایة المراد(4) و الریاض (5)- عدم صحّة الوصیّة.
قال المفید رحمه الله: «و لیس للوصیّ أن یوصی إلی غیره إلاّ أن یشترط له ذلک الموصی، فإن لم یشترط له ذلک لم یکن الإیصاء (الإمضاء خ ل) فی الوصیّة، فإن مات کان الناظر فی امور المسلمین یتولّی إنفاذ الوصیّة علی حسب ما کان یجب
ص:516
علی الوصیّ أن ینفذها، و لیس للورثة أن یتولّوا ذلک بأنفسهم. و إذا عدم السلطان العادل - فیما ذکرناه من هذه الأبواب - کان لفقهاء أهل الحقّ العدول من ذوی الرأی و العقل و الفضل أن یتولّوا ما تولاّه السلطان، فإن لم یتمکّنوا من ذلک فلا تبعة علیهم فیه»(1). و تبعه أبو الصلاح(2) و ابن إدریس(3) و اعتمد علیه العلاّمة(4).
و فی غایة المراد: «الموصی إمّا أن یمنع الوصیّ من الإیصاء، فلا یجوز إجماعاً، أو یأمره به، فیجوز إجماعاً»(5).
و به قال سلاّر(6) و ابنا زهرة(7) و حمزة(8) و الفاضلان(9) و الشهیدان(10)
و کذا فی المهذّب البارع(11) و جامع المقاصد(12) و الحدائق(13) و الجواهر(14) و مستمسک العروة(15) و غیرها(16)
ص:517
و یمکن أن یستدلّ علی إثبات هذا الحکم أوّلاً: بالإجماع کما تقدّم.
و ثانیاً: بأنّ ولایة الوصیّ تابعة لاختیار الموصی، و المفروض أنّه نهاه عنها.
و ثالثاً: بأنّ الأصل عدم جواز تسلیط الغیر علی الأطفال و أموالهم إلاّ ما خرج بالدلیل، و المفروض عدم وجود دلیل فی المقام.
الصورة الثالثة: أن یطلق الموصی الوصیّة؛ بأن لم یأذن للوصیّ أن یوصی إلی غیره بعد موته و لم یمنعه بل سکت عن ذلک، فهل یجوز للوصیّ فی هذا الفرض أن یوصی بالولایة علی الأطفال أم لا؟ قولان:
القول الأوّل - و هو الحقّ -: ما هو المشهور، و علیه أکثر أصحابنا المتأخّرین بل عامّتهم: أنّه لا یجوز ذلک.
قال المفید رحمه الله: «و لیس للوصیّ أن یوصی إلی غیره إلاّ أن یشترط له ذلک الموصی، فإن لم یشترط له ذلک لم یکن له الإیصاء (الإمضاء خ ل) فی الوصیّة»(1).
و تبعه أبو الصلاح(2) و ابن إدریس(3) و اختاره الفاضلان(4) و المحقّق و الشهید الثانیان(5) و الشیخ الأعظم(6)
ص:518
و کذا فی الحدائق(1) و الریاض(2) و العروة(3) و المستمسک(4).
و یمکن الاستدلال لهذا القول باُمورٍ:
الأوّل: عدم دلیل الشرعی لولایة الوصیّ علی الأطفال بعد الموت، فکیف یصحّ له جعلها لغیره؟ إذ الفرض عدم ظهور عبارة الموصی فی ذلک کما فی الجواهر(5) و المستمسک(6).
الثانی: المتبادر من الاستنابة فی التصرّف، و هو تصرّف الوصی بنفسه. أمّا تفویض التصرّف إلی غیره فلا دلیل علیه(7).
الثالث: الاقتصار فی التصرّف فی مال الغیر - الممنوع منه - علی مورد الإذن کما فی الریاض(8).
و فی المختلف: «لنا: الأصل سقوط ولایته بعد موته، و عدم جواز تسلیط الغیر علی الأطفال.
و لأنّ ولایته تتبع اختیار الموصی، و هو مقصور علیه، إذ التقدیر ذلک، فالتخطّی منافٍ لمقتضی الوصیّة»(9). و کذا فی غایة المراد(10)
ص:519
القول الثانی: أنّه یجوز للوصیّ أن یوصی إلی الغیر بالولایة علی الأطفال و النظر فی أموالهم و إن لم یأذن له الموصی.
اختاره الشیخ فی النهایة(1) و الخلاف(2) و تبعه ابن البرّاج(3) ، و به قال أیضاً ابن الجنید علی ما حکی عنه فی المختلف(4).
و استدلّ لهذا القول بوجوهٍ:
الأوّل: أنّ الموصی لمّا أقام الوصیّ مقام نفسه(5) فیثبت للوصیّ من الولایة ما ثبت له، و من ذلک الاستنابة بعد الموت.
الثانی: أنّ الاستنابة من جملة التصرّفات التی یملکها حیّاً بالعموم کما یملکها بالخصوص، فکذا الاستنابة بعد الموت(6).
و اجیب عنه بمنع کون الاستنابة بعد الوفاة ممّا یملکها الوصیّ، و هل هو إلاّ عین المتنازع فیه، فیکون مصادرةً، فإنّ رضا الموصی بتولیة الوصیّ مباشرةً لا یقتضی رضاه بفعل غیره؛ لاختلاف الأنظار و الأغراض فی ذلک، و لأنّه لا یتبادر من إطلاق الوصیّة إلاّ تصرّف الوصیّ بنفسه، و أنّ الموصی لم یقم الوصی مقام نفسه مطلقاً حتّی فی نصب ولیّ بعده علی الطفل، بل أقامه فی التصدّی لأفعال الطفل مباشرةً، من دون أن یکون له حقّ نصب ولیّ بعده، و إنّما یحمل اللفظ عند إطلاقه
ص:520
علی المتبادر منه، و بموته یسقط التصرّف بالمباشرة، و تفویض التصرّف إلی غیره یحتاج إلی دلیلٍ (1).
و قال الشهید فی غایة المراد فی بیان الاستدلال للقول الثانی: بأنّه «یجوز للوصیّ أن یوکّل غیره فی التصرّف فی أموال الطفل و شئونه، فکذا الإیصاء:
و لأنّ الوصیّ ملک ما ملکه الجدّ من التصرّف، فکما جاز للجدّ الإیصاء فکذا له.
و أجاب بأنّا لا نسلّم أنّه ملک ما ملکه الجدّ، سلّمنا، لکن ملکه فی الحیاة فلِمَ قلتم ببقائه مع انقطاعه بالوفاة»(2).
الثالث: الاستدلال
بما رواه الصدوق و الشیخ رحمهما الله فی الصحیح، عن محمّد بن الحسن الصفّار، عن أبی محمّد علیه السلام أنّه کتب إلیه: رجل کان وصیّ رجل فمات و أوصی إلی رجل، هل یلزم الوصیّ وصیّة الرجل الذی کان هذا وصیّه؟ فکتب علیه السلام: «یلزمه بحقّه إن کان له قبله حقّ إن شاء اللّه»(3).
و تقریب الاستدلال بها بأن یُقال: الظاهر أنّ المراد بالحقّ هنا حقّ الإیمان(4) ، فکأنّه قال: یلزمه إن کان مؤمناً وفاءً لحقّه علیه بسبب الإیمان؛ فإنّه یقتضی معونة المؤمن و قضاء حوائجه، و من أهمّها إنفاذ وصیّته(5).
جاء فی الدروس: «فی مکاتبة الصفّار للعسکری علیه السلام دلالة ما علی الجواز»(6)
ص:521
و فی الجواهر: «أو أنّ المراد، یلزم الوصیّ الثانی أن ینفذ وصیّة الموصی الأوّل بسبب حقّه الذی علی الوصیّ الثانی؛ لأنّه کان له - أی للأوّل علیه - أی علی الوصیّ الثانی - حقّ من حیث الوصیّة، فیجب علی الثانی إنفاذ کلّ حقّ علی الأوّل. فینبغی قراءة(1) أن بفتح الهمزة حتّی یکون منصوباً بنزع الخافض علی الوجه الذی ذکرناه»(2).
و یرد علی الاستدلال بها: أنّه یحتمل حمل الحقّ فیها علی حقّ الوصیّة إلی وصیّ الأوّل، کما فی المختلف(3) و جامع المقاصد(4) و المسالک(5) و غیرها(6).
بمعنی أنّ الوصیّة تلزم الوصی الثانی بحقّ الأوّل(7) ، إن کان له أی للأوّل قبله، یعنی قبل الوصیّ الأوّل حقٌّ؛ بأن یکونَ قد أوصی إلیه و أذن له أن یوصی، فقد صار له قبله حقّ الوصیّة، فإذا أوصی بها لزمت الثانی، و هذا الاحتمال إن لم یکن أرجح فلا أقلّ یکون مساویاً، و مع هذا التردّد فی المراد و تعدّد الاحتمال تکون الروایة فی غایة الإجمال، یُرَدُّ علمها إلی أهلها، و به یسقط الاستدلال بها فی هذا المجال.
بل فی الریاض: أنّ الذی یظهر منها - بعد تعمّق النظر فیها - کون المراد
ص:522
بالسؤال أنّ الوصیّ أوصی إلی الغیر فیما یتعلّق به و جعله وصیّاً لنفسه، فهل تدخل فی هذه الوصیّة وصیّة الموصی الأوّل، فیلزم الوصی الثانی العمل بها أیضاً، أم لا؟
فکتب علیه السلام الجواب بما مضی، فلا وجه للاستدلال بها أیضاً؛ لکونها علی هذا التقدیر مجملة، و مقتضاها حینئذٍ أنّه إن کان للموصی الأوّل قبله - أی الموصی الثانی - حقّ من جهة وصیّته إلیه بالإیصاء لزمه الوفاء به، و إلاّ فلا، و یکون المراد بالحقّ حقّ التوصیة إلی الوصیّ الثانی؛ بأن صرّح له بالوصیّة فیرجع حاصل الجواب إلی أنّ وصیّة الأوّل لا تدخل فی إطلاق وصیّة الموصی الثانی إلاّ أن یصرّح به، و هو کما تری غیر مورد النزاع»(1).
علی هذا لا بدّ من الأخذ بمقالة المشهور من عدم جواز إیصاء الموصی الثانی إلاّ بإذن صریح من الموصی الأوّل.
الظاهر أنّه لا خلاف بینهم فی أنّه إذا أوصی الأب إلی رجلٍ، و أذن له أن یوصی إلی من یشاء، صحّ له أن یوصی إلی من شاء؛ لأنّه رضی باجتهاده و اجتهاد من یراه، فصحّ کما وصّی إلیهما معاً.
و أمّا إن أوصی إلیه و أطلق، فعندهم قولان:
قال مالک و أبو حنیفة: صحّ له أن یوصی إلی من یشاء، بأن یتولّی امور الصغار، و لکنّ الشافعیّة و الحنابلة قالوا بأنّه لیس له الإیصاء إلاّ أن یؤذن له.
فإلیک نصّ کلماتهم:
قال فی المقنع: «و لیس للوصی أن یوصی إلاّ أن یجعل ذلک إلیه»(2)
ص:523
و فی المغنی و الشرح الکبیر: «إذا أوصی إلی رجلٍ و أذن له أن یوصی إلی من یشاء نحو أن یقول: أذنت لک إلی أن توصی إلی من شئت... صحّ... و هذا قول أکثر أهل العلم. و حکی عن الشافعی فی أحد قولیه أنّه قال: لیس له أن یوصی؛ لأنّه یلی بتولّیه، فلا یصحّ أن یوصی کالوکیل.
و لنا: أنّه مأذون فی الإذن فی التصرّف، فجاز له أن یأذن لغیره کالوکیل إذا أمر بالتوکیل... فأمّا إن أوصی إلیه و أطلق فلم یأذن له و لم ینهه عنه، ففیه روایتان:
إحداهما: له أن یوصی إلی غیره، و هو قول مالک و أبی حنیفة و الثوری و أبی یوسف، لأنّ الأب أقامه مقام نفسه، فکان له الوصیّة کالأب.
و الثانیة: لیس له ذلک... و هو مذهب الشافعی و إسحاق...»(1).
و فی الکافی: «إذا أوصی إلی رجلٍ و جعل له أن یوصی إلی من شاء جاز، و له أن یوصی إلی من شاء من أهل الوصیّة، لأنّه رضی باجتهاده و ولایة من ولاّه، و إن نهاه عن الإیصاء لم یکن له أن یوصی، کما لو نهی الوکیل عن التوکیل، و إن أطلق ففیه روایتان:
إحداهما: له أن یوصی؛ لأنّه قائم مقام الأب فملک ذلک کالأب.
و الثانیة: لیس له ذلک... لأنّه یتصرّف بالتولیة، فلم یکن له التفویض من غیر إذن فیه کالتوکیل»(2).
و قال فی المبدع - فی شرح کلام الماتن فی المقنع: و لیس للوصی أن یوصی -:
«إذا أطلق علی المذهب؛ لأنّه قصر فی تولیته فلم یکن له التفویض کالوکیل، إلاّ أن یجعل ذلک إلیه»(3) و مثّل بما مرّ فی کلام المغنی. و مثل ذلک فی منتهی الإرادات(4)
ص:524
و الإنصاف(1) و کشّاف القناع(2) و الإقناع(3).
و فی المهذّب: «و لا یجوز - أی للوصی - أن یوصی إلی غیره؛ لأنّه یتصرّف بالإذن فلم یملک الوصیّة کالوکیل»(4).
و فی البیان: «و إن أوصی إلی رجل و لم یأذن الموصی للوصیّ أن یوصی، فللوصیّ أن یتصرّف ما عاش، و لیس له أن یوصی إلی غیره به، و به قال الأوزاعی و أحمد و إسحاق. و قال الثوریّ و مالک و أبو حنیفة و أصحابه: للوصیّ أن یوصی...»(5).
و کذا فی الوجیز(6) و مغنی المحتاج(7) و منهاج الطالبین(8) و غیرها(9)
ص:525
الظاهر أنّه لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه لا ولایة للحاکم علی الوصیّة بالولایة علی الأطفال بعد وفاته.
ففی الشرائع: «لا تصحّ الوصیّة بالولایة علی الأطفال إلاّ من الأب و الجدّ للأب خاصّة»(1).
و قال فی المسالک: «لمّا کانت الولایة علی الغیر من الأحکام المخالفة للأصل، إذ الأصل عدم جواز تصرّف الإنسان فی مال غیره بغیر إذنه أو فی معناه(2) ، وجب الاقتصار فی نصب الولیّ علی الأطفال علی محلّ النصّ أو الوفاق؛ و هو نصب الأب و الجدّ له، فلا یجوز للحاکم - و إن کان ولیّاً علیهم - أن ینصب بعده علیهم ولیّاً؛ لأنّ ولایته مقصورة علیه حیّاً، و إذا مات ارتفع حکمه و إن جاز له أن یوکّل حیّاً علیهم؛ لأنّ له الولایة حینئذٍ»(3). و کذا فی الجواهر(4).
و فی العروة: «لا یصحّ ذلک - أی الوصیّة بالولایة علی الأطفال - لغیرهما - أی الأب و الجدّ - حتّی الحاکم الشرعی؛ فإنّه بعد فقدهما له الولایة علیهم ما دام حیّاً،
ص:526
و لیس له أن یوصی بها لغیره بعد موته، فیرجع الأمر بعد موته إلی الحاکم الآخر»(1). و أضاف فی المستمسک: «بلا خلافٍ ظاهر»(2).
و یمکن الاستدلال لهذا الحکم باُمورٍ:
الأوّل: ما ذکره فی الجواهر: من أنّه لا تصحّ الوصیّة بالولایة علی الأطفال من الحاکم؛ لأنّه تثبت ولایته علیهم من حیث الحکومة منهم علیهم السلام المقیّدة بزمن الحیاة، فهو شبیه الوکیل عن الإمام علیهم السلام بالنسبة إلی ذلک، فینعزل بالموت(3).
الثانی: عدم الدلیل علی ولایة الحاکم بعد الموت، فکیف یصحّ له جعلها لغیره؟ لأنّ العمدة فی الأدلّة علی ولایة الحاکم مقبولة ابن حنظلة(4) المتضمّنة جعل الحاکم الشرعی حاکماً، الموجبة لثبوت أحکام الحکّام له، و منها تولّی الأیتام و شئونهم، و لم یثبت أنّ للحاکم ولایة نصب الولیّ بعده، فالمرجع أصالة عدم ترتیب الأثر، کما أشار إلیه فی المستمسک(5).
الثالث: قصور أدلّة ولایة الحاکم الشرعی عن إثبات ولایته علی الوصیّة إلی غیره بالولایة بعد وفاته؛ لأنّها إنّما تثبت له من باب کون الفعل ممّا لا بدّ من تحقّقه فی الخارج و یرغب الشارع فی حصوله، و هو یحتاج إلی من یقوم به، و القدر
ص:527
المتیقّن منه هو الحاکم الشرعی؛ فإنّه یختصّ بحال حیاته، و ما دام حاکماً شرعیّاً، فلا یشمل إیصاءه لغیره بالولایة بعد مماته(1).
الرابع: ما ذکره السیّد الفقیه السبزواری من «أنّه مع وجود حاکم شرعی آخر لا یتحقّق موضوع الوصایة أصلاً؛ لأنّ ولایة حکّام الشرع نوعیّة صنفیّة، لا أن تکون فردیّة شخصیّة، و حینئذٍ تکون وصایة من مات من الحاکم الشرعی مع وجود الآخر کوصایة کلّ واحدٍ من الأب و الجدّ مع وجود الآخر، حیث إنّه لا أثر لها»(2).
و فی الجواهر: «... بعد أن کان نصب القیّم للصنف الذی ثبت فی حقّ الشخص باعتبار اندراجه فیه، فإذا انعدم فرد قام مقامه فرد آخر ممّا حلّ فیه طبیعة الصنف الذی قد نصبه إمام الأصل، و لنحو ذلک لم یصحّ الوصیّة من الأب و الجدّ له بالولایة مع وجود الآخر»(3).
جاء فی تعلیقة الشیخ محمّد حسین کاشف الغطاء علی العروة: «إذا نصب الحاکم قیّماً علی الأطفال تبقی ولایته علیهم و لو بعد موت الحاکم. نعم، لو نصب وکیلاً سقطت وکالته بموت موکّله»(4).
بحسب تتبّعنا لم نظفر فی کلمات فقهاء أهل السنّة علی رأی صریح فی هذه
ص:528
المسألة و إن استفید من إطلاق بعض کلماتهم: أنّه صحّ للحاکم الوصیّة بالولایة فی امور الأیتام، مثل قوله فی الکافی: «و من صحّ تصرّفه فی المال صحّت وصیّته؛ لأنّها نوع تصرّف»(1). و لکن یحتمل قویّاً انصرافه عن الحاکم، و المقصود منه هو الأب و الجدّ و الاُمّ و... الذین هم مقدّمون فی الولایة علی الحاکم.
ص:529
لا خلاف بین الفقهاء - بل الإجماع بینهم - فی أنّه لا تلی الاُمّ للوصیّة بالولایة علی الأطفال و إن لم یکن لهم أب و لا جدّ.
قال الشیخ فی المبسوط: «امرأةٌ لها أطفالٌ، فأوصتْ إلی رجلٍ بالنظر فی أموال أطفالها، فمَن قال: لها الولایة بنفسها، قال: وصیّتها إلی الأجنبی صحیحةٌ؛ لأنّها تلی بنفسها کما لو أوصی الأب إلی رجل، کذلک هی مثله، و عندنا أنّ الوصیّة تبطل؛ لأنّها لا تَملِکُ شیئاً»(1).
و أشار إلی ذلک أیضاً فی الخلاف(2).
و فی الشرائع: «لا تصحّ الوصیة بالولایة علی الأطفال إلاّ من الأب أو الجدّ للأب خاصّة، و لا ولایة للاُمّ و لا تصحّ منها الوصیّة علیهم»(3).
و قال العلاّمة: «و لیس للاُمّ أن توصی علی أولادها و إن لم یکن لهم أب و لا جدّ»(4).
و فی التذکرة: «الوصیّة بالولایة إنّما تصحُّ من الأب أو الجدّ للأب و إن علا، و لا ولایة لغیرهم من أخ أو عمّ أو خال أو جدّ لاُمّ؛ لأنّ هؤلاء لا یکون أمر الأطفال إلیهم فکیف یثبت لهم ولایة، فإنّ الوصی نائب عن الموصی (علی الموصی خ ل)(5) فإذا کان الموصی لا ولایة له فالموصی إلیه أولی بذلک. و أمّا الاُمّ فلا ولایة
ص:530
لها عندنا أیضاً»(1).
و کذا فی التحریر(2) و المختلف(3) و الإرشاد(4) و الدروس(5) و جامع المقاصد(6)
و الجواهر(7) و العروة(8) و به قال أیضاً الشیخ الأعظم(9) وسادة الفقهاء الحکیم(10)
و الخوئی(11) و السبزواری(12) و کذا فی الوسیلة(13) و تحریرها(14) و تفصیل الشریعة(15).
و قال الشهید الثانی فی شرح کلام المحقّق: «هذا الحکم داخل فی السابق الدالّ علی عدم صحّة الوصیّة علیهم لغیر الأب و الجدّ له، و إنّما خُصّ الاُمّ بالذکر بعد دخولها لإثبات ابن الجنید(16) الولایة لها مع رُشدها بعد الأب، و هو شاذّ»(17)
ص:531
و یدلّ علی هذا الحکم الإجماع کما هو ظاهر کلام الشیخ(1) و العلاّمة(2)
و کذا الأصل بعد عدم دلیل علی ثبوت الولایة لها فی عرض الأب و الجدّ أو فی طولها(3).
جاء فی الشرائع: «و لو أوْصَت - الاُمّ - لهم - أی للأطفال - بمالٍ و نَصَبَتْ وصیّاً، صحَّ تصرّفه فی ثلث ترکتها و فی إخراج ما علیها من الحقوق، و لم تُمضَ علی الأولاد»(4).
و قال العلاّمة: «و لو أوصت لهم بمالٍ و نَصَبَتْ وصیّاً صحّت الوصیة بالمال من ثلث ترکتها، و بطلت الولایة علی الأولاد»(5). و کذا فی الدروس(6). و به قال الشیخ الأعظم(7).
و فی المسالک: «هذا الحکم واضح بعد ما سَلَفَ من عدم ولایتها علیهم. و نبّه بتخصیصه علی أنّ تبعّض وصیّتها - إذا اشتملت علی امور بعضها سائغ و بعضها ممنوع - غیر مانع من نفوذ المشروع منها، و حینئذٍ فتصحُّ وصیّتها لهم بالمال و لا یصحّ إیصاؤها، بل یبقی حکم المال الموصی به کسائر أموالهم یرجع فیه إلی ولیّهم الخاصّ أو العامّ»(8)
ص:532
إنّهم فی هذه المسألة علی قولین:
الأوّل: ما ذهب إلیه جمهور الفقهاء من الشافعیّة و الحنابلة و الحنفیّة من أنّه لا تصحّ الوصایة فی أمر الأطفال للاُمّ.
ففی روضة الطالبین: «لیس لغیر الأب و الجدّ الوصایة فی أمر الأطفال و لا للاُمّ»(1).
و فی مختصر اختلاف العلماء: «لمّا لم یکن للاُمّ و الأخ ولایة فی مال الصغیر کذلک وصیّهما، و قد اتّفقوا علی أنّ وصیّهما لا یتصرّف فیما لم یرثه الصغیر عنهما»(2).
و هکذا صرّح فی البیان: ب «أنّ الاُمّ لا ولایة لها بالنظر فی مال ولدها»(3)
و کذا فی مغنی المحتاج(4) و کشّاف القناع(5).
و قال ابن عابدین: «و أمّا وصیّ الأخ و الاُمّ و العمّ و سائر ذوی الأرحام... لهم بیع ترکة المیّت لدینه أو وصیّته... لا بیع عقار الصغار؛ إذ لیس لهم إلاّ حفظ المال و لا الشراء للتجارة و لا التصرّف فیما یملکه الصغیر... مطلقاً؛ لأنّهم بالنظر إلیه أجانب»(6).
الثانی: ما ذهبت إلیه المالکیّة، فإنّهم قالوا بصحّة الوصایة فی أمر الأطفال للاُمّ بشروطٍ ثلاثة ذکرت فی کلماتهم.
ففی حاشیة الخرشی: «إنّ الاُمّ یجوز لها أن توصی علی الصغیر بشروط ثلاثة:
ص:533
الأوّل: أن یکون المال الموصی فیه قلیلاً کستّین دیناراً.
الثانی: أن لا یکون للصغیر ولیّ و لا وصیّ.
الثالث: أن یکون المال موروثاً عن الاُمّ»(1).
و کذا فی حاشیة الدسوقی(2) و بلغة السالک(3) و مواهب الجلیل(4) و عقد الجواهر الثمینة(5).
و جاء فی المدوّنة الکبری: «لا تجوز وصیّتها فی مال ولدها إذا کانوا صغاراً و لهم أبٌ، فإن لم یکن لهم والد جازت وصیّتها فی مال نفسها... و أنّ مالکاً یخفّف ذلک و یجعله وصیّاً فی الشیء الیسیر... و أمّا فی الشیء الکثیر فلا، و ینظر السلطان له فی ذلک»(6)
ص:534
هل یجوز للأب نصب الوصیّ و القیّم علی ولده الصغیر مع وجود الجدّ أم لا؟ أقوال:
الأوّل - و هو الأصحّ -: بطلان الوصیّة مطلقا؛ بمعنی أنّه إذا أوصی الأب إلی الأجنبی تبطل وصیّته بالنسبة إلی زمان کون الجدّ موجوداً و بعد موته أیضاً.
قال الشیخ فی الخلاف: «لا یجوز - أی للأب - أن یوصی إلی أجنبیٍّ، بأن یتولّی أمر أولاده مع وجود أبیه، و متی فعل لم تصحّ الوصیّة؛ لأنّ الجدّ أولی به»(1).
و کذا فی المبسوط (2).
و فی الشرائع: «و لو أوصی بالنظر فی مال ولده إلی أجنبیّ و له أب، لم یصحّ، و کانت الولایة إلی جدّ الیتیم دون الوصیّ، و قیل: یصحّ ذلک فی قدر الثلث ممّا ترک و فی أداء الحقوق»(3).
و به قال فی التذکرة(4) و التحریر(5) و جعله أحد الاحتمالین فی الدروس(6).
و فی المسالک: «أنّ ولایة الجدّ و إن علا علی الولد مقدّمة علی ولایة وصیّ الأب، فإذا نصب الأب وصیّاً علی ولده المولّی علیه مع وجود جدّه للأب و إن علا لم یصحّ؛ لأنّ ولایة الجدّ ثابتةٌ له بأصل الشرع، فلیس للأب نقلها عنه و لا إثبات
ص:535
شریک معه. و معنی عدم صحّتها أنّها لا تقع ماضیة مطلقاً»(1).
و کذا فی جامع المقاصد(2) و الحدائق(3). و ادّعی فی الجواهر الإجماع علیه(4)
و اختاره فی العروة و کذا فی التعلیقات علیها(5).
و استظهره فی المستمسک من کلمات الأصحاب، حیث قال: «فالذی یظهر منهم المفروغیّة عن عدم صحّة الوصایة للأجنبی مع معارضتها لولایة الجدّ»(6).
و به قال فی الوسیلة(7) و تحریرها(8). و کذا فی تفصیل الشریعة(9).
مبحث الولایة الإشکال فی وجود إطلاق فی دلیل ولایة الأب فی حال حیاته فضلاً عن المقام. و علیه: فلا مجال للتأمّل فی عدم الوصیّة بالولایة من الأب علی الولد مع وجود الجدّ»(1).
و کذا فی الجواهر، و أضاف بأنّ «ما دلّ علی ولایة الجدّ و الأب ممّا هو ظاهر فی انحصار أمر الطفل فیهما مع وجودهما أو أحدهما علی وجهٍ ینافیه ولایة أحدهما مع وصیّ الآخر»(2).
الثالث: أنّ الأب لا ولایة له بعد موته مع وجود الجدّ و صلاحیّته للولایة، فإذا انقطعت ولایة الأب بموته لم تقع ولایة وصیّه، فإذا مات الجدّ افتقر عود ولایة الأب، - لتؤثّر فی نصب الوصیّ - إلی دلیل، إذ الأصل عدم عودها، فلا تصحّ فی حیاة الجدّ و لا بعد موته، کما فی المسالک(3) و جامع المقاصد(4).
و قال السیّد الفقیه الخوئی: «الأولی أن یستدلّ له بأنّ ولایة الأب و الجدّ بمقتضی دلیلها ولایة مطلقة و غیر مقیّدة.
و من هنا لا ینسجم جعل الولایة لغیرهما مع وجود واحدٍ منهما فی عرضه، حیث إنّ مقتضاه تقیید ولایته بعدم تصرّف ذلک الغیر قبل تصرّفه.
فهو نظیر ما ذکرناه فی باب الأوامر من أنّ مقتضی إطلاق الأمر کونه تعیینیّاً لا تخییریّاً، باعتبار أنّ جعل البدل له ینافی إطلاقه. ففیما نحن فیه إطلاق الدلیل ینافی کون الولیّ هو الجامع بین الباقی منهما و وصیّ الآخر، بل مقتضاه کون الباقی هو الولیّ لا غیر»(5)
ص:537
القول الثانی: بطلان الوصیّة فی زمان ولایة الجدّ خاصّة؛ بمعنی أنّه لو أوصی الأب إلی أجنبیّ فإنّ ولایته تبطل ما دام الجدّ موجوداً، و بعد موت الجدّ تعود الولایة إلی الوصیّ؛ لأنّ ولایة الأب شاملة للأزمنة کلّها إلاّ زمان ولایة الجدّ، فیختصّ البطلان بزمان وجوده(1). کما هو الظاهر من کلام العلاّمة فی القواعد، حیث قال: «و لا یجوز له نصب وصیٍّ علی ولده الصغیر أو المجنون مع الجدّ للأب، بل الولایة للجدّ، و فی بطلانها مطلقاً إشکال. نعم، تصحّ فی إخراج الحقوق»(2).
و قد ظهر ممّا تقدّم جوابه؛ لأنّ انقطاع ولایة الأب بموته مع وجود الجدّ الصالح للولایة أمر معلوم، و عودها بعد موت الجدّ یحتاج إلی دلیلٍ. و دعوی أنّ ولایة الأب ثابتة فی جمیع الأزمان المستقبلة - التی من جملتها ما بعد زمان الجدّ - غیر معلوم، بل هو محلّ البحث و النزاع کما لا یخفی، و إنّما المعلوم انقطاع ولایته بعد موته مع وجود الجدّ بعده لا ثبوتها بعد موت الجدّ(3).
جاء فی المسالک: «و فیه منع الأولویّة بل الملازمة؛ فإنّ إزالة الملک یقتضی إبطال حقّ الوارث منه أصلاً، و هو الأمر الثابت له شرعاً، و أمّا بقاؤه فی ملک الوارث؛ فإنّه یقتضی شرعاً کون الولایة علیه لمالکه، أو ولیّه الثابت ولایته علیه بالأصالة، فلا یکون للأب ولایة علیه بالنسبة إلیه أصلاً»(1).
و کذا فی جامع المقاصد(2) و الحدائق(3) و الجواهر(4).
هذا کلّه فی أمر الأطفال. و أمّا فی قضاء الدیون و إخراج الحقوق و تنفیذ الوصایا، فیجوز للأب أن یوصی إلی غیر الجدّ؛ إذ لا ولایة للجدّ هنا أصلاً و إن لم ینصب وصیّاً، فأبوه أولی بقضاء الدیون و أمر الأطفال(5).
قال الشهید الثانی: «و اعلم أنّ قوله -: فی القول الأخیر: إنّها تصحّ فی أداء الحقوق - أجنبیٌّ من المسألة التی هی موضع النزاع؛ لأنّ موضوعها الوصیّة بالنظر فی مال ولده و له أب، لا وصیّته فی ماله لیخرج منه الحقوق؛ فإنّ ذلک ثابت بالإجماع».
ثمّ قال: «و یمکن أن یفرض لجواز الوصیّة فی إخراج الحقوق فائدةٌ، و هی: أنّ وصیّة الإنسان مع وجود أبیه فی إخراج الوصایا و إن کانت جائزةً لکن لا تخلو من إشکال؛ لأنّ وصیّة الولد إنّما تصحّ بما لا ولایة للأب فیه، و لهذا لم تصحّ الوصیّة علی الأطفال مع وجود الأب.
و إذا کان کذلک فلو لم یوصِ الولد بقضاء الدین و إنفاذ الوصایا مع وجود أبیه
ص:539
کان الأب أولی بذلک من غیره حتّی الحاکم، کما هو أولی بالأطفال کما نبّه علیه فی التذکرة(1)»(2).
یستفاد من کلماتهم فی هذه المسألة أنّهم علی قولین:
الأوّل: ذهب الشافعیّة إلی أنّه لا یجوز للأب أن یوصی إلی غیره فی أمر الأطفال مع وجود الجدّ.
ففی المهذّب: «و إن کان له - أی للولد - جدّ لم یجز - للأب - أن یوصی إلی غیره؛ لأنّ ولایة الجدّ مستحقّة بالشرع، فلا یجوز نقلها عنه بالوصیّة»(3).
و فی البیان: «و إن کان للصغیر جدّ من أبیه یصلح للنظر، فأوصی الأب إلی غیر الجدّ کان الجدّ أولی بالنظر... لأنّها ولایة یستحقّها الجدّ بالقرابة، فکان مقدّماً علی وصیّ الأب، کولایة النکاح»(4).
و کذا فی المجموع(5) و مغنی المحتاج(6) و روضة الطالبین(7).
الثانی: أنّه ذهب جمهور الفقهاء من الحنفیّة و الحنابلة و المالکیّة خلافاً للشافعیّة إلی أنّه لا ولایة للجدّ، و قالوا بجواز وصایة الأب و لو کان الجدّ موجوداً بصفة الولایة.
ص:540
ففی الدرّ المحتار: «و وصیّ أبی الطفل أحقّ بماله من جدّه، و إن لم یکن وصیّه فالجدّ»، و قال ابن عابدین فی شرحه: «الولایة فی مال الصغیر للأب ثمّ وصیّه ثمّ وصیّ وصیّه و لو بعد، فلو مات الأب و لم یوص فالولایة لأب الأب»(1).
و فی مختصر اختلاف العلماء: «قال أصحابنا: وصیّ الأب أولی بالولایة علی الصغیر فی الشراء و البیع من الجدّ - أب الأب - فإذا لم یکن أب و لا وصیّه، فالجدّ بمنزلة الأب فی ذلک»(2).
و یستفاد هذا أیضاً من ظاهر کلام السرخسی فی المبسوط حیث قال: «و إذا أوصی إلی رجلٍ بماله، فهو وصیّ فی ماله و ولده و سائر أسبابه عندنا»(3).
و فی الکافی: إنّ ولایة الأب علی المال یقدّم کولایته علی النکاح ثمّ وصیّه بعده؛ لأنّه نائبه... ثمّ الحاکم؛ لأنّ الولایة من جهة القرابة قد سقطت، فثبت للسلطان(4).
و کذا فی الإقناع(5) و منتهی الإرادات(6) و کشّاف القناع(7).
و فی حاشیة الدسوقی فی فقه المالکی: إنّ الوصیّة علی الأولاد المحجورین علیهم خاصّ بالأب أو وصیّه دون الأجداد و الأعمام و الإخوة(8).
و فی حاشیة الخرشی: «إنّ الوصیّة علی الأولاد و إقامة من ینظر فی حالهم
ص:541
مختصّ بالآباء لا بغیرهم من الأقارب و من الأجداد»(1). و کذا فی مواهب الجلیل(2).
و فی عقد الجواهر الثمینة: «و یجوز نصب الوصیّ فی حیاة الجدّ؛ إذ لا ولایة له»(3)
ص:542
و البحث عنها یقع فی مقامین:
الأوّل: إذا لم یکن بین الورثة و الوصیّ اختلاف فی مورد الوصیّة.
الثانی: إذا اختلفوا فی ذلک.
تثبت الوصیّة بالولایة - فیما إذا لم یکن هناک اختلاف - کغیرها بعدّة امور نذکرها علی الترتیب التالی:
أ: العلم، تثبت الوصیّة بالولایة بالعلم الوجدانی؛ لأنّ الموضوعات التی تعلّقت بها الأحکام إنّما یراد بها الاُمور الواقعیّة، کما هو مقتضی مدلولات الألفاظ، و الطریق إلی الواقع هو العلم، و لما حقّق فی محلّه من أنّ العلم حجّة بذاته، و الردع عن العمل علی طبقه أمرٌ غیر معقول، فلو علم الوصیّ أنّ الموصی أوصی له بذلک و قبلها وجب علیه إنفاذ الوصیّة فیما أوصی به إلیه.
ب: إقرار الورثة، کذلک تثبت الوصیّة بالولایة بإقرار الورثة و تصدیقهم للوصیّ. قال فی التذکرة: «لو أقرّ الورثة بأسرهم بالوصیّة بالمال أو الولایة تثبت فیما لا تفتقر إلی الشهادة»(1) أی لا یکون اختلاف بین الورثة و الوصیّ.
و قال فی موضع آخر: «إذا ثبتت الوصیّة إمّا بالإشهاد أو بالإقرار فإنّ
ص:543
حکمها یثبت»(1).
و فی التحریر: «لو صدّقوا الورثة الوصیّ حکم علیهم بهذه الوصیّة»(2).
و فی منهاج الصالحین: «تثبت الوصیّة العهدیّة بإقرار الورثة جمیعهم»(3).
و یدلّ علیه بناء العقلاء علی قبول الإقرار فی هذا المقام، و لم یثبت ردع من الشرع.
ج: البیِّنة؛ لأنّه قام الإجماع من الفقهاء علی حجّیة البیِّنة مطلقا؛ سواء کان فی باب القضاء أو غیره؛ لأنّ من لاحظ کلماتهم فی الأبواب المختلفة یستظهر منها أنّ اعتبار البیّنة متسالم علیه بین الأصحاب فی باب القضاء، و کذلک فی سائر الموضوعات، و لا یبعد أن یکون هذا الإجماع تعبّدیاً کاشفاً عن قول المعصوم أو الدلیل المعتبر، فلا شبهة فی ثبوت الوصیّة بالولایة بشهادة عدلین، و لم یرد دلیل یمنع عن اعتبارها فی ذلک.
د: خبر الثقة، یدلّ علیه موثّقة
إسحاق بن عمّار - التی رواها المشایخ الثلاثة - عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن رجل کانت له عندی دنانیر و کان مریضاً، فقال لی: إن حدث بی حدث فأعط فلاناً عشرین دیناراً و أعط أخی بقیّة الدنانیر، فمات و لم أشهد موته، فأتانی رجل مسلم صادق فقال لی: إنّه أمرنی أن أقول لک انظر الدنانیر التی أمرتک أن تدفعها إلی أخی فتصدّق منها بعشرة دنانیر اقسمها فی المسلمین و لم یعلم أخوه أنّ عندی شیئاً، فقال: «أری أن تصدّق منها بعشرة دنانیر کما قال»(4).
ص:544
فإنّها تدلّ (1) علی حجّیة قول الثقة فی الموضوعات - کما استقرّت السیرة العقلائیة علی ذلک(2) ؛ فإنّ الرجل المسلم الصادق أخبر عن رجوع الموصی عن الوصیّة، و حکم الإمام علیه السلام باعتبار هذا الخبر و قال:
«أری أن تصدّق منها بعشرة دنانیر کما قال» - (کما أمرک خ ل).
و مورد الروایة و إن کان فی الوصیّة بالمال، و لکن لا فرق بین المال و الولایة فی أنّهما یثبتان بخبر العدل الواحد.
التحقیق فی هذه المسألة یتوقّف علی ذکر مقدّمة؛ و هی أنّه لا خلاف فی صحّة الوصیّة بالکتابة و العمل بها فی حال الضرورة و عدم إمکان التلفّظ مع وجود القرینة الدالّة علیها، کما فی التنقیح الرائع(3) و ادّعی علیه الإجماع فی الإیضاح(4) ، و فی جامع المقاصد: نفی الشکّ فیه(5).
و به صرّح فی الجامع للشرائع(6) و التبصرة(7) و التذکرة(8) و التحریر(9)
ص:545
و الدروس(1) و الروضة(2) و غیرها(3).
و یدلّ علیه
ما روی عن أبی جعفر علیه السلام قال: «دخلت علی محمّد بن علیّ بن الحنفیّة و قد اعتقل لسانه، فأمرته بالوصیّة فلم یُجب، قال: فأمرت بطشت فجعل فیه الرمل فوضع، فقلت له: خطّ بیدک، فخطّ وصیّته بیده فی الرمل و نسخت أنا فی صحیفة»(4).
و إنّما الکلام فی أنّه هل یکتفی بصرف الکتابة فی حال الاختیار و القدرة علی التلفّظ، أم لا یصحّ ذلک؟ فیه قولان:
الأوّل: و هو الظاهر من کلمات کثیر من الفقهاء عدم الاکتفاء بالکتابة فی حال الاختیار.
ففی التذکرة: «لا تنعقد الوصیّة إلاّ باللفظ مع القدرة علیه، فلو کتب بخطّه: إنّی قد أوصیت لفلان بکذا، لم ینفذ إذا کان الشخص ناطقاً»(5).
و فی الدروس: «و لو کتب القادر علی النطق أو أشار لم یجب العمل به»(6).
بل فی السرائر نفی الخلاف فیه(7) ، و به قال فخر المحقّقین(8) و الشهید و المحقّق
ص:546
الثانیان(1) ، و الشیخ الأعظم(2). و کذا فی التنقیح الرائع(3).
الثانی: صحّة الاکتفاء بالکتابة مطلقاً و لو مع القدرة علی النطق.
احتمله فی التذکرة(4) ، و هو الظاهر من عبارة النافع، حیث قال: «و لا تکفی الکتابة ما لم تنضمّ القرینة الدالّة علی الإرادة»(5).
و یمکن أن یستظهر ذلک من عبارة اللمعة أیضاً(6).
و فی الریاض: «و لا یخلو عن قوّة مع قطعیّة دلالة القرینة علی إرادة الوصیّة؛ لصدق الوصیّة معها عرفاً و عادةً، مضافاً إلی التأیّد بکثیر من النصوص»(7),(8).
و اختاره فی الجواهر(9) و الحدائق(10) و ذهب إلیه السادة الفقهاء الاصفهانی(11) و الخوئی(12) و الإمام الخمینی(13) و السبزواری(14) و الحکیم(15)
قدّس اللّه أسرارهم. و کذا فی العروة و التعلیقات علیها إلاّ تعلیقة السیّد الفقیه
ص:547
البروجردی(1). و اختاره الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی فی تفصیل الشریعة(2).
و القول الثانی هو الراجح عندنا. و الأدلّة علی هذا الترجیح ما یلی:
الأوّل: إطلاقات أدلّة الوصیّة؛ فإنّها غیر مقیّدة باللفظ، بل مقتضاها اللزوم و حرمة التبدیل بمجرّد صدق الوصیّة کیف ما تحقّقت. و دعوی تقیید الإطلاقات بالإجماع علی احتیاج العقود إلی اللفظ، مدفوعة بأنّه لو تمّ فهو إنّما یختصّ بالعقود اللازمة.
و أمّا العقود الجائزة التی منها الوصیّة - بناءً علی کونها عقداً - فلا إجماع علی اعتبار اللفظ فیها، کما فی مستند العروة(3).
الثانی: أنّه یمکن أن یستدلّ علیه بقوله علیه السلام:
«ما ینبغی لامرئ مسلم أن یبیت لیلة إلاّ و وصیّته تحت رأسه»(4). و کذا نحوها(5).
بل یدلّ علیه
ما رواه الصدوق عن إبراهیم بن محمّد الهمدانی قال: کتبت إلی أبی الحسن علیه السلام: رجل کتب کتاباً بخطّه، و لم یقل لورثته: هذه وصیّتی، و لم یقل:
إنّی قد أوصیت، إلاّ أنّه کتب کتاباً فیه ما أراد أن یوصی به، هل یجب علی ورثته القیام بما فی الکتاب بخطّه و لم یأمرهم بذلک؟ فکتب علیه السلام: «إن کان له وُلد ینفذون کلّ شیء یجدونه فی کتاب أبیهم فی وجه البرّ و غیره»(6).
و فی مبانی العروة: «و طریق الشیخ ضعیف بعمر بن علی... حیث لم یرد فیه
ص:548
توثیقٌ، غیر أنّ محمّد بن أحمد بن یحیی(1) قد روی عنه، و لم یستثنه ابن الولید، إلاّ أنّنا قد ذکرنا فی کتابنا معجم رجال الحدیث أنّ ذلک لا ینفع فی إثبات الوثاقة للرجل فراجع(2). علی أنّ الروایة - بطریقیها - ضعیفةٌ بإبراهیم ابن محمّد الهمدانی نفسه؛ فإنّه لم تثبت وثاقته رغم کونه من وکلائهم علیهم السلام؛ لما أوضحناه فی مقدّمة کتابنا معجم رجال الحدیث من أنّ الوکالة وحدها لا تکفی فی إثبات وثاقة الوکیل»(3).
«نعم، ورد فی جملة من النصوص مدح الرجل و تجلیله، إلاّ أنّها جمیعاً ضعیفة السند»(4). و کذا فی تفصیل الشریعة(5).
و جاء فی المستمسک: «لکن قصور سندها غیر ظاهرٍ؛ فإنّ طریق الصدوق إلی إبراهیم المذکور أحمد بن زیاد بن جعفر الهمدانی، عن علی بن إبراهیم، عن أبیه، و أحمد بن زیاد ثقة، و علیّ بن إبراهیم من الأجلاّء، و أبوه مصحّح الحدیث. و أمّا إبراهیم فهو من الوکلاء الثقات»(6).
و فی قاموس الرجال: «قال المصنّف: یأتی - فی فارس و محمّد بن إبراهیم هذا - روایاتٌ من الکشّی تدلّ علی جلالة قدر إبراهیم هذا»(7).
و فی رجال الکشّی عن أبی محمّد الرازی قال: کنت أنا و أحمد بن أبی عبد اللّه البرقی بالعسکر، فورد علینا رسول من الرجل(8) فقال... و أیوب بن نوح
ص:549
و إبراهیم بن محمّد الهمدانی و أحمد بن حمزة و أحمد بن إسحاق ثقات جمیعاً(1).
نقول: إبراهیم بن محمّد الهمدانی عدّه الشیخ من أصحاب الرضا(2) و الجواد3
و الهادی4 علیهم السلام. و کذا فی رجال البرقی(3) ، و هو وکیل الناحیة، کان حجّ أربعین حجّة(4) و کتب إلیه الجواد علیه السلام کتباً تدلّ علی عظیم شأنه:
منها:
ما رواه الکشّی عن علیّ بن محمّد قال: حدّثنی محمّد بن أحمد، عن عمر بن علی بن عمر بن یزید، عن إبراهیم بن محمّد الهمدانی، قال: و کتب إلیّ:
«و قد وصل الحساب تقبّل اللّه منک، و رضی عنهم، و جعلهم معنا فی الدنیا و الآخرة، و قد بعثت إلیک من الدنانیر بکذا، و من الکسوة بکذا، فبارک لک فیه، و فی جمیع نعمة اللّه علیک، و قد کتبت إلی النضر: أمرته أن ینتهی عنک، و عن التعرّض لک و بخلافک، و أعلمته موضعک عندی، و کتبت إلی أیّوب: أمرته بذلک أیضاً و کتبت إلی موالیّ بهمدان کتاباً أمرتهم بطاعتک و المصیر إلی أمرک و أن لا وکیل لی سواک»(5).
و منها: ما روی الشیخ فی کتاب الغیبة عن أحمد بن إدریس، عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن أبی محمّد الرازی قال: کنت و أحمد بن أبی عبد اللّه بالعسکر، فورد علینا رسول من قبل الرجل فقال: «أحمد بن إسحاق الأشعری و إبراهیم بن محمّد الهمدانی و أحمد بن حمزة بن الیسع ثقات»(6) و غیرها(7)
ص:550
و ذکره العلاّمة رحمه الله فی القسم الأوّل من الخلاصة(1) أیضاً.
فمن مجموع هذه الاُمور خصوصاً کونه وکیلاً للإمام علیه السلام تطمئنّ النفس علی أنّ إبراهیم بن محمّد الهمدانی ثقة و روایاته معتبرة، فلا إشکال فی سند الروایة. و أمّا دلالتها علی اعتبار الوصیّة بالکتابة فی حال الاختیار، فاُورد علیها:
أوّلاً: بأنّها لا تصلح دلیلاً للحکم، و ذلک لما تضمّنته من حجّیة هذه الوصیة لأولاد المیّت خاصّةً، و مقتضی مفهومها عدم اعتبار الوصیّة بالکتابة لغیر الأولاد، و هذا التفصیل بین الأولاد و غیرهم من الورثة لم یعرف قائل به و لا یمکن الالتزام به، فلا بدّ من رفع الید عن هذا الخبر(2).
و ثانیاً: یحتمل أن یکون تنفیذ الوصیة بالکتابة من خواصّ الولد، نظیر قضاء الصلاة و الصوم، فتدلّ علی عدم حجیّة الکتابة المجرّدة عن القول(3).
نقول: إنّ الظاهر من الروایة اعتبار الوصیّة بهذا النحو و صحّتها مطلقاً، فیجب تنفیذها للأولاد و غیرهم، و لیست مختصّة بالأولاد، بل ذکر الأولاد من باب أنّهم أولی بإنفاذ وصیّة أبیهم، مضافاً إلی أنّه لو ثبت تنفیذ هذه الوصیّة للأولاد ثبت لغیرها من الورثة بعدم الفصل؛ لأنّه لیس فی المسألة إلاّ القولین:
التنفیذ مطلقاً، و عدم التنفیذ مطلقاً، و لا وجه لجعل ذلک من مختصّات الولد کقضاء الصلاة و الصوم.
و بالجملة: فإنّ الخبر المذکور معتبر سنداً، واضح متناً، لا مجال للطعن فیه بوجه و لا معارض له، فالعمل به متعیّن.
الثالث: السیرة المستمرّة من المتشرّعة علی الوصیّة بالکتابة.
ص:551
الرابع: ما احتجّ به العلاّمة فی التذکرة من أنّ الکتابة بمثابة کنایات الألفاظ، و قد بیّنا جواز الوصیّة بالکنایة التی لیست صریحة فی دلالتها علیها مع القرینة، فإذا کتب و قال: نویت الوصیّة لفلان أو اعترف الورثة بعد موته به، وجب أن تصحّ (1).
الخامس: لا شکّ فی أنّه یصدق الوصیّة علی ذلک عرفاً و عادةً، و مع فرض تحقّق الوصیّة بالکتابة یترتّب علیه جمیع أحکامها؛ لأنّ المناط صدق عنوان الإیصاء، و لا دلیل علی التقیید باللفظ.
قال فی تفصیل الشریعة: «و الوجه أنّه لا دلیل علی کون الوصیّة بأمر خاصّ»(2).
السادس: ما ذکره فی مهذّب الأحکام من أنّ المناط فی إبراز المقاصد علی الدوالّ الخارجیة المعتبرة عند المتعارف، و المفروض کون الوصیّة بالکتابة کذلک، فیکون المقتضی للصحّة موجوداً و المانع عنها مفقوداً، فتصحّ لا محالة(3).
و قد تحصّل ممّا ذکرنا أنّه یکفی فی تحقّق الوصیّة مطلقاً - الوصیّة بالولایة و غیرها - کلّ ما دلّ علیها من لفظ صریح أو غیر صریح أو فعل و إن کانت کتابةً أو إشارة، بلا فرق بین صورتی الاختیار و عدمه.
و لا مانع من ذلک إلاّ دعوی نفی الخلاف من السرائر و کلمات الأصحاب.
و قال فی الجواهر: «و معقد نفی الخلاف فی محکیّ السرائر غیر ما نحن فیه...
و لعلّ مراده عدم صحّة الشهادة علیه بذلک الإجمال»(4)
ص:552
و یمکن أیضاً حمل کلام الأصحاب علی صورة عدم الوضوح و الصراحة التی یکتفی بهما العرف فی المحاورات الدائرة بینهم، کما فی مهذّب الأحکام(1).
و الحاصل: أنّه یمکن حمل کلام الأصحاب علی عدم صحّة الوصیّة بالکتابة للإجمال، أو یکون المراد عدم الاکتفاء بالکتابة فی ثبوت الوصیّة، بمعنی أنّه لا یجب العمل بما یوجد مکتوباً ما لم یثبت بالبیِّنة أو لم تقم القرائن علی إرادته الوصیّة بذلک(2).
و بعد هذه المقدّمة و الحکم لصحّة الوصیّة بالکتابة:
نقول: هل تثبت الوصیّة - الوصیّة بالولایة و غیرها - بصرف کتابتها سواء کتبها الموصی أو غیره، أم لا؟
یمکن أن نستفید تصویر المسألة فی کلمات الفقهاء فی صور:
الصورة الاُولی: إذا وجدت وصیّة بخطّ المیّت و لم یکن أقرّ بها و لا أشهد علیها، فهل تثبت الوصیّة بذلک و یجب العمل بها أم لا؟
فیه ثلاث احتمالات بل أقوال:
الأوّل: - هو الذی اعتقد به أکثر الأصحاب - أنّه لا تثبت و لا یجب العمل بها علی الورثة.
جاء فی المختصر النافع: «و لا یجب العمل بما یوجد بخطّ المیّت»(3). و وافقه الفاضل الآبی(4) و ابن فهد الحلّی(5)
ص:553
و قال العلاّمة: «لا یجب العمل بما یوجد بخطّه(1)».
و فی التذکرة: «بل لهم - للورثة - ردّها و إبطالها؛ سواء عملوا بشیء منها أو لا»؟(2).
و قال فی الدروس: «لم یجب العمل به و لو شوهد کاتباً أو علم خطّه(3)». و کذا فی الروضة(4).
و جاء فی جامع المقاصد: «إذا وجدت وصیّة بخطّ المیّت و لم یکن أقرّ بها و لا أشهد علیها لم یجب العمل بها علی الورثة؛ سواء شاهدوه یکتب أم لا، و سواء اعترفوا بأنّه خطّه أو عرف أم لا، و سواء قدر علی النطق أو لا، و سواء عمل الورثة ببعض الوصیّة أو لا. و استدلّ بأنّ الکتابة قد لا تکون علی قصد الوصیّة(5)». و کذا فی غیرها(6).
و الحقّ ما ذهب إلیه هؤلاء الأعلام رضوان اللّه علیهم. فإذن أمر الصغار إلی الحاکم، و هو الذی یعیّن القیّم علیهم، و یأتی الکلام فیه.
القول الثانی: أنّه یثبت و یجوز العمل بها.
قال الشیخ فی النهایة: «و إذا وُجدت وصیّة بخطّ المیّت، و لم یکن أشهد علیها و لا أمر بها کان الورثة بالخیار بین العمل بها، و بین ردّها و إبطالها. فإن عملوا بشیء منها، لزمهم العمل بجمیعها»(7)
ص:554
و فی الجامع للشرائع: «و یجوز للورثة العمل بوصیّةٍ فی کتاب لم یشهد بها و ببعضها، و ترکها(1)».
القول الثالث: التفصیل بأنّه لو ثبت ما وجد بخطّه بإحدی الطرق المعتبرة المتقدّمة - أی العلم الوجدانی، أو اعترف الورثة، أو اقیم البیّنة، أو الخبر العدل الواحد - یجب العمل بها، و إلاّ فلا.
و یحتمل کلام الشیخ فی النهایة فی أنّ الورثة اعترفوا بصحّة الوصیّة بالاستناد إلی هذا الخطّ، فیجب العمل بالجمیع، کما فی التذکرة(2) و المهذّب البارع(3)
و الإیضاح(4).
و فی المختلف: «لا منافاة بین الأمرین - أی ما ذکره الشیخ فی النهایة، و ما فی السرائر - فإنّ قول الشیخ رحمه الله یحتمل العمل بما وجدوه من خطّه؛ لأنّه أوصی بذلک مستندین إلی هذا الخط عارفین بصحّته، و حینئذٍ یجب العمل بالجمیع»(5).
و لعلّ یستفاد ذلک من معتبرة إبراهیم بن محمّد الهمدانی المتقدّمة(6) ؛ لأنّ قوله علیه السلام:
«ینفّذون» صفة للولد، و جواب الشرط محذوف تقدیره: إن کان له أولاد ینفّذون ما وجدوه فی کتاب أبیهم فلهم ذلک.
و لذا قال فی الحدائق: «إنّ الروایة المذکورة ظاهرة فی وجوب تنفیذ ما یجدونه فی وصیّته بخطّه»(7)
ص:555
الصورة الثانیة: لو کَتَبَ وصیّةً فقال للشهود: اشهدوا عَلَیَّ بما فی هذه الورقة، و لم یطّلعهم علی ما فیها، أو قال: هذه وصیّتی فاشْهدوا علیَّ بها، لم تثبت الوصیّة بها و لم یجز لهم الشهادة علی ذلک حتّی یسمعوا منه ما فیه أو یقرأ علیه فیقرّ به، کما فی القواعد(1) و التذکرة(2) و التحریر(3) و الدروس(4) و التنقیح(5) و الروضة(6).
و فی جامع المقاصد: «و ذلک لأنّ الأمر المبهم لا یعقل تحمّل الشهادة به؛ لأنّ الشهادة مشروطة بالعلم، لقوله صلی الله علیه و آله مشیراً إلی الشمس:
«علی مثلها فاشهد، أو دع»(7)،(8).
و فی مفتاح الکرامة: «و قد حکینا فی باب القضاء الإجماع عن السرائر فی غیر موضع علی ذلک»(9).
و فی الجامع للشرائع: «إشهاد الشخص علی نفسه فی الأملاک و الوصایا علی کتاب مدرج لا یصحّ إجماعاً»(10).
و لعلّه لأنّ الإشهاد مشروط بالعلم، و هو منفیّ هنا.
ص:556
و فی المختلف: «لا یجوز أن یشهد بمجرّد معرفة خطّه»(1).
و فی مفتاح الکرامة: «و هو قضیّة کلام الأردبیلی أو صریحه فی باب القضاء»(2).
الصورة الثالثة: أن یقرأ الشاهد ما کتب الموصی بعنوان الوصیّة، فیقول له الموصی: قد عرفت ما فیه فاشهد به علیَّ، ففیه قولان:
الأوّل: الأقرب إثبات الوصیّة و قبولها، کما یستفاد من القواعد(3) و الروضة(4).
و فی الإیضاح: «هذا اختیار ابن الجنید؛ لاعترافه بمعرفته بما فیه، فیحکم علیه للخبر، و لأنّه عبّر عنه بما لا یحتمل غیره، فکان نصّاً فی الوصیّة و الموصی به، فیصحّ»(5).
و قال المحقّق الثانی فی ذیل کلام العلاّمة - یجوز فی تاء «عرفت» الفتح و الضمّ علی إرادة الموصی نفسه أو الشاهد -: «و لعلّ الضمّ أولی لیکون إخباراً عن علمه بما فی الکتاب، و أنّه لیس بمبهم عنده؛ فإنّ شرط الإشهاد کون المقرّ عالماً بما أقرّ به.
و وجه القرب: أنّ ذلک جارٍ فی الصراحة مجری ما لو أخبرهم به تفصیلاً؛ لأنّ الدلالة علی الاُمور المتعدّدة إجمالاً کافیة کالدلالة علیها تفصیلاً»(6).
و فی الروضة: «و الأقوی الاکتفاء بقراءة الشاهد له مع نفسه، مع اعتراف الموصی بمعرفة ما فیه و أنّه موصٍ به»(7)
ص:557
القول الثانی: عدم الاکتفاء به، لبقاء الإجمال و الإبهام، و علّله فی الإیضاح بانتفاء الدلالات الثلاث، إذ الاعتبار بوضع اللغة(1).
یمکن أن یسأل إذا أوصی الموصی بوصیّة و سجّلها فی شریط المسجّل أو فی شریط الفیدیو أو غیرهما؛ کأن یکون عبر الإنترنیت، فهل تثبت الوصیّة بالولایة و غیرهما بمثل هذه الاُمور أم لا؟
فنقول: قد تقدّم منّا أنّه إذا لم یکن اختلاف و مخاصمة بین الورثة و الوصیّ تثبت الوصیّة بالولایة باُمور، و منها: العلم الوجدانی أو الاطمئنان، فحینئذٍ لو کانت الوصیّة التی سجّلت فی الشریط أو غیره واضحة مفیدة للعلم أو الاطمئنان بصحّتها و لو بمعونة القرائن، فثبوت الوصیّة بها غیر بعید.
و أمّا إذا لم تکن مفیدة للعلم و کان خوف التزویر فلا تثبت؛ لأنّ أجهزة الصوت و التصویر یُحتمل فیها الوضع و التزویر.
و یمکن أن یستدلّ علی ثبوت الوصیّة بهذه الاُمور بعموم التعلیل الوارد فی ذیل صحیحة ضریس الکناسی، و کذا موثّقة سماعة، و صحیحة الحلبی و محمّد ابن مسلم؛ لأنّ الإمام علیه السلام علّل ذلک بأنّه
«لا یصلح ذهاب حقّ امرئ مسلم و لا تبطل وصیّته»(2).
و من الواضح أنّه إذا لم نقل بوجوب إنفاذ الوصیّة التی کانت مسجّلة فی الشریط، أو أرسلها الموصی عِبر الانترنیت، یلزم بطلان الوصیّة و تضییع حقّ امرئ مسلم.
ص:558
کما أنّ المناط فی إبراز المقاصد الدوالّ الخارجیة المعتبرة عند العرف و العقلاء، و المفروض أنّ أجهزة الصوت و التصویر فی هذا العصر من الدوالّ التی یبرز العقلاء مقاصدهم بها و تکون معتبرة عندهم.
المقام الثانی: أنّه إذا کان بین الورثة و الوصیّ اختلاف فی مورد الوصیّة فیلزم لإثبات الوصیّة، بالولایة شهادة عدلین، و لا یثبت بشهادة النساء منفردات و لا بشاهد و یمین. و اختلف الفقهاء فی إثباتها بشهادة أهل الذمّة، ففی المقام یقع الکلام فی جهات:
أ - إثباتها بشهادة عدلین
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه یثبت الوصیّة بالولایة بشهادة عدلین.
قال المحقّق: «لا تثبت الوصیّة بالولایة إلاّ بشاهدین، و لا تقبل شهادة النساء فی ذلک، و هل تقبل شهادة شاهد مع الیمین؟ فیه تردّد، أظهره المنع»(1).
و فی التذکرة: «لا تقبل فی الشهادة بالولایة إلاّ شهادة رجلین عدلین مسلمین»(2). و به قال فی القواعد(3).
و فی المسالک: لا شبهة فی ثبوت الوصیّة بالولایة بشهادة شاهدین مسلمین عدلین؛ لأنّ ذلک ممّا یثبت به جمیع الحقوق عدا ما استثنی ممّا یتوقّف علی أربعة، و حکم الوصیّة أخفّ من غیرها(4)
ص:559
و فی الجواهر: «بلا خلاف و لا إشکال، بل الإجماع بقسمیه علیه»(1).
و به قال السیّدان الفقیهان الخوئی(2) و الإمام الخمینی(3).
و جاء فی تفصیل الشریعة: «الوصیّة إن کانت متعلّقة بالولایة؛ سواء کانت هی الولایة علی المال، أو القیمومة علی الأطفال، فهی لا تثبت إلاّ بشهادة عدلین من الرجال، و لا تقبل فیها شهادة النساء لا منفردات، و لا منضمّات بالرجال»(4).
و یستفاد هذا الحکم من الکتاب و السنّة و الإجماع:
أمّا الکتاب: فقوله تعالی: (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا شَهادَةُ بَیْنِکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ حِینَ الْوَصِیَّةِ اثْنانِ ذَوا عَدْلٍ مِنْکُمْ أَوْ آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ...) الآیة(5).
معنی الآیة: أنّ اللّه - تعالی - أخبر أنّ حکمه فی الشهادة علی الموصی إذا حضره الموت أن تکون شهادة عدلین، فإن تعذّر علیه بأن کان فی سفر و لم یکن معه أحد من المؤمنین فلیشهد شاهدان ممّن حضره من أهل الکتاب.
أمّا السنّة: فروایات کثیرة مستفیضة:
منها: ما دلّ علی عموم حجّیة البیِّنة(6) ، و أنّه یمکن إثبات کلّ حقّ بإقامتها، کما
رواه فی العلل و عیون الأخبار عن الرضا علیه السلام أنّه قال: «و العلّة فی أنّ البیِّنة فی جمیع الحقوق علی المدّعی و الیمین علی المدّعی علیه ما خلا الدم لأنّ المدّعی علیه جاحد، و لا یمکنه إقامة البیّنة علی الجحود؛ لأنّه مجهول» الحدیث(7)
ص:560
و ما رواه الفضل بن شاذان عنه علیه السلام قال: «... فجعل الأذان شهادتین شهادتین کما جعل فی سائر الحقوق شاهدان»(1).
و منها: عموم ما دلّ علی حجّیة قول شاهدین عدلین بخصوصهما فی إثبات الوصیّة،
کما رواه یحیی بن محمّد قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن قول اللّه - عزّ و جلّ -: (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا شَهادَةُ بَیْنِکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ حِینَ الْوَصِیَّةِ اثْنانِ ذَوا عَدْلٍ مِنْکُمْ أَوْ آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ)2 .
قال: «اللذان منکم مسلمان و اللّذان من غیرکم من أهل الکتاب»
الحدیث(2).
و مثله
ما رواه حمزة بن حمران، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، فإنّه قال علیه السلام فیه: «اللذان منکم مسلمان و اللذان من غیرکم من أهل الکتاب»4.
و کذا صحیحة
محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته هل تجوز شهادة أهل ملّةٍ من غیر أهل ملّتهم؟ قال: «نعم، إذا لم یوجد من أهل ملّتهم جازت شهادة غیرهم، إنّه لا یصلح ذهاب حقّ أحدٍ»5.
و أمّا الإجماع، فإجماع المسلمین(3).
ب - عدم إثبات الوصیّة بالولایة بشهادة النساء
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه لا تقبل شهادة النساء فی الوصیّة بالولایة
ص:561
لا منفردات عن الرجال، و لا منضمّات إلیهم؛ کما فی الشرائع(1) و المختصر النافع(2)
و التحریر(3) و القواعد(4) و غیرها(5).
و فی جامع المقاصد: «لا خلاف بین الأصحاب فی أنّ الوصیّة بالولایة لا تثبت بشهادة النساء منفردات، و لا منضمّات»(6).
و فی المسالک: «لا خلاف فی عدم قبول شهادة النساء، منفردات فی الولایة؛ لأنّها لیست وصیّة بمالٍ، بل هی تسلّط علی تصرّف فیه، و لا ممّا یخفی علی الرجال غالباً، و ذلک ضابط محلّ قبول شهادتهنّ منفردات»(7).
و قال فی الجواهر فی باب القضاء: «و أمّا حقوق الآدمی فثلاثة:
الأوّل منها: ما لا یثبت إلاّ بشاهدین ذکرین، فلا یجزئ فیه النساء منضمّةً فضلاً عن الانفراد، و لا الیمین مع الشاهد.
و فی الدروس: ضبط الأصحاب ذلک بکلّ ما کان من حقوق الآدمیّین لیس مالاً و لا المقصود منه المال(8).
و فی کشف اللثام: «و هو ما یطّلع علیه الرجال غالباً، و ما لا یکون مالاً و لا المقصود منه المال»(9)
ص:562
و لکن لم أقف فی النصوص علی ما یفیده، بل فیها ما ینافیه»(1).
و قال فی باب الوصیّة: «قلت: کما أنّ ضابط قبولهنّ منضمّات کون المشهود علیه مالاً لا ولایةً، لکن یناقش بأنّها قد تتضمّن المال کما إذا أراد الوصیّ أخذ الاُجرة و الأکل بالمعروف بشرطه، و بأنّ الولایة و إن لم تکن مالاً لکنّها متعلّقة به، کبیعه و إجارته و إعارته و نحو ذلک، و من ذلک یتّجه القول بالقبول؛ لعموم ما دلّ علی قبول خبر العدل الشامل للذکر و الاُنثی و لو بقاعدة الاشتراک، اللّهمَّ إلاّ أن یقوم إجماع هنا بالخصوص علی عدم ثبوت ذلک بشهادتهنّ منفردات و منضمّات، کما هی عساه یشعر فی الجملة نفی الخلاف المزبور(2) مؤیّداً بعدم العثور علی ما ینافیه»(3).
ج - عدم إثباتها بشهادة العدل الواحد مع الیمین
الظاهر أنّه لا خلاف أیضاً فی أنّه لا تثبت الوصیّة بالولایة بشهادة العدل الواحد مع الیمین.
قال فی التحریر: «أمّا الوصیّة بالولایة... لا تقبل فیها... الشاهد و الیمین(4)».
و کذا فی القواعد(5) و التذکرة(6).
و فی الحدائق: «هو المشهور عند الأصحاب، بل الظاهر أنّه لا خلاف فیه إلاّ ما یظهر من المحقّق فی الشرائع، حیث تردّد فی ذلک»(7)
ص:563
و قال الشهید الثانی: «أمّا ثبوتها - أی ثبوت الوصیّة بالولایة - بشهادة الواحد مع الیمین فقد تردّد فیه المصنّف، ثمّ استظهر المنع(1).
و هو واضح؛ لأنّ ضابطه ما کان من حقوق الآدمیّ مالاً أو المقصود منه المال(2). و ولایة الوصایة لیست من أحدهما.
و یظهر وجه تردّده ممّا ذکرنا، و من أنّها قد تتضمّن المال، کما إذا أراد أخذ الاُجرة أو الأکل بالمعروف بشرطه، و لما فیه من الإرفاق و التیسیر، فیکون مراداً للآیة(3) و الروایة(4).
و لا یخفی ما فیه، و قد قطع الأصحاب بالمنع من غیر نقل خلاف فی المسألة و لا تردّد، و وافقهم المصنّف فی مختصر الکتاب(5) علی القطع، و أبدل هذا التردّد بالتردّد فی ثبوت الوصیّة بالمال بشاهد و یمین، و کلاهما کالمستغنی عنه، للاتّفاق علی الحکم و القاعدة المقیّدة للحکم فیهما»(6).
و فی الریاض: «إنّ النصوص المزبورة کاتّفاق المحکیّ فی المسالک و غیره متّفقة الدلالة علی انحصار قبولهما فی الحقوق المالیّة»(7).
و أشار إلی ذلک فی الجواهر، و لکن أضاف فی ذیل کلامه: «قلت: بل لعلّ الأصل أیضاً یقتضی عدم ثبوتها بعد قیام الأدلّة علی اعتبار التعدّد فی الشهادة،
ص:564
و قیام الیمین مقام الواحد غیر ثابت فی المقام، فتأمّل جیّداً»(1).
د - إثباتها بشهادة عدول أهل الذمّة: هل تقبل لإثبات الوصیّة بالولایة شهادة أهل الذمّة؟ وجهان، بل قولان:
الأوّل: عدم القبول، ففی القواعد: «فی قبول أهل الذمّة مع عدم عدول المسلمین نظر، أقربه عدم القبول»(2). و کذا فی التذکرة(3). و اختاره فخر المحقّقین(4).
و فی جامع المقاصد: «هل تثبت - أی الوصیّة بالولایة - بشهادة عدول أهل الذمّة مع عدم المسلمین؟ فیه نظرٌ، ینشأ من أنّ الوصیّة المتضمّنة لنقل الملک تثبت بشهادتهما، فالوصیّة بالولایة التی هی عبارةٌ عن سلطنة التصرّف أولی؛ لأنّها أحقّ من نقل الملک، و لأنّ ظاهر الآیة(5) لا یأبی ذلک.
و من أنّ قبول شهادة الکافر علی خلاف الأصل؛ لأنّه فاسقٌ، فیجب التثبّت عند خبره، و لا یجوز الرکون إلیه؛ لأنّه ظالمٌ، و قبول الشهادة رکونٌ.
و الأقرب عند المصنّف عدم القبول؛ لضعف دلیله فإنّ الأولویّة ممنوعةٌ.
و النصّ إنّما نزل علی الشهادة بالمال، فلا یتجاوز به ذلک، و هذا هو المختار»(6).
و فی الجواهر: «إنّ مقتضی إطلاق الآیة و الروایة قبول شهادة أهل الذمّة فیها، و لعلّه لذا و لأصالة عدم القبول نظر الفاضل فیها فی القواعد، لکن قال: أقربه العدم، و لعلّه کذلک اقتصاراً فیما خالف الضوابط الشرعیّة علی المتیقّن، و لا إطلاق
ص:565
فی الأدلّة بحیث تطمئنّ به النفس علی قبولها فی ذلک بعد اقتصار المعظم علی المال، فلاحظ و تأمّل»(1).
و هو الظاهر من کلام الشهید الثانی فی المسالک(2). و اختاره أیضاً فی الحدائق(3).
الثانی: إنّه لا فرق فی قبول شهادة الذمّی فی الوصیّة مع فقد المسلم بین کونها بالمال، أو بالولایة أو بهما معاً، و فتاوی کثیر من أصحابنا المتقدّمین مطلقة، و لا اختصاص فیها بالمال، کما أطلق الشیخ فی النهایة و المبسوط و الخلاف قبول شهادة أهل الذمّة فی الوصیّة عند عدم المسلمین و لم یقیّده بالمال(4).
و کذا المفید فی المقنعة(5) و الإسکافی(6) و العمانی7 و القاضی(7) و ابنا حمزة(8) و زهرة(9) و الحلبی(10) و سلاّر(11) و الکیدری(12) و المحقّق فی الشرائع فی باب الشهادات(13). و به قال السیّد الخوئی(14) ، إلاّ أنّ ابن إدریس قیّده
ص:566
بالمال(1). و تبعه ابن فهد الحلّی(2). و اختاره فی الوسیلة(3) و تحریرها(4). و کذا فی تفصیل الشریعة(5).
نقول: مقتضی إطلاق الآیة(6) و الأخبار قبول شهادة أهل الذمّة فی الوصیّة بالولایة، و من الأخبار:
صحیحة
ضریس الکناسی قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن شهادة أهل الملل هل تجوز علی رجل مسلم من غیر أهل ملّتهم؟ فقال: «لا، إلاّ أن لا یوجد فی تلک الحال غیرهم، و إن لم یوجد غیرهم جازت شهادتهم فی الوصیّة؛ لأنّه لا یصلح ذهاب حقّ امرئ مسلم و لا تبطل وصیّته»(7).
و صحیحة
هشام بن الحکم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قول اللّه - عزّ و جلّ -:
(أَوْ آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ) فقال: «إذا (إن خ ل) کان الرجل فی أرض غربة و لا یوجد فیها مسلم جازت شهادة من لیس بمسلم فی (علی خ ل) الوصیّة»(8)..
و غیرها(9).
و مع ملاحظة التعلیل الوارد فیها؛ من أنّ تجویز قبول شهادتهم إنّما نشأ من مراعاة الحقّ عن الذهاب؛ فإنّ هذه العلّة موجودة فی الوصیّة بالولایة أیضاً، یلزم
ص:567
قبول شهادتهم.
و أیضاً وجود المقتضی، و هو تعذّر عدول المسلمین المفضی إلی تعذّر إثبات الوصیّة، و کذا ثبوت الوصیّة بالمال بشهادة أهل الذمّة، و إثبات الوصیّة بالولایة بها یکون بالأولویّة، فهذه الوجوه تدلّ علی قبول شهادتهم، و أوجه الوجهین هو الوجه الثانی، و بما أنّ للوجه الأوّل أیضاً وجهاً، فیلزم أن لا یترک الاحتیاط فی المسألة.
قال فی المقنعة: «و ینبغی لمن أراد الوصیّة أن یشهد علیها شاهدین مسلمین عدلین؛ لئلاّ یعترض الورثة علی الوصی من بعده»(1).
و ظاهر کلامه قدس سره استحباب الإشهاد لا وجوبه.
و فی النهایة: «و من شرط الوصیّة أن یُشهد علیها الموصی نفسین عدلین مرضیّین لئلاّ یعترض فیها الورثة، فإن لم یُشهد أصلاً و أمکن الوصیّ إنفاذ الوصیّة، جاز له إنفاذها علی ما أوصی به إلیه»(2).
و صدر کلامه قدس سره و إن کان یوهم الاشتراط، إلاّ أنّ ذیله قرینة علی عدمه.
نعم، یدلّ کلامه قدس سره علی الاستحباب. و به قال ابن إدریس(3).
و فی جامع للشرائع: «و لیس فی الشرع عقد و لا إیقاع یفتقر صحّته إلی الشهادة سوی الطلاق و توابعه»(4). و کذا فی مجمع الفائدة(5)
ص:568
و بالجملة: لیس الإشهاد من شرط صحّة الوصیّة إلی الموصی إلیه، بل یستحبّ استحباباً مؤکّداً لئلاّ ینازع الوارث فیها، کما فی التذکرة(1) و التحریر(2).
یستفاد من کلماتهم أنّه مع اختلاف الورثة و الوصیّ فی مورد الوصیّة، لا تثبت الوصیّة بالولایة إلاّ بشهادة عدلین؛ لأنّه ذهب الجمهور منهم إلی أنّ ما یطّلع علیه الرجال غالباً ممّا لیس بمال و لا یقصد منه المال، کالنکاح و الطلاق و الوکالة...
و الوصایة و نحوها؛ فإنّه لا یثبت إلاّ بشاهدین، و لا تثبت بشاهد و یمین، و لا بشاهد و امرأتین(3).
ففی التهذیب: الوصایة لا تثبت إلاّ برجلین عدلین(4).
و قال الغزالی: «ما عدا الزنا ممّا لیس بمال و لا یؤول إلی مال، کالنکاح و الرجعة و الطلاق و العتق... حتّی الوصایا و الوکالة فیثبت برجلین، و لا یثبت برجل و امرأتین»(5).
و جاء فی البیان: «و أمّا حقوق الآدمیّین، فتنقسم علی ثلاثة أقسام:
أحدها: ما هو مال أو المقصود منه المال، مثل البیع و الرهن و الضمان...
ص:569
و الوصیّة له و ما أشبهه، فهذا یثبت بشاهدین أو بشاهد و امرأتین؛ لقوله - تعالی -:
(یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذا تَدایَنْتُمْ بِدَیْنٍ...) الآیة(1).
القسم الثانی: ما لیس بمال و لا المقصود منه المال و یطّلع علیه الرجال، کالنکاح و الرجعة و الطلاق و العتاق و الوکالة و الوصیّة إلیه... فلا تثبت إلاّ بشاهدین، و لا تثبت بشاهد و امرأتین. و به قال الزهری و النخعی و مالک»(2).
و قال الدسوقی: «و دعوی أنّه وصیّ فی غیر المال، کالنظر فی أحوال أولاده أو تزویج بناته، لا تثبت إلاّ بعدلین. و أمّا دعوی أنّه وکیل أو وصیّ علی التصرّف فی المال، فإن کان نفع یعود علی الوصیّ أو الوکیل کفی العدل، و المرأتان مع یمین من أحدهما، فإن لم یکن نفع یعود علیه فلا یثبت إلاّ بعدلین، أو عدل و امرأتین»(3).
و کذا ذهب جمهور الفقهاء إلی أنّه لا تقبل شهادة أهل الکتاب فی الوصیّة بالولایة؛ لأنّ الأصل فی الشاهد أن یکون مسلماً، فلا تُقبل شهادة الکفّار علی المسلم؛ لقوله تعالی: (وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ)4 و قوله:
(وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ)5 . و الکافر لیس بعدل، و لیس منّا؛ و لأنّه أفسق الفسّاق و یکذب علی اللّه تعالی، فلا یؤمن منه الکذب علی خلقه. و علی هذا الأصل جری مذهب المالکیّة و الشافعیّة و الحنفیة(4)
ص:570
و جاء فی المدوّنة: قلت: «أ رأیت الرجل إذا هلک فی السفر و لیس معه أحدٌ من أهل الإسلام أ تجوز شهادة أهل الکفر الذین معه إن أوصی بوصیّة؟ قال:
لم یکن مالکٌ یجیز شهادة أحدٍ من أهل الکفر لا فی سفر و لا فی حضرٍ، و لا أری أن تجوز شهادتهم. و قال أیضاً: و قد ردّ شهادة أهل الذمّة غیر واحدٍ من أهل العلم من أصحاب النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم و التابعین»(1).
و قال فی المغنی: «و قال أبو حنیفة و مالک و الشافعی: لا تُقبلُ شهادة أهل الذمّة فی الوصیّة فی السفر؛ لأنّ من لا تُقبَلُ شهادته علی غیر الوصیة لا تقبل فی الوصیة کالفاسق، و لأنّ الفاسق لا تقبل شهادته، فالکافر أولی»(2). و کذا فی الوجیز(3).
و لکن ذهب الحنابلة إلی أنّه تقبل شهادة أهل الکتاب فی الوصیّة فی السفر.
ففی المقنع: «لا تقبل شهادة کافر إلاّ أهل الکتاب فی الوصیّة فی السفر»(4).
و جاء فی الإقناع: «لا تقبل شهادة کافر و لو من أهل الذمّة و لو علی مثله، إلاّ رجال أهل الکتاب بالوصیّة فی السفر ممّن حضره الموت من مسلم و کافر عند عدم مسلم، فتقبل شهادتهم فی هذه المسألة فقط»(5). و کذا فی کشّاف القناع(6)
و المغنی(7) و الشرح الکبیر(8) و الکافی(9) و الإنصاف(10)
ص:571
و جاء فی الجامع لأحکام القرآن: «تکون شهادة أهل الکتاب علی المسلمین جائزة فی السفر إذا کانت وصیّة، و هو الأشبه بسیاق الآیة مع ما تقرّر من الأحادیث. و هو قول ثلاثة من الصحابة الذین شاهدوا التنزیل: أبو موسی الأشعری، و عبد اللّه بن قیس، و عبد اللّه بن عبّاس»(1)
ص:572
الوصیّة سواء کانت بالمال أو بالولایة، عقد جائز من الطرفین، و یجوز للموصی و الوصیّ الرجوع فیها، و لکن هناک حالات تلزم الوصیّة فیها و لا یجوز ردّها.
و بتعبیر آخر: یستثنی من هذه القاعدة - جواز ردّ الوصیّة - موارد لا یجوز ردّ الوصیّة فیها. و للتحقیق فیه نقسّم هذا المبحث إلی مطالب ثلاثة نذکرها علی الترتیب التالی:
ففی المقنعة: «و للموصی أن یستبدل بالأوصیاء ما دام حیّاً، فإذا مضی لسبیله لم یکن لأحد أن یغیّر وصیّته و لا یستبدل بأوصیائه»(1).
و فی النهایة: «و للإنسان أن یرجع فی وصیّته ما دام فیه روح، و یغیّر شرائطها و ینقلها من شیءٍ إلی شیء و من إنسان إلی غیره، و لیس لأحد علیه فیه اعتراض»(2).
و فی الشرائع: «الوصیّة عقد جائز من طرف الموصی ما دام حیّاً؛ سواء کانت بمال أو ولایة»(3).
و فی التذکرة: «حکم الوصیّة بالولایة الجواز من الموصی، فله الرجوع فی وصیّته متی شاء، کما کان له الرجوع فی وصیّته بالمال، و لا نعلم فیه خلافاً، فیجوز له الاستبدال بالموصی إلیه، و تخصیص ولایته و تعمیمها و إدخال غیره معه، و إخراج من کان معه»(4).
و جاء فی تفصیل الشریعة: «فله أن یرجع فیها ما دام فیه الروح کلاًّ أو بعضاً من جهة الکمیّة أو الکیفیّة، کما أنّ له تغییر الوصی و الموصی له و غیر ذلک، غایة الأمر أنّه لو رجع عن بعض الجهات یبقی غیرها بحاله... و کما له الرجوع فی الوصیّة المتعلّقة بالمال، کذلک له الرجوع فی القیّم و فی الاُمور التی یتصدّاها»(5).
و قد استدلّ لهذا الحکم بوجوه:
الأوّل: الإجماع
ص:574
ففی التذکرة: «إنّ الوصیّة عقد جائز من الطرفین، فللموصی الرجوع فی وصیّته؛ سواء کانت الوصیّة بمال أو منفعة أو ولایة، بلا خلاف بین علمائنا فی ذلک»(1).
و فی المسالک: «لا خلاف فی جواز رجوع الموصی فی وصیّته ما دام حیّاً، لأنّه ماله و حقّه»(2).
و کذا فی الجواهر، و زاد: «بل الإجماع بقسمیه علیه»(3).
الثانی: أنّ الوصیّة من العقود غیر اللازمة، فیجوز الرجوع فیها(4).
الثالث: النصوص المستفیضة:
منها: صحیحة
عبید بن زرارة قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «للموصی أن یرجع فی وصیّته إن کان فی صحّةٍ أو مرض»(5).
و منها: صحیحة
برید العجلی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لصاحب الوصیّة أن یرجع فیها و یحدث فی وصیّته ما دام حیّاً»6.
و کذا غیرهما من النصوص الکثیرة بل المتواترة(6).
و دلالة الروایات علی جواز الوصیّة من قبل الموصی، و أنّ من حقّه الرجوع عنها و تبدیلها متی شاء ثابتةٌ بوضوح.
رجوع الموصی إلیه عن الوصیّة
لا خلاف أیضاً فی أنّه لا یجب علی الوصیّ قبول الوصیّة؛ سواء کانت الوصیّة
ص:575
بالولایة أم غیرها، بل کان بالخیار فی القبول و ردّها ما دام الموصی حیّاً بشرط أن یبلغه الردّ(1).
ففی النهایة: «إذا وصّی الإنسان إلی غیره، کان بالخیار فی قبول الوصیّة و ردّها إذا کان الوصیّ حاضراً و شاهداً، فإن کان الموصی إلیه غائباً کان له ردّ الوصیّة ما دام الموصی حیّاً»(2). و کذا فی المقنعة(3).
و قال الصدوق فی المقنع: «و إذا أوصی رجل إلی رجلٍ و هو شاهدٌ فله أن یمتنع من قبول وصیّته»(4).
و فی الحدائق: «لا خلاف بین الأصحاب رضی اللّه عنهم فی أنّ للوصیّ أن یردّ الوصایة ما دام الموصی حیّاً بشرط أن یبلغه ذلک»(5).
الوجوب فی کلّ ما لم یثبت وجوبه بدلیلٍ معتبر»(1).
الثانی: إطلاق الفتاوی بعدم الوجوب و إرساله إرسال المسلّمات، و عدم استنکار عدم القبول عند المتشرّعة فی الجملة، و لو کان واجباً مطلقاً لشاع و بانَ فی هذا الأمر العام البلوی(2).
الثالث: ما ذکره فی المسالک من «أنّ الوصایة إذنٌ للوصیّ فی التصرّف المخصوص، فله أن لا یقبل هذا الإذن کالوکالة»(3).
الرابع: الإجماع، کما هو ظاهر التذکرة و المسالک(4).
الخامس - و هو العمدة -: الأخبار الواردة فی هذا المقام، التی تدلّ بظاهرها علیه:
منها: صحیحة
محمّد بن مسلم - التی رواها المشایخ الثلاثة رضوان اللّه علیهم - عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إن أوصی رجلٌ إلی رجل و هو غائبٌ فلیس له أن یردّ وصیّته، و إن أوصی إلیه و هو بالبلد فهو بالخیار إن شاءَ قَبِلَ و إن شاء لم یقبل»(5).
قال فی تفصیل الشریعة: «الظاهر أنّ التفصیل بین الغیبة و الحضور فی البلد إنّما هو بملاحظة إمکان بلوغه الردّ و عدمه، و إذا کان الأمر فی الغیبة کذلک ففی صورة الموت بطریق أولی»(6).
و منها: صحیحة
الفضیل بن یسار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجلٍ یوصی إلیه، قال: «إذا بعث بها إلیه من بلد فلیس له ردّها، و إن کان فی مصر یوجد فیه غیره
ص:577
فذاک إلیه»(1).
و منها: صحیحة
منصور بن حازم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا أوصی الرجل إلی أخیه و هو غائبٌ فلیس له أن یردّ علیه وصیّته؛ لأنّه لو کان شاهداً فأبی أن یقبلها طلب غیره»(2) و کذا غیرها(3).
هذه الروایات تدلّ علی جواز ردّ الموصی إلیه الوصیّة فی حیاة الموصی إمّا بالإطلاق أو بالعموم، و علی عدم وجوب القبول.
نعم، یستحبّ ذلک لمن یثق من نفسه بالکفایة و الأمانة؛ لأنّه من باب التعاون و التناصر.
قال الفاضل المقداد: «لا کلام أنّه مع عجزه و عدم کفایته لا یجب علیه، بل و لا یستحبّ؛ لعدم حصول الغرض، خصوصاً إذا لم یثق من نفسه بالأمانة؛ فإنّها تحرم قطعاً»(4).
موارد عدم جواز ردّ الوصیّة فیها
شرّع اللّه تبارک و تعالی الوصیّة لیتدارک بها المؤمن ما فاته من فعل الخیر، و لیتبرّع بما تیسّر له ممّا أفاء اللّه علیه من الثروة و المال، قال - تعالی -: (کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَی الْمُتَّقِینَ)5 و هکذا شرّع الوصیّة اهتماماً بشئون الأیتام و الصغار.
ص:578
بتعبیر آخر: الإسلام اهتمّ بأمر الأیتام و الصغار أشدّ الاهتمام، و لم یترکهم بعد موت آبائهم و امّهاتهم سدیً و بلا ولیّ بأیّ حال من الأحوال، و لذا أوجب قبول الوصیّة و القیمومة للأطفال، و حرّم ردّها علی بعض الناس، حیث إنّ جواز ردّ الوصیّة و عدم قبول قیمومة الصغار فی الموارد التی نتلوها علیک قریباً، کان موجباً لترک الصغار بلا ولیّ و قیّم، و الإضرار بهم و إتلاف أنفسهم و أموالهم، و هذا ممّا لا یرضی به الشارع الرءوف بالأیتام و الصغار قطعاً.
و بالجملة: یستثنی من جواز ردّ الوصیّة موارد لا یجوز فیها الردّ، بل یجب للوصیّ القیام بها، نذکرها فیما یلی:
الأوّل و الثانی: عدم جواز ردّ الوصیّة بالولایة من الموصی إلیه بعد موت الموصی، و کذا لا یجوز الردّ إذا کان الردّ فی حال حیاة الموصی، و لکن لا یبلغه حتّی مات؛ لأنّ جواز ردّ الوصیّة مشروط بأن یکون الموصی حیّاً کما تقدّم، فإذا کان بین الموصی و الوصیّ مسافة و مات الموصی قبل الردّ، أو امتنع الموصی إلیه من قبول الوصیّة فی حال حیاته و لکن لم یبلغه خبره حتّی مات، لم یکن للردّ أثر و کانت الوصیّة لازمة، و یجب علی الموصی إلیه القیام بها. کما فی المقنعة(1)
و النهایة(2) و السرائر(3) و الشرائع(4) و غیرها(5).
و نسبه العلاّمة فی التذکرة إلی ظاهر کلام الأصحاب(6). و فی الحدائق
ص:579
إلی المشهور(1). و بذلک روایات کثیرة:
منها: صحیحة محمّد بن مسلم المتقدّمة(2) ؛ لأنّ المراد من قوله علیه السلام:
«و هو غائبٌ فلیس له أن یردّ وصیّته» أنّه مات الموصی فی تلک الغیبة قبل أن یُعلِمَهُ الوصی بالقبول أو الردّ؛ فإنّه یجب القیام بالوصایة و إن لم یقبل.
و منها: صحیحة الفضیل3، و التقریب فیها ما تقدّم فی الصحیحة السابقة؛ بمعنی أنّه مات الموصی بعد البعث و قبل وصول الجواب إلیه بالقبول و الردّ.
و حاصله: أنّه إذا أوصی إلی رجل و هو غائبٌ عن البلد ثمّ مات، لزمه القیام بالوصیة قَبلَ أو رَدَّ.
و کذا صحیحة منصور بن حازم4.
و یؤیّده
ما رواه فی الفقه الرضوی: «إذا أوصی رجل إلی رجلٍ و هو شاهد، فله أن یمتنع من قبول الوصیّة، و إن کان الموصی إلیه غائباً، و مات الموصی من قبل أن یلتقی مع الموصی إلیه؛ فإنّ الوصیّة لازمة للموصی إلیه»(3).
و قال فی الحدائق: لو لم یبلغ الردُّ الموصیَ، أو لم یبلغه الخبر إلاّ بعد موت الموصی؛ فإنّه لیس له الردّ، بل یجب علیه القبول، و حینئذٍ فالحکم فی هذه الصورة کما فی الصورة الاُولی؛ أعنی موت الموصی بعد قبول الوصی؛ فإنّه لیس للوصیّ الردّ بعد موته اتّفاقاً(4).
و لکن ذهب فی التحریر إلی جواز الرجوع فی حیاة الموصی و بعده(5).
و قال فی المختلف: «أطلق الأصحاب عدم جواز ردّ الوصیة إذا لم یعلم الوصیّ
ص:580
بها حتّی یموت الموصی، أو یعلم و یردّ و لما یعلم الموصی بالردّ... و الوجه عندی:
المصیر إلی ذلک إن کان قد قبل الوصیة أوّلاً، و إن لم یکن قَبِلَ و لا عَلِمَ، جاز له الرجوع - إلی أن قال: - و قد نبّه الشیخ فی المبسوط (1) و مسائل الخلاف(2) علیه، فقال: إذا قبل الوصیّة، له أن یردّها ما دام الموصی حیّاً، فإن مات فلیس له ردّها.
و استدلّ بإجماع الفرقة، و بأنّ الوصیّة قد لزمته بالقبول»(3).
و مال إلیه المحقّق و الشهید الثانیان(4).
و استدلّ لهذا الحکم بوجوه:
أ - الأصل؛ أی عدم لزوم الوصیّة علی الموصی إلیه.
ب - آیة نفی الحرج(5) ، و حدیث لا ضرر(6) ؛ بمعنی أنّ إثبات الوصیّة و وجوب القیام بها علی الوصی علی وجه قهریّ ضرر و حرج علیه(7) ، و هما منفیّان بالآیة و الحدیث.
ج - أنّ تسلیط الموصی علی إثبات وصیّته علی من شاء بحیث یوصی و یطلب من الشهود کتمان الوصیّة إلی حین موته ممّا ینافی اصول المذهب، و لا یعرف له فی الشرعیّات مثل، کما فی جامع المقاصد(8)
ص:581
د - قال فی المسالک: هذه الأخبار لیست صریحة فی المدّعی؛ لتضمّنها أنّ الحاضر لا یلزمه القبول مطلقاً، و الغائب یلزمه مطلقاً، و هو غیر محلّ النزاع.
نعم، فی تعلیل الروایة المتقدّمة - حسنة هشام بن سالم - إیماء إلی الحکم، إلاّ أنّ إثبات مثل هذا الحکم المخالف للاُصول الشرعیّة - بإثبات حقّ الوصایة علی الموصی إلیه علی وجه القهر، و تسلیط الموصی علی إثبات وصیّته علی من شاء، بحیث یوصی و یطلب من الشهود کتمان الوصیّة إلی حین موته، و یدخل علی الوصیّ الحرج و الضرر غالباً - بمجرّد هذه العلّة المستندة إلی سند غیر واضح بعید، و لو حملت هذه الأخبار علی سبق القبول، أو علی شدّة الاستحباب کان أولی(1).
نقول: کلام الشیخ رحمه الله فی المبسوط و الخلاف لیس صریحاً فی ذلک، بل أنّه قدس سره لم یتعرّض للصورة التی لم یقبل الوصیّ فیها الوصیّة، أو لم یعلمها حتّی مات الموصی، و لعلّ إطلاق کلامه یشمل کلتا الصورتین: القبول و عدمه، حیث قال:
«و لیس له ردّها بعد وفاته».
أمّا الأصل، فلا مورد له لوجود الدلیل.
و أمّا الضرر و المشقّة، فإن أراد بالضرر و المشقّة مطلق المشقّة فلا نسلّم أنّ ذلک موجب للردّ، فإنّ التکالیف کلّها ملزومة للمشقّة، کما فی التنقیح الرائع(2) ، مضافاً إلی أنّا نمنع حصول الضرر و الحرج الموجب للردّ بمجرّد الوصیّة إلیه.
و إن أراد بالضرر و الحرج ما تؤدّی إلیه الوصیّة من ضرر دینیّ، أو دنیویّ، أو مشقّة لا یتحمّل مثلها عادةً، أو لزم من تحمّلها علیه ما لا یلیق بحاله من شتم و نحوه - کما فرضه الشهید الثانی فی آخر کلامه - فذلک داخل فی قسم العجز، و سیأتی حکمه، و یجوز له الرجوع دفعاً للضرر عن نفسه أو عرضه.
ص:582
و أمّا ما ذکره - أی الشهید - من أنّ إثبات هذا الحکم مخالف للأصول الشرعیّة بإثبات حقّ الوصایة علی الموصی إلیه علی وجه القهر، فأجاب عنه فی الحدائق: ب «أنّه إذا ثبت ذلک بالأدلّة الصحیحة؛ فإنّه یجب تخصیص الاُصول التی ذکرها بهذه الأخبار - المتقدّمة، و لا تقاوم مع هذه الأخبار - التی عمل بها الأصحاب - و لم یبق حینئذٍ إلاّ مجرّد الاستبعاد العقلی الذی فرضه - أی الشهید الثانی قدس سره - و هو غیر مسموع فی مقابلة الأخبار، سیّما مع صحّتها و تکاثرها و وضوح دلالتها»(1).
و أمّا حمل الأحادیث علی سبق القبول؛ فإنّه غیر موجّهٍ، لأنّه تأویل لا یحتمله لفظ الحدیث، لأنّ الواو فی قوله علیه السلام:
«و هو غائب» للحال، فیقیّد الإیصاء بغیبة الوصیّ، فلا یتقدّر قبوله قبل الموت بناءً علی الظاهر، و إنّما یتقدّر لو کان حاضراً فأوصی إلیه و قبل ثمّ سافر و ردّ فی غیبته، لکن ذلک لا یحتمله لفظ الحدیثین، کما أشار إلیه فی التنقیح الرائع(2).
و أمّا ما ذکره من «أنّ هذه الأخبار لیست صریحة فی المدّعی، لتضمّنها أنّ الحاضر لا یلزمه القبول مطلقاً، و الغائب یلزمه مطلقاً، و هو غیر محلّ النزاع»(3).
ففیه أوّلاً: أنّ الغیبة و الحضور کنایة عن بلوغ الردّ إلی الموصی و هو حیّ، للإجماع علی مدخلیة الردّ الذی یبلغ إلی الموصی(4).
و قال ابن زهرة: «لا یجوز للمسند إلیه - الموصی إلیه - ترک القبول إذا بلغه ذلک
ص:583
بعد موت الموصی، و لا ترک القیام بما فوّض إلیه من ذلک، إذا لم یقبل و ردّ فلم یبلغ الموصی ذلک حتّی مات، بدلیل إجماع الطائفة»(1).
فالمراد بالغیبة و الحضور فی النصوص إمکان وصول الردّ إلیه عرفاً و عدم الإمکان کذلک، و لا موضوعیّة لنفس الغیبة و الحضور من حیث ذاتهما.
و ثانیاً: مقتضی التعلیل الوارد فی صحیحة منصور بن حازم بقوله علیه السلام:
«لأنّه لو کان شاهداً فأبی أن یقبلها طلب غیره»(2) أنّ صحّة الردّ مشروطة ببلوغ خبر الردّ إلی الموصی.
و ثالثاً: عدم الصراحة لو سلّم لا ینفی أصل الاستدلال، إذ أکثر الفقه مبنیّ علی الظواهر(3).
و یؤیّده فتاوی الأصحاب و ما رواه فی فقه الرضوی المتقدِّم، حیث ورد فی ذیلها
«و إن کان الموصی إلیه غائباً، و مات الموصی من قبل أن یلتقی مع الموصی إلیه؛ فإنّ الوصیة لازمة للموصی إلیه»(4).
و قال فی الدروس - بعد نقل کلام العلاّمة فی المختلف: یجوز الردّ إذا لم یعلم بالوصیّة حتّی مات للحرج و الضرر -: «و لم نعلم له موافقاً علیه... و علی ما قلناه من اللزوم بالموت و عدم الردّ، فلا عبرة بقبول الوصیّ و عدمه، بل العبرة بعدم الردّ الذی یبلغ الموصی، فإن حصل و إلاّ التزم»(5).
و قال المحقّق الفقیه القمّی - بعد ما حکی کلام العلاّمة و الشهید الثانی 0 و ما استدلاّ به -: «و أنت تعلم أنّ الظهور کافٍ فی الاستدلال، و العمومات و الأصل
ص:584
و غیرهما لا تعارض مع النصوص الخاصّة التی عمل بها الأصحاب، خصوصاً مع دعوی الإجماع علیه»(1).
و جاء فی المستمسک: و مقتضی تلک الأخبار أنّه یجب العمل بالوصیّة علی الموصی إلیه إذا لم یردّ، أو إذا ردّ و لکن لم یبلغ الموصی الردّ(2).
و أمّا ضعف سند روایة منصور بن حازم فغیر واضحٍ؛ لأنّ طریق الصدوق إلی علیّ بن الحکم صحیحٌ - کما فی المشیخة - و علی بن الحکم بن الزبیر و علی بن الحکم الأنباری و علی بن الحکم الکوفی الذی وثّقه الشیخ متّحد، و هم شخص واحد کما صرّح بذلک الوحید البهبهانی(3) و السیّد الخوئی(4) و العلاّمة التستری(5)
و ذکروا القرائن للاتّحاد، و لم نذکرها للاختصار.
فالأقرب ما ذهب إلیه المشهور من أنّه لا یجوز للوصیّ ردّ الوصیّة بعد وفاة الموصی؛ سواء مات قبل الردّ، أو بعده و لم یبلغه الردّ و کانت الوصیّة لازمة للموصی إلیه، و لکن ینبغی أن یستثنی من ذلک ما یستلزم الضرر و الحرج دون غیره، و أمّا استثناء ما عجز عنه فواضح، کما فی الروضة(6).
و فی المهذّب: «و المنساق من مجموعها - بعد ردّ بعضها إلی بعض - أنّ القبول بحسب الذات من حقوق الاُخوّة الإیمانیّة بل الإنسانیّة؛ لأنّه من مصادیق قضاء الحوائج و فرع قبول الهدیّة و العطیّة، فکما أنّ قضاء حاجة المؤمن و قبول هدیّته و عطیّته راجحة بحسب الذات، و یتّصف بالوجوب تارةً و الحرمة اخری لعوارض
ص:585
خارجة، فکذا قبول الوصیّة، فهو راجح بذاته، و قد یجب إن لزم من ردّها ضرر و تضییع حقّ الموصی، و قد یحرم إن لزم من قبولها ضرر علی الوصی»(1).
المورد الثالث: و هو أن لا یستطیع الموصی أن یُوصِی إلی شخص آخر. و بعد ما عرفت أنّه یُشتَرَطُ فی جواز الردّ فی حال الحیاة بلوغ الخبر إلی الموصی، یقع الکلام فی أنّه لو بلغه الخبر، و لکن لم یمکنه إقامة وصیٍّ غیره، فهل یکفی فی جواز الردّ مجرّد بُلوغِ الخبر و إن لم یوجد وصیٌّ غیره، أو لا بدّ من تقییده بإمکان وجود وصیّ آخر؟ فیه وجهان:
الأوّل: أنّه یکفی مجرّد بلوغ الردّ إلی الموصی، و لا یشترط فی جواز الردّ أمر آخر، و هو ظاهر إطلاق الفتاوی، حیث إنّها لم تکن مقیّدة بتمکّن الموصی من إقامة وصیّ آخر.
الثانی: أنّه یُشتَرَط - مع بلوغ الردّ إلی الموصی - إمکانُ إقامته وصیّاً غیره.
و به قال فی المسالک(2) و الریاض(3) و الجواهر(4). و قال السیّد الخوئی: «یجوز للموصی إلیه أن یردّ الوصیّة فی حال حیاة الموصی بشرط أن یبلغه الردُّ، بل الأحوط اعتبار إمکان نصب غیره له أیضاً»(5).
و به قال الإمام الخمینی(6). و کذا فی تفصیل الشریعة(7).
و جاء فی مبانی المنهاج: «هل یجوز الردُّ مع عدم إمکان جعل غیره وصیّاً؟
ص:586
لا یبعد أن یستفاد من نصوص الباب وجوب القبول و عدم جواز الردّ فی هذه الصورة»(1).
و بالجملة: هذا هو الظاهر من النصوص:
منها: صحیحة
هشام بن سالم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یوصی إلی رجلٍ بوصیّةٍ فیکره أن یقبلها، فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: «لا یخذله علی هذه الحال»(2).
قال المحدّث البحرانی: و مقتضاها أنّه مع عدم وجود الغیر لا یجوز له الردّ(3).
نقول: لعلّ مراده علیه السلام من قوله:
«هذه الحال» حال عدم وجود الغیر، و لکن لا قرینة علیه.
و منها: صحیحة فضیل بن یسار المتقدّمة؛ لأنّ قوله علیه السلام فیها:
«و إن کان فی مصر یوجد فیه غیره فذاک إلیه»(4). و کذا قوله علیه السلام فی صحیحة منصور بن حازم:
«لأنّه لو کان شاهداً فأبی أن یقبلها طلب غیره»5 ظاهران فی تعلیق جواز الردّ علی وجود الغیر، فلو لم یوجد الغیر لقبول الوصیّة لم یجز له الردّ.
و نِعم ما قال فی المسالک بعد نقل الروایة: «فإنّ العلّة المنصوصة تتعدّی علی الأقوی، و لانتفاء الفائدة بدونه، فعلی هذا لو کان حیّاً و لکن لم یمکنه نصب أحد و لو بالإشارة لم یصحّ الردّ»(5).
و الحاصل: أنّه إذا کان هناک شخص آخر یمکن أن یجعله وصیّاً، جاز للوصی ردّ الوصیّة، و أمّا إذا لم یکن هناک شخص آخر یقبل و یتحمّل مسئولیة الوصیّة،
ص:587
أو کان الأشخاص الذین یمکن أن یوصی إلیهم لا یمکن الاعتماد بهم، فالوصیّة هنا تلزم علی الوصی؛ سواء قبِلها أم لم یَقبلها.
أمّا لو أمکن للموصی نصب وصیّ آخر و لکن کان المنصوب غائباً، بحیث یتوقّف ثبوت وصایته علی البیِّنة، و لم یحضر الموصی من تثبت به الوصایة، ففی تنزیله منزلة عدم التمکّن من الوصایة وجهان: من حصول أصل القدرة و تحقّق الشرط، و من انتفاء فائدته باعتبار عدم ثبوته(1). و به قال فی الجواهر(2).
المورد الرابع: أن یکون الموصی أباً و قد أوصی إلی ابنه، قال الصدوق فی المقنع:
«و إذا دعا رجل ابنه إلی قبول وصیّته، فلیس له أن یأبی»(3).
و فی الدروس(4): «و قال الصدوق إذا أوصی إلی ولده وجب القبول، و کذا إلی أجنبیّ إذا لم یجد غیره، و هما مرویّان قویّان»(5).
و یظهر من المختلف المیل إلیه فی آخر کلامه، حیث قال: «و بالجملة: فأصحابنا لم ینصّوا علی ذلک، و لا بأس بقوله رحمه الله»(6). و به قال أیضاً فی الوسائل(7) و مستدرک الوسائل(8) و الریاض(9) و الحدائق(10). و احتاط وجوباً فی تحریر الوسیلة(11) و کذا فی
ص:588
التفصیل الشریعة(1).
و استُدلّ لهذا الحکم بمکاتبة
علی بن الریّان «رئاب خ ل یه» قال: کتبت إلی أبی الحسن علیه السلام: رجل دعاه والده إلی قبول وصیّته، هل له أن یمتنع من قبول وصیّته؟ فوقّع علیه السلام: «لیس له أن یمتنع»(2) ؛ فإنّ قوله علیه السلام:
«لیس له أن یمتنع»
صریح فی أنّه لا یجوز للولد ردّ وصیّة والده.
و استدلّ العلاّمة فی المختلف بأنّ امتناع الولد عن قبول وصیّة والده نوع عقوق(3).
و فی الریاض: «و هو کذلک - أی لا بأس بقول الصدوق - إن لم ینعقد الإجماع علی خلافه، و لا یمکن دعواه - أی الإجماع - بإطلاق عبائر الأصحاب بجواز الردّ مطلقاً؛ لعدم تبادر المقامین(4) منه جدّاً»(5).
و قد أورد علی الاستدلال لهذا القول فی الجواهر(6) و المهذّب(7) و غیرهما(8)
إیرادات و أطالوا الکلام فیها، و لکنّ الظاهر أنّه لا ثمرة لهذا البحث، حیث إنّه و إن لم یثبت وجوب قبول وصیة الأب علی الولد بمقتضی الأدلّة التی استندوا بها لإثبات هذا القول، لکن لا شکّ فی أنّه إن أمر الوالد ولده بأن یقبل وصیّته، أو کان عدم قبوله علی وجه یؤذیه، یجب علیه قبولها و لا یجوز ردّه قطعاً؛ لأنّ ردّ الوصیة
ص:589
فی هذا الحال نوع عقوق للوالد، و هو حرام، کما هو ظاهر بعض النصوص أیضاً، مثل
ما رواه علی بن مهزیار قال: کتب أبو جعفر علیه السلام إلی جعفر و موسی: «و فیما أمرتکما من الإشهاد بکذا و کذا نجاة لکما فی آخرتکما، و إنفاذ لما أوصی به أبواکما» الحدیث(1).
و هذا یدلّ علی أنّ إنفاذ وصیّة الأب واجب علی الولد مطلقاً؛ سواء قبل الولد الوصیّة أم لا.
المورد الخامس: من الموارد التی لا یجوز ردّ الوصیّة أن یکون الموصی إلیه منحصراً فیه و لم یجد الموصی غیره.
قال الصدوق: «و إذا أوصی رجل إلی رجل فلیس له أن یأبی إن کان حیث لم یجد غیره»(2).
و فی المختلف: «و من لم یوجد غیره یتعیّن علیه؛ لأنّه فرض کفایةً»(3).
و فی الدروس: «قال الصدوق: إذا أوصی إلی ولده وجب القبول، و کذا إلی أجنبی إذا لم یجد غیره، و هما مرویّان قویّان»(4). و کذا فی الحدائق(5)
و الریاض(6).
و الدلیل علی ذلک مفهوم صحیح الفضیل بن یسار(7) ؛ لأنّ قوله علیه السلام:
«إن کان فی مصر یوجد فیه غیره فذاک إلیه» یکون مفهومه هکذا: إن لم یوجد فی مصر
ص:590
غیره لم یجز الردّ و وجب علیه قبول الوصیّة.
و کذا ظاهر إطلاق صحیحة
هشام بن سالم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یوصی إلی رجلٍ بوصیّةٍ فیکره أن یقبلها، فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: «لا یخذله علی هذه الحال»(1) و لعل مراده علیه السلام من
«هذه الحال» حالة عدم وجود الغیر الذی یوصی إلیه.
و قال فی التذکرة: «یجوز الدخول فی الوصیّة، بل یستحبّ، بل قد یجب علی الکفایة؛ لأنّ الإیصاء واجب، قال الصادق علیه السلام: الوصیّة حقّ علی کلّ مسلم(2). و أوصت فاطمة إلی أمیر المؤمنین علیهما السلام، و بعده إلی ولدیها الحسن و الحسین علیهم السلام»(3) ؛ و إذا وجب الإیصاء فلا بدّ من محلّ له و من یجب علیه العمل بالوصیّة، و إلاّ لم یکن مفیداً(4)
ص:591
الظاهر أنّه لا خلاف بین الفقهاء فی أنّ الوصیّ أمین، و لا یضمن ما فی یده من أموال الصغار التی صار ولیّاً علیها من جهة الوصیّة بالولایة إلاّ مع التعدّی أو التفریط.
جاء فی الشرائع: «الوصیّ أمین لا یضمن ما یتلف إلاّ عن مخالفته لشرط الوصیّة أو تفریط»(1). و کذا فی المختصر النافع(2) و الدروس(3) و التحریر(4)
و القواعد(5).
و به قال الشیخ الأعظم(6) و السادات الفقهاء: الخوئی(7) و الاصفهانی(8)
و الإمام الخمینی(9). و اختاره فی تفصیل الشریعة(10).
و فی السرائر: «و الوصیّ إذا خالف ما أمر به کان ضامناً للمال»(11).
و فی المسالک: «و عبّر - أی المحقّق - عن التعدّی بمخالفة شرط الوصیّة؛ فإنّه إذا لبس الثوب مثلاً فقد خالف شرط الوصیّة؛ لأنّ مقتضاها حفظه للطفل، أو بیعه
ص:592
و صرفه فی الجهة المأمور بها و نحو ذلک، فاستعماله لا یدخل فی شرط الوصیّة...
هذا إذا لم یتعلّق به غرض یعود علی ماله فیه الولایة بحیث لا یتمّ بدونه، کما لو رکب الدابّة لقضاء حوائج الطفل و استیفاء دینه حیث یتوقّف علی الرکوب»(1).
و جاء فی جامع المقاصد: «لا خلاف بین أهل الإسلام فی أنّ الوصیّ أمین، و معناه: أنّه لا یضمن ما بیده من أموال الطفل لو تلف إلاّ بتعدٍّ کما لو لبس الثوب، أو تفریط کما لو قصر فی حفظه، أو مخالفة لشرط الوصیّة کما لو أوصی إلیه أن یصرف شیئاً علی وجه، فصرفه علی وجه آخر؛ لأنّ الوصایة فی معنی الوکالة، و لأنّ الوصیّ نائب عن الأب و الجدّ، و هما أمینان»(2).
و فی الجواهر: «الوصیّ أمین بلا خلاف أجده فیه»(3).
و فی الحدائق: «ینبغی أن یکون المدار فی التعدّی و عدمه علی مخالفة شرط الوصیّة و عدمها، فلو رکب الدابّة أو لبس الثوب لا لغرض یعود إلی الطفل أو نفع یترتّب علیه، کان ذلک تعدّیاً... أمّا لو تعلّق بذلک غرض یعود إلی الطفل، کأن یرکب الدابّة للمضیّ فی حوائج الطفل من استیفاء دینه، أو جمع حواصله أو نحو ذلک، و لبس الثوب لدفع الضرر عنه باللبس... فإنّه لا یکون تعدّیاً، بل ربما صار فی بعض الأفراد واجباً علیه إذا علم حصول الضرر بدون ذلک.
و ظاهر کلامهم أنّ غایة ما یوجبه التعدّی و التفریط وجوب الضمان مع بقائه علی الوصایة، و لا یوجب ذلک عزله، مع أنّهم قد صرّحوا بأنّه إن ظهر منه خیانة وجب علی الحاکم عزله، و الظاهر أنّ التعدّی و التفریط نوع خیانة أیضاً، إلاّ أنّهم لم یصرّحوا بذلک، بل ربما ظهر من کلامهم فی الحکم الأوّل عدم کون ذلک خیانة،
ص:593
فینبغی التأمّل فی ذلک»(1).
نقول: الظاهر أنّ مخالفة شرط الوصیّة أو التفریط فیها لا تکون خیانة؛ لأنّ المراد من التفریط التکاسل فی أمر الوصیّة و التهاون فیها، و الخیانة غیرهما.
و بالجملة: لو شکّ عند إرادة التصرّف فی أنّه هل هذا تصرّف حسب المتعارف أم لا؟ لا یجوز له التصرّف إلاّ بعد إحراز تحقّقه، فلو عمل و الحال هذه فظهر ضرر أو تلف کان ضامناً.
و أمّا إذا کان المتعارف احتمال الضرر، لکنّ العرف یُقدِمُ، لم یکن به بأسٌ، کما إذا کانت التجارة بالمال فی البُعد خطیراً، لکنّ العرف یقدم علی ذلک، و إن تلف لم یضمن.
و کذا إذا کان إجراء العملیة الجراحیة للطفل بموافقة القیّم أمراً خطیراً، لکنّ الآباء یقدمون علی ذلک من باب الأهمّ و المهمّ، صحّ له الإقدام، و لو تلف الطفل لم یضمن، و لو تلف الطفل بدون تعارف الإقدام فهو ضامن لدیته.
و یدلّ علی عدم ضمان الوصیّ امور:
الأوّل: إذن الموصی.
بمعنی أنّ إذن الموصی و تسلیطه الوصیّ علی التصرّف فیما أوصی إلیه یقتضی عدم ضمانه فیها.
بتعبیر آخر: إذن المالکیّة من طرف الموصی و کذا إذن الشرعیّة - حیث إنّه
ص:594
یجوز له التصرّف شرعاً أیضاً - یوجبان ذلک، علی هذا یکون فی تصرّفه أمیناً(1)
فلا یضمن ما یتلف فی یده إلاّ ما کان عن مخالفته لشرط الوصیّة أو تفریط، کما هو الحال فی کلّ أمین(2).
و تدلّ علی عدم ضمان الأمین أخبار مستفیضة:
منها: صحیحة
محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن العاریة یستعیرها الإنسان فتهلک أو تسرق؟ فقال: «لو کان أمیناً فلا غرم علیه»(3). حیث علّق الإمام علیه السلام الحکم بالأمانة، بمعنی أنّ الأمانة علّة لعدم الضمان.
و منها: مرسلة
أبان، عن أبی جعفر علیه السلام فی حدیث قال: و سألته عن الّذی یستبضع المال فیهلک أو یسرق، أعلی صاحبه ضمان؟ فقال: «لیس علیه غرم بعد أن یکون الرجل أمیناً»(4).
قال الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی دام ظلّه فی شرح الحدیث: «و مقتضی تعلیق الحکم بعدم الغرامة - فی الجواب علی کون الرجل أمیناً - ثبوت الحکم فی جمیع موارد ثبوت الأمانة، و لو فی غیر مورد السؤال، من دون فرق بین أن تکون الأمانة مالکیّة أو شرعیّة»(5).
و منها: روایة
مسعدة بن زیاد، عن جعفر بن محمّد، عن أبیه علیهما السلام «أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: لیس لک أن تتّهم من قد ائتمنته، و لا تأتمن الخائن
ص:595
و قد جرّبته»(1) ، و کذا روایة اخری لمسعدة بن زیاد(2).
و منها: ما روی عن علیّ علیه السلام أنّه قال: «لیس علی مؤتمن ضمان»(3).
و منها: الخبر المعروف بینهم
«لیس علی الأمین إلاّ الیمین»(4).
و لذلک قام الإجماع علی أنّ الأمین لا یضمن؛ فإنّ الفقهاء رضوان اللّه علیهم یستندون لعدم الضمان فی موارد عدیدة بأنّه أمین، و یرسلونه إرسال المسلّمات من غیر إنکار لأحد، فکان هذه کبری مسلّمة عند الکلّ، و هی أنّ الأمین لا یضمن(5) ، و لا خلاف فیه بینهم.
الثانی - و هو العمدة -: النصوص المستفیضة الواردة فی الباب، و هی علی ثلاث طوائف:
الاُولی: التی تدلّ علی أنّه لو أفرط أو فرّط الوصیّ فی المال الموصی به فهو ضامنٌ، و إلاّ فلا یضمن.
1 - مثل صحیحة
محمّد بن مسلم - التی رواها المشایخ الثلاثة عطّر اللّه مراقدهم - قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: رجلٌ بعث بزکاة ماله لتقسّم فضاعت، هل علیه ضمانها حتّی تُقسّم؟ فقال: «إذا وجدَ لها موضعاً فلم یدفعها فهو لها ضامنٌ - إلی أن قال -: و کذلک الوصیّ الذی یوصی إلیه یکون ضامناً لما دفعَ إلیه إذا وجد ربّه الذی أُمِرَ بدفعه إلیه، فإن لم یجد فلیس علیه ضمان»(6).
ص:596
وجه الدلالة: أنّه من کان أمیناً لا یضمن فیما بیده من الأموال إلاّ إذا وجد صاحبها الذی امر بدفعه إلیه فهو له ضامن؛ لأنّه فرّط فی دفع المال إلی صاحبه، فإذن یکون ضامناً.
2 - صحیحة
الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال فی رجل توفّی فأوصی إلی رجل، و علی الرجل المتوفّی دَینٌ، فَعَمدَ(1) الذی أوصی إلیه فعزل الذی للغرماء فرفعه فی بیته، و قسّم الذی بَقیَ بین الورثة، فَسُرِقَ الذی للغرماء من اللیل، ممّن یؤخذ؟ قال: «هو ضامن حین عزله فی بیته، یؤدّی من ماله»(2).
لأنّه علیه السلام علّل الضمان بعزل الوصی الزکاة فی بیته و لم یؤدّها للغرماء، فکأنّه أفرط فی تنفیذ الوصیة، فهو ضامن و یؤدّی من ماله.
الطائفة الثانیة: و هی التی تدلّ علی الضمان مطلقاً؛ سواء کان بتعدٍّ و تفریط أم لا.
1 - مثل صحیحة
إسماعیل بن سعد الأشعری، عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال:
سألته عن مال الیتیم هل للوصیّ أن یعینه أو یتّجر فیه؟ قال: «إن فعلَ فهو ضامن»(3). حیث تدلّ بوضوح علی الضمان مطلقاً.
2 - و صحیحة
الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له: فی مال الیتیم علیه زکاة؟ فقال: «إذا کان موضوعاً فلیس علیه زکاة، فإذا عملت به فأنت له ضامن و الربح للیتیم»(4).
و المراد بالعامل هو الوصیّ أو أمین الحاکم؛ لأنّ الروایة فی مورد الیتیم، و هی منصرفة عن الجدّ.
ص:597
3 - و مرسلة
أبان قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجلٍ أوصی إلی رجل أنّ علیه دیناً؟ فقال: «یقضی الرجل ما علیه من دینه، و یقسّم ما بقی بین الورثة» قلت: فسرق ما أوصی به من الدین ممّن یؤخذ الدین أ مِنَ الورثة أم من الوصیّ؟ قال: «لا یؤخذ من الورثة و لکن الوصیّ ضامن لها»(1). و کذا خبر عبد اللّه الهاشمی2 و خبر منصور الصیقل(2) و غیرها(3).
و یستفاد من هذه الأخبار أنّ الوصی ضامن للمال مطلقاً، و لکن یحمل ذلک علی ما إذا فرّط أو أفرط، کما فی الریاض(4) و الجواهر(5).
و یؤیّده
ما رواه فی دعائم الإسلام عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «إذا اتّجر الوصیّ بمال الیتیم لم یجعل له فی ذلک فی الوصیّة، فهو ضامن لما نقص من المال و الربح للیتیم»(6).
الطائفة الثالثة: الأخبار التی تدلّ علی أنّ الوصیّ ضامن بتبدیله الوصیة و تغییرها، و هی أیضاً مستفیضة بنفسها:
منها: صحیحة
محمّد بن مارد قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجلٍ أوصی إلی رجل و أمره أن یعتق عنه نسمة بستّمائة درهم من ثلثه، فانطلق الوصیّ فأعطی الستّمائة درهم رجلاً یحجّ بها عنه؟ فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: «أری أن یغرم الوصیّ ستّمائة درهم من ماله و یجعلها فیما أوصی المیّت فی نسمةٍ»(7).
ص:598
فإنّ الضمان من جهة تبدیل الوصیة و تغییرها.
و منها: صحیحة
سعید الأعرج، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن رجلٍ یوصی بنسمةٍ فیجعلها الوصیّ فی حجّة؟ قال: فقال: «یغرمها و یقضی وصیّته»(1).
و منها: خبر
أبی سعید، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سُئل عن رجل أوصی بحجّة فجعلها وصیّه فی نسمة؟ فقال: «یغرمها وصیّه و یجعلها فی حجّة کما أوصی به، فإنّ اللّه - تبارک و تعالی - یقول: (فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَی الَّذِینَ یُبَدِّلُونَهُ) »(2)(3).
و کذا خبر علی بن زید «فرقد کا»(4). و المستفاد من هذه الطائفة: أنّ الوصیّ قد تعدّی عن الوصیّة؛ لأنّ المدار فی التعدّی و عدمه علی مخالفة الوصیّة و عدمها، و من التعدّی تبدیل الوصیّة؛ و کأنّ المحقّق فی الشرائع(5) أراد بمخالفة شرط الوصیّة ما یشمل التعدّی.
و جاء فی القواعد: «الوصیّ أمین لا یضمن ما یتلف إلاّ بتعدٍّ أو تفریط أو مخالفة لشرط الوصیّة»(6).
و قال المحقّق الثانی فی شرحه: «و لو اقتصر المصنّف علی التعدّی لأغنی عن الباقین؛ لأنّ المفرط متعدّ»(7)
ص:599
و فی المسالک: «و عبّر - أی المحقّق - عن التعدّی بمخالفة شرط الوصیّة»(1).
فهذه الطائفة من الأخبار أیضاً تحمل علی أنّ الوصیّ قد تعدّی فی الأموال فیکون ضامناً؛ لأنّ عدم ضمان الوصیّ مشروط بعدم التعدّی و التفریط.
إذا ضَمِنَ الوصیّ مال الیتیم؛ بأن أتلفه بالتعدّی أو التفریط، أو أنفق علیه أزید من المعروف، أو بتبدیله الوصیّة و تغییرها، فالواجب علیه أن یدفعه إلی الحاکم.
قال فی التذکرة: «لا یبرأ عن ضمانه حتّی یدفعه إلی الحاکم ثمّ یردّه الحاکم علیه إن ولاّه، و أمّا الأب فیبرأ من ضمان ما أتلفه بقبض مال الضمان من نفسه لولده»(2).
نقول: لم یظهر لنا وجه واضح لهذا الحکم؛ لأنّ ولایة الوصیّ إنّما نشأت من ولایة الأب أو الجدّ، فإذا قال الأب: أوصیت إلیک جمیع امور أولادی، یکون القبض لمال الضمان من أحد هذه الاُمور، و الفرض أنّ غایة ما یوجب التعدّی و التفریط هو وجوب الضمان، و لا یوجب ذلک عزله، و یبقی ولایته فی مورد الوصایة، فلما ذا نحکم بوجوب دفعه المال إلی الحاکم حتّی یرد الحاکم إلیه ثانیاً.
و لعلّ مراده قدس سره أنّ مورد الوصایة لا یشمل مثل هذا المورد و منصرف عنه؛ بأن یوصی الأب للوصی أن یأخذ ما أتلفه نفسه بالإفراط أو التفریط، فإذن لا ولایة للموصی إلیه بقبض مال الضمان.
ص:600
لا خلاف بین الفقهاء، بل الإجماع علی أنّه لو مات شخص و لم یوص إلی أحد، و کان له أموال و أطفال، و کذا لو مات الوصیّ و لم یأذن له الموصی أن یوصی، کان النظر فی ترکته للحاکم الشرعی، و هو الذی یعیّن القیّم حتّی یحفظ أموال الأطفال، و یفعل ما کان مصلحة لهم من البیع و الشراء و المضاربة و الإنفاق علیهم و غیرها، و کذلک ذهب مشهور الفقهاء، بل کلّهم إلاّ قلیلاً منهم(1) إلی أنّه لو لم یکن ثَمَّ حاکم یجب علی العدول من المؤمنین کفایة أن ینظروا فی امور الأطفال و یتولّونهم فی ذلک.
جاء فی المقنعة: «فإن مات - أی الوصیّ - کان الناظر فی امور المسلمین یتولّی إنفاذ الوصیّة علی حسب ما کان یجب علی الوصیّ أن ینفذها، و لیس للورثة أن یتولّوا ذلک بأنفسهم، و إذا عدم السلطان العادل - فیما ذکرناه من هذه الأبواب - کان لفقهاء أهل الحقّ العدول من ذوی الرأی و العقل و الفضل أن یتولّوا ما تولاّه السلطان، فإن لم یتمکّنوا من ذلک فلا تبعة علیهم فیه»(2).
و به قال فی النهایة(3) و الوسیلة(4) و الکافی(5) و الشرائع(6) و المختصر النافع(7)
ص:601
و هکذا قال به جماعة من المتأخّرین(3).
ففی جامع المقاصد: «إنّ الولایة بالأصالة علی الطفل ثابتة لأبیه ثمّ لجدّه...
و مع عدم الجمیع فالحاکم، و المراد به الإمام المعصوم علیه السلام أو نائبه الخاصّ، و فی زمان الغیبة النائب العامّ، و هو المستجمع لشرائط الفتوی و الحکم... فإن فقد الکلّ فهل یجوز أن یتولّی النظر فی ترکة المیّت من المؤمنین من یوثق به... یستفاد الإذن فیه من دلائل الأمر بالمعروف...»(4).
و فی المسالک: «فإن فقد الجمیع، فهل یجوز أن یتولّی النظر فی ترکة المیّت من المؤمنین من یوثق به؟ قولان: أحدهما المنع، ذهب إلیه ابن إدریس... و الثانی و هو مختار الأکثر... الجواز»(5).
و قد أشبعنا الموضوع بذکر الأقوال و بیان الأدلّة فی البحث عن ولایة الحاکم و عدول المؤمنین علی أموال الصغار مفصّلاً، و لا تفاوت بین المسألتین فلا نعیدها خوفاً من التطویل(6).
و یترتّب علی هذا الحکم أنّه إن ظهر من الموصی إلیه عجز أو ضعف فی القیام بالوصیّة، کان للناظر فی امور المسلمین أن یقیم معه أمیناً قویّاً ضابطاً یعینه
ص:602
علی تنفیذ الوصیّة، و لم یکن له عزله لضعفه(1).
و أمّا إذا ظهر منه خیانة بعده - أی بعد موت الموصی - عزله الحاکم و أقام أمیناً مقامه.
و کذا لو جُنّ أو أُغمی علیه2، و کذا لو تغیّر حاله بالفسق، عزله الحاکم و أقام غیره مقامه علی قول بعضهم(2).
قال فی التذکرة: «إذا أوصی إلی من اجتمعت فیه الشروط فتغیّرت حالة الموصی إلیه، فإن کان لضعف من کبر أو مرض، لم تخرج ولایته بذلک عنه و یضمّ الحاکم إلیه من یشارکه فی النظر و یساعده علیه، احتیاطاً للموصی علیهم.
و إن تغیّرت حاله بفسق، فإن کان قبل موت الموصی، فإن قلنا: تشترط العدالة عند الوصایة بطلت وصیّته، و إن لم یشترط و تجدّدت العدالة حالة الموت صحّت ولایته، و إلاّ بطلت.
و إن کان تغیّره بعد موت الموصی، إمّا لتعدّیه فی المال أو لغیر ذلک بطلت ولایته و انعزل عن النظر، و یکون النظر إلی الحاکم أو نائبه، و إلاّ تولاّه بعض
ص:603
المؤمنین مع تعذّر الحاکم و نائبه؛ لزوال الشرط»(1).
و فی تحریر الوسیلة «لو ظهرت خیانة الوصیّ، فعلی الحاکم عزله و نصب شخص آخر مکانه، أو ضمّ أمین إلیه حسب ما یراه من المصلحة، و لو ظهر منه العجز عن الاستقلال ضمّ إلیه من یساعده. و أمّا إن عجز عن التدبیر و العمل مطلقاً - بحیث لا یرجی زواله کالهرم و الخرف - فالظاهر انعزاله، و علی الحاکم نصب شخص آخر مکانه»(2).
و کذا فی تفصیل الشریعة، و أضاف بأنّ فی الفرع الثالث - أی صورة عجز الوصیّ عن التدبیر مطلقاً - فقدان ما هو المعتبر فی صحة جعله وصیّاً یوجب أن ینعزل الوصیّ بنفسه، و لا حاجة إلی عزل الحاکم فی هذه الصورة، بل اللاّزم علیه نصب شخص آخر مکانه(3).
ثمّ إنّه علی تقدیر اشتراط العدالة فی الوصیّ لو نصب عدلاً، ثمّ ظهر فسقه، و کذا علی القول بعدم اشتراط العدالة لو اوصی إلی العدل من حیث کونه عدلاً، ثمّ ظهر منه الفسق بعد موت الموصی، فهل یبطل وصایته؟ فمن قال باعتبار العدالة ابتداءً أبطل الوصیّة هنا، لفوات شرط الوصیة، و من لم یقل باعتبارها ابتداء أبطل به هنا؛ لأنّه ربما کان الرکون إلیه بالإیصاء فی الابتداء وثوقاً بعدالته، و قد زالت.
و لا تعود ولایته لو عادت العدالة؛ لزوالها شرعاً.
و فی الجواهر فی الأمر الثانی(4): «ینبغی الجزم به... بلا خلافٍ أجده فیه،
ص:604
بل عن المهذّب و شرح الصّیمری الإجماع علیه(1) إلاّ من الحلّی(2)... لعدم مقتضیها، ضرورة کون عبارة النصب له من حیث العدالة، فمع فسقه لم تشمله عبارة النصب، فلا یکون وصیّاً»(3).
و جاء فی جامع المقاصد: «کأنّه لا خلاف فی ذلک عندنا؛ لأنّ الموصی إنّما أوصی إلیه بهذا الوصف، و ربما کان هو الباعث الأصلی علی التفویض إلیه، و قد فات. و ینعزل من حین الفسق و إن لم یعزله الحاکم لوجود المانع»(4).
و به قال أیضاً فی المسالک(5).
اتّفق فقهاء أهل السنّة فی أنّه إن تغیّرت حال الوصیّ لضعف أو کبر أو مرض لم یعزله الحاکم، بل یضمّ إلیه أمیناً یعاونه، و اختلفوا فی أنّه هل کانت العدالة شرطاً فی الوصیّ حتّی إذا فسق عزله، أم لا یشترط فیه ذلک؟ فإلیک نصّ بعض کلماتهم:
أ - الشافعیّة
ففی المهذّب: «و إن وصّی إلی رجل فتغیّر حاله بعد موت الموصی، فإن کان لضعف ضمّ إلیه معین أمین، و إن تغیّر بفسق أو جنون بطلت الوصیّة إلیه و یقیم الحاکم من یقوم مقامه»(6). و کذا فی المجموع(7)
ص:605
و فی البیان: «فإن أوصی إلی من جمع الشرائط ثمّ تغیّرت حال الوصیّ بعد موت الموصی، فإن تغیّر لضعف عن الحساب أو الحفظ لم ینعزل بذلک، بل یضمّ إلیه الحاکم أمیناً یعاونه؛ لأنّ الضعف لا ینافی الولایة، بدلیل أنّ الأب و الجدّ یلیان مال ولدهما و إن کان فیهما ضعف. و لو کان الحاکم هو الذی نصب الأمین فضعف فله عزله؛ لأنّه نصبه. و إن فسق الوصیّ أو جنّ انعزل عن الوصیّة؛ لأنّ الفسق و الجنون ینافیان الولایة»(1). و مثل ذلک فی الوجیز(2) و العزیز(3) و مغنی المحتاج(4).
ب - الحنابلة
فقد جاء فی المغنی: «إذا کان الوصیّ فاسقاً فحکمه حکم من لا وصیّ له، و ینظر فی ماله الحاکم، و إن طرأ فسقه بعد الوصیّة زالت ولایته و أقام الحاکم مقامه أمیناً، هذا اختیار القاضی، و هو قول الثوری و الشافعی و إسحاق، و علی قول الخرقی لا تزول ولایته و یضمّ إلیه أمین ینظر معه... و إذا تغیّرت حال الوصی بجنون أو کفر أو سفه زالت ولایته و صار کأنّه لم یوص إلیه، و یرجع الأمر إلی الحاکم، فیقیم أمیناً ناظراً للمیّت فی أمره و أمر أولاده»(5).
و کذا فی الکافی(6) و الإقناع(7) و کشّاف القناع(8) و الإنصاف(9)
ص:606
و فی المبدع: «تصحّ - أی الوصیّة - إلی الفاسق و یضمّ الحاکم إلیه أمیناً... جمعاً بین نظر الموصی و حفظ المال...»(1).
ج - الحنفیّة
جاء فی البحر الرائق: «و من عجز عن القیام ضمّ إلیه غیره؛ لأنّ فی الضمّ رعایة الحقّین: حقّ الوصیّ و حقّ الورثة؛ لأنّ تکمیل النظر یحصل به؛ لأنّ النظر یتمّ بإعانة غیره»(2).
و کذا فی البنایة(3) و أحکام الصغار(4).
د - المالکیّة
فقد جاء فی حاشیة الخرشی: «إنّ الفسق إذا طرأ علی الوصیّ؛ فإنّه ینعزل عن الإیصاء علی المشهور؛ إذ یشترط فی الوصی العدالة ابتداءً و دواماً»(5).
و فی عقد الجواهر الثمینة: «و لو ولی العدل ثمّ طرأ الفسق علیه وجب عزله عنها»(6) أی وجب علی الحاکم عزله.
و کذا فی حاشیة الدسوقی(7) و مواهب الجلیل(8)
ص:607
قد تقدّم - فی الفصل السادس من الباب الأوّل تحت عنوان حقوق الحمل - صحّة الوصیّة له و بیان شرائطها و بقیت فروع لم نتعرّض لها هناک، و حیث إنّها ترتبط بباب الوصیّة فناسب ذکرها فی هذا الفصل، و هی ما یلی:
الأوّل: قال فی القواعد: «لو أوصی لحمل فأتت به لأقلّ من ستّة أشهر استحقّ - أی الموصی به - فإن ولدت آخر لأقلّ من ستّة أشهر من ولادة الأوّل شارکه، لتحقّق وجوده وقت الوصیّة»(1).
و قال المحقّق الثانی فی شرحها: «و ذلک لأنّهما حمل واحد إجماعاً، و لا فرق فی ذلک بین أن یکون فراشاً أو لا.
و لو جاءت بالثانی لستّة أشهر فما زاد لم یشارک؛ لإمکان تجدّده، و لا یخفی أنّ ذلک إنّما یتصوّر إذا لم یتجاوز مجموع المدّتین أقصی(2) مدّة الحمل»(3).
و فی التذکرة: «و لو ولدت أحد التوأمین لأقلّ من ستّة أشهر، ثمّ ولدت الثانی لأقلّ من ستّة أشهر من الولادة الاُولی صحّت الوصیّة لهما و إن زاد ما بین الثانی و الوصیة علی ستّة أشهر و کانت المرأة فراشاً؛ لأنّهما حمل واحد إجماعاً»(4). و کذا فی الریاض(5) ، و الحکم واضح لا خلاف فیه.
ص:608
و به قال فقهاء أهل السنّة(1) ، ففی الوجیز فی فقه الشافعیّة: «فلو أوصی لحملٍ، جاز بشرط أن ینفصل حیّاً لوقت یعلم وجوده عند الوصیّة، و هو لما دون ستّة أشهر. فإن کان لما فوقه، و المرأة ذات زوج، لم یستحقّ؛ لظهور طریان العلوق، و إن لم یکن فأظهر الوجهین أنّه یستحقّ، إلاّ أن یجاوز أربع سنین؛ لأنّ طریان وط ء الشبهة بعید»(2).
و کذا فی منهاج الطالبین(3) و الحاوی الکبیر، و أضاف بأنّه «و إن وضعته لأکثر من ستّة أشهر من وقت الوصیّة و لأقلّ من أربع سنین، فإن کانت ذات زوج أو سیّد یمکن أن یطأها فحدث، فالوصیّة باطلة؛ لإمکان حدوثه فلم یستحقّ بالشکّ، و إن کانت غیر ذات زوج أو سیّد یطأ، فالوصیّة جائزة؛ لأنّ الظاهر تقدّمه، و الحمل یجری علیه حکم الظاهر فی اللحوق، فکذلک فی الوصیّة»(4).
الفرع الثانی: قال الشیخ فی المبسوط: «إن أوصی فقال: إن کان الذی فی بطنها ذکراً فله دیناران، و إن کان انثی فلها دینار، فإن أتت بذکر فله دیناران، و إن أتت باُنثی فلها دینار، و إن أتت بهما فلا شیء لهما. و الفرق بین هذه و بین الاُولی حیث قال: إن کان فی بطنها ذکر فله دیناران، و إن کان انثی فلها دینار، و قد کان ذکر و انثی، و لیس کذلک هاهنا؛ لأنّه... أراد إن کان کلّ الذی فی بطنها ذکراً أو کلّ الذی فی بطنها انثی و ما وجد تلک الصفة؛ لأنّه کان کلّه ذکراً و انثی»(5). و کذا
ص:609
فی التذکرة(1).
و به قال المحقّق(2) و القاضی ابن البرّاج(3) و ابن حمزة(4) و کذا الشافعیّة(5)
و الحنفیّة(6) و الحنابلة(7) و لم نجد قولاً من المالکیّة.
الفرع الثالث: قال العلاّمة فی التذکرة: «إذا أوصی لحمل امرأة فولدت ذکراً و انثی، تساویا فی الوصیّة لأنّ ذلک عطیّة وهبة، فأشبه ما لو وهبهما شیئاً بعد ولادتهما. و لو فَصَّل بینهما اتّبع کلامه، کالوقف.
و إن قال: إن کان فی بطنها غلامٌ فله دیناران، و إن کان فیه جاریة فلها دینار، فولدت غلاماً و جاریة، فلکلّ واحدٍ منهما ما وصیّ له به؛ لوجود الشرط فیه.
و إن ولدت أحدهما منفرداً فله وصیّته»(8).
و کذا فی الریاض(9).
و به أیضاً قال الشافعیّة(10) و الحنفیّة(11) و الحنابلة(12).
الفرع الرابع: قال فی القواعد: «لو أوصی للحمل فوضعت حیّاً و میّتاً صرف
ص:610
الجمیع إلی الحیّ مع احتمال النصف»(1).
و قال المحقّق الثانی فی شرحه:
«وجه الأوّل: أنّ المیّت کالمعدوم فیکون الحیّ کأنّه تمام الحمل، فتکون الوصیة له کما فی المیراث الموقوف.
و وجه الثانی: أنّ تمام الحمل هو الحیّ و المیّت، و کون المیّت کالمعدوم إنّما هو فی عدم ثبوت الوصیّة له لا مطلقاً.
و لو کانا حیّین لکان لکلّ منهما النصف؛ لأنّ الحمل مجموعهما، فیکون کلام الموصی مُنَزّلاً علیهما، فلا یتفاوت الحال بموت أحدهما؛ لأنّ من أوصی لحیٍّ و من ظُنّ حیاتُهُ فتبیّن موته، لا یُصرَفُ الحصّة التی أوصی بها للمیّت إلی الحیّ قطعاً فکذا هنا. و الفرق بین الوصیّة و الإرث ظاهرٌ؛ فإنّ الإرث للقریب اتّحد أو تعدّد»(2).
و قال أیضاً فی القواعد: «و کذا لو أوصی لأحد هذین و جوّزنا الوصیّة المبهمة و مات أحدهما قبل البیان»(3).
و أضاف المحقّق الثانی فی شرحه: «أی و کذا الحکم فیما لو أوصی لأحد هذین(4) و جوّزنا الوصیّة المبهمة و مات أحدهما قبل البیان؛ فإنّه یحتمل فیه استحقاق الباقی الجمیع و النصف؛ نظراً إلی أنّ المیّت کالمعدوم، فتکون الوصیة کلّها للحیّ، و التفاتاً إلی التردّد فی أنّ الحیّ یستحقّ الجمیع؛ لکونه الموصی له، أو لا یستحقّ شیئاً؛ لکون الموصی له غیره، فیحکم بالنصف - و لقد أجاد
ص:611
فی الإیراد علیه حیث قال: - و فی هذا نظرٌ؛ لأنّ الوصیّة لأحد هذین علی طریق الإبهام، لا علی معنی أیّهما کان یجب أن تکون باطلة؛ لأنّ المبهم فی حدّ ذاته یمتنع وجوده و العلم به، فتمتنع الوصیّة له.
و ما ذکره من قوله: «و مات أحدهما قبل البیان» یشعر بأنّ الإبهام إنّما هو عند السامع لا عند الموصی، و حینئذٍ فلا یجیء الاحتمالان باستحقاق الباقی الجمیع أو النصف، بل یجب أن یُقال: إن أمکن البیان من الموصی، أو من یقوم مقامه فلا بحث، و إن تعذّر أمکن القول بالقرعة و البطلان»(1).
و لم نجد فی کلمات فقهاء أهل السنّة قولاً فی هذا الفرع إلاّ من الحنفیّة، حیث قال فی البدائع: «لو قال: أوصیت بثلث مالی لما فی بطن فلانة، فولدت لأقلّ من ستّة أشهر من وقت موت الموصی ولداً میّتاً لا وصیّة له... و لو ولدت ولدین حیّاً و میّتاً فجمیع الوصیّة للحیّ؛ لأنّ المیّت لا یصلح محلاًّ لوضع الوصیّة فیه، و لهذا لو أوصی لحیّ و میّت کان کلّ الوصیّة للحیّ»(2).
الفرع الخامس: قال الشیخ فی المبسوط: «إن کان - أی الوصیّة - مقیّداً فقال:
أوصیتُ لحمل هذه الجاریة و هو من فلان، فإن أتت به لأقلّ من ستّة أشهر و لحقه النسب، فإنّه تصحّ الوصیّة؛ لأنّا بیّنا أنّه کان مخلوقاً موجوداً حال الوصیّة؛ لأنّ أقلّ الحمل ستّة أشهر، و إن أتت به لأکثر من ستّة أشهر فالحکم علی ما مضی فی المسألة الاُولی.
فإن کان لها زوج فلا تصحّ له الوصیّة؛ لأنّه یجوز أن یکون حدث بعد الوصیّة. و إن لم یکن لها زوج نظرت؛ فإن أتت به لأقلّ من تسعة أشهر؛ فإنّه یلحق النسب و تثبت له الوصیّة، و إن أتت به لأکثر من ذلک؛ فإنّه لا یلحق النسب
ص:612
و لا تصحّ الوصیّة، فإن أوصی لحمل جاریة و قال: هو ابن فلان فأتت به و نفاه زوجها باللعان صحّت الوصیّة؛ لأنّه لیس فیه أکثر من انقطاع النسب بین الولد و والده، فأمّا من الأجنبیّ فلا»(1).
و فی التذکرة: لو قال الموصی: أوصیت لحمل فلانة من زید، فکما یشترط العلم بوجوده عند الوصیّة، یشترط أن یکون ثابت النسب من زید حتّی لو کانت الوصیّة بعد زوال الفراش فأتت بولد لأکثر من سنة - عندنا - و من أربع سنین - عند الشافعی - من وقت الفراق و الأقلّ من ستّة أشهر من یوم الوصیّة، فلا یستحقّ؛ لأنّ النسب غیر ثابت منه.
بخلاف ما إذا اقتصر علی الوصیّة لحمل فلانة و لم یصرّح بأنّه من زید، لم یشترط بکونه ثابت النسب من زید، و لو اقتضی الحال ثبوت النسب من زید، لکنّه نفاه باللعان أو الإنکار، فقال بعضهم: لا تصحّ الوصیّة و أنّه لا شیء له، لأنّه لم یثبت نسبه، بل نفی نسبه عنه، و إذا لم یثبت نسبه لم یوجد شرطه.
و قال آخرون: إنّه یستحقّ؛ لأنّه کان النسب ثابتاً، إلاّ أنّه انقطع باللعان، و اللعان إنّما یؤثر فی حقّ الزوجین خاصّة، و لهذا لا یجوز لغیر الزوج رمیها بذلک.
و هذا الخلاف کالخلاف فی أنّ التوأمین المنفیین باللعان یتوارثان بإخوة الاُمّ وحدها، أو بإخوة الأبوین»(2).
و به قال الشافعیّة و الحنفیّة.
جاء فی العزیز: لو قال الموصی: أوصیت لحمل هذه المرأة من زید، لم تصحّ الوصیّة له إلاّ بشرطین:
أحدهما: العلم بوجوده عند الوصیّة کما تقدّم.
ص:613
و الثانی: ثبوت نسبه من أبیه المذکور فی الوصیّة، و أن یکون ثابت النسب من زید، حتّی لو کانت الوصیّة بعد زوال الفراش، فأتت بولد لأکثر من أربع سنین من وقت الفراق، و لأقلّ من ستّة أشهر من یوم الوصیّة، فلا یستحقّ؛ لأنّ النسب غیر ثابت منه، و لو اقتضی الحال ثبوت النسب من زید لکنّه نفاه باللعان، فعن ابن سریح و عامّة الأصحاب: أنّه لا شیء له؛ لأنّه لم یثبت نسبه.
و عن أبی إسحاق و أبی منصور أنّه یستحقّ؛ لأنّه کان النسب ثابتاً، إلاّ أنّه انقطع باللعان، و اللعان إنّما یؤثّر فی حقّ الزوجین(1).
و کذا فی البیان(2) و روضة الطالبین(3) و المغنی و الشرح الکبیر(4) و غیرها(5).
الفرع السادس: أنّه إذا أوصی للحمل صحّت الوصیّة، و کان القابل لها أبوه أو جدّه أو من یلی اموره بعد خروجه حیّاً، و لو قَبِلَ قَبْلَ انفصاله حیّاً ثمّ انفصل حیّاً، ففی الاعتداد بذلک القبول إشکال(6).
أُشیر إلی هذا الفرع فی کلام الشافعیّة أیضاً(7).
نقول: لم نقف فی هذه الفروع علی نصٍّ، إلاّ أنّ ظاهر الأصحاب الاتّفاق علی ما ذکرناه؛ فإنّه لم ینقل هنا خلاف فی شیء من هذه الأحکام.
الفرع السابع: عدم صحّة الوقف للحمل، الظاهر لا خلاف فی أنّه لا یصحّ الوقف للحمل.
ص:614
قال الشیخ فی النهایة: «و لا یجوز أن یقف علی من لم یوجد بعد، فإن وقف کذلک کان الوقف باطلاً»(1).
و به صرّح أیضاً فی المقنعة(2) و الخلاف(3) و المبسوط (4) ، و المهذّب(5)
لعدم أهلیّة المعدوم للتملّک و هو واضح. و صرّح الفقهاء بأنّ فی معناه الحمل أیضاً؛ لأنّه و إن کان موجوداً إلاّ أنّه غیر صالح للتملّک ما دام حملاً.
ففی المبسوط: «و من شرط صحّة الوقف أن یکون الموقوف علیه ابتداءً ممّن یملک المنفعة، و لا یجوز أن یقف علی من لا یملک فی الحال... أو علی حمل هذه الجاریة و لم ینفصل الحمل بعد بلا خلاف»(8).
و فی الخلاف: «إذا وقف علی من لا یصحّ الوقف علیه مثل العبد، أو حمل لم یوجد... یبطل الوقف»(9).
و به صرّح ابن حمزة(10) و الراوندی(11) و الحلّی(12) و ابن زهرة(13)
ص:615
و الفاضلان(1).
و قال فی تحریر الوسیلة: «یعتبر فی الوقف الخاصّ وجود الموقوف علیه حین الوقف، فلا یصحّ الوقف ابتداءً علی المعدوم و من سیوجد بعد، و کذا الحمل قبل أن یولد»(2).
و لم نقف علی نصّ فی المقام، إلاّ أنّه مضافاً إلی الاتّفاق فی المسألة، بل تسالم الکلّ علیها، حیث إنّ الوقف إمّا تملیک العین و المنفعة، و إمّا تملیک المنفعة فقط، فلا بدّ من قابلیّة الموقوف علیه للتملّک، و الحمل لا یصلح لذلک، بخلاف الوصیّة، حیث إنّها تملیک فی المستقبل، و لذا اشترطوا فیها وضعه حیّاً، فلو مات قبل خروجه حیّاً بطلت الوصیّة کما تقدّم.
و لذا جاء فی جامع المقاصد: «أمّا الحمل؛ فلأنّه لم یثبت تملّکه إلاّ فی الوصیّة، و لعدم القطع بحیاته. و الفرق بین الوصیّة و الوقف، أنّ الوصیّة تتعلّق بالمستقبل، و الوقف تسلیط فی الحال»(3).
و فی المسالک: «تفریع الحمل علی المعدوم لا یخلو من تجوّز؛ لأنّه فی نفسه موجود، غایته استتاره، و إنّما یشارکه فی الحکم بعدم صحّة الوقف علیه من جهة اخری؛ و هی أهلیّة الموقوف علیه للتملّک؛ فإنّها شرط من حیث إنّ الوقف إمّا تملیک العین و المنفعة إن قلنا: إنّ الوقف یملکه الموقوف علیه. و إمّا تملیک المنفعة إن لم نقل به، و الحمل لا یصلح لشیءٍ منهما»(4)
ص:616
و خالف السیّد الیزدی ما ذهب إلیه المشهور، حیث قال بصحّة الوقف للحمل لو لا الإجماع، و اعتقد أنّه لا إجماع فی المسألة، و ذکر فی تحقیق المسألة ما ملخّصه:
أوّلاً: لا فرق بین الحمل و الرضیع خصوصاً مع فصل قلیل، کما إذا کان قبل الوضع بربع ساعة، و اشتراط إرثه بتولّده حیّاً لیس لعدم قابلیّته للملکیّة، بل للدلیل الخاصّ، فلا یصحّ القیاس علیه.
و ثانیاً: بالنقض بما إذا کان تبعاً لموجود، فإنّه یجوّزونه، کما إذا وقف علی أولاده الموجودین و من سیوجد منهم، و کما فی سائر البطون اللاحقة، فإنّ تملیک المعدوم لو کان غیر معقول لم یکن فرق بین الاستقلال و التبعیّة.
و ثالثاً: لا فرق فی المعقولیّة و عدمها بین کون المالک معدوماً أو المملوک، مع أنّهم یجوّزون تملیک الکلّی فی الذمّة، مع أنّه لیس شیئاً موجوداً فی الخارج، و أیضاً یجوّزون بیع الثمار قبل بروزها عامین أو مع الضمیمة، و یجوّزون تملیک المنافع و لیست موجودة بل یستوفی شیئاً فشیئاً.
و رابعاً: التحقیق أنّ الملکیّة من الاُمور الاعتباریّة، فوجودها عین الاعتبار العقلائی... فیکفیها المحلّ الموجود فی اعتبار العقلاء، کیف؟ و إلاّ لزم عدم تعلّق الوجوب بالصلاة، و لا الحرمة بالزنا إلاّ بعد وجودهما فی الخارج. نعم، مبانیها من الحبّ و البغض و الإرادة و الکراهة أعراض خارجیّة.
و خامساً: أنّ الوقف لیس تملیکاً، و الظاهر عدم الإشکال فی جواز الوقف علی الحجّاج و الزوّار مع عدم وجود زائر أو حاجّ حین الوقف، و کذا الوقف علی طلاّب مدرسة معیّنة مع عدم وجودهم فیها حاله - إلی أن قال: - إنّه إن تمّ الإجماع علی عدم صحّة الوقف علی المعدوم الذی سیوجد، و إلاّ فالأقوی صحّته، و تحقّق الإجماع الکاشف عن رأی المعصوم علیه السلام دونه خرط القتاد»(1)
ص:617
نقول: لو لم یکن فی المسألة إجماع کان لما أفاده قدس سره وجه، و لکنّ الظاهر ثبوت الإجماع بل تسالم الفریقین، و لم تکن فی النصوص مستند لهذا الإجماع حتّی یستشکل بأنّه مدرکیّ، بل غیر بعید أنّ فتوی القدماء - مثل المفید و المشایخ الثلاثة - خصوصاً إذا اتّفقوا علی أمرٍ، یکشف ذلک عن تلقّیهم ذلک الأمر من الأئمّة علیهم السلام، علی هذا قول المشهور هو الأقوی، و هو المعتمد، و اللّه العالم بحکمه.
و قال بعض الأعلام فی تفصیل الشریعة فی المقام: «إن تمّ الإجماع علی عدم صحّة الوقف علی المعدوم الذی سیوجد، و إلاّ فالأقوی صحّته، و الإجماع - علی تقدیره - لا یکون کاشفاً عن رأی المعصوم علیه السلام؛ لأنّهم یعلّلون بهذا التعلیل العلیل، و توجیه عدم الصحّة من طریق اعتبار القبض فی الصحّة ممنوع بعدم اشتراط الفوریّة فی القبض، و بإمکان قبض الحاکم أو المتولی»(1).
هذا إذا وقف علی الحمل مستقلاًّ، أمّا لو وقف علی المعدوم و الحمل تبعاً للموجود صحّ کما صرّح به فی المقنعة(2) و المبسوط (3) و الوسیلة(4) و الغنیة(5)
و السرائر(6) و الشرائع(7) و التذکرة(8) و التحریر(9) و الدروس(10) و اللمعة(11) و جامع
ص:618
المقاصد(1) و المسالک(2) و غیرها(3).
قال فی تحریر الوسیلة: «و لو وقف علی المعدوم أو الحمل تبعاً للموجود؛ بأن یجعل طبقةً ثانیة، أو مساویاً للموجود فی الطبقة بحیث شارکه عند وجوده، صحّ بلا إشکال، کما إذا وقف علی أولاده الموجودین و من سیولد علی التشریک أو الترتیب»(4).
ذهب المالکیّة إلی أنّه یصحّ الوقف علی مَن هو أهل للتملّک کمن سیولد.
ففی مواهب الجلیل: «المشهور المعمول علیه صحّته - أی الوقف - علی الحمل... و زعم بعضهم أنّه لا یجوز علی الحمل، و الروایات واضحة بصحّته»(5).
و جاء فی حاشیة الدسوقی: و یصحّ علی من سیولد فیعطاها ما لم یحصل مانع من الوجود کموت إلاّ أنّه غیر لازم بمجرّد عقده، بل یوقف لزومه إلی أن یوجد(6).
و أمّا الشافعیّة، فقد نصّوا علی عدم صحّة الوقف علی الحمل؛ لعدم صحّة تملّکه؛ سواء أ کان مقصوداً أم تابعاً، حتّی لو کان له أولاد و له جنین عند الوقف
ص:619
لم یدخل إلاّ إذا انفصل حیّاً؛ فإنّه یدخل معهم(1).
ففی الوجیز: «و لا یجوز - أی الوقف - علی الجنین؛ لأنّه لا تسلیط فی الحال»(2) و کذا فی فتح الوهّاب(3).
و جاء فی المهذّب: «و لا یجوز الوقف علی من لا یملک کالعبد و الحمل؛ لأنّه تملیک منجّز، فلم یصحّ علی من لا یملک کالهبة و الصدقة»(4).
و به قال الحنابلة، فقد جاء فی المغنی: «و من وقف علی أولاده أو أولاد غیره و فیهم حمل لم یستحقّ شیئاً قبل انفصاله؛ لأنّه لم تثبت له أحکام الدنیا قبل انفصاله»(5).
و فی الشرح الکبیر: «و لا یصحّ علی حیوان لا یملک کالعبد القنّ... و الحمل و الملک...»(6).
و کذا فی الإنصاف، و أضاف: و هذا المذهب، و علیه جماهیر الأصحاب، و قطع به کثیر منهم(7).
و لم نعثر للحنفیّة فیما استطعنا الوصول إلیه من کتبهم فی باب الوقف علی نصّ خاصّ فی هذه المسألة.
53 مع تصرّفٍ. فی کمّیته، و یقال منه للمالک: مقارض بالکسر، و للعامل: مقارض بالفتح». و کذا فی جواهر الکلام 336:26 و الحدائق الناضرة 199:21 و 200.
ص:620
الجزء الثانی الفصل السادس: ولایة الوکیل..... 5
المبحث الأوّل: معنی الوکالة و ذکر الأقوال فیها..... 5
المبحث الثانی: أدلّة هذا الحکم..... 10
المبحث الثالث: ولایة الوکیل عند الجمهور من أهل السنّة..... 13
الفصل السابع: ما یترتب علی نکاح الصغیرین..... 17
المبحث الأوّل: التوارث بین الصغیرین..... 17
- أدلّة توارث الصغیرین عن الآخر..... 18
- إذا عقد علی الصغیرین غیر ولیّهما..... 19
- الجواب عن شبهتین فی الصحیحة..... 22
- رأی بعض أهل السنّة فی المسألة..... 23
المبحث الثانی: من علیه المهر..... 25
- تترتّب علی هذه المسألة فروع..... 29
- رأی بعض أهل السنّة فی ضمان الأب، المهر..... 31
المبحث الثالث: الحرمة بالمصاهرة..... 32
ص:621
- المسألة الأولی: نکاح امّ الزوجة الصغیرة..... 33
- أدلّة قول الأوّل..... 34
- الثالث: الأخبار الکثیرة..... 37
- حرمة امّ الزوجة الصغیرة علی الزوج..... 39
- أدلّة هذا القول..... 40
- الترجیح للأخبار التی دلّت علی التحریم..... 43
- التوقّف فی المسألة..... 44
- آراء فقهاء أهل السنّة فی المسألة..... 45
- رأی المحقّق القمّی فی تزویج الصغیرة..... 46
- الجواب عن المحقّق القمّی رحمه الله..... 52
- المسألة الثانیة و الثالثة: حرمة زوجة کلٍّ من الأب و الابن علی الآخر..... 56
المبحث الرابع: عدم جواز وط ء الزوجة قبل التسع..... 59
المطلب الأوّل: حرمة وط ء الزوجة قبل التسع..... 59
المطلب الثانی: حکم الدخول بالزوجة قبل التسع..... 61
المطلب الثالث: عدم کون الإفضاء موجباً للبینونة..... 64
المطلب الرابع: وجوب الدیة بالإفضاء..... 65
المطلب الخامس: وجوب نفقتها علی الزوج..... 69
المطلب السادس: وجوب المهر لها..... 70
المطلب السابع: جواز وطئها لو اندمل الموضع..... 70
آراء فقهاء أهل السنّة فی جواز وط ء الصغیرة قبل التسع..... 71
المبحث الخامس: حکم نفقة الزوجة الصغیرة..... 73
- کون وجوب النفقة، مشروطاً بالتمکین الکامل..... 74
- أدلّة اشتراط وجوب النفقة بالتمکین..... 75
- اقتضاء عقد النکاح بذاته للنفقة..... 81
ص:622
- أدلّة هذا القول..... 83
- الأوّل: الآیات..... 83
- الثانی: الأخبار..... 84
- عدم وجوب النفقة علی الزوج الصغیر..... 88
- أدلّة هذا القول..... 89
- وجوب نفقة الزوجة علی الزوج الصغیر..... 91
- آراء فقهاء أهل السنّة فی نفقة الزوجة الصغیرة..... 92
المبحث السادس: حکم عدّة الصغیرة فی الطلاق..... 95
- جواب العلاّمة و الشهید عن استدلال السیّد المرتضی..... 97
- الروایات التی تدلّ علی مذهب السیّد المرتضی و أتباعه..... 100
- إیضاحٌ..... 102
- عدم وجوب العدّة علی الزوجة الصغیرة..... 102
- أدلّة عدم ثبوت العدّة للصغیرة..... 104
- وجوب عدّة الوفاة علی الزوجة الصغیرة..... 106
- رأی فقهاء أهل السنّة فی عدّة الصغیرة..... 109
- وجوب الحداد علی الزوجة الصغیرة..... 110
المبحث السابع: عدم الولایة علی الطلاق..... 114
- أدلّة عدم جواز طلاق الولیّ عن الصبیّ..... 115
- آراء فقهاء أهل السنّة فی هذه المسألة..... 117
- فرعٌ..... 120
- تنبیه..... 121
الفصل الثامن: النظر إلی الصبیّ و الصبیّة و لمسهما و تقبیلهما..... 123
- تمهید..... 123
المبحث الأوّل: النظر إلی جسد الصبیّة و الصبیّ و عورتهما..... 125
ص:623
- أ - النظر إلی الصبیّة..... 125
- أدلّة جواز النظر إلی الصغیرة..... 126
- عدم جواز النظر إلی الصغیرة مع تلذّذ و شهوة..... 130
- ب - نظر المرأة إلی الصغیر..... 131
- ج - نظر الصبیّ إلی المرأة الأجنبیّة..... 132
- إیضاح..... 137
- د - النظر إلی عورة الصغیرة..... 137
- ه - نظر الممیّز إلی عورة الرجل أو المرأة..... 138
المبحث الثانی: لمس الصبیّة و الصبیّ..... 143
المبحث الثالث: تقبیل الرجل الصبیّة و المرأة للصبیّ..... 146
- المطلب الأوّل: تقبیلهما قبل أن یأتی علیهما ستّ سنین..... 146
- أدلّة هذا الحکم..... 146
- المطلب الثانی: تقبیلها بعد أن یأتی علیها ستّ سنین..... 151
- إیضاح..... 153
- أنظار فقهاء أهل السنّة فی مباحث هذا الفصل..... 154
الفصل التاسع: ولایة الأب و الجدّ علی أموال الصغار..... 161
- تمهید..... 161
المبحث الأوّل: ثبوت ولایة الأب و الجدّ علی الأموال و أدلّتها..... 163
- إیراد المحقّق الاصفهانی و الجواب عنه..... 169
- إیراد المحقّق الإیروانی و السیّد الخوئی و الجواب عنهما..... 170
- الإیراد علی الاستدلال بهذه الأخبار و الجواب عنه..... 173
- الولایة علی أموال الصغار عند فقهاء أهل السنّة..... 178
المبحث الثانی: تعمیم الولایة للأجداد کلّهم..... 181
- المطلب الأوّل: عدم اختصاص الولایة بالجدّ الدانی..... 181
ص:624
- الإیراد علی الاستدلال و الجواب عنه..... 182
- المطلب الثانی: کون الأجداد فی مرتبة واحدة..... 183
- المطلب الثالث: تقارن تصرّف الأب و الجدّ..... 185
- آراء فقهاء أهل السنّة فی مسائل هذا المبحث..... 187
المبحث الثالث: شرائط ولایة الأب و الجدّ علی أموال الصغار..... 189
- المطلب الأوّل: اشتراط العدالة..... 189
- أدلّة هذا الشرط..... 190
- الجواب عن الاستدلال بآیة النبأ..... 193
- إیضاحٌ..... 195
- عدم اشتراط العدالة فی ثبوت الولایة للأب و الجدّ..... 196
- أدلّة قول الثانی..... 197
- القول الثالث: التوقّف فی المسألة..... 203
- اشتراط العدالة فی الولایة علی الأموال، عند بعض أهل السنّة..... 204
- المطلب الثانی: اشتراط المصلحة أو عدم المفسدة..... 205
- کون نفوذ تصرّفات الأب و الجدّ منوطاً بعدم المفسدة..... 207
- تصرّفات الولیّ مشروطٌ بالمصلحة..... 210
- أدلّة اعتبار المصلحة فی تصرّفات الأب و الجدّ..... 211
- مناقشة الشیخ الأعظم علی الاستدلال بالآیة و الجواب عنه..... 215
- اشتراط إحراز المصلحة أو عدم المفسدة..... 219
- آراء جمهور أهل السنة فی مسائل هذا البحث..... 221
المبحث الرابع: ولایة الوصیّ علی أموال الصغار و شرائطها..... 223
- المطلب الأوّل: ولایة الوصیّ..... 223
- أدلّة ولایة الوصی علی أموال الصغار..... 224
- آراء فقهاء أهل السنّة فی ولایة الوصیّ علی أموال الصغار..... 227
ص:625
- المطلب الثانی: بیان شرائطها..... 230
- اشتراط تصرّفات الوصیّ للمصلحة عند أهل السنّة..... 231
المبحث الخامس: نفوذ تصرفات الوکیل علی أموال الصغار..... 233
الفصل العاشر: ولایة الحاکم و القاضی و عدول المؤمنین علی أموال الصغار..... 235
المبحث الأوّل: ولایة الحاکم..... 235
- أدلّة ولایة الحاکم علی أموال الصغار..... 238
- إیراد المحقّق الخوئی علی الاستدلال بالآیة و الجواب عنه..... 240
- الإیراد علی الاستدلال بالصحیحة و الجواب عنه..... 246
- جواز التصرّف فی أموال الصغار حسبةً..... 259
- ولایة الحاکم علی أموال الصبیّ عند فقهاء أهل السنّة..... 261
المبحث الثانی: اعتبار المصلحة فی تصرّفات الحاکم و أمینه..... 263
- أدلّة هذا الحکم..... 265
- الأوّل: الآیات..... 265
- الثانی: النصوص..... 267
- توهّم التعارض و الجواب عنه..... 270
- فرعان..... 272
- اعتبار الأصلحیّة فی تصرّفات الحاکم..... 277
- عدم اعتبار المصلحة فی تصرّفات الحاکم..... 280
- أدلّة هذا القول..... 280
- اعتبار المصلحة فی ولایة الحاکم عند فقهاء أهل السنّة..... 281
المبحث الثالث: ولایة القضاة..... 284
- تمهید..... 284
- أدلّة ولایة القضاة علی أموال الصغار..... 287
- ولایة القضاة علی أموال الأیتام عند فقهاء أهل السنّة..... 292
ص:626
- تذکرةٌ..... 293
المبحث الرابع: ولایة عدول المؤمنین..... 295
- أدلّة هذا الحکم..... 299
- عدم ولایة عدول المؤمنین علی أموال الأیتام..... 306
- یجوز لعدول المؤمنین نصب القیّم للأیتام..... 307
- عدم ثبوت الولایة علی أموال الصغار للفسّاق..... 309
- آراء مذاهب أهل السنّة فی المسألة..... 311
المبحث الخامس: شرائط ولایة عدول المؤمنین..... 313
- عدم اشتراط ولایة عدول المؤمنین بتعذّر الإذن من الفقیه..... 316
- تذکرةٌ..... 320
الباب الخامس: بیان موارد تصرّف الأولیاء
تمهید..... 321
الفصل الأوّل: البیع و الشراء و الاتّجار و المصالحة بمال الصبیّ..... 323
المبحث الأوّل: البیع و الشراء و الاتّجار بمال الصبیّ..... 323
- أدلّة جواز البیع و الشراء بمال الطفل..... 325
- آراء فقهاء أهل السنّة فی هذه المسألة..... 327
المبحث الثانی: الفروع التی تنشأ من ولایة الأولیاء علی أموال الصغار..... 331
- آراء فقهاء أهل السنّة فی اختلاف الوصیّ مع الصغیر..... 348
المبحث الثالث: المصالحة بمال الطفل..... 350
- أدلّة جواز المصالحة بمال الطفل..... 351
- عدم تبرئة ذمّة من علیه الحقّ..... 352
- حکم المصالحة بمال الصبیّ عند فقهاء أهل السنّة..... 354
ص:627
الفصل الثانی: الاُمور التی هی من شئون الاتّجار..... 357
المبحث الأوّل: المضاربة و الإبضاع بمال الیتیم..... 358
- أدلّة هذین الحکمین..... 361
- المضاربة و الإبضاع بمال الصبیّ عند أهل السنّة..... 363
المبحث الثانی: الرهن و الارتهان و الإقراض و الاقتراض..... 367
- أدلّة جواز رهن مال الصّبی..... 369
- الارتهان للصغیر..... 370
- اشتراط کون الرهن مساویاً لمال الصغیر أو أزید..... 372
- آراء فقهاء أهل السنّة فی المسائل التی تقدّمت..... 373
- اقتراض الولیّ من مال الصبیّ..... 378
- أدلّة جواز اقتراض الولیّ من مال الصبیّ..... 379
- عدم جواز الاقتراض من مال الصبیّ..... 380
- اقتراض الولیّ من مال الصبیّ عند فقهاء أهل السنّة..... 381
المبحث الثالث: إیداعُ مال الصبیّ و عاریته..... 382
- أدلّة جواز إیداع مال الصبیّ..... 384
- الإیداع و العاریة فی مال الصبیّ عند فقهاء أهل السنّة..... 384
الفصل الثالث: إجارة الولیّ الصبیّ أو ماله..... 387
المبحث الأوّل: إجارة الولیّ نفس الصبیّ..... 390
- جواز فسخ الصبیّ بعد بلوغه و رشده..... 394
- عدم جواز فسخ الصبیّ بعد بلوغه و رشده..... 396
- أدلّة هذا القول..... 397
المبحث الثانی: إجارة الولیّ ما یملکه الصبیّ..... 400
- فرع..... 404
- إجارة الولیّ نفس الصبیّ أو ماله عند فقهاء أهل السنّة:..... 405
ص:628
المبحث الثالث: جواز أخذ الاُجرة من مال الطفل..... 409
- المقام الأوّل: أن یکون المتولّی فقیراً..... 409
- أدلّة جواز أخذ الولیّ اجرة المثل..... 414
- المقام الثانی: أن یکون الولیّ غنیّاً..... 421
- المناقشة فی الاستدلال بالآیة..... 422
- المناقشة فی الاستدلال بالموثّقة..... 424
- جواز أخذ الاُجرة..... 427
- أدلّة جواز أخذ الاُجرة مع الغنی..... 428
- امور هامّة ینبغی ذکرها..... 430
- آراء فقهاء أهل السنّة فی جواز أخذ الاُجرة من مال الطفل..... 433
الفصل الرابع: استیفاء حقوق الطفل..... 439
- تمهید..... 439
المبحث الأوّل: استیفاء حقّ الشفعة..... 440
- أدلّة استیفاء حق الشفعة للصبیّ..... 441
- للصبی أخذ الشفعة بعد البلوغ..... 442
- لیس للصبی أخذ الشفعة بعد البلوغ..... 443
- أخذ الولیّ الشفعة عند فقهاء أهل السنّة..... 444
المبحث الثانی: استیفاء حقّ الخیار للصبیّ..... 448
- أدلّة ثبوت حقّ الخیار للصبیّ..... 449
- ثبوت الخیار للولیّ فی حال کونه موجباً و قابلاً باعتبارین..... 451
- فرع..... 453
- استیفاء حقّ الخیار عند فقهاء أهل السنّة..... 453
المبحث الثالث: الولایة علی القبول و القبض فی الهبة..... 456
- أدلّة جواز الهبة بالمعاطاة..... 459
ص:629
- إیضاح..... 460
- قبول الولیّ الهبة و الهدیة للصبی..... 461
- فرع..... 463
- آراء فقهاء أهل السنّة فی المسألة..... 464
- المطلب الثانی: الولایة علی قبض الهبة..... 465
- أدلّة قبض الولیّ الهبة للصبیّ..... 468
- اشتراک الصدقة و الهبة فی القبض..... 470
- فروع..... 470
- آراء فقهاء أهل السنّة فی الولایة علی قبض الهبة..... 472
المبحث الرابع: الولایة علی القبض فی الوقف علی الأطفال..... 477
- المطلب الأوّل: أن یتولّی الأب أو الجدّ أو الوصیّ القبض عن الصغیر..... 477
- أدلّة هذا الحکم..... 479
- المطلب الثانی: اعتبار قصد القبض أو عدمه عن الصبیّ..... 479
- أدلّة عدم اعتبار قصد القبض عن الصبیّ..... 482
- فرع..... 486
- الولایة علی القبول و القبض فی الوقف عند أهل السنّة..... 486
المبحث الخامس: الولایة علی قبول الوصیّة للصغیر..... 492
- الولایة علی القبول فی الوصیّة للصغیر عند فقهاء أهل السنّة..... 495
الفصل الخامس: الوصیّة بالولایة..... 499
المبحث الأوّل: تعریفها و أرکانها..... 500
- أ - تعریفها..... 500
- ب - أرکانها..... 500
- إیضاح..... 502
المبحث الثانی: ولایة الأب و الجدّ فی الوصیّة بأُمور أولادهم..... 504
ص:630
- أدلّة جواز الوصیّة بالولایة..... 506
- فرع..... 509
- آراء فقهاء أهل السنّة فی الوصیّة بالولایة..... 509
- إیضاح..... 512
المبحث الثالث: ولایة الوصیّ فی المقام..... 514
- أدلّة الصورة الاُولی..... 514
- عدم جواز الوصیّة بالولایة:..... 516
- إطلاق الوصیّة..... 518
- جواز الوصیّة بالولایة..... 520
- آراء فقهاء أهل السنّة فی الوصیة بالولایة من الوصیّ..... 523
المبحث الرابع: عدم ولایة الحاکم علی الوصیة بالولایة..... 526
- أدلّة عدم جواز الوصیّة بالولایة للحاکم..... 527
- فرع..... 528
- إیضاح..... 530
المبحث الخامس: عدم تولّی الاُمّ الوصیّة بالولایة..... 532
- فرع..... 533
- آراء فقهاء أهل السنّة فی الوصیة بالولایة للاُمّ..... 535
المبحث السادس: نصب القیّم مع وجود الجدّ..... 536
- أدلّة هذا الحکم..... 538
- بطلان الوصیّة فی زمان ولایة الجدّ..... 538
- صحّة الوصیّة فی الثلث..... 540
- آراء فقهاء أهل السنّة فی نصب القیّم مع وجود الجدّ..... 543
المبحث السابع: الطرق المعتبرة لإثبات الوصیّة بالولایة..... 543
- إثباتها عند عدم الاختلاف..... 543
ص:631
- إثبات الوصیّة بالولایة بالکتابة..... 545
- فرع: حکم الوصیّة التی سجّلت فی الشریط أو غیره..... 558
- إثبات الوصیّة بالولایة مع اختلاف الورثة..... 559
- فرع: یستحبّ الإشهاد علی الوصیّة..... 568
- إثبات الوصیّة بالولایة عند أهل السنّة..... 569
المبحث الثامن: الرجوع عن الوصیّة أو استبدالها..... 573
- المطلب الأوّل: رجوع الموصی عن الوصیّة..... 573
- أدلّة جواز الرجوع من الوصیّة..... 574
- المطلب الثانی: رجوع الموصی إلیه عن الوصیّة..... 575
- أدلّة جواز ردّ الوصیّة للوصیّ..... 576
- المطلب الثالث: موارد عدم جواز ردّ الوصیّة فیها..... 578
المبحث التاسع: کون الوصیّ أمیناً..... 592
- أدلّة عدم ضمان الوصیّ..... 594
- فرع..... 600
المبحث العاشر: الحاکم وصیّ لمن لا وصیّ له..... 601
- آراء فقهاء أهل السنّة فی المقام..... 605
المبحث الحادی عشر: فروع حول الوصیّة للحمل..... 608
- الوقف علی الحمل عند أهل السنّة..... 619
ص:632
سرشناسه:فاضل لنکرانی، محمدجواد، 1341 -
عنوان و نام پدیدآور:موسوعه احکام الاطفال و ادلتها : مقارنه تفصیلیه بین مذهب الامامیه و المذاهب الاخری الجزء الثالث/ اشراف محمدجواد الفاضل اللنکرانی؛ تالیف جمع من المحققین فی اللجنه الفقهیه؛ رتبها و نظمها قدره الله الانصاری.
مشخصات نشر:قم : مرکز فقه الائمه الاطهار علیهم السلام، 1428ق.-= 1386 -
مشخصات ظاهری:ج.
شابک:35000 ریال دوره: 964-7709-16-1 ؛ ج. 1: 964-7709-17-X ؛ 40000ریال (ج.1 ، چاپ دوم) ؛ ج. 2: 964-7709-18-8 ؛ 35000 ریال (ج.2) ؛ 60000 ریال (ج.4، چاپ اول) ؛ 150000 ریال: ج.6 978-600-5694-30-7 :
یادداشت:عربی.
یادداشت:اعداد و نشر در جلد ششم مرکز فقه الائمة الاطهار علیهم السلام است.
یادداشت:ج.2 (چاپ اول: 1426ق. = 1384).
یادداشت:ج.1(چاپ اول: 1425ق. = 1383).
یادداشت:ج.4 (چاپ اول: 1429ق.= 1387).
یادداشت:ج.6 (چاپ اول: 1433 ق.= 1391).
یادداشت:کتابنامه.
موضوع:کودکان (فقه)
موضوع:فقه جعفری -- رساله عملیه
موضوع:فتوا های شیعه -- قرن 14
موضوع:فقه تطبیقی
موضوع:والدین و کودک (فقه)
شناسه افزوده:انصاری ، قدرت الله، گردآورنده
شناسه افزوده:مرکز فقهی ائمه اطهار (ع)
رده بندی کنگره:BP198/6 /ک9 ف2 1386
رده بندی دیویی:297/379
شماره کتابشناسی ملی:م 84-37469
ص :1
ص :2
بسم الله الرحمن الرحیم
ص :3
موسوعه احکام الاطفال و ادلتها : مقارنه تفصیلیه بین مذهب الامامیه و المذاهب الاخری الجزء الثالث
اشراف محمدجواد الفاضل اللنکرانی
تالیف جمع من المحققین فی اللجنه الفقهیه؛ رتبها و نظمها قدره الله الانصاری
ص :4
نتقدّم بوافر شکرنا لسماحة الحجّة فقیه أهل بیت العصمة و الطهارة علیهم السلام الاُصولی الکریم، المرجع الدینی الأعلی آیة اللّه العظمی الشیخ محمّد الفاضل اللنکرانی، أدام اللّه عمره الشریف؛ الذی قدّم کثیراً من المؤلّفات النافعة و الخدمات العلمیّة و الاجتماعیّة، و من خیرة خدماته الجلیلة أمره بتأسیس مرکز فقه الأئمّة الأطهار علیهم السلام، الذی صار - مع حداثة تأسیسه - أحد المراکز العلمیّة الهامّة فی مدینة قم المشرّفة، و له فروعٌ فی مدن اخری کمدینة مشهد المقدّسة و الأهواز؛ و دول اخری کسوریا و أفغانستان.
و نتقدّم بالشکر الجزیل و الثناء الجمیل إلی الاُستاذ المحقّق الشیخ محمّد جواد الفاضل نجل آیة اللّه العظمی الفاضل اللنکرانی دام ظلّه؛ رئیس المرکز الفقهی و الذی أمدّنا بالعون و النُّصح و الإرشاد طوال فترة العمل، مع بذله لقصاری جهده بکتابة تعلیقات علمیّة نافعة علی الموسوعة.
و هکذا اغتنمنا الفرصة لنقدِّم الشکر و الثناء إلی کلّ من ساعدنا و بذل جهداً فی إنجاز هذا المشروع العلمیّ القیّم المبارک، و ندعو اللّه عزّ و جلّ لهم بالتوفیق، إنّه نِعْمَ
ص:5
المولی و نِعْمَ النصیر، و هم حجج الإسلام و المسلمین:
الشیخ محمّد رضا الفاضل الکاشانی مدیر مرکز فقه الأئمّة الأطهار علیهم السلام:
الإشراف المباشر و متابعة مراحل طبع الکتاب.
الشیخ سیف اللّه الصرّامی: الإرشاد إلی تصحیح موارد الاشتباه المحتملة فی الاستدلالات و الأدلّة.
الشیخ محمّد حسین المولوی: التهذیب و تقویم النصّ الفنّی.
الشیخ عباد اللّه سرشار الطهرانی: المراجعة النهائیة و إبداء الملاحظات الفنّیة.
الشیخ عبد الرضا النظری: المقابلة و مراجعة المصادر و تخریجها.
و فی نهایة المطاف نسأل اللّه تعالی سبحانه أن یجعل عملنا فی هذا المشروع صالحاً خالصاً لوجهه مُقرِّباً إلیه تعالی.
و آخر دعوانا أن الحمد للّه ربّ العالمین
قدرت اللّه الأنصاری
محرّم الحرام - 1428
ص:6
و فیه أربعة فصول:
- الفصل الأوّل: ثبت نسب الطفل
- الفصل الثانی: إلحاق الولد بوالدیه
- الفصل الثالث: اللقیط
- الفصل الرابع: التبنّی
ص:7
ص:8
النسب فی اللغة: القرابة و الأصل و العرق(1).
و فی الاصطلاح: النسبة بین الشخصین، أحدهما من نسل الآخر، أو کلاهما من نسل ثالث، و بتعبیر آخر، النسب علقة بین الشخصین من أجل تولّد أحدهما من الآخر أو تولّدهما(2) من ثالث، و هذا النسب بمعنی العامّ. و أمّا النسب بمعنی الخاصّ الّذی هو المقصود فی المقام، هو علقة بین الأب و الاُمّ و ولدهما، و حیث کان الأولاد رجالاً و نساءً فی المستقبل أعطاهم التشریع الإسلامی عنایةً کبیرة
ص:9
و خصّتهم الشریعة الإسلامیّة بجانب عظیم من الاهتمام، فشرّعت کثیراً من الأحکام الّتی تتعلّق بالأطفال، و لکی ینشأ هؤلاء الأولاد نشأةً کریمة طیّبة شرّع اللّه لهم حقوقاً مختلفة تؤدّی إلی ما یراد لهم من الخیر.
و لعلّ من أهمّ هذه الحقوق، هو ثبوت نسب کلّ طفل إلی أبیه و امّه حتی لا تختلط الأنساب و لا یضیع الأولاد، قال اللّه - تبارک و تعالی -: «یا أَیُّهَا النّاسُ إِنّا خَلَقْناکُمْ مِنْ ذَکَرٍ وَ أُنْثی وَ جَعَلْناکُمْ شُعُوباً وَ قَبائِلَ لِتَعارَفُوا» الآیة(1).
و فی العلل و عیون الأخبار بأسانیده عن محمّد بن سنان، أنّ أبا الحسن علیّ بن موسی الرضا علیهما السلام کتب إلیه فی جواب مسائله: و علّة تحلیل مال الولد لوالده بغیر إذنه و لیس ذلک للولد؛ لأنّ الولد موهوب للوالد فی قول اللّه - عزّ و جلّ -: «یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ إِناثاً وَ یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ الذُّکُورَ» (2)...
و المنسوب إلیه و المدعو له لقول اللّه عزّ و جلّ: «اُدْعُوهُمْ لِآبائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِنْدَ اللّهِ» (3)، الحدیث(4). إذن فالنسب حقّ (5) من الحقوق الشرعیّة، لکنّه لیس حقّاً خالصاً لِلّه، بل هو مشترک بین اللّه (6)- تعالی - و أطراف النسب؛ و هم
ص:10
الأب(1) و الاُمّ (2) و الولد(3).
فمن حقّ الولد أن یثبت نسبه من أبیه الّذی خلقه اللّه من مائه؛ لاحتیاجه إلی دفع العار عن نفسه بکونه ولد زنی، و لأنّ ثبوت نسبه یستتبع للولد حقوقاً: منها:
حقّ النفقة، و حقّ الرضاع، و حقّ الحضانة، و غیر ذلک.
و بالجملة: لا یجوز التفریط بهذا الحقّ، و فَقْدُ الطفل حقّاً هامّاً من حقوقه الأساسیّة فی حیاته الکریمة، یجعل شخصیّته غیر متوازنةٍ، و یؤثّر علی علاقاته الاجتماعیّة عند ما یصبح ناضجاً، فمن الطبیعی أن یکون لکلّ إنسان نسب یفتخر به و یعتزّ بوالدیه طوال عمره.
و إذا تولّد الطفل من الرجل و المرأة بطریق الزواج الصحیح أو ما یلحق به، فمن الواضح أنّ الولد یثبت نسبه لاُمّه بولادته، و لا یمکن نفیه بعد ذلک، و یثبت نسبه لأبیه أیضاً، و طریق ثبوت النسب أحد امور الثلاثة: الفراش، و الإقرار، و البیّنة و یأتی البحث عنها فی هذا الفصل.
و أمّا أوراق شهادة الولادة و سجلات الإحصائیّة، أو بطاقة الأحوال الشخصیّة الّتی یعبّر عنها بالفارسیة «شناسنامه» و إن کانت أوراقاً رسمیّة؛ لصدورها من موظّف عمومیّ مختصّ صالحٍ فی دوائر الأحوال الشخصیّة، و لکن إذا طعن علیها بالتزویر مع التمکّن من الطعن، فلا یمکن إثبات النسب بها، و مع ذلک هی أحسن مستندٍ رسمیّ تعورف علیه فی العرض علی الدوائر و المدارس و المحاکم
ص:11
و غیرها، و تکون معتبرةٌ و لا یحتاج إلی مستند آخر.
و إذا جاء الولد للرجل و المرأة، یکلّفهما العرف و العقلاء تکلیفاً لازماً لتسجیل اسم ولدهما فی دوائر الأحوال الشخصیّة، و جاء فی بعض القوانین الموضوعة أنّه لو لم یقم الوالدان لتسجیل المولود فی الوقت المقرّر، أنّهما مستحقّان للعقوبة المعیّنة فی القانون(1).
و ما یسأل فی المقام أنّ القیام بتسجیل المولود فی دوائر الأحوال الشخصیّة(2) ، هل یکون حقّاً للطفل أو تکلیفاً علی الوالدین، أو کلاهما باعتبارین، و علی تقدیر أن یکون تکلیفاً علی الوالدین، هل یمکن إقامة الدلیل الشرعی علی إثباته أم لا؟
فنقول: لم یتعرّض الأصحاب حکم هذه المسألة، و لعلّه لعدم کونها مبتلی بها، و لکن یمکن أن یستأنس بل یستظهر من بعض الأدلّة لزومها علی الوالدین؛ و هی ما یلی:
یمکن أن یستظهر لزوم تسجیل ولادة الأطفال علی الوالدین - بحیث کانوا ذوی سجلاّت إحصائیة فی مستقبل عمرهم - من بعض الآیات و الأخبار.
منها: قوله - سبحانه و تعالی -: «یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذا تَدایَنْتُمْ بِدَیْنٍ إِلی أَجَلٍ مُسَمًّی فَاکْتُبُوهُ وَ لْیَکْتُبْ بَیْنَکُمْ کاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَ لا یَأْبَ کاتِبٌ أَنْ یَکْتُبَ کَما
ص:12
عَلَّمَهُ اللّهُ فَلْیَکْتُبْ وَ لْیُمْلِلِ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ وَ لْیَتَّقِ اللّهَ رَبَّهُ وَ لا یَبْخَسْ مِنْهُ شَیْئاً»1 .
جاء فی تفسیر التبیان: و قوله: «فَاکْتُبُوهُ» ظاهره الأمر بالکتابة، و اختلفوا فی مقتضاه، فقال بعضهم: هو مندوب إلیه، و بعض آخر أنّه فرض، و الأوّل أصحّ؛ لإجماع أهل عصرنا علی ذلک(1).
و فی کنز العرفان: «و الأمر هنا عند مالک للوجوب، و الأصحّ أنّه إمّا للندب أو للإرشاد إلی المصلحة»(2).
و فی مواهب الرحمن: «ذکر - تعالی - فی هاتین الآیتین ما یقرب من عشرین حکماً تتعلّق باُصول المعاملات و المعاوضات، کالبیع و الرهن و الدین و نحوها، و هی قواعد نظامیّة ثابتة فی فطرة العقلاء، قرّرها سیّد الأنبیاء بوحی من السماء، و بمراعاتها یحفظ المال عن الضیاع، و یرفع التنازع و الاختلاف بین أفراد الإنسان، و یصل کلّ ذی حقّ إلی حقّه، و العمل بها یوصل الناس إلی أغراضهم، و یحافظون علی مالیّة أموالهم، و قد أکّد سبحانه علی کثرة الاعتناء و الاهتمام بحقوق الناس، و بیّن عزّ و جلّ أنّ العمل طریق التقوی، بل هی و العمل الصحیح متلازمان، و أنّ التقوی من موجبات رحمة اللّه بالعبد.
و فی موضع آخر: قوله - تعالی -: «ذلِکُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللّهِ وَ أَقْوَمُ لِلشَّهادَةِ وَ أَدْنی أَلاّ تَرْتابُوا»4 ، معناه أنّ ما تقدّم من الأحکام فی الکتابة و الإشهاد و غیرها أعدل طریق للتقوی، و هو المحبوب عند اللّه تعالی، و أحفظ للشهادة، و أعون علی
ص:13
إقامتها علی وجهها الصحیح، و أقْرب إلی نفی الشکّ و الریب؛ فإنّها تدفع ارتیاب بعضکم من بعض، و هذه الاُمور مطلوبة للناس مرغوب فیها، و یستفاد من هذه أنّ جمیع تلک الأحکام إنّما تکون لأجل هذه الغایات الحمیدة، فتکون الأوامر و النواهی فیها للإرشاد، لا الوجوب و الإلزام(1).
و فی مجمع البیان: «فَاکْتُبُوهُ» ؛ أی فاکتبوا الدین فی صکٍّ (2) لئلاّ یقع فیه نسیان أو جحود، و لیکون ذلک توثقةً للحقّ، و نظراً للّذی له علیه الحقّ و للشهود(3).
و بالجملة: فهذه التأکیدات فی أمر الکتابة للإرشاد إلی تلک المصالح و غیرها، أو أنّها مستحبة؛ لأنّها من باب «وَ تَعاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَ التَّقْوی»4 .
و لعلّ الظاهر من الآیة الکریمة أنّ الکتابة و الإشهاد و غیرهما لا تختصّ بالدّین، بل یشمل غیره أیضاً، کالبیع و الرهن و الحقّ و غیرها، و یؤیّده بعض النصوص(4) ،
ص:14
و جاء فی فقه القرآن(1): «فَاکْتُبُوهُ» الضمیر للدین أو للحقّ، صغیراً کان أو کبیراً، علی أیّ حالٍ کان الحقّ من صغیر و کبیر.
و الحاصل: أنّه یمکن أن یستفاد من القرائن المختلفة أنّ الأمر بکتابة الدین - الّذی هو إرشاد الی المصلحة - هو المنع عن تضییع الحقوق، و أخذ التوثیق لها، و رفع التنازع فی الأموال و غیرها.
و هکذا التعلیل المستفاد من قوله - تعالی -: «ذلِکُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللّهِ» - علی ما بینّاه من المعنی - لا یختصّ بما ذکر فی الآیة، بل یشمل کلّ ما هو محبوب عند اللّه، مطلوب للناس، مرغوب فیه، و تکون الکتابة و الإشهاد فیه طریقاً للتقوی، و سبباً لاقامة القسط.
و منه کتابة شهادة الولادة و تسجیل المولود فی دوائر الأحوال الشخصیّة؛ إذ بمراعاتها یحفظ حقّ الطفل و نسبه عن الضیاع، و تترتّب علیها غایات حمیدة فی مستقبل عمره، و لعلّ هذا المعنی غیر بعید عن الحکم الإرشادی للآیة، و اللّه هو العالم بحکمه(2)
ص:15
و منها: قوله - تعالی -: «لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ»1 .
ففی تفسیر التبیان: «و قیل: معناه أنّ علی الوالدة ألاّ تضارّ بولدها فیما یجب علیها من تعاهده و القیام بأمره و رضاعه و غذائه، و علی الوالد ألاّ یضارّ بولده فیما یجب علیه من النفقة علیه و علی امّه و فی حفظه و تعاهده»(1).
و فی مجمع البیان: «یکون المضارّة بمعنی الإضرار؛ أی لا تضرّ الوالدة و لا الوالد بالولد(2) ، فأمر اللّه - سبحانه و تعالی - الوالدین بالقیام بشئون الأولاد و العنایة بهم، بحیث أن لا یتوجّه إلیهم الضرر، و حیث إنّ عدم القیام بکتابة ولادة الطفل فی دوائر الأحوال الشخصیّة و تحصیل البطاقة یوجب ضرراً للطفل(3) ، فیجب علیهما القیام بذلک لکی لا یقع الطفل فی الضرر.
و منها: قوله - تعالی -: «وَ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ»5 فإنّ فی جواز(4) عدم القیام بتحصیل البطاقة، و تسجیل الولادة، یتوجّه علی الطفل الضیق و الشدائد العظیمة فی طول حیاته، حیث إنّ فی عصرنا الراهن لا یتمکّن الطفل من
ص:16
التحصیل فی المدارس المعدّة لذلک، و لا من السفر فی البلاد، و لا من ثبت نکاح زوجته، و لا الحضور فی المجامع و غیر ذلک، فینتج أنّه لا یجوز للوالدین التسامح و التساهل لتحصیل بطاقة الولادة.
منها:
ما رواه فی العلل و العیون بأسانیده عن محمّد بن سنان، عن الرضا علیه السلام فیما کتب إلیه: «و علّة ضرب القاذف و شارب الخمر ثمانین جلدةً؛ لأنّ فی القذف نفی الولد، و قطع النسل، و ذهاب النسب»، الحدیث(1) ؛ فإنّ هذه العلّة - أی ذهاب النسب - موجودة فی عدم کتابة الولادة فی بعض الأحیان.
و منها: مرسلة
جمیل، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سمعته یقول: «مَنَّ اللّه علی الناس برّهم و فاجرهم بالکتاب و الحساب، و لو لا ذلک لتغالطوا»(2).
فعدم ثبت الولادة یوجب التغالط و هو غیر محبوب عند اللّه.
و منها:
ما فی تحف العقول فی رسالة الحقوق لعلی بن الحسین علیهما السلام: و أمّا حقّ ولدک، فتعلم أنّه منک و مضاف إلیک فی عاجل الدنیا بخیره و شرّه، و أنّک مسئول عمّا ولّیته من حُسن الأدب و الدلالة علی ربّه، الحدیث(3).
فإضافة(4) الطفل إلی والدیه فی طول حیاتهم - و خاصّة فی القرون
ص:17
المتمادیة - لا یسجّل إلاّ بثبت الولادة کما هو ظاهر.
و بالجملة: فانّ هذا الحکم - لزوم ثبت الولادة - ممّا هو ثابت عند العرف و العقلاء، و لا یعتریه شکّ و لا ریب، و القول بوجوبه الشرعی علی الوالدین - نظراً إلی ما هو المستفاد من الآیات و الروایات المتقدِّمة و لو بقرینة المؤیّدات المذکورة - غیر بعید.
ص:18
لا شک فی أنّ الطفل ینسب إلی والدیه فی أکثر الموارد، کما إذا لم یکن نزاع بین الزوجة و الزوج اللّذین تولّد منهما الطفل و یترتّب علیه آثار الانتساب؛ من وجوب الحضانة و التربیة و النفقة و غیر ذلک.
لکن فی بعض الأحیان لأجل وجود بعض الشبهات و الإیرادات - مثل إنکار الزوج الدخول بزوجته و رمیها بالزنا، أو اعتقاده بأنّ أقصی مدّة الحمل تسعة أشهر، و تولّد الطفل فی الشهر العاشر من زمان الدخول مثلاً، و مثل أن یکون انتقال النطفة بالآلات العلمیّة الحدیثة، أو تکوّن الطفل بوط ء الشبهة، و غیر ذلک من الشبهات - تعیین نسب الطفل مشکل.
فیسأل ما هو المناط فی تعیین نسب الأطفال فی هذه الموارد و ما شابهها.
ص:19
و أمّا الجواب: أنّ الإسلام جاء لحفظ کینونة نظام المجتمع و الأنساب، و شرّع أحکاماً کلّیةً یمکن تعیین نسب الأطفال بها فی الموارد المشتبهة، فعقدنا للبحث عنها مباحث فی هذا الفصل، و أهمّها هی قاعدة عامةٌ الّتی سمّاها الفقهاء بقاعدة «الولد للفراش»، فیلزم أن نبیّن أوّلاً معنی القاعدة، و إلحاق الولد بالزوج استناداً بها ثانیاً، و إقامة الدلیل علیها ثالثاً، و تعمیم موضوع الفراش رابعاً.
الفراش فی اللغة ما یفرش، یقال: الأرض فراش الأنام. قال اللّه - عزّ و جلّ -:
«اَلَّذِی جَعَلَ لَکُمُ الْأَرْضَ فِراشاً»1 ؛ أی لم یجعلها حزنة غلیظة لا یمکن الاستقرار علیها.
و یُقال مجازاً: إنّ زوجة الرجل فراشه، و إنّه مالک للفراش. ففی مصباح المنیر:
الفراش: بمعنی مفعول... و قوله علیه الصلاة و السلام: «الولد للفراش»: أی للزوج؛ فإنّ کلّ واحد من الزوجین یسمّی فراشاً للآخر(1).
و فی لسان العرب: الفراش ما افترش و یقال لامرأة الرجل هی فراشه و إزاره و لحافه(2) ، و کذا فی مجمع البحرین(3).
و فی المفردات: و کنّی بالفِراش عن کُلّ واحِدٍ مِنَ الزوجین(4).
و المراد من الفراش عند الفقهاء هو معناه الکنائی.
ففی المبسوط: لا خلاف بین أهل العلم أنّ من نکح امرأةً نکاحاً صحیحاً، أنّها
ص:20
تصیر فراشاً بالعقد(1).
و قال المحقّق البجنوردی: الفراش هاهنا کنایة عن الزوج الشرعی أو المالک، باعتبار أنّ من هو زوج شرعاً أو کان مالکاً لها، له حقّ أن ینام معها فیه شرعاً و یستمتع منها(2).
و المقصود من قاعدة الفراش عندهم، أنّه إذا تولّد طفل من المرأة التی کان لها زوج و أمکن انتسابه به، یحکم به له، و لا یجوز نفیه.
قال الشیخ فی النهایة: «إذا ولدت امرأة الرجل ولداً علی فراشه، لزمه الإقرار به، و لم یجز له نفیه»(3).
و فی المسالک: «متی أمکن انتساب الولد إلی الزوج یحکم به له، و لا یجوز له نفیه؛ سواء تحقّق فجور امّه أم لا، و سواء ظنّ انتفاءه عنه أم لا، عملاً بظاهر الشرع»(4).
ببیان آخر مفاد قاعدة الفراش هو إلحاق ما ولدته الزوجة بالزوج مع شرائط.
و جاء فی التحریر: «أولاد المعقود علیها دائماً یلحقون بالزوج بشروط ثلاثة»(5). و کذا فی القواعد(6) و کشف اللثام(7) ، و جامع المدارک(8) ، و تفصیل
ص:21
و یستفاد هذا المعنی أیضاً من کلمات فقهاء الشافعیّة و الحنابلة و المالکیّة من مذاهب أهل السنّة.
ففی المجموع: إذا تزوّج امرأةً و هو ممّن یولد لمثله، و أمکن اجتماعهما علی الوط ء و أتت بولدٍ... لحقه فی الظاهر(3). و کذا فی الحاوی(4) و الاُمّ (5).
و فی کشّاف القناع: من ولدت امرأته من أمکن کونه منه و لو مع غیبة الزوج... لحقه نسبه(6). و کذا فی الإنصاف(7) و المبدع(8).
و فی أوجز المسالک فی فقه المالکی: إذا کان للرجل امرأة أو أمَة صارت فراشاً له فأتت بولد بمدّة الإمکان، لحقه و صار ولداً له یجری بینهما المواریث و غیره من الأحکام(9). و کذا فی المدونة(10).
و أمّا الحنفیّة: قالوا بأنّ معنی الفراش هو العقد، و لا یعتبر إمکان الدخول؛ إذ النکاح قائم مقام الماء، کما فی تزوّج المشرقی بالمغربیّة و بینهما مسیرة سنة، فجاءت بالولد لستّة أشهر یثبت النسب و إن لم یتوهّم الدخول لبعده عنها(11)
ص:22
قال فی المجموع بعد نقل هذا القول عن أبی حنیفة: و هو قول ضعیف ظاهر الفساد، و علی خلافه کافّة العلماء(1).
الظاهر أنّه لا خلاف بین الفقهاء، بل ثبت الإجماع علی أنّه مع تحقّق الفراش و شرائطه یلحق الولد بالزوج، و یترتّب علیه آثاره من إثبات النسب و غیره، و لا یجوز نفیه إلاّ باللعان.
ففی المقنعة: «من ولدت زوجته علی فراشه - و قد دخل بها - ولداً لستّة أشهر... فهو ولده بحکم الشریعة، و قضاء العادة، و لا یحلّ له نفیه و لا إنکاره»(2).
و قال ابن سعید: «الزوجة الدائمة و المتعة و الأمَة السریّة فراش، فإذا ولدت إحداهنّ ولداً الحق به مع إمکان الوط ء»(3).
و کذا فی النهایة(4) و المبسوط (5) ، و ادّعی عدم الخلاف بین أهل العلم فیه، و السرائر(6) ، و الوسیلة(7) ، و الشرائع(8) ، و القواعد(9) ، و التحریر(10) ، و کشف اللثام(11) ،
ص:23
و عبّر فی المسالک بالمجمع علیه(1).
و فی الحدائق: لا خلاف بین الأصحاب - کما ادّعاه جملة منهم - فی أنّ ولد الزوجة الدائمة یلحق بالزوج(2). و کذا فی المهذّب، و ادّعی علیه الإجماع(3)
و غیرها(4).
و یدلّ علی إثبات القاعدة وجوه:
کما تقدّم، و عبّر بعضهم بعدم الخلاف، و لکنّه مدرکیّ.
صلی الله علیه و آله أنّه قال:
«الولد للفراش و للعاهر الحجر»(5).
قال المحقّق البجنوردی: و هو الحدیث المشهور المعروف بین جمیع الفرق و الطوائف الإسلامیّة، و لم ینکره أحد من المسلمین(6) ، و ادّعی فی الجواهر الاتّفاق علی مضمونه(7).
و استدلّ بهذا الحدیث فی لسان أهل البیت علیهم السلام(8) کثیراً، کما
قال أمیر المؤمنین علیه السلام
ص:24
فی جواب معاویة: «و أمّا ما ذکرت من نفی زیاد فإنّی لم أنفه، بل نفاه رسول اللّه صلی الله علیه و آله»؛ إذ قال: «الولد للفراش و للعاهر الحجر»(1).
علی هذا لا ینبغی البحث فی سند الحدیث؛ لأنّه قطعیّ، بل مضمونه متواترة، فیصحّ أن یدّعی أنّ کبری القاعدة قطعیّة و إن اختلفوا فی الصغری؛ کقول بعضهم:
إنّ الأمة لیست فراشاً(2) ، و اختلافهم فی العقد المؤجّل(3).
و بالجملة: المتفاهم العرفی من الجملتین فی الروایة الشریفة: أنّ الجملة الاُولی عبارة عن أنّ الولد مخصوص بالزوج، و لیس لغیره حقّ و نصیب فیه. و هذا المعنی نتیجة حصر المبتدأ فی الخبر الذی یقولون به فی علم البلاغة إذا کان المبتدأ معرّفاً بالألف و اللاّم، کقولهم: الکرم و الفصاحة فی العرب، و لا شکّ فی أنّه صلی الله علیه و آله فی مقام بیان الحکم الشرعی، لا فی مقام الإخبار عن أمر خارجیّ، و ظاهر القضایا الشرعیّة التی بصورة الإخبار من هذا القبیل؛ أی و إن کانت بحسب الصورة جمل خبریّة لکنّها فی الواقع إنشاءات بصورة الإخبار عن وقوعها فی أحد الأزمنة الثلاثة، مضافاً إلی أنّه لو کان قوله صلی الله علیه و آله:
«الولد للفراش» إخباراً عن أمر واقع، ربما لا یکون کذلک؛ أی یکون الولد لغیر الفراش، خصوصاً فی الأزمنة التی تشیع فیها الفجور، و لا یمکن أن یصدر الکذب منه صلی الله علیه و آله؛ لأنّه معصوم.
و إذا کان کذلک، فلا بدّ من القول بأنّه صلی الله علیه و آله فی مقام جعل الفراش أمارةً معتبرةً شرعیّةً فی مقام تعیین النسب لإثبات أنّ المولود فی فراش شخص یکون له، و لیس لآخر نصیب فیه، و من المعلوم أنّ جمیع الأمارات الشرعیّة کالعرفیّة قد یتخطّی، لکنّها غالباً تطابق، و هذا مناط جعلها أمارةً.
ص:25
و أیضاً معلوم أنّ أماریّة الأمارة منوطة بعدم القطع علی خلافها، و عدم القطع علی وفاقها أیضاً؛ إذ مع القطع بأحد الطرفین لا یبقی مجال للتعبّد.
أمّا فی صورة القطع علی وفاقها، فحجیة الأمارة تکون من قبیل تحصیل ما هو حاصل بالوجدان، بالتعبّد، الذی هو أسوأ من تحصیل الحاصل المحال.
و أمّا فی صورة کونه علی خلافها، فمن جهة عدم إمکان جعل الطریق و المثبت للذی خلافه ثابت لدیه، فإذن قوله صلی الله علیه و آله:
«الولد للفراش» یکون أمارة فی مورد الشکّ فی أنّ الولد هل لصاحب الفراش أو لغیره، و إلاّ فمع القطع بکونه له أو لغیره لا یبقی مجال للتمسّک به فی مقام الإثبات.
علی هذا لا یعتنی بالظنون غیر المعتبرة علی خلافها، مثل کون الولد شبیهاً بالزانی قیافة و إن کان یوجب الظنّ بأنّه له، و لکنّ الشارع لم یعتبر هذا الظنّ، و کذا لا یعتنی بقول القافة و إن استند إلی أمارة مقبولة عندهم، و لا شکّ فی أنّ قولهم یوجب الظنّ، و لکنّ الشارع لم یعتبره، بل لا خلاف فی تحریمها، و کذلک الأمارات الظنّیة غیر المعتبرة شرعاً و إن کان العرف یعتمد علیها من قبیل تحلیل الدم.
و بتعبیر آخر انطباق دم الولد مع الزانی مثلاً و مخالفتها مع دم زوج المرأة و أمثاله الشائعة فی هذه الأعصار عند الأطبّاء لا اعتبار بها.
و الحاصل: أنّه لا یجوز لأحد نفی من وُلِدَ علی فراشه بالظنّ. نعم، إذا أوجب الأمارات غیر المعتبرة المقبولة عند العرف القطع بأنّ الولد لغیر صاحب الفراش، فلا یبقی مجال لإجراء هذه القاعدة؛ لأنّها أمارة عند الشکّ.
و أمّا الجملة الثانیة: أی
«و للعاهر الحجر» العاهر هو الزانی و الحجر معناه معلوم، و هی کنایة عن طرد الزانی و ردّه عن دعواه الولد، کما أنّ الکلب یطّرد
ص:26
بالحجارة، و قیل: إنّ المراد من الزانی هو المحصن، و هو لا یعطی له الولد، بل یرمی بالحجارة حتی یهلک؛ أی یحدّ بهذا الحدّ الذی عیّنه الشارع للزانی المهین(1).
هل تکون للفراش التعمیم فیشمل کلّ من له حلّیة الوط ء بحسب الظاهر، و لا فرق بین المعقودة الدائمة أو المنقطعة و الأمَة و الوط ء بالشبهة؟ أو لم یکن کذلک؟
فنقول: لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه إذا کانت المرأة المعقودة دائماً یصیر الزوج ذا الفراش، و یشمله قاعدة الفراش قطعاً(2).
و القدر المتیقّن من الإجماع(3) المدّعی فی المقام هو ذلک، و الظاهر أنّ نکاح المؤجّل أیضاً کذلک و یشمله حکم الفراش، صرّح بذلک بعض الفقهاء.
ففی الجامع للشرائع: و الزوجة الدائمة و المتعة و الأمة السریّة فراش(4). و کذا فی السرائر(5).
و قال العلاّمة فی التحریر: یجب الاعتراف بولد المتعة مع حصول شرائط الإلحاق... و لا یجوز له نفیه لمکان الشبهة... سواء اشترط إلحاقه به فی العقد أو لا(6). و کذا فی القواعد(7)
ص:27
و فی کشف اللثام: و أمّا النکاح المؤجّل، فإن اجتمعت الشرائط الثلاثة لم یحلّ له نفیه عنه(1). و کذا فی الریاض(2) ، و مبانی منهاج الصالحین(3).
و هکذا یستفاد التعمیم من إطلاق کلام بعض آخر، کما قال فی النهایة: إذا ولدت امرأة الرجل ولداً علی فراشه، لزمه الإقرار به(4).
و فی المقنعة: و من ولدت زوجته علی فراشه... فهو ولده(5). و کذا فی الشرائع(6) و المسالک(7) و غیرها(8).
و بالجملة: الفراش یعمّ المتعة أیضاً و یشملها حکم نکاح الدائم، و لا فرق بینهما.
قال الفاضل المقداد: هذه الشرائط غیر مختصّة بولد الدائم، بل هی شرائط أیضاً لولد المتعة و الملک و الشبهة، و حینئذٍ لا وجه لتخصیص ذلک بالزوجة الدائمة(9).
مضافاً إلی الإجماع الذی ادّعی بعضهم بعدم الفرق بینهما.
و فی الریاض: «و فی حکمه - أی ولد الأمة - ولد المتعة فی الأحکام المذکورة؛ من اللحوق به، و لزوم الاعتراف به مع عدم علم بانتفائه عنه... لعموم
«الولد
ص:28
للفراش» مضافاً إلی الإجماع(1).
و أمّا تعمیم حکم الفراش بالنسبة الی وط ء الأمة المملوکة ففیه خلاف؟
و حیث لا موضوع لها فی عصرنا ترکنا البحث عنه لعدم الفائدة فیه.
و أمّا فی الوط ء بالشبهة یلحق الولد بالواطئ و یعمّ حکم الفراش قطعاً، و سیأتی التحقیق فیه فی مبحث مستقلّ فانتظره، و یلزم أن نذکر أنّ المقصود من الفراش هو الافتراش فعلاً بحیث کان الزوج متمکِّناً من الوط ء، لا ما یقوله أهل السنّة من الافتراش شرعاً؛ بمعنی أنّه یحلّ له وطؤها، فلو ولدت و إن لم یفترشها فعلاً ألحق به الولد علی مذهبهم(2).
و لا نقول به، إذ هو مع ما فیه من فتح باب الفساد للنساء أشبه شیء بالخرافات، کما فی الجواهر(3) و تفصیل الشریعة(4)
ص:29
ذکر الأصحاب فی إلحاق الولد بالزوج شرائط:
یقع الکلام فی أنّه هل یشترط فی إلحاق الولد بالزوج الدخول بالزوجة و إن لم ینزل، أو یکفی إمکان الوط ء و إن لم یدخل بها، أو یشترط الإنزال فقط؟
و إرشاد الأذهان(1) ، و نهایة المرام(2) ، و التنقیح الرائع(3).
و فی الشرائع: «و هم یلحقون بالزوج بشروط ثلاثة: الدخول...»(4).
و فی المسالک: «یتحقّق الدخول الموجب لإلحاق الولد و غیره من الأحکام بغیبوبة الحشفة خاصّة - أو قدرها من مقطوعها - فی القبل و لو لم ینزل»(5).
و کذا فی کشف اللثام(6) و الجواهر(7).
و ذکر الشهید فی القواعد: أنّ الوط ء فی الدبر یساوی القبل فی هذا الحکم و غیره إلاّ فی مواضع قلیلة استثناها(8).
و استشکل علیه فی الروضة بقوله: «و لا یخلو ذلک من إشکال إن لم یکن مجمعاً علیه؛ للقطع بانتفاء التولّد عنه عادةً فی کثیر من موارده»(9).
و عبّر بعضهم بعدم الخلاف کما فی الحدائق، حیث قال: «لا خلاف بین الأصحاب - کما ادّعاه جملة منهم - فی أنّ ولد الزوجة الدائمة یلحق بالزوج بشروط ثلاثة: أحدها الدخول»(1).
و فیه أوّلاً: أنّه لم یتحقّق الإجماع؛ لأنّه ذهب جماعة إلی أنّه یلحق الولد بالزّوج بالإنزال؛ سواء تحقّق ذلک بالدخول، أو بالآلات الحدیثة للتلقیح، أو بإهراقه فی أطراف الرحم، و هو أیضاً مقتضی بعض النصوص کما سیأتی.
و ثانیاً: علی فرض تحقّقه لا اعتبار به، لأنّ المسألة ذات دلیل، و لعلّ نظر المجمعین متّجه إلی ذلک، فلا یکون إجماعاً تعبّدیاً کاشفاً عن قول المعصوم علیه السلام أو عن دلیل معتبر، مضافاً إلی أنّ کثیراً من الفقهاء ذکروا الدخول بنحو الإطلاق شرطاً للإلحاق، مع القطع بأنّه مع عدم الإنزال لم یلحق، و لا أقلّ من الشّک فیه.
و لذا قیّد بعضهم بالإنزال(2).
قال فی الحدائق: «و أنت خبیر بما فیه علی إطلاقه من الإشکال، فإنّه مع العلم بعدم الإنزال و إن کان الجماع فی القبل، و کذا مع الجماع فی الدبر کیف یحکم بالإلحاق و الحال هذه، و لم أرَ من تنبّه لذلک إلاّ السیّد السند فی شرح النافع... نعم، لو کان قد أنزل لکنّه عزل عن الزوجة فإنّ الإلحاق فی هذه الصورة کما قطعوا به جیّد»(3).
، و لئلّا یفتح باب الفساد علی النساء کما فی المهذّب(4).
و فیه: أنّه لا یتوقّف هذا علی الدخول، و یصحّ أن یتوقّف علی ما هو ملاک
ص:32
الدخول، و هو الإنزال و لو فی حوالی الفرج، و ینشأ الولد من ماء الرجل من غیر دخول، کما أثبتته العلوم الحدیثة.
مضافاً إلی أنّ هذه استحسانات لا اعتبار لها فی الفقه، و لعلّه لذلک اعترف المستدلّ بکفایة الإنزال فقط (1).
، قال فی الإیضاح: «و لو تصادقا علی أنّها استدخلت منیّه من غیر جماع فحملت منه فالأقرب عدم اللحوق بها؛ إذ لا منیّ لها هنا»(2).
و فیه: أنّ هذا خلاف الوجدان؛ لأنّ کثیراً ما یتحقّق الحمل(3) بإدخال منیّ الرجل فی فرج المرأة من غیر إیلاج.
، و لعلّه لتحرّک نطفة المرأة و اکتسابها العلوق من نطفة الرجل فی محلّها(4).
نقول: ظاهر قوله - تعالی -: «إِنّا خَلَقْنَا الْإِنْسانَ مِنْ نُطْفَةٍ أَمْشاجٍ»5 هو الترکیب المتعارف، کما یؤیّده علم الحدیث، و ما ذکره «قده» غیر ثابت، و لا أقلّ من الشّک فیه. أشار إلی بعض ذلک فی تفصیل الشریعة(5)
ص:33
، و هی علی قسمین: فبعضها ما یکون ظاهراً فیه، و بعضها ما لا یکون کذلک، بل یومئ إلیه.
روایة أبی مریم الأنصاری قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل قال: یوم آتی فلانة أطلب ولدها فهی حرّة بعد أن یأتیها، أ له أن یأتیها و لا ینزل فیها؟ فقال: «إذا أتاها فقد طلب ولدها»(1).
فإنّ مقتضی إطلاق الجواب - خصوصاً مع کونه جواباً عن سؤال الإتیان و عدم الإنزال قطعاً - أنّ مجرّد الإتیان یکفی فی طلب الولد و لو کان خالیاً عن الإنزال.
و فیه: - مضافاً إلی ضعف سندها - أنّه لا ظهور لها فی أنّ مجرّد الدخول یکفی فی اللحوق.
قال فی تفصیل الشریعة: «إنّ عدم التقیید بعدم الإنزال فی الجواب - خصوصاً مع کونه محطّ السؤال ضرورة أنّه مع ثبوت الإنزال لم یکن وجه للسؤال - ربما یوجب ضعف ظهور الروایة»(2).
فقد تومئ إلیه عدّة من الروایات:
منها: روایة أبی البختری (3)- المرویّة فی قرب الإسناد -
عن علیّ علیه السلام قال:
«جاء رجل إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله فقال: کنت أعزل عن جاریة لی فجاءت بولد، فقال صلی الله علیه و آله: إنّ الوکاء قد ینفلت، فألحق به الولد»(4).
و منها: روایة أبی طاهر البلالی - المرویّة فی کتاب «کمال الدین» للصدوق قدس سره
ص:34
قال: کتب جعفر بن حمدان فخرجت إلیه هذه المسائل: استحللت بجاریة و شرطت علیها أن لا أطلب ولدها و لم ألزمها منزلی، فلمّا أتی لذلک مدّة قالت لی:
قد حبلت، ثمّ أتت بولد فلم أنکره - إلی أن قال: - فخرج جوابها - یعنی من صاحب الزمان علیه السلام -: «و أمّا الرجل الذی استحلّ بالجاریة و شرط علیها أن لا یطلب ولدها فسبحان من لا شریک له فی قدرته، شرطه علی الجاریة شرط علی اللّه، هذا ما لا یؤمن أن یکون، و حیث عرض له فی هذا الشکّ و لیس یعرف الوقت الذی أتاها، فلیس ذلک بموجب للبراءة من ولده»(1).
و منها:
ما رواه محمّد بن إسماعیل بزیع قال: سأل رجل الرضا علیه السلام و أنا أسمع، عن الرجل یتزوّج المرأة متعة و یشترط علیها أن لا یطلب ولدها فتأتی بعد ذلک بولد فینکر الولد؟ فشدّد فی ذلک و قال: «یجحد! و کیف یجحد؟ إعظاماً لذلک»
الحدیث(2).
فإنّ فیها إیماء إلی أنّ الدخول هو الموجب للإلحاق کما هو الظاهر.
و فیها: - مضافاً إلی ضعف سند بعضها، کروایة أبی البختری؛ لأنّه لا توثیق له (3)- أنّ هذه الروایة تومئ بل ظاهرة فی أنّ الملاک فی إلحاق الولد هو الإنزال لا الدخول فقط؛ لأنّه صلی الله علیه و آله علّل حکم الإلحاق بأنّ الوکاء قد ینفلت، و الظاهر أنّ الوکاء(4) کنایة عن آلة الرجولیّة، و هی قد تنفلت أی زادت عطیة، بمعنی أنّه یمکن أن یکون الولد من ماء زائد خرج من الرجل، و هذا یشمل الإنزال من غیر دخول أیضاً.
ص:35
و کذا الروایة الثانیة؛ فإنّ الإتیان کنایة عن الدخول مع الإنزال، و الروایة الثالثة یستفاد منها الإطلاق، أی إلحاق الولد بالزوج؛ سواء تحقّق الدخول أم لا، کما لو صبّ ماء الرجل فی حواشی فرج الزوجة.
الّذی یکون دلیلاً لقاعدة الفراش، بتقریب أن یقال: إنّ المراد به الافتراش فعلاً، و الافتراش الفعلی یتحقّق بالدخول.
و یرد علیه: أنّ الفراش الفعلی(1) ملازم للإنزال أو لاحتمال سبق الماء، کما فی تفصیل الشریعة(2).
مضافاً إلی أنّ قاعدة الفراش أمارة شرعیّة، فإذا شککنا فی أنّ الولد من الزوج أم لا، نلحقه به استناداً لهذه الأمارة. و أمّا إذا قَطَع بخلافه - للقطع بأنّ الولد لا یتولّد بدون الإنزال - فلا یمکن الاستناد إلیها لإلحاق الولد.
و قد انقدح لک أنّه لا دلیل یعتمد علیه علی اللحوق بمجرّد الدخول، مع القطع بعدم الإنزال فی الرحم و حوالیه، و عدم دخول منیّ الرجل فی فرج المرأة.
القول الثانی: أنّه یشترط فی إلحاق الولد بالزوج إمکان الوط ء فقط، ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط، حیث قال: «و یعتبر عندنا و عند جماعة فی باب لحوق الولد إمکان الوط ء، فإذا نکحها و أمکن أن یکون وطؤها ظاهراً و باطناً، ثمّ أتت بالولد
ص:36
لمدّة یمکن أن یکون حدث بعد العقد، فإنّا نلحقه به»(1).
و اختاره فی الجامع للشرائع قال: «فإذا ولدت إحداهنّ ولداً الحق به مع إمکان الوط ء و أن یکون منه و مع العزل و عدمه»(2). و به قال أیضاً المجلسی فی ملاذ الأخیار(3).
و الظاهر أنّه لم یدلّ علیه دلیل إلاّ الإجماع الذی ادّعاه الشیخ بقوله: «عندنا»، و هو لم یثبت، مع ذهاب جمع کثیر إلی خلافه کما تقدّم، و لعلّه لذلک عدل الشیخ عنه فی النهایة، فقال: «و إذا کان للرجل امرأة لم یدخل بها أو یکون قد دخل بها غیر أنّه یکون قد غاب عنها غیبة تزید علی زمان الحمل... لم یکن ذلک ولداً له»(4).
و یمکن أن یقال: إنّ نظر الشیخ و غیره من الإمکان هو الدخول و إن لم یساعده ظاهر کلامهم، فلا یکون هذا قولاً مستقلاًّ، و یندرج فی القول الأوّل.
القول الثالث: و هو الحقّ - أنّ الملاک للحوق الولد بالزوج هو الإنزال؛ سواء تحقّق ذلک بالدخول، أو بالآلات الحدیثة للتلقیح، أو بالتهریق فی أطراف الرحم.
اختاره جمع من المتأخّرین و المعاصرین صریحاً.
و یمکن أن یستفاد من کلام غیرهم أیضاً.
قال فی الحدائق: «لو کان قد أنزل لکنّه عزل عن الزوجة فإنّ الإلحاق فی هذه الصورة - کما قطعوا به - جیّد»(5)
ص:37
و فی جامع المدارک: «لا حاجة فی تحقّق الفراش إلی الدخول»(1).
و هو الظاهر من کلام صاحب الجواهر فی کتاب اللعان، حیث قال بلحوق الولد بمجرّد إمکان کونه منه(2) ؛ لأنّه مع الإنزال یمکن کونه منه.
و قال السیّد الفقیه الخوئی رحمه الله: «یلحق الولد بالأب فی الدائم و المنقطع بشروط: الأوّل: الدخول مع العلم بالإنزال أو احتماله، أو الإنزال علی فم الفرج»(3)
فتحمل. و کذا فی تحریر الوسیلة و مستنده و جامع المدارک(4).
و فی مهذّب الأحکام: «الدخول تارةً: یکون مع الإنزال، و اخری: مع عدمه، و علی کلّ منهما تارةً: فی القُبل، و اخری: فی الدبر، و مع الإنزال تارةً: علی ظاهر المحلّ، و اخری: فی الرحم، و ثالثة بإدخال المنی بالآلات الحدیثة. و فی الکلّ یلحق به الولد»(5).
و فی تفصیل الشریعة: «الإنزال سواء کان مع الدخول أو بدونه، و سواء کان فی الفرج، أو فی حوالیه مع احتمال الجذب، أو دخل منیّه فیه بأیّ نحو کان...
و حصول الولادة من هذا الطریق کثیر»(6).
و به قال أیضاً السیّد السیستانی(7) و الفقیه الأراکی(8).
و یمکن أن یستظهر ذلک من کلام الشهید فی الروضة، حیث استشکل علی
ص:38
کلام المصنّف فی القواعد بالحکم بالإلحاق و إن لم ینزل(1).
و کذا ما فی الریاض؛ لأنّه ذکر - فی جواب من قال بعدم العبرة بالوط ء فی الدبر - أنّ الإمناء و احتمال سبق الماء فی الرحم و لو لم یشعر به یکفی فی الإلحاق(2).
و ما یمکن أن یستدلّ به لإثبات هذا الحکم وجوهٌ:
(3) بالتقریب المتقدّم من أنّ الفراش الفعلی ملازم للإنزال، أو لاحتمال سبق الماء(4).
قال فی الجواهر: «فمع فرض الإمکان عنده و لو بعد لا یجوز له نفیه؛ لأنّ الولد للفراش شرعاً مع إمکانه»(5).
منها: صحیحة إسماعیل بن بزیع المتقدّمة - التی رواها المشایخ الثلاثة -
قال:
سأل رجل الرضا علیه السلام - و أنا أسمع - عن الرجل یتزوّج المرأة متعة و یشترط علیها أن لا یطلب ولدها، فتأتی بعد ذلک بولد، فینکر الولد؟ فشدّد فی ذلک و قال:
«یجحد! و کیف یجحد؟ إعظاماً لذلک»، الحدیث(6).
و تقریب الاستدلال بها بأن یقال: شدّد الإمام علیه السلام علی الرجل بإنکاره الولد فی
ص:39
المتعة بقوله: یجحد! و کیف یجحد؟...، و حیث ثبت بالضرورة أنّه یمکن أن تأتی الولد بالإنزال فی حوالی الرحم فقط و لو لم یتحقّق الدخول.
فیستفاد منها أنّ الإنزال أیضاً یکفی فی إلحاق الولد بالزوج.
و منها: صحیحة
ابن أبی عمیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «الماء ماء الرجل یضعه حیث یشاء، إلاّ أنّه إذا جاء ولد لم ینکره، و شدّد فی إنکار الولد»(1).
فإنّ إطلاقها یشمل المدّعی قطعاً؛ بمعنی أنّه لا یجوز للزوج إنکار الطفل؛ سواء نشأ من دخوله بالمرأة، أو أنزل فی حوالی الرحم فجذب الرحم ماء الرجل من غیر أن یتحقّق الدخول.
و مثلها صحیحة
محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت: أ رأیت إن حبلت؟ قال: «هو ولده»(2).
و کذا
ما رواه فتح بن یزید قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن الشروط فی المتعة؟ فقال: «الشرط فیها بکذا إلی کذا - إلی أن قال: - فإن رزقت ولداً قبله»(3)، و الأمر واضح(4).
و یؤیّده
ما رواه أبو البختری، عن جعفر بن محمّد، عن أبیه علیهما السلام أنّ رجلاً أتی علیّ بن أبی طالب علیه السلام فقال: إنّ امرأتی هذه حامل و هی جاریة حدثة، و هی
ص:40
عذراء، و هی حامل فی تسعة أشهر، و لا أعلم إلاّ خیراً، و أنا شیخ کبیر ما افترعتها، و أنّها لعلی حالها، فقال له علی علیه السلام: نشدتک اللّه هل کنت تهریق علی فرجها؟ قال: نعم(1) ، فقال علی علیه السلام: إنّ لکلّ فرج ثقبین: ثقب یدخل فیه ماء الرجل، و ثقب یخرج منه البول، و أنّ أفواه الرحم تحت الثقب الذی یدخل فیه ماء الرجل، فإذا دخل الماء فی فم واحد من أفواه الرحم حملت المرأة بولد، و إذا دخل من اثنین حملت باثنین، و إذا دخل من ثلاثة، حملت بثلاثة، و إذا دخل من أربعة حملت بأربعة و لیس هناک غیر ذلک، و قد ألحقت بک ولدها فشقّ عنها القوابل، فجاءت بغلام فعاش(2).
و ما رواه المفید فی الإرشاد قال: روی نقلة الآثار من العامّة و الخاصّة أنّ امرأة نکحها شیخ کبیر فحملت، فزعم الشیخ أنّه لم یصل إلیها و أنکر حملها، فالتبس الأمر علی عثمان و سأل المرأة: هل اقتضّک(3) الشیخ؟ و کانت بکراً، فقالت: لا، فقال عثمان: أقیموا الحدّ علیها، فقال أمیر المؤمنین علیه السلام: «إنّ للمرأة سمّین: سمّ البول و سمّ المحیض، فلعلّ الشیخ کان ینال منها، فسال ماؤه فی سمّ المحیض فحملت منه، فاسألوا الرجل عن ذلک، فسُئل، فقال: قد کنت انزل فی قبلها من غیر وصول إلیها بالاقتضاض، فقال أمیر المؤمنین علیه السلام: الحمل له و الولد ولده»(4).
؛ سواء کان فی الرحم، أو فی أطرافه و جذبه ماء المرأة، أو انتقل إلی الرحم بالآلات الحدیثة.
ص:41
ثمّ إنّه ینبغی أن یعلم أنّه لا بدّ أن یکون الزوج ممّن یمکن التولّد منه، من جهة السنّ، فلو کان صغیراً لا یمکن حصول ذلک منه لم یلحق به الولد کما فی الحدائق(1).
الظاهر أنّه لا خلاف بین الفقهاء، بل تحقّق الإجماع علی أنّه یشترط فی إلحاق الولد مضیّ أقلّ مدّة الحمل من حین الوط ء. و لا خلاف بینهم أیضاً فی أنّ أقلّ مدّة الحمل ستّة أشهر.
ففی المقنعة: «و أقلّ الحمل لخروج الولد حیّاً ستّة أشهر»(2). و کذا فی النهایة(3)
و قال فی الشرائع: «و هم یلحقون بالزوج بشروط ثلاثة: الدخول، و مضیّ ستّة أشهر من حین الوط ء»(6).
و کذا فی المختصر النافع(7) ، و السرائر(8) ، و تحریر الأحکام(9).
و ادّعی الشریف المرتضی فی رسائله الإجماع علیه، حیث قال: «و أقلّ الحمل عندنا علی ما أطبقت علیه طائفتنا هو ستّة أشهر، و ما نعرف أیضاً مخالفاً من فقهاء العامّة علی ذلک»(10)
ص:42
و کذا فی الریاض(1).
و فی المسالک: «أجمع علماء الإسلام علی أنّ أقلّ المدّة التی یمکن فیها تولّد الإنسان حیّاً کاملاً و نشوّه من حین الوط ء إلی حین الولادة ستّة أشهر»(2).
و کذا فی الحدائق(3) ، و الجواهر(4) ، و مهذّب الأحکام(5) ، و تفصیل الشریعة(6) ، و فی کشف اللثام أنّ الاتّفاق قائم بذلک(7).
و یدلّ علی هذا الحکم أوّلاً: الاتّفاق و إجماع الفقهاء فی ذلک، کما تقدّم.
و ثانیاً: قوله - تعالی -: «وَ حَمْلُهُ وَ فِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْراً»(8) ، و حیث إنّ مدّة الفصال و الرضاع کما یدلّ علیه قوله - تعالی -: «وَ فِصالُهُ فِی عامَیْنِ...»(9) ، أربع و عشرین شهراً، فحینئذٍ ما بقی من الثلاثین و هو ستّة أشهر یکون أقلّ مدّة الحمل؛ لأنّها هی الباقیة من الثلاثین شهراً بعد عامی الفصال، و لیست هذه المدّة هی أقصی مدّة الحمل للإجماع و الوجدان فتعیّن أن یکون أقلّ مدّته(10).
و ثالثاً: الأخبار المستفیضة أو المتواترة.
منها:
ما رواه الکلینی عن الحلبی فی الصحیح، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا کان للرجل منکم الجاریة یطؤها فیعتقها فاعتدّت و نکحت، فإن وضعت لخمسة
ص:43
أشهر فإنّه لمولاها الذی أعتقها، و إن وضعت بعد ما تزوّجت لستّة أشهر فإنّه لزوجها الأخیر»(1). و دلالتها واضحة.
و منها:
ما رواه فی الفقیه عن جعفر بن محمّد، عن أبیه علیهما السلام قال: «أدنی ما تحمل المرأة لستّة أشهر»(2).
و کذا
ما رواه فی التهذیب عن جمیل بن صالح، عن أحدهما علیهما السلام فی المرأة تزوّج فی عدّتها، قال: «یفرّق بینهما و تعتدّ عدّة واحدة منهما جمیعاً، فإن جاءت بولد لستّة أشهر أو أکثر فهو للأخیر، و إن جاءت بولد لأقلّ من ستّة أشهر فهو للأوّل»(3) ، و غیرها(4).
و قبل بیان الحکم فیه لا بدّ أن نذکر أمرین:
، أمّا إذا تأخّر لعارض فلا یجری البحث عن هذا الشرط؛ لأنّ فی تلک الصورة نقطع بتجاوز أکثر مدّة الحمل، لعارض.
من أن یکون بتحقّق الوط ء کما علیه المشهور، أو الإنزال، أو إمکان الوط ء.
و بعد هذا نقول: أصل هذا الشرط ممّا لا خلاف فیه، و إنّما الخلاف فی تقدیر المدّة المذکورة، هل هی سنة، أو تسعة أشهر، أو عشرة أشهر، أو غیر ذلک، مع الاتّفاق علی أنّه لا یزید علی السنة، فعمدة الأقوال فیها ثلاثة:
ص:44
[القول] الأوّل: تسعة أشهر
المشهور بین الفقهاء أنّ أقصی مدّة الحمل تسعة أشهر.
ففی المقنعة: «و أکثر الحمل تسعة أشهر»(1) ، و اختاره فی النهایة(2).
و قال فی المبسوط: «أکثر الحمل عندنا تسعة أشهر»(3).
و کذا فی الخلاف(4) و المحکیّ عن ظاهر الإسکافی(5) ، و به قال سلاّر(6) ، و ابن إدریس(7) ، و ابن برّاج(8) ، و فی کشف اللثام: «إنّ هذا هو الأقوی»(9).
و کذا اختاره فی الریاض(10) ، و الجواهر(11) ، و به قال أیضاً بعض الفقهاء المعاصرین(12).
أدلّة کون أقصی مدّة الحمل تسعة أشهر
و یمکن أن یستدلّ لهذا القول بوجوه:
الأوّل: الإجماع کما تقدّم
و فیه: أنّه لم یثبت مع ذهاب جمع علی خلافه، مضافاً إلی أنّ مستنده النصوص التی سنذکرها.
ص:45
منها: روایة
عبد الرحمن بن سیّابة، عمّن حدّثه، عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن غایة الحمل بالولد فی بطن امّه کم هو؟ فإنّ الناس یقولون: ربما بقی فی بطنها سنتین (سنین خ ل)، فقال: «کذبوا، أقصی مدّة الحمل تسعة أشهر، و لا یزید لحظة، و لو زاد ساعة (لحظة خ ل) لقتل امّه قبل أن یخرج»(1).
و دلالتها ظاهرة؛ إلاّ أنّها ضعیفة سنداً.
قال الشیخ الفقیه الأراکی رحمه الله: «هذا الخبر أدلّ خبر استدلّ به للقول بالتسعة، و لکنّ التأمّل یقضی بدلالته علی خلافه؛ وجهه: أنّ ما ذکره القائل بالتسعة إنّما هو من مبدأ الوط ء و قرار النطفة فی الرحم إلی حین الوضع، فلو حملنا الخبر علی هذا المعنی فکیف یستقیم قوله علیه السلام: و لو زاد ساعة لقتل امّه، و الحال أنّا نقطع بزیادة هذا المقدار مع عدم حصول القتل(2) ، فلا یمکن حمل الکلام علیه.
بل الظاهر أنّ المقصود هو التسعة من مبدأ ولوج الروح؛ فإنّه أوّل زمان تسمیته(3) ولداً و طفلاً، و أوّل زمان نموّه و ترقّی بدنه. و أمّا قبله فهو نطفة أو دم أو مضغة و لا نماء له. و من المعلوم أنّ المکث الذی لا نماء فیه، لا مدخلیّة(4) له فی
ص:46
قتل الاُمّ، فإذا ولج الروح و هو علی رأس أربعة أشهر من الوط ء ثمّ مضی علیه تسعة أشهر فهو فی هذه المدّة لا یزال فی النموّ و کبر الجسم، فهذا یناسبه أن یقال: لا یصلح أن یبقی الولد و یکبر و ینمو فی بطن امّه أزید من تسعة أشهر، و لو زاد ساعة لقتل امّه.
و أمّا الأوّل: فیلزمه ضمّ ما لا مدخلیّة فیه من أیّام النطفة و العلقة و المضغة إلی ما له المدخلیّة، و یلزم خلاف القطع، و یلزم إطلاق الولد علی أوّل زمان کونه نطفة.
و أمّا ما ذکرنا فسالم عن جمیع ذلک کما عرفت»(1).
و منها: روایة
وهب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «یعیش الولد لستّة أشهر، و لسبعة أشهر، و لتسعة أشهر، و لا یعیش لثمانیة أشهر»(2).
و دلالتها صریحة بأن یقال: تکون الروایة فی مقام تعیین عیش(3) الطفل فی الرحم، فیستفاد منها أنّ أقصی مدّة الحمل تسعة أشهر، فلا إشکال فی دلالتها، إلاّ أنّه لا اعتبار بها سنداً أیضاً(4).
و منها:
ما رواه محمّد بن حکیم، عن أبی الحسن علیه السلام فی حدیث قال: قلت: فإنّها ادّعت الحمل بعد تسعة أشهر، قال: «إنّما الحمل تسعة أشهر»(5).
و منها: روایة
أبان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ مریم حملت بعیسی تسع
ص:47
ساعات کلّ ساعة شهراً»(1).
هذان أیضاً کسابقتیهما(2) فی الضعف سنداً.
و منها:
ما رواه الکلینی فی الصحیح، عن عبد الرحمن بن الحجّاج قال: سمعت أبا إبراهیم علیه السلام یقول: «إذا طلّق الرجل امرأته فادّعت حبلاً انتظر بها تسعة أشهر، فإن ولدت و إلاّ اعتدّت بثلاثة أشهر، ثمّ قد بانت منه»(3).
و تقریب الاستدلال بها بأن یقال: صرّحت الروایة بأنّه إذا ادّعت المرأة الحبل انتظر بها تسعة أشهر، فتکون هذه المدّة أقصی مدّة الحمل؛ لأنّه لو کان غیر هذا لبیّنه الإمام علیه السلام، و إلاّ یلزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة، ثمّ أمر علیه السلام بأنّه إذا انقضی(4) تسعة أشهر و لم یتولّد الطفل اعتدّت بثلاثة أشهر، فهذه الثلاثة عدّة شرعیّة المأمور بها بعد الطلاق، و مضیّ التسعة أشهر و إن حصل به براءة الرحم و حصل الیقین بعدم الحبل لمضیّ المدّة التی هی أکثر الحمل، لکنّه لا ینافی وجوب الاعتداء؛ فإنّ ما علّل به وجوب الاعتداء من تحصیل براءة الرحم لیس کلّیاً یجب اطراده، لتخلّفه فی مواضع لا تحصی، کمن مات عنها زوجها بعد عشرین سنة من
ص:48
مفارقتها، کما فی الحدائق(1).
و قال فی تفصیل الشریعة: ظهور الروایة فی أنّ أقصی الحمل تسعة أشهر غیر قابل للإنکار، کما لا یخفی(2).
و سیأتی الکلام فی مفاد الروایة إن شاء اللّه تعالی.
و منها: روایة
محمّد بن حکیم، عن العبد الصالح علیه السلام قال: قلت له: المرأة الشابّة التی تحیض مثلها یطلّقها زوجها، فیرتفع طمثها ما عدّتها؟ قال: ثلاثة أشهر، قلت: فإنّها تزوّجت بعد ثلاثة أشهر، فتبیّن بها بعد ما دخلت علی زوجها أنّها حامل، قال: هیهات من ذلک یا ابن حکیم، رفع الطمث ضربان: إمّا فساد من حیضة، فقد حلّ لها الأزواج و لیس بحامل، و إمّا حامل فهو یستبین فی ثلاثة أشهر؛ لأنّ اللّه - عزّ و جلّ - قد جعله وقتاً یستبین فیه الحمل.
قال: قلت: فإنّها ارتابت قال: عدّتها تسعة أشهر، قال: قلت: فإنّها ارتابت بعد تسعة أشهر، قال: إنّما الحمل تسعة أشهر، قلت: فتزوّج؟ قال: تحتاط بثلاثة أشهر، قلت: فإنّها ارتابت بعد ثلاثة أشهر، قال: لیس علیها ریبة تزوّج»(3).
و مثلها روایة أبی حمزة، عن أبی جعفر علیه السلام(4).
و تقریب الاستدلال بها کالتی قبلها، فدلالتها علی أنّ أقصی الحمل تسعة أشهر - خصوصاً لأجل ذکرها بعد کلمة «إنّما» - ظاهرة، إلاّ أنّها ضعیفة السند.
ص:49
ثمّ المشهور الذی یقولون بالتسعة، هل یکون مرادهم التسعة الحقیقیّة بلا زیادة و نقیصة، أو المقصود منها ما هو المتعارف بین النساء زیادة علیها أیّاماً أو ناقصاً کذلک؟ الظاهر هو الثانی، فربما تزید علی تسعة أشهر عشرة أیّام، بل عشرون یوماً.
و ما دلّ علی أنّها لا تزید لحظة، فمع قصور سنده إنّما هو فی مقابل نفی سنتین، کما فی مهذّب الأحکام(1).
قد أفتی بذلک عدّة من الفقهاء.
قال فی مختصر النافع: «و قیل: عشرة أشهر، و هو حسن»(2). و کذا فی الشرائع(3) ، و إرشاد الأذهان(4) ، و تحریر الأحکام(5) ، و التنقیح الرائع(6) ، و کشف الرموز(7) ، و قواعد الأحکام(8).
و استدلّ لهذا القول بعموم(9) کون الولد للفراش(10) ؛ فإنّ عمومها یقتضی أن یلحق الولد للفراش و إن تجاوز عن تسعة أشهر.
و بالأصل، أی أصالة عدم الزنا و الشبهة، و بالوجدان بمعنی أنّ کثیراً ما یوجد
ص:50
تولّد الطفل فی شهر العاشر(1) ، و أدلّ الدلیل علی شیء هو وقوعه.
نقول: سیأتی الکلام فی مفاد القاعدة، و أنّها تشمل القول بأنّ أکثر مدّة الحمل سنة أیضاً، و أمّا الأصل، فلا یجری مع وجود الدلیل(2) ، و الفرض أنّ الدلیل دلّ علی أنّ أقصی الحمل تسعة أشهر أو سنة. و أمّا وقوع التولّد فی شهر العاشر أحیاناً فیمکن للالتباس علیهنّ، فتتصوّرن الحمل لانقطاع دم الحیض، مع أنّ فی الواقع یمکن أن یکون الانقطاع لموانع اخری؛ و هی کثیرة، أو أنّ الحمل وقع فی أواخر الطهر فتتصوّرن فی أوّله، و بالجملة: هذا أشبه بالاستحسان و لا یکون دلیلاً، و لم ترد روایة تدلّ علی أنّ أقصی الحمل عشرة أشهر(3).
قال بعض الفقهاء - و هو الأرجح عندنا -: إنّ أقصی مدّة الحمل سنة.
جاء فی الانتصار: «ممّا انفردت به الإمامیّة القول بأنّ أکثر مدّة الحمل سنة واحدة»(4). و به قال الحلبی(5) ، و ابن سعید(6) ، و ابن زهرة(7) ، و مال إلیه فی المختلف(8) ، و کذا فی نهایة المرام(9).
و قال فی المسالک: «هذا القول أقرب إلی الصواب و إن وصفه المصنّف بالترک؛
ص:51
إذ لم یرد دلیل معتبر علی کون أقصاه أقلّ من السنة»(1).
و کذا اختاره المجلسی(2) ، و السید الفقیه الخوانساری(3) ، و الإمام الخمینی(4) ، و بعض الفقهاء المعاصرین(5).
أدلّة کون أقصی مدّة الحمل سنة
یمکن أن یستدلّ لهذا القول بوجوهٍ:
الأوّل: الإجماع
الذی ادّعاه السیّد المرتضی(6) ، و المفید(7) ، و ابن زهرة(8).
الثانی: عموم قوله صلی الله علیه و آله: «الولد للفراش»(9) بالتقریب المتقدّم فی القول الثانی.
الثالث: نصوص اخری.
کصحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج المتقدّمة(10) ؛ فإنّ فیها
«إذا طلّق الرجل امرأته فادّعت حبلاً انتظر بها تسعة أشهر، فإن ولدت و إلاّ اعتدّت بثلاثة أشهر ثمّ قد بانت منه».
و مثله روایة
محمّد بن الحکیم المتقدّمة عن أبی الحسن علیه السلام قال: قلت له: المرأة الشابّة التی تحیض مثلها یطلّقها زوجها، فیرتفع طمثها کم عدّتها؟ قال: ثلاثة
ص:52
أشهر، قلت: فإنّها ادّعت الحبل بعد ثلاثة أشهر، قال: عدّتها تسعة أشهر.
قلت: فإنّها ادّعت الحبل بعد تسعة أشهر، قال: إنّما الحمل تسعة أشهر، قلت: تزوّج، قال: تحتاط بثلاثة أشهر، قلت: فإنّها ادّعت بعد ثلاثة أشهر؟ قال:
لا ریبة علیها، تزوّج إن شاءت»(1).
و کذا خبره الآخر عن أبی الحسن علیه السلام بهذا المضمون(2).
قال فی المسالک بعد ذکر هذه الأخبار: «فهذه کما تری دالّة علی جواز بلوغ الحمل سنة و إن کان الغالب التسعة، فلهذا أطلق التسعة ثمّ أمرها بالاحتیاط ثلاثة لأجل احتمال الحمل، لا لأنّ العدّة بعده ثلاثة... و هی أقوی الأدلّة علی أنّ أکثر الحمل سنة، و قد أوردها فی الکافی(3) و التهذیب(4) بأسانید کثیرة و متون متقاربة مشترکة فی هذا المعنی، و أجود طرقها الحسن - إلی أن قال: - و هذا القول أقرب إلی الصواب و إن وصفه المصنّف بالترک؛ إذ لم یرد دلیل معتبر علی کون أقصاه أقلّ من السنة، فاستصحاب حکمه و حکم الفراش أنسب و إن کان خلاف الغالب، و قد وقع فی زماننا ما یدلّ علیه، مع أنّه یمکن تنزیل تلک الأخبار علی الغالب کما یشعر به قوله علیه السلام: «إنّما الحمل تسعة أشهر». ثمّ أمر بالاحتیاط ثلاثة نظراً إلی النادر، و لکن مراعاة النادر أولی من الحکم بنفی النسب عن أهله»(5).
و بمثل ذلک قال السیّد العاملی فی نهایة المرام(6)
ص:53
و قال السیّد الخوانساری: «مع حجّیة خبر محمّد بن حکیم تقع المعارضة(1)
بین الأخبار السابقة، و هذا الخبر، و لا یبعد حمل(2) الأخبار السابقة علی الغلبة، لبُعد حملها علی الحدّ الذی لا یزید علیه کسائر الحدود... و علی هذا لا مانع من البلوغ إلی السنة نادراً»(3).
و هکذا تدلّ علی أنّ أقصی الحمل سنة روایة
غیاث، عن جعفر، عن أبیه علیهما السلام قال: «أدنی ما تحمل المرأة لستّة أشهر، و أکثر ما تحمل لسنة» بناءً علی ما نقله فی الحدائق(4) و الجواهر(5).
و لکن فی الوسائل:
«و أکثر ما تحمل لسنتین»، و أضاف الشیخ الحرّ العاملی فی ذیله، بأنّ هذا محمول علی التقیّة(6).
و روایة
ابن حکیم، عن أبی إبراهیم، أو ابنه علیهما السلام أنّه قال فی المطلّقة یطلّقها
ص:54
زوجها فتقول: أنا حبلی فتمکث سنة، فقال: «إن جاءت به لأکثر من سنة لم تصدّق و لو ساعة واحدة فی دعواها»(1).
قال الشیخ الفقیه الأراکی ردّاً علی من قال بأنّ الأخبار المتقدّمة دلّت علی أنّ أقصی الحمل تسعة أشهر: «و لکنّک خبیر بعدم ظهورها فی هذا المدعی، أمّا أوّلاً:
فلأنّ الظاهر منها بل صریح ما عبّر(2) فیه بلفظ العدّة، کون مبدأ التسعة من حین الطلاق، و بملاحظة أنّ من شرط الطلاق أن یقع فی طهر غیر المواقعة یزید المدّة من حین الوط ء عن التسعة أشهر بأیّام الحیض...
و أمّا ثانیاً: فلأنّ التعبّد بالعدّة علی ما ذکره لیس محتاجاً إلی ادّعاء الزوجة ذلک، بل و لو لم تدّع، بل و لو قطعنا ببراءة الرحم من الولد کان محلاًّ له - إلی أن قال -: و محصّل مجموع ما استفید من هذه الأخبار أنّها تتربّص مع الاسترابة سنة من حین الطلاق، و هذا ربما ینطبق(3) علی ثلاثة عشر، أو أربعة عشر، أو خمسة عشر شهراً من حین الوط ء، ثمّ بعد مضیّ السنة یحکم بانقضاء العدّة و جواز التزویج، و إن احتمل مع ذلک کون الولد الذی أتت به بعدها من الزوج الأوّل بواسطة عدم مضیّ تسعة أشهر من زمان ولوج الروح، لکنّ الشارع ألغی هذا الاحتمال و حکم بانتفاء الولد، و هذا و إن کان لا ینطبق علی شیء من الأقوال الثلاثة المتقدّمة، لکن لا بأس به بعد مساعدة الأخبار علیه»(4).
ص:55
و أمّا فی السقط، فلا یعتبر فی بلوغه أقلّ الحمل، و لا عدم التجاوز عن أقصاه. نعم، لا شکّ فی اعتبار الإنزال بالنحو المذکور، و یترتّب علی اللحوق و عدمه إرث الدیة و عدمها فیما لو أسقطه مسقط، و سیجیء فی البحث عن دیة السقط زیادة توضیح إن شاء اللّه.
أنّ ما اختاره جماعة من المتقدّمین و بعض المحقّقین من أصحابنا المتأخّرین - من أنّ أقصی مدّة الحمل سنة، و هو أیضاً مقتضی النصوص المستفیضة، و فیها جملة من الصحاح - یقرب لما جاء به الطبّ الحدیث، من أنّه یعتبر أقصی مدّة الحمل الطبیعیّة «280 یوماً» تحسب من آخر حیضةٍ حاضتها المرأة، و بما أنّ الحمل یحدث عادةً فی الیوم الرابع عشر من بدء الحیض تقریباً؛ فإنّ مدّة الحمل هی: 24-266280، و إذا کانت العادة الشهریّة غیر منتظمة؛ فإنّ بعض الاُمّهات یتحدّثن عن فترات حمل طویلة، و فی الأحوال العادیة فقد یتقدّم الحمل أو یتأخّر لمدّة اسبوعین عن المدّة المحسوبة، و هذا أمر طبیعی.
و قد صرّح بعض الأطبّاء «بأنّ الحمل قد یتأخّر علی الرغم من ضبط الحساب إلی شهر کامل، و هذا أمر طبیعیّ، فإذا تأخّر المیلاد عن ذلک ففی المشیمة بقیّة رصید یخدم الجنین بکفاءة لمدّة اسبوعین آخرین، ثمّ یعانی الجنین المجاعة من بعد ذلک لدرجة ترفع نسبة وفاة الجنین فی الاُسبوع الثالث و الأربعین و الرابع و الأربعین، و من النادر أن ینجو من الموت جنین بقی فی الرحم خمسة و أربعین أسبوعاً؛ أی بعد إتمام الجنین.
و لاستیعاب النادر و الشاذّ تمدّ هذه المدّة اعتباراً من اسبوعین آخرین لتصبح
ص:56
ثلاثمائة و ثلاثون یوماً، و قد توسّع القانون فی الاحتیاط مستنداً إلی بعض الآراء الفقهیّة بجانب الرأی العلمی، فجعل أقصی مدّة الحمل سنةً»(1).
لا یخفی أنّه مع تحقّق الشرائط المتقدّمة، یلحق الولد بالزوج بإجماع الفقهاء، و من آثار لحوقه عدم جواز نفیه، و لزوم الالتزام بالولدیّة و إن وطأها واطئُ آخر فجوراً، فضلاً عمّا لو اتّهمها به؛ لأنّ الفرض أنّ الولد ولد تکوینیّ و شرعیّ للزوج فیُلحق به، و لا موجب لإلحاق الولد بالفاجر شرعاً.
ففی النهایة: «إذا ولدت امرأة الرجل ولداً علی فراشه، لزمه الإقرار به، و لم یجز له نفیه»(2).
و قال فی الشرائع: «و لو وطأها واطئٌ، فجوراً، کان الولد لصاحب الفراش، و لا ینتفی عنه إلاّ باللعان؛ لأنّ الزانی لا ولد له»(3).
و کذا فی الریاض(4) ، و القواعد، و أضاف فی الأخیر أنّه سواء شابه الولدُ الأبَ أو الزانی فی الصفات(5).
و فی المسالک: «و لا فرق بین کون الولد مشبهاً للزانی فی الخلق و الخلق و عدمه، عملاً بالإطلاق، و تمسّکاً بالاتّفاق»(6)
ص:57
و بالجملة: هذا الحکم ممّا اتّفق علیه الفقهاء، بل هو متسالم علیه بینهم.
و کذا یدلّ علیه إطلاق قوله صلی الله علیه و آله:
«الولد للفراش».
قال فی الجواهر: «فإنّه(1) أظهر أفراد قوله صلی الله علیه و آله: الولد للفراش، و للعاهر الحجر(2) ، المتّفق علی مضمونه، فلا ینتفی عنه حینئذٍ إلاّ باللعان إذا لم یصرّح باستناد النفی إلیه، و إلاّ لم ینتف به أیضاً»(3).
إن قلت: خبر داود بن فرقد، عن أبی عبد اللّه علیه السلام یدلّ علی خلاف هذا الحکم و إلیک نصّها،
قال علیه السلام: أتی رجل رسول اللّه صلی الله علیه و آله فقال: یا رسول اللّه إنّی خرجت و امرأتی حائض، فرجعت و هی حبلی، فقال له رسول اللّه صلی الله علیه و آله: مَن تتّهم؟ قال: أتّهم رجلین فجاء بهما، فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «إن یک ابن هذا فیخرج قطعاً کذا و کذا، فخرج کما قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله، فجعل معقلته علی قوم امّه و میراثه لهم...» (4).
قلنا: - مضافاً إلی إرسال هذا الحدیث و إعراض الأصحاب عن العمل بمضمونه، و هو موجب لضعفه أیضاً - یحتمل طول غیبة الزوج بحیث لا یمکن إلحاق الولد به، کما فی کشف اللثام(5).
و فی مهذّب الأحکام: «و لا ینتفی عنه لو نفاه إن کان العقد دائماً إلاّ باللعان، بخلاف ما إذا کان العقد منقطعاً و جاءت بولد أمکن إلحاقه به؛ فإنّه و إن لم یجز له نفیه، لکن لو نفاه ینتفی منه ظاهراً من غیر لعان؛ لأنّه یشترط فی تحقّق اللعان أن یکون العقد دائماً، لکن علیه الیمین مع دعواها، أو دعوی الولد النسب؛ لأنّها
ص:58
قاطعة للخصومة»(1). و کذا فی تحریر الوسیلة(2).
و فی تفصیل الشریعة: «بین النکاحین: الدائم و المنقطع فرق... و هو: أنّه بعد اشتراکهما فی عدم جَواز النفی إذا کانت شروط اللحوق المذکورة فی المسألة السابقة موجودة - لعدم جواز النفی فی النکاح المنقطع أیضاً - یفترقان فی أنّه فی ولد الدائمة لا ینتفی الولد إلاّ باللعان. و أمّا فی ولد المنقطعة إذا نفاه ینتفی عنه بحسب الظاهر من دون افتقار إلی اللعان، لکن لو کان فی مقابل الزوج دعوی الزوجة، أو دعوی الولد النسب، یجب علیه الیمین لإثبات دعواه فی مقابل دعواهما بعد عدم إمکان إقامتهما البیِّنة، کما لا یخفی»(3).
ذهب جمهور الفقهاء إلی أنّه یشترط فی إلحاق الولد شرائط، کما قال به فقهاء الشیعة و إن خالفوهم فی أقصی مدّة الحمل، فقال بعضهم: إنّ أقصی مدّة الحمل أربع سنین، و بعض ستّة سنین، و المشهور منهم سنتین، فنذکر شطراً من کلماتهم:
ففی المهذّب: إذا تزوّج امرأة و هو ممّن یولد لمثله، و أمکن اجتماعهما علی الوط ء و أتت بولد لمدّة یمکن أن یکون الحمل فیها، لحقه فی الظاهر؛ لقوله صلی الله علیه و آله:
الولد للفراش(4). و لأنّ مع وجود هذه الشروط یمکن أن یکون الولد منه، و لیس هاهنا ما یعارضه و لا ما یسقطه فوجب أن یلحق به»(5)
ص:59
و قال النووی فی شرحه: «أمّا ما تصیر به المرأة فراشاً، فإن کانت زوجة صارت فراشاً بمجرّد عقد النکاح، و نقلوا الإجماع فیه ثمّ شرطوا إمکان الوط ء بعد ثبوت الفراش - إلی أن قال: - و إن تضعه بعد العقد فی مدّة یجوز أن یکون حادثاً فیها؛ و هی مدّة ستّة أشهر فصاعداً، فإذا أتت به لأقلّ من ستّة أشهر لم یلحق به»(1).
و کذا فی الاُمّ (2).
و قال فی البیان: «فإن وضعته لستّة أشهر فما زاد، أو لأربع سنین من وقت الطلاق، أو لدون ستّة أشهر من وقت الطلاق، لحقه الولد - إلی أن قال: - إنّ أکثر الحمل عندنا أربع سنین، و قد تری الحامل الدم علی الحَمل، و إذا أمکن إثبات الحمل لم یجز نفیه»(3).
ففی المقنع: «من أتت امرأته بولد یمکن کونه منه، و هو أن تأتی به بعد ستّة أشهر منذ أمکن اجتماعه بها، و لأقلّ من أربع سنین منذ أبانها، و هو ممّن یولد لمثله، لحقه نسبه، و إن لم یمکن کونه منه، مثل أن تأتی به لأقلّ من ستّة أشهر منذ تزویجها، أو لأکثر من أربع سنین منذ أبانها... لم یلحقه نسبه»(4).
و أضاف فی الإنصاف فی شرحه: «هذا المذهب مطلقاً، و علیه جماهیر الأصحاب، و قطع به کثیر منهم... و هذا بناءً منه علی أنّ أکثر مدّة الحمل أربع
ص:60
سنین»(1). و کذا فی المبدع(2) و کشاف القناع(3).
ففی أوجز المسالک: «أجمعت جماعة من العلماء بأنّ الحرّة فراش بالعقد مع إمکان الوط ء و إمکان الحمل، فإذا کان عقد النکاح یمکن معه الوط ء و الحمل فالولد لصاحب الفراش لا ینتفی عنه أبداً بدعوی غیره و لا بوجه من الوجوه إلاّ باللعان»(4).
و قال ابن شاس: «إنّ اللعان یحتاج إلیه إذا أمکن أن یکون الولد من الزوج، فإن لم یمکن فلا لعان، و ذلک إمّا لقصر المدّة عن ستّة أشهر، أو لطول المسافة بین الزوجین، أو لکون الزوج صبیّاً لا یولد لمثله... فلا یلحقه»(5).
ففی مجمع الأنهر: «أقلّ مدّة الحمل ستّة أشهر، و أکثره سنتان عندنا.
و قال الشافعی: أربع سنین، و هو المشهور من مذهب مالک و أحمد، و عن مالک خمس سنین، و عنه سبع سنین، و هو قول ربیعة، و عن الزهری ستّ سنین...
و أمّا الغالب فتسعة أشهر»(6).
و فی الهدایة: «من قال: إن تزوّجت فلانة فهی طالق، فتزوّجها فولدت ولداً
ص:61
لستّة أشهر من یوم زوّجها فهو ابنه... و یثبت نسب ولد المطلّقة الرجعیة إذا جاءت به لسنتین أو أکثر ما لم تقرّ بانقضاء عدّتها؛ لاحتمال العلوق فی حالة العدّة»(1).
و کذا فی البنایة(2) و المبسوط (3).
نقول: قولهم: فی أقصی مدّة الحمل لا یساعده أیّ دلیل، و مخالف للوجدان و ما یقع خارجاً، و کذا ما أثبتته العلوم الطبّیة الحدیثة کما تقدّم.
ص:62
قال الشیخ فی النهایة: «فإن جاءت به لأقلّ من ستّة أشهر حیّاً سلیماً جاز له نفیه عن نفسه، و کذلک إن جاءت بالولد لأکثر من تسعة أشهر، کان له نفیه، إلاّ أنّه متی نفاه و رافعته المرأة إلی الحاکم کان علیه ملاعنتها»(1).
و به قال فی المهذّب(2) ، و قال فی المقنعة: «هو بالخیار إن شاء أقرّ به، و إن شاء نفاه عنه»(3).
و خالف فی ذلک ابن إدریس، حیث یقول: «یجب علیه نفیه؛ لأنّه لیس بولدٍ له»(4).
و کذا فی القواعد، لأنّه قال: «فلو لم یدخل أو ولدته حیّاً کاملاً لأقلّ من ستّة أشهر من حین الوط ء أو لأکثر من أقصی الحمل باتّفاقهما أو بغیبته، لم یجز إلحاقه به، و ینتفی عنه بغیر لعان»(5) ، و کذا فی التحریر(6).
و فی المختلف: «و هو المعتمد، لنا أنّه لیس ولداً له، فسکوته عن نفیه یوجب لحاقه به و اعترافه بنسبه، و هو حرام إجماعاً»(7)
ص:63
و به قال ابن سعید الحلّی(1) و المحقّق(2) و الشهید(3).
و بالجملة: هذا القول هو المشهور بین المتأخّرین(4) و المعاصرین(5) ، و هو الحقّ.
قال فی کشف اللثام: «هذا القول هو المشهور؛ لعدم جواز ما نفاه الشارع، و قد عرفت الإطباق علی کون الأقلّ ستّة أشهر، و لکنّ المفید خیّره إن وضعت لأقلّ منها بین النفی و الإقرار، و لا یظهر له وجه إلاّ خبر
أبان بن تغلب، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل تزوّج امرأة فلم تلبث بعد ما اهدیت إلیه إلاّ أربعة أشهر حتّی ولدت جاریة، فأنکر ولدها، و زعمت هی أنّها حبلت منه، فقال: لا یقبل ذلک منها، و إن ترافعا إلی السلطان تلاعنا و فرّق بینهما و لم تحلّ له أبداً(6).
و هو مع الضعف یحتمل عدم حیاة الولد أو تمامه و إن یتنازعا فی المدّة»(7).
و قال المجلسی: «یمکن حمل هذا الخبر علی ما إذا لم یثبت عند الحاکم کونه لأقلّ من ستّة أشهر؛ بأن تدّعی المرأة کونها عنده أکثر من ذلک»(8).
و الحاصل: أنّه لم نر مخالفاً فی أصل الحکم، فیجب نفی الولد إذا ولدته حیّاً کاملاً لأقلّ من ستّة أشهر من حین الوط ء، و کذا یجب أن یکون الحکم کذلک فیما إذا ولدت الزوجة بعد أقصی زمان الحمل من حین الوط ء، کما اشیر إلیه فی کلام
ص:64
بعضهم؛ فإنّه یجب علی الزوج نفیه لانتفائه عنه فی نفس الأمر، فهو فی معلومیّة نفیه عنه، کما لو ولدت به قبل الدخول، أو ولدت به لأقلّ من ستّة أشهر.
و قد ذکر جملة من الفقهاء هنا أنّ ذلک یعلم من أحد أمرین: إمّا اتّفاق الزوجین علی عدم الوط ء فی المدّة المذکورة، أو ثبوت ذلک بغیبة أحدهما عن الآخر فی جمیع هذه المدّة.
و ممّا ورد بالنسبة إلی الغیبة
ما رواه فی الکافی فی الصحیح عن یونس فی المرأة یغیب عنها زوجها فتجیء بولد: «أنّه لا یلحق الولد بالرجل، و لا تُصدّق أنّه قدم فأحبلها إذا کانت غیبته معروفة»(1).
قال فی الحدائق: «قوله: «إذا کانت غیبته معروفة» فیه إشارة إلی محلّ المسألة»(2).
و فی کشف اللثام: «و أمّا الحکم علی الولد بالانتفاء فمشکل؛ لأنّه غیرهما، فلا ینفذ فیه إقرارهما مع عموم کون الولد للفراش، و یقوّیه ورود الأخبار(3) بترک قولهما إذا أنکر الدخول مع تحقّق الخلوة»(4).
نقول: الظاهر أنّ الروایات تدلّ علی عدم قبول قولهما؛ لأنّهما متّهمان، و الشاهد علی ذلک ذیل الروایة، حیث قال علیه السلام:
إنّها ترید أن تدفع العدّة عن نفسها، و یرید هو أن یدفع المهر عن نفسه، و ذلک لا علاقة له بمسألتنا هذه، التی توافقا فی عدم الوط ء أو غیبة أحدهما عن الآخر فی جمیع المدّة.
و لقد أجاد الشهید رحمه الله فی المسالک فی الجواب عن هذه الشبهة فقال: «و أمّا
ص:65
ثبوت الحکم بمجرّد اتّفاقهما علی عدم الوط ء فی المدّة، فوجهه أنّ الحقّ منحصر فیهما، و الفعل لا یعلم إلاّ منهما، و إقامة البیِّنة علی ذلک متعذّرة أو متعسّرة، فلو لم نکتف باتّفاقهما علیه و ألحقنا به الولد حتماً نظراً إلی الفراش، لزم الحرج و الإضرار به، حیث یعلم انتفاؤه عنه فی الواقع، و لا یمکنه نفیه ظاهراً، و لأنّ الشارع أوجب علیه نفیه عنه مع العلم بانتفائه، و جعل له وسیلة إلیه مع إنکار المرأة باللعان، فلا بدّ فی الحکم من نصب وسیلة إلی نفیه مع تصادقهما لیثبت له الحکم اللازم له شرعاً»(1).
ذهب جمهور الفقهاء إلی أنّه إذا ولدت بأقلّ من ستّة أشهر من حین الوط ء أو لأکثر من أقصی الحمل، لم یثبت نسبه و یجب نفیه، کما فی المقنع(2) و مجمع الأنهر(3).
و قال فی المجموع: «إذا أتت بولد لدون ستّة أشهر من وقت العقد، انتفی عنه الولد من غیر لعان؛ لأنّنا نعلم یقیناً أنّها علقت به قبل حدوث الفراش....
و إن وضعته لأکثر من أربع سنین فینظر، إذا کان الطلاق بائناً فقد انتفی الولد من غیر لعان؛ لأنّ العلوق قد حدث بعد زوال الفراش. أمّا إذا کان الطلاق رجعیّاً ففیه قولان»(4) ، و کذا فی البیان(5) و المبدع(6) و الإنصاف(7)
ص:66
، فلا ریب فی أنّ القول قوله مع یمینه، کما فی الشرائع(1)
و التحریر(2) و القواعد(3) و الریاض(4).
و قال فی المسالک: «إذا اختلفا فی الدخول، فادّعته المرأة لیُلْحَقَ به الولد و أنکره، أو اتّفقا علیه و لکن أنکر الزوج ولادتها للولد، و ادّعی أنّها أتت به من خارج، فالقول قوله فی الموضعین(5) ؛ لأصالة عدم الدخول و عدم ولادتها له.
و لأنّ الأوّل من فعله، فیقبل قوله فیه، و الثانی یمکنها إقامة البیّنة علیه، فلا یقبل قولها فیه بغیر بیّنة»(6).
و مثل ذلک فی الجواهر(7) و الحدائق(8) و تفصیل الشریعة(9) و مهذّب الأحکام(10).
و أمّا لو اتّفقا فی الدخول و الولادة و اختلفا فی المدّة، فادّعی الزوج ولادته لدون ستّة أشهر، أو لأزید من أقصی الحمل، و ادّعت الزوجة ولادته بعد مضیّ أقلّ
ص:67
مدّته، أو قبل مضیّ أقصاه، فظاهر بعض العبارات أنّ القول قول المرأة فی الثانی.
ففی اللمعة: «و لو اختلفا فی المدّة حلفت»(1). و علّله فی الروضة: «بأنّه تغلیبٌ للفراش، و لأصالة عدم زیادة المدّة فی الثانی. أمّا الأوّل، فالأصل معه، فیحتمل قبول قوله فیه عملاً بالأصل، و لأنّ مآله إلی النزاع فی الدخول؛ فإنّه إذا قال:
لم تَنقض ستّة أشهر من حین الوط ء، فمعناه أنّه لم یطأ منذ مدّة ستّة أشهر، و إنّما وقع الوط ء فیما دونها. و ربما فسّر بعضهم النزاع فی المدّة بالمعنی الثانی خاصّة لیوافق الأصل، و لیس ببعید إن تحقّق فی ذلک خلاف، إلاّ أنّ کلام الأصحاب مطلق»(2).
و قریب من ذلک فی المسالک(3) ، و الریاض(4) ، و کشف اللثام(5) ، و مهذّب الأحکام(6).
و ذکر صاحب الجواهر قدس سره فی تحقیق المسألة ما ملخّصه: أنّ قاعدة الفراش حجّة شرعیّة کقاعدة الید، فالموافق لمقتضاها منکر، فلو فرض کون النزاع بینهما علی وجه إبراز التداعی، فالقول قول مدّعی الإلحاق بیمینه.
نعم(7) ، لو لم یقتصر فی الدعوی، بل أسنده إلی سبب خاصّ یکون لحوق الولد به تبعاً، کما لو ادّعت المرأة الدخول بها بحیث یلحق به الولد، نحو ما لو أسند
ص:68
المسلم ما فی یده إلی سبب خاصّ یقتضی بطلان دعوی المدّعی، کما لو قال:
اشتریته منک، هذا بالإضافة إلی المسألة الاُولی.
و أمّا بالإضافة إلی المسألة الثانیة؛ و هی الاختلاف فی المدّة، فالظاهر أنّ مبناها أصالة لحوق الولد بالوط ء المحترم حتّی یتبیّن فساد ذلک، و هی قاعدة اخری غیر قاعدة «الولد للفراش»، و لو لکونها(1) أخصّ منها، و حینئذٍ فمتی تحقّق الوط ء حکم شرعاً بلحوق الولد إلاّ إذا علم العدم بالوضع لأقلّ الحمل، أو لأقصاه، أو لغیر ذلک، ففی الفرض الذی تحقّق فیه الوط ء و اختلفا فی المدّة تکون المرأة منکرة مطلقاً؛ لموافقة دعواها للأصل المزبور(2).
نقول: دعوی ثبوت قاعدتین هنا خصوصاً مع عدم ثبوت المستند للقاعدة الثانیة فی غایة البُعد، سیّما مع کون الشروط الثلاثة للحوق فی عرض واحد، و اللازم بالإضافة إلی کلّ منهما الإحراز، و لا مجال لاشتراط العلم بالعدم فی عدم اللحوق. و علیه: فما احتمله صاحب الروضة من قبول قوله - فیما إذا کان الاختلاف راجعاً إلی ثبوت أقلّ الحمل و عدمه، نظراً إلی موافقة قوله للأصل - غیر بعید، کما فی تفصیل الشریعة(3) و الحدائق(4).
ففی مختصر المزنی: «فإن ولدت - التی قال زوجها: لم أدخل بها لستّة أشهر
ص:69
أو لأکثر ما یلد له النساء من یوم عقد نکاحها - لحق نسبه، و علیه المهر إذا ألزمناه الولد حکمنا علیه بأنّه مصیب ما لم تنکح زوجاً غیره. و یمکن أن یکون منه»(1).
و قال الماوردی فی شرحه: «و صورتها: فی المطلق إذا أنکر الإصابة فجعلنا القول قوله مع یمینه، و لم یحکم لها إلاّ بنصف المهر، إمّا مع عدم الخلوة قولاً واحداً، و إمّا مع وجودها علی أصحّ الأقاویل. ثمّ جاءت بولد لستّة أشهر فصاعداً من یوم العقد، و لأربع سنین فما دونها من یوم الطلاق، فالولد لاحق به إن صدّقها علی ولادته... و إن أکذبها و ادّعی أنّها التقطته حلف، و هو منفیّ عنه بغیر لعان، إلاّ أن تقیم البیّنة علی ولادته، فیصیر لاحقاً به»(2).
و فی المجموع: «إذا خلا الرجل بامرأته فقال: لم أصبها، و قالت: قد أصابنی و لا ولد، فقد قال الشافعی: فهی مدّعیة و القول قوله مع یمینه... و إذا کان الاختلاف فی الإصابة بعد الخلوة فقولان: أحدهما: قوله فی الجدید: القول قول المنکر مع یمینه؛ لأنّ الأصل عدم الإصابة، و القول الثانی: قوله فی القدیم: القول قول المدّعی؛ لأنّ الخلوة تدلّ علی الإصابة»(3).
، کما إذا ولدته لدون ستّة أشهر من وط ء الثانی من غیر تجاوز عن أقصی الحمل من وط ء الأوّل، فإذا کان کذلک یلحق بالأوّل، و الوجه فیه ظاهر؛ لانتفاء الولد فی هذه الحال عن الثانی بعدم مضیّ أقلّ مدّة الحمل من وطئه، و لأصالة الإلحاق بعد تحقّق الدخول
ص:70
الصحیح مؤیّداً بالأخبار الواردة فی المقام، و سنذکرها قریباً.
و الظاهر أنّه لا خلاف فی هذه الصورة، کما فی المقنعة(1) ، و النهایة(2) ، و الجامع للشرائع(3) ، و الشرائع(4) ، و القواعد(5) ، و التحریر(6) ، و الریاض(7) ، و الجواهر(8) ، و غیرها(9).
و بالجملة: تبیّن فی تلک الصورة بطلان نکاح الثانی؛ لتبیّن وقوعه فی العدّة، و حرمت علیه مؤبّداً، لوطئه إیّاها فی العدّة کما فی مهذّب الأحکام(10).
؛ بأن أمکن لحوقه بالثانی دون الأوّل؛ بأن ولدته لأزید من أکثر الحمل من وط ء الأوّل، و لأقلّ الحمل فصاعداً إلی الأقصی من وط ء الثانی، فَیُلْحَقُ بالثانی، و لا یمکن إلحاقه بالأوّل. و الظاهر أنّه لا خلاف فی تلک الصورة أیضاً(11).
قال فی المسالک: «و لو انعکس؛ بأن ولدته لأزید من أکثر الحمل من وط ء الأوّل، و لأقلّ الحمل فصاعداً إلی الأقصی من وط ء الثانی، لحق بالثانی قطعاً»(12).
؛ بأن کانت ولادته لستّة أشهر من
ص:71
وط ء الثانی، و لدون أقصی الحمل من وط ء الأوّل، فالمشهور بینهم - و هو الحقّ - أنّه یلحق بالثانی، کما اختاره الشیخ فی النهایة، حیث قال: «و إن کان الولد لستّة أشهر فصاعداً کان لاحقاً بمن عنده المرأة، أو الجاریة»(1).
و به قال ابن إدریس(2) ، و ابن سعید الحلّی(3) ، و یظهر هذا من الشرائع(4) ، و المختصر النافع(5) ، و إرشاد الأذهان(6) ، و اختاره فی التحریر(7) ، و الریاض، و علّله بأصالة التأخّر(8).
و قال فی الجواهر: «و لا ریب فی أنّ الأقوی منهما ما هو المشهور بین الأصحاب من کونه للثانی»(9).
و به قال فی الحدائق(10) ، و المهذّب(11) ، و تفصیل الشریعة(12).
و یدلّ علی القول المشهور جملة من الأخبار:
منها:
ما رواه الکلینی فی الصحیح عن الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا کان للرجل منکم الجاریة یطؤها فیعتقها فاعتدّت و نکحت، فإن وضعت لخمسة أشهر فإنّه لمولاها الذی أعتقها، و إن وضعت بعد ما تزوّجت لستّة أشهر فإنّه
ص:72
لزوجها الأخیر»(1).
و دلالتها واضحة؛ فإنّ مقتضی إطلاقها هو لحوق الولد بالثانی فیما إذا ولد لستّة أشهر أو أکثر؛ سواء أمکن إلحاقه بالأوّل أیضاً، أم لم یمکن.
و منها:
ما رواه الصدوق فی الفقیه عن جمیل بن درّاج «فی المرأة تتزوّج فی عدّتها، قال: یفرّق بینهما و تعتدّ عدّة واحدة منهما، فإن جاءت بولد لستّة أشهر أو أکثر فهو للأخیر، و إن جاءت بولد لأقلّ من ستّة أشهر فهو للأوّل»(2).
و منها:
ما رواه فی التهذیب عن زرارة قال: «سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل إذا طلّق امرأته ثمّ نکحت و قد اعتدّت و وضعت لخمسة أشهر فهو للأوّل، و إن کان ولد أنقص من ستّة أشهر فلاُمّه و لأبیه الأوّل، و إن ولدت لستّة أشهر فهو للأخیر»(3).
و منها:
ما رواه الشیخ عن أبی العبّاس البقباق قال: «إذا جاءت بولد لستّة أشهر فهو للأخیر، و إن کان أقلّ من ستّة أشهر فهو للأوّل»(4).
و قد اشترکت هذه الروایات فی الدلالة علی أنّه مع تعدّد صاحب الفراش یحکم للأوّل إن نقص تولّد الطفل عن الستّة من حین الوط ء، و إن کان ستّة فصاعداً فهو للثانی.
و فی مقابل هذا القول، قول الشیخ فی المبسوط، حیث قال: «و إن أمکن أن یکون من کلّ واحد منهما؛ بأن تأتی فیه لأکثر من ستّة أشهر من وقت نکاح
ص:73
الثانی، و أقلّ من تسعة أشهر من وقت طلاق الأوّل، فیمکن أن یکون من کلّ واحدٍ منهما... و عندنا یستعمل القرعة، فمن خرج اسمه الحق به، و لیس له نفیه باللعان»(1).
و احتمله العلاّمة فی القواعد(2) ، و قال السیّد الفقیه الخوئی: «إنّ الأخبار إمّا ضعیفة من حیث السند، و إمّا لا دلالة فیها، فلا مجال لاستفادة لحوق الولد بالزوج الأوّل أو الثانی من شیء منها، إذن ینحصر أمر تعیین لحوق الولد بأحدهما بالقرعة؛ فإنّها لکلّ أمرٍ مشکل، و هذا منه»(3).
و ممّا ذکرنا ظهر أنّه لا وجه للقول بالقرعة.
و قال فی الریاض: «خلافاً للمبسوط، فالقرعة، مؤذناً بدعوی الإجماع علیه، و هو موهون بمصیر الأکثر إلی الخلاف کما حکی، و مع ذا فغایته أنّه خبر واحد صحیح، و لا یعارض المستفیض الذی فیه الصحیحان، و مع ذلک معتضد بالأصل المتقدّم ذکره، و التعلیل بثبوت الفراش لهما حین الوط ء و إمکان الکون منهما مع غلبة الولادة للأقصی فی مقابل النصّ المستفیض المعتضد بالشهرة، علیل»(4).
و فی تفصیل الشریعة: «و لو لا الروایات لجری(5) احتمال الإقراع بینهما؛ لأنّ المفروض إمکان اللحوق بکلیهما، فلا بدّ من التعیین بالقرعة»(6).
؛ بأن ولدته لأزید من أقصی
ص:74
الحمل من وط ء الأوّل، و لدون ستّة أشهر من وط ء الثانی، فینتفی عنهما بغیر لعان؛ لفرض عدم إمکان الإلحاق لکلّ منهما شرعاً، فلا موضوع للإلحاق بأحدهما، کما فی المبسوط (1) ، و الجواهر(2) ، و مهذّب الأحکام(3) ، و تحریر الوسیلة(4) ، و الظاهر أنّه لا خلاف فی تلک الصورة.
، فلا یخلو إمّا أن یکون رجعیّاً أو بائناً، فإن کان بائناً لم یلحقه النسب؛ لأنّ الولد لا یبقی أکثر من تسعة أشهر، و لا یلحقه لأنّها لیست بفراش، و ینتفی عنه بغیر لعان، و [لا] ینقضی العدّة بوضعه؛ لأنّه [لا] یمکن کونه منه.
و إن کان الطلاق رجعیّاً، فهل یلحقه نسبه أم لا؟ قال قوم: لا یلحقه؛ لأنّها محرّمة علیه کتحریم البائن، و قال آخرون: یلحقه النسب، و هو الذی یقتضیه مذهبنا؛ لأنّ الرجعیّة فی معنی الزوجات بدلالة أنّ أحکام الزوجات ثابتة فی حقّها و مبنی القولین أنّ الرجعیّة فراش أم لا؟ فعلی ما قالوه لیست بفراش، و لا یلحقه نسبه، و علی ما قلناه هی فراش و یلحقه نسبه»(5).
و اختاره فی الریاض، حیث قال: «و لو لم تتزوّج و لم تطأ لشبهة بعد الطلاق، و مع ذلک ولدت فهو للأوّل ما لم یتجاوز أقصی الحمل و لم ینقص عن أدناه بلا خلاف؛ لأنّها بعد فراشه، و لم یلحقه فراش آخر یشارکه»(6)
ص:75
و بالجملة: حیث إنّ المطلّقة الرجعیّة زوجة أو بحکم الزوجة، فیستباح منها للزوج ما یستباح منها کما قبل تحقّق الطلاق، فیلحق الولد بالزوج بحکم الفراش.
قال فی البیان: «إن طلّقها الزوج و انقضت عدّتها منه و تزوّجت بآخر و أتت بولد، فإن وضعته لأربع سنین فما دونها من طلاق الأوّل، و لدون ستّة أشهر من عقد الثانی... لم یلحق بالثانی و لحق بالأوّل علی المذهب، و لا ینتفی عنه إلاّ باللعان، و علی قول أبی العبّاس لا یلحق بأحدهما.
و إن أتت به لأقلّ من ستّة أشهر من عقد الثانی، و لأکثر من أربع سنین من طلاق الأوّل؛ فإنّ الولد لا یلحق بالثانی و ینتفی عنه بغیر لعان، و هل یلحق بالأوّل؟ ینظر فیه:
فإن کان طلاقه بائناً لم یلحق به و انتفی عنه بغیر لعان، و إن کان طلاقه رجعیّاً فهل یلحق به؟ فیه قولان:
و إن أتت به لأربع سنین فما دونها من طلاق الأوّل، و لستّة أشهر فما زاد من نکاح الثانی، فذکر الشیخ أبو حامد أنّ الولد یلحق بالثانی؛ لأنّ الفراش له.
و ذکر الشیخ أبو إسحاق أنّ الثانی إذا ادّعی أنّه من الأوّل... فإنّ الولد یعرض معهما علی القافة، فإن ألحقته بالأوّل... لحقه و انتفی عن الثانی بغیر لعان، و إن ألحقته بالثانی... لحق به و انتسب إلی الثانی، و لا ینتفی عنه إلاّ باللّعان...
و إن لم یعرف وقت طلاق الأوّل، و وقت النکاح الثانی حلف الثانی أنّه لا یعلم أنّها ولدته علی فراشه... فإذا حلف انتفی عنه نسبه بغیر لعان»(1)
ص:76
و کذا فی العزیز(1) ، و المجموع شرح المهذّب(2) ، و قریب من هذا فی المقنع(3) ، و کشّاف القناع(4) ، و مجمع الأنهر(5)
ص:77
الطفل تارةً: یتولّد من طرق شرعیّة؛ مثل النکاح و الملک فیُلْحَقُ بوالدیه قطعاً، کما تقدّم، و اخری: بالتلقیح و غیره من الطرق الحدیثة، و ثالثة: من طریق غیر مشروع کولد الزنا، و رابعة: یکون مجهول الهویّة و لا یعلم أبواه، و یسمّی اللقیط، و سیجیء الکلام فی هذه الثلاثة الأخیرة.
و خامسة: یتولّد بشبهة؛ بأن یتصوّر الرجل أنّ المرأة المعیّنة زوجته و جامعها و لیس فی الواقع کذلک، و یتولّد منهما الولد، و البحث هنا فی الأخیر.
فنقول: ما هو المعیار فی تمییز وط ء الشبهة الذی یلحق الولد بالواطئ عن الزنا الذی لیس کذلک، و لا یلحق بالزانی، و للتحقیق فی هذه المسألة عقدنا هذا البحث.
الشبهة لغةً بمعنی الالتباس، کما فی لسان العرب(1) و تاج العروس(2).
و فی المصباح المنیر: «اشتبهت الاُمور و تشابهت: التبست فلم تتمیّز و لم تظهر، و منه اشتبهت القبلة و نحوها... سمّیت شبهة لأنّها تشبه الحقّ، و الشبهة: العلقة و الجمع فیهما: شُبه و شُبَهات، مثل غرفة و غرف و غرفات»(3).
و هل یعتبر فی تحقّق الشبهة(4) عند الفقهاء فی المقام، اعتقاد فاعله الاستحقاق
ص:78
و لو لم یکن فی الواقع کذلک، أو یکفی عدم العلم بالتحریم، أو الظنّ بالاستحقاق أو البناء علیه و لو کان جاهلاً مقصّراً، أو یکفی نفس احتمال الاستحقاق؟ قد اختلفت کلماتهم فی تعریف وط ء الشبهة، فلا بدّ أن نتعرّض لها ثمّ نبیّن مقصودهم فی المقام.
یستفاد من کلمات بعضهم أنّه یکفی فی تحقّق الشبهة عدم العلم بالتحریم، فیشمل کلّ شبهة مطلقاً، فضلاً عن الظنّ و الاطمئنان و غیرهما.
ففی النهایة: «و أمّا شبهة العقد، فهو أن یعقد الرجل علی ذی محرم له من امّ أو بنت، أو اخت، أو عمّة، أو خالة، أو بنت أخ، أو بنت اخت، و هو لا یعرفها و لا یتحقّقها، أو یعقد علی امرأة لها زوج و هو لا یعلم ذلک، أو یعقد علی امرأة و هی فی عدّة لزوج؛ إمّا عدّة طلاق رجعی، أو بائن، أو عدّة المتوفّی عنها زوجها و هو جاهل بحالها... فإنّه یدرأ عنها الحدّ و لم یحکم له بالزنا»(1).
و قال فی المسالک: «المراد به - أی بوط ء الشبهة - الوط ء الذی لیس بمستحقّ مع عدم العلم بتحریمه، فیدخل فیه وط ء الصبی و المجنون و النائم و شبهه، فیثبت به النسب کالصحیح»(2)
ص:79
و فی المستمسک: «و یحتمل الاکتفاء بمطلق عدم العلم بالحرمة لا واقعاً و لا ظاهراً؛ بأن کان متردّداً و متنبّهاً للسؤال فلم یسأل و أقدم علی الوط ء»(1).
و یستفاد هذا أیضاً من کلام الفقیه السبزواری فی المهذّب، حیث بیّن أنّ أقسام وط ء الشبهة أربعة، فقال: الرابع مجرّد الاحتمال مع عدم حصول الاعتقاد بأنّه یکفی فی الحلیّة، و مقتضی الأصل عدم جریان أحکام وط ء الشبهة علی الأخیر - أی مجرّد الاحتمال مع عدم حصول الاعتقاد - خصوصاً مع إمکان الفحص مع عدم وجود إطلاق صحیح فی البین، بعد ملاحظة مجموع الأخبار و القرائن الداخلیّة و الخارجیّة، إلاّ أن یقال: إنّ اهتمام الشارع بحفظ الأنساب مهما أمکنه ذلک، فیدخل القسم الرابع فی الوط ء الشبهة أیضاً، و یشهد له جعل الوط ء فی الشریعة المقدّسة علی قسمین: الحلال و الحرام، فما لیس بحرام فعلیّ داخل فی الأوّل(2).
و فیه: أنّه سنذکر قریباً أنّ المستفاد من النصوص المعتبرة أنّ صرف احتمال الجواز لا یکون مجوّزاً للوط ء، خصوصاً مع إمکان الفحص و التفاته بذلک، فمفاد حکم الظاهری فی هذه الحالة عدم جواز الوط ء، فلو وط ء یکون محرّماً ظاهراً، فکیف یمکن أن یلحق به الطفل.
یستفاد من کلمات بعض آخر من الفقهاء أنّه یکفی فی تحقّق الشبهة ظنّ الحلّیة، فیشمل مطلق الظنّ و لو لم یکن معتبراً، فیصیر مطابقاً للأوّل فی الواقع و إن اختلفا فی التعبیر.
قال الشیخ فی موضع آخر من النهایة: «و إذا نُعی الرجل(3) إلی امرأته
ص:80
أو اخبرت بطلاق زوجها لها، فاعتدّت و تزوّجت و رزقت أولاداً، ثمّ جاء زوجها الأوّل و أنکر الطلاق، و علم أنّ شهادة من شهد بالطلاق کانت شهادة زور، فرّق بینها و بین الزوج الأخیر، ثمّ تعتدّ منه و ترجع إلی الأوّل بالعقد المتقدّم، و یکون الأولاد للزوج الأخیر دون الأوّل»(1).
و قال فی الخلاف: «إذا وجد الرجل علی فراشه امرأة فظنّها زوجته فوطأها لم یکن علیه الحدّ...»(2).
و قال المحقّق: «الوط ء بالشبهة یلحق به النسب، فلو اشتبهت علیه أجنبیّة فظنّها زوجته أو مملوکته فوطأها الحق به الولد»(3).
و کذا فی المختصر النافع(4) ، و الوسیلة(5) ، و التحریر(6).
و قال فی القواعد: «وط ء الشبهة کالصحیح فی إلحاق النسب، فلو ظنّ أجنبیّة زوجته أو جاریته فوطأها فالولد له»(7).
و به قال فی السرائر(8) ، و الروضة(9) ، و کشف اللثام(10)
ص:81
و فی الریاض: «و ضابطها - أی الشبهة - ما أوجب ظنّ الإباحة بلا خلاف أجده»(1).
و فی الحدائق: «و المراد به - أی بوط ء الشبهة - الوط ء الذی لیس بمستحقّ شرعاً مع ظنّه أنّه مستحقّ»(2) ، و کذا فی جامع المقاصد(3).
و بالجملة: قد عرّف کثیر منهم الشبهة علی ما قیل بأنّه الوط ء الذی لیس بمستحقّ شرعاً مع ظنّ الاستحقاق(4).
و لو کان تحقّق الشبهة موقوفاً علی حصول الظنّ المعتبر لم یصحّ التحدید بمطلق الظنّ، لعدم طرد التعریف علی ذلک التقدیر، و حمله علی خصوص الظنّ المعتبر تجوّز لا یرتکب مثله فی الحدود المبنیّة علی إرادة الظواهر، کما فی الجواهر(5).
و فی المستمسک: «ثمّ إنّ الذی یظهر من تعریف الشبهة المنسوب إلی الأکثر، الاکتفاء بمطلق الظنّ و إن لم یکن حجّة»(6).
و یظهر هذا المعنی من بعض النصوص أیضاً، کموثّقة
زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام قال: إذا نُعی الرجل إلی أهلها، أو خبّروها أنّه قد طلّقها فاعتدّت، ثمّ تزوّجت فجاء زوجها الأوّل، قال: «الأوّل أحقّ بها من الآخر، دخل بها أو لم یدخل، و لها من الآخر المهر بما استحلّ من فرجها»(7).
و معتبرة
محمّد بن قیس قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل حسب أهله أنّه
ص:82
قد مات أو قتل، فنکحت امرأته، و تزوّجت سریّته و ولدت کلّ واحد منهما من زوجها، فجاء زوجها الأوّل و مولی السریّة، قال: فقال: «یأخذ امرأته فهو أحقّ بها، و یأخذ سریته و ولدها، أو یأخذ رضاً من ثمنه»(1).
و هکذا صحیحة
محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن رجلین شهدا علی رجل غائب عند امرأته أنّه طلّقها، فاعتدّت المرأة و تزوّجت، ثمّ إنّ الزوج الغائب قدم فزعم أنّه لم یطلّقها، فأکذب نفسه أحد الشاهدین، فقال:
«لا سبیل للأخیر علیها، و یؤخذ الصداق من الذی شهد، فیردّ علی الأخیر، و الأوّل أملک بها، و تعتدّ من الأخیر، و لا یقربها الأوّل حتّی تنقضی عدّتها»2.
و غیرها(2) من النصوص الدالّة علی المطلوب باعتبار حکم الشبهة من الاعتداد، و إثبات المهر، و إلحاق الأولاد، من دون سؤال عن کون ذلک کان بطریق معتبر أو لا، عالماً بالاستحقاق أو لا، کان الشاهدین معتبرین أو لا.
و بالجملة: فالمستفاد من ظاهر هذه النصوص ترتّب الأحکام المذکورة علی مطلق الظنّ و إن حصل بطریق غیر معتبر شرعاً.
و لکن یظهر من الطائفة الاُخری من النصوص أنّ هذا الظاهر غیر مراد، بل المقصود من الظنّ فیها بقرینة تلک النصوص هو الظنّ المعتبر شرعاً، و سنذکرها قریباً.
القول الآخر فی المسألة - و هو المعتمد عندنا - أنّه یلزم فی تحقّق الشبهة اعتقاد
ص:83
الواطئ بحلّیته و إن کان مقصّراً فی المقدّمات.
ففی الجواهر: «فقد یقال: إنّه الوط ء الذی لیس بمستحقّ فی نفس الأمر مع اعتقاد فاعله الاستحقاق، أو صدوره عنه بجهالةٍ مغتفرةٍ فی الشرع، أو مع ارتفاع التکلیف بسبب غیر محرّم، و المراد بالجهالة المغتفرة أن لا یعلم الاستحقاق، و یکون النکاح مع ذلک جائزاً کاشتباه المحرّم من النساء فی غیر المحصور بما یحلّ منهنّ»(1).
و فی المستمسک: «الوط ء غیر المستحقّ مع البناء فیه علی الاستحقاق و لو کان جاهلاً مقصّراً»(2).
و قال السیّد الفقیه الخوئی: «المراد بالشبهة الموجبة لسقوط الحدّ هو الجهل عن قصور أو تقصیر فی المقدّمات مع اعتقاد الحلّیة حال الوط ء. و أمّا من کان جاهلاً بالحکم عن تقصیر، و ملتفتاً إلی جهله حال العمل، حکم علیه بالزنا و ثبوت الحدّ»(3).
و یدلّ (4) علی هذا القول صحیحة
یزید الکناسی قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن امرأة تزوّجت فی عدّتها، فقال: إن کانت تزوّجت فی عدّة طلاق لزوجها علیها الرجعة، فإنّ علیها الرجم، و إن کانت تزوّجت فی عدّةٍ لیس لزوجها علیها الرجعة، فإنّ علیها حدّ الزانی غیر المحصن، و إن کانت تزوّجت فی عدّة بعد موت زوجها من قبل انقضاء الأربعة أشهر و العشرة أیّام، فلا رجم علیها و علیها ضرب مائة جلدة.
ص:84
قلت: أ رأیت إن کان ذلک منها بجهالة؟ قال: فقال: ما من امرأةٍ الیوم من نساء المسلمین إلاّ و هی تعلم أنّ علیها عدّة فی طلاق أو موت، و لقد کنّ نساء الجاهلیّة یعرفن ذلک، قلت: فإن کانت تعلم أنّ علیها عدّة و لا تدری کم هی؟ فقال: إذا علمت(1) أنّ علیها العدّة لزمتها الحجّة فتسأل حتّی تعلم(2).
و هکذا صحیحة
أبی عبیدة الحذاء، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن امرأة تزوّجت رجلاً و لها زوج؟ قال: فقال: إن کان زوجها الأوّل مقیماً معها فی المصر التی هی فیه تصل إلیه و یصل إلیها؛ فإنّ علیها ما علی الزانی المحصن - إلی أن قال:
قلت: فإن کانت جاهلة بما صنعت، قال: فقال: أ لیس هی فی دار الهجرة؟ قلت: بلی، قال: ما من امرأة الیوم من نساء المسلمین إلاّ و هی تعلم أنّ المرأة المسلمة لا یحلّ لها أن تتزوّج زوجین، قال: و لو أنّ المرأة إذا فجرت قالت:
لم أدر، أو جهلت أنّ الّذی فعلت حرام و لم یقم علیها الحدّ، إذاً لتعطّلت الحدود(3).
فإنّهما تدلاّن علی أنّ من لزمته الحجّة لا بدّ له من السؤال حتّی لا یکون متردّداً.
ص:85
و علی هذا تصدق الشبهة فی حقّ من کان متردّداً و إن حصل له الظنّ غیر المعتبر، بل یلزم(1) فی تحقّق الشبهة حصول الظنّ المعتبر، أو الاعتقاد بحلّیة الوط ء شرعاً.
و هذه النصوص تکون قرینة(2) علی أنّ المقصود من الظنّ فی النصوص المتقدّمة أیضاً هو الظنّ المعتبر و إن کان الظاهر منها بدواً هو مطلق الظنّ، فتکون ناظرة و توضیحاً للنصوص المتقدّمة.
و یجوز أن یقال: إن کانت فی النصوص المتقدّمة إطلاق بالنظر البدوی، فهو مقیّد بهذین الصحیحتین، و تکون نتیجة الجمع بینهما اعتبار عدم التردّد فی الحجّیة فی ثبوت الشبهة و إن کان الواطئ مقصّراً.
بل یصحّ أن یدّعی أنّ النصوص المتقدّمة أیضاً تدلّ علی أنّه یشترط فی تحقّق الشبهة حصول الظنّ المعتبر بحلّیة الوط ء.
قال الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی: «و أنت خبیر بأنّ مقتضی التحقیق فی مثل هذه الروایات اعتبار تحقّق حلّیة الوط ء و لو ظاهراً، إمّا بالاعتقاد عن علم، أو اطمئنان یعامل معه معاملة العلم، أو شهادة البیّنة الشرعیّة، أو مثلها، و إلاّ فلأیّ أمر قد ذکر فی الموضوع قید الحسبان أو شهادة شاهدین و أمثالهما، و من الواضح عدم اعتبار حصول الظنّ الشخصی فی مثل قیام البیّنة، فاستفادة حصول الظنّ و لو کان غیر معتبر من هذه الروایات ممّا لا وجه لها»(3)
ص:86
و استظهر فی المهذّب من الأخبار المتقدّمة، انّه یحصل علم العادی و الاطمئنان فی مورد تلک النصوص، فلا وجه للتمسّک بها؛ لعدم اعتبار حصول الظّن فضلاً عن کونه معتبراً، حیث قال فی ذیل صحیحة محمد بن مسلم المتقدّمة: «و الظاهر حصول الاطمئنان العادی من شهادة رجلین، إلی غیر ذلک من الروایات الظاهرة فی حصول الاعتقاد و الاطمئنان العادی، إمّا بقرائن خارجیّة أو داخلیّة بعد ردّ بعضها إلی بعض، و استفادة الحکم من مجموعها»(1).
فظهر ممّا قلنا أنّ مقصود الفقهاء من کفایة حصول الظنّ فی تحقّق الشبهة، هو الظنّ المعتبر، لا مطلق الظنّ و لو کان ظاهر کلماتهم یوهم ذلک.
قال فی الجواهر - بعد نقل کلمات بعضهم التی تدلّ بظاهره علی کفایة مطلق الظنّ -: «و قد یدفع الإشکال من أصله؛ بأنّه بعد العلم(2) بتوقّف إباحة الفروج علی الإذن الشرعی لا یفیدها ظنّ الاستحقاق و لا احتماله إلاّ مع اعتباره و جواز التعویل علیه فی الشرع، فبدونه کما هو المفروض ینتفی الإذن و یثبت التحریم، فلا یکون هناک شبهة مسوّغة للوط ء کی یکون الوط ء وط ء شبهة - إلی أن قال: - و قد ظهر من ذلک أنّ إطلاق الظنّ فی تعریف الوط ء بالشبهة - و کذا عدم العلم بالتحریم - لیس محمولاً علی ظاهره، بل هو مقیّد بما یجوز معه الوط ء علی ما صرّحوا و اقتضته طریقتهم المعلومة فی استباحة الفروج، و مثل هذا التسامح لا یخلو عنه أکثر
ص:87
التعریفات، سیّما تعاریف أهل هذا الفنّ؛ فإنّه لا یکاد یسلم شیء منها عن المسامحة و الانتقاض بحسب الطرد و العکس»(1).
الظاهر أنّه لا خلاف بین الفقهاء، بل تحقّق الإجماع فی أنّ وط ء الشبهة کالصحیح فی إلحاق النسب.
ففی الشرائع: «الوط ء بالشبهة یلحق به النسب»(2).
و قال فی الجواهر فی شرحه: «بلا خلاف فیه بیننا، بل الإجماع بقسمیه علیه»(3). و کذا فی المختصر النافع(4) ، و به قال فی الجامع للشرائع(5). و فی التحریر:
«الوط ء بالشبهة یلحق به النسب کالصحیح»(6).
و کذا فی القواعد(7) ، و الإیضاح(8) ، و جامع المقاصد(9) ، و المهذّب البارع(10) ، و القواعد و الفوائد(11) ، و المسالک(12) ، و الریاض(13). و فی کشف اللثام: «لا خلاف فی
ص:88
أنّ وط ء الشبهة کالصحیح فی إلحاق النسب، کما نطقت به الأخبار»(1) ، و به قال أیضاً فقهاء المعاصرین(2).
و یدلّ علی ذلک أوّلاً: الإجماع کما تقدّم.
و ثانیاً: النصوص المستفیضة، کمعتبرة محمّد بن قیس المتقدّمة(3) ،
و ما رواه الشیخ فی التهذیب عن سماعة، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن مملوکة أتت قوماً و زعمت أنّها حرّة، فتزوّجها رجل منهم و أولدها ولداً، ثمّ إنّ مولاها أتاهم فأقام عندهم البیّنة أنّها مملوکة و أقرّت الجاریة بذلک؟ فقال: «تدفع إلی مولاها هی و ولدها، و علی مولاها أن یدفع ولدها إلی أبیه بقیمته یوم یصیر إلیه». قلت:
فإن لم یکن لأبیه ما یأخذ ابنه به؟ قال: «یسعی أبوه فی ثمنه حتّی یؤدّیه و یأخذ ولده»، الحدیث(4).
و ما رواه إسماعیل بن جابر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له: رجل کان یری امرأة تدخل علی قوم و تخرج، فسأل عنها، فقیل له: إنّها أمتهم و اسمها فلانة، فقال لهم: زوّجونی فلانة فلمّا زوّجوه عرفوا أنّها أمة غیرهم، قال: «هی و ولدها لمولاها» قلت: فجاء فخطب إلیهم أن یزوّجوه من أنفسهم، فزوّجوه و هو یری أنّها من أنفسهم، فعرفوا بعد ما أولدها أنّها أمة، فقال: الولد له و هم ضامنون لقیمة الولد لمولی الجاریة»(5).
و ما رواه فی الفقیه عن أبی جعفر علیه السلام: «فی رجل تزوّج جاریة علی أنّها حرّة،
ص:89
ثمّ جاء رجل فأقام البیّنة علی أنّها جاریته، قال: یأخذها و یأخذ قیمة ولدها»(1).
و غیرها من الأخبار الکثیرة(2).
فإنّ فیها حکم الإمام علیه السلام بإلحاق الولد بالواطئ، مع أنّ الوط ء وقع منه شبهة، فیستفاد منها حکم إلحاق النسب بالوط ء بالشبهة فی جمیع الموارد، کما جاء فی کلمات الفقهاء، سواء تحقّقت الشبهة فی حقّ الرجل و المرأة کلیهما، أو فی حقّ أحدهما، فلو اشتبه علی الرجل أجنبیّة فظنّها زوجته علی وجه یکون مشتبهاً فوطأها، لحق به الولد و إن لم تکن هی مشتبهة، کما أنّه یلحق بها الولد مع شبهتها و إن لم یکن هو کذلک.
فهو کالتزویج بعد العدّة، فتجری فیه الصور الأربعة المتقدّمة فی الفرع الثالث من المبحث الثالث(3) ؛ و هی ما إذا أمکن اللحوق بکلّ منهما أو بالأخیر؛ فإنّه یلحق بالأخیر هنا أیضاً، و ما أمکن لحوقه بالأوّل فقط، فهو للأوّل فقط و ما لا یمکن اللحوق بأحدهما فینتفی عنهما معاً، لاتّحاد الموضوع شرعاً فیتّحد الحکم قهراً؛ لأنّ الوط ء بالشبهة وط ء صحیح شرعیّ، کما فی مهذّب الأحکام(4) ، و تحریر الوسیلة(5) و شرحه(6) ، و یدلّ علیه بعض النصوص المتقدّمة أیضاً.
ص:90
، فإن أمکن لحوقه بأحدهما دون الآخر یلحق به؛ لتحقّق شرط اللحوق بمن یمکن اللحوق به، فیکون له لا محالة. و إن لم یمکن اللحوق بهما انتفی عنهما؛ لفرض انتفاء شرط اللحوق عن کلّ منهما، فلا موضوع للإلحاق.
و إن أمکن لحوقه بکلّ منهما أقرع بینهما؛ لفرض إمکان اللحوق بکلّ منهما، و لا ترجیح و لا نصّ فی البین، فیقرع لا محالة؛ لأنّها لکلّ أمرٍ مشکل، و لیس لأحدهما حقّ سلب نسبته عن الولد مطلقاً.
قال الشیخ فی المبسوط: «و إن أمکن أن یکون من کلّ واحد منهما استخرج بالقرعة، فمن خرج اسمه ألحق به»(1).
و فی الجواهر: «و یقرع بینه، و بین المشتبه مع صلاحیّته لهما»(2).
و لقد أجاد بعض المحقّقین فی توجیه هذا الحکم، حیث قال: «إنّ الفراش(3)
عبارة عن کونه مالکاً شرعاً للوط ء، و له حقّ أن یفعل، و المشتبه لیس له ذلک، و إنّما یرتکب محرّماً معفوّاً عنه لجهله. نعم، فعله لیس زنا؛ لأنّه أخذ فی مفهوم الزنا الالتفات و العلم أو العلمی بالحکم و الموضوع جمیعاً، فلا یترتّب علی عمله آثار المترتّبة علی الزنا؛ من عدم إرث الولد و الحدّ و غیره، فلو کان هناک واطئان بالشبهة و أمکن الإلحاق بکلّ واحدٍ منهما یقرع بینهما»(4).
و قال فی تفصیل الشریعة: «و السرّ فیه - أی الحکم بالقرعة - عدم جریان
ص:91
الروایات هنا بوجه؛ لأنّ المفروض فیها وجود الأوّل و الأخیر، و هنا لا یکون الأمر کذلک؛ لأنّ المفروض تحقّق الوط ء بشبهة فی حال بقاء الزوجیّة و عدم انتفائها بوجه، بخلاف المسألتین السابقتین، المفروض فیهما وجود الواطئین بالوط ء المحلّل الأوّل و الأخیر، فالروایات غیر شاملة لهذا الفرض و لو بعد إلغاء الخصوصیّة، فاللازم الرجوع إلی القاعدة، و هی تقتضی الإقراع کما مرّ»(1).
الظاهر لا خلاف بینهم فی أنّه کما یثبت النسب مع النکاح الصحیح، یثبت مع الوط ء بالشبهة و إن اختلفوا فی شرائطه، فإلیک نصّ بعض کلماتهم فی المقام.
قال ابن قدامة: «و إن وَطِئ رجلٌ امرأةً لا زوج لها بشبهة، فأتت بولد لَحِقَهُ نسبه. و هذا قول الشافعی و أبی حنیفة... و قال أحمد: کلّ من درأت عنه الحدّ الحقت به الولد، و لأنّه وط ء اعتقد الواطئ حلّه فلحق به النسب، کالوط ء فی النکاح الفاسد، و فارق وط ء الزنا؛ فإنّه لا یعتقد الحلّ فیه. و لو تزوّج رجلان اختین فغلط بهما عند الدخول، فزفّت کلّ واحدة منهما إلی زوج الاُخری، فوطأها و حملت منه لحق الولد بالواطئ؛ لأنّه یعتقد حلّه فلحق به النسب، کالواطئ فی نکاح فاسد»(2).
و کذا فی کشّاف القناع(3).
و فی الإنصاف: «یلحق الولد بوط ء الشبهة کعقد نصّ علیه، و هو المذهب...
و ذکره الشیخ تقی الدین إجماعاً»(4)
ص:92
و یظهر من هذه الکلمات أنّهم یعتبرون فی الوط ء بالشبهة أن یعتقد الواطئ حلّه فیثبت عندهم نسب المولود من الواطئ.
قال فی البیان: «إن کان لرجل زوجة فوطأها رجل بشبهة لزمها أن تعتدّ منه، فإن أتت بولد یمکن أن یکون من کلّ واحد منهما عرض الولد علی القافة؛ لأنّ لها مدخلاً فی إلحاق النسب... فإن ألحقته القافة بالواطئ انتفی عن الزوج بغیر لعان، و لحق الولد بالواطئ و لیس له نفیه باللعان... و إن ألحقته بالزوج انتفی عن الواطئ و لحق بالزوج... و إن ألحقته القافة بهما أو نفته عنهما أو لم تکن قافة أو کانت و أشکل علیها... ترک إلی أن یبلغ سنّ الانتساب ثمّ یؤمر بالانتساب إلی أحدهما»(1).
إنّ ما ذکرنا من الحکم بإلحاق الولد فی الوط ء بالشبهة یجری فی العقد الفاسد
أیضاً؛ بمعنی أنّ الولد یُلْحَقُ بالزوج و إن کان العقد فاسداً فی الواقع و اعتقد الزوج صحّته فی الظاهر.
بتعبیر أوضح: أنّ للشبهة بأقسامها المختلفة مصادیق کثیرة قد تقدّم بعضها، و منها: العقد الفاسد، فَیُلْحَقُ فیه الولد بالزوج لقاعدة الفراش.
قال المحقّق فی الشرائع: «إذا وطئ اثنان امرأة وطئاً یلحق به النسب إمّا أن تکون زوجة لأحدهما و مشتبهة علی الآخر، أو مشتبهة علیهما، أو یعقد کلّ واحد منهما علیها عقداً فاسداً(2) ، ثمّ تأتی بولدٍ لستّة أشهر فصاعداً ما لم یتجاوز أقصی الحمل، فحینئذٍ یقرع بینهما و یلحق بمن تعیّنه القرعة؛ سواء کان الواطئان مسلمین أو کافرین أو عبدین أو حرّین، أو مختلفین فی الإسلام و الکفر و الحریّة
ص:93
و الرقّ أو أباً و ابنه، هذا إذا لم یکن لأحدهما بیّنة»(1). و کذا فی القواعد(2) ، و المسالک(3) ، و الجواهر(4).
و یدلّ علیه
ما رواه زید بن أرقم قال: «أتی علیّ علیه السلام بثلاثة نفر وقعوا علی جاریة فی طهر واحد، فولدت ولداً فادّعوه، فقال علی علیه السلام لأحدهم: «تطیب به نفسک لهذا؟ قال: لا - إلی أن قال علیه السلام: - «أراکم [شرکاء] متشاکسین، إنّی مقرع بینکم، فأیّکم أصابته القرعة أغرمه ثلثی القیمة و ألزمه الولد. فذکروا ذلک لرسول اللّه صلی الله علیه و آله فقال: ما أجد فیها إلاّ ما قال علیّ علیه السلام»(5).
و کذا
ما رواه أبو بصیر، عن أبی جعفر علیه السلام قال: بعث رسول اللّه صلی الله علیه و آله علیّاً إلی الیمن فقال له حین قدم: حدّثنی بأعجب ما ورد علیک، قال: یا رسول اللّه أتانی قوم قد تبایعوا جاریة فوطئوها جمیعاً فی طهر واحد، فولدت غلاماً و احتجّوا فیه کلّهم یدّعیه، فأسهمت بینهم و جعلته للذی خرج سهمه، و ضمنته نصیبهم، فقال النبیّ صلی الله علیه و آله: «إنّه لیس من قوم تنازعوا ثمّ فوّضوا أمرهم إلی اللّه عزّ و جلّ إلاّ خرج سهم المحقّ»(6).
ص:94
إنّ فقهاء أهل السنّة یقولون أیضاً: إنّ الولد یلحق فی العقد الفاسد بالزوج، کما یُلْحَق فی العقد الصحیح.
قال ابن حزم الظاهری: «الولد یلحق فی النکاح الصحیح و العقد الفاسد الجاهل بفساده، و لا یلحق العالم بفساده»(1).
و فی المغنی لابن قدامة: «و لا حدّ فی وط ء النکاح الفاسد؛ سواء اعتقد حلّه أو حرمته - إلی أن قال: - فإذا ثبت هذا فإنّ من اعتقد حلّه لیس علیه إثم و لا أدب؛ لأنّه من مسائل الفروع المختلف فیها، و من اعتقد حرمته أثم و ادّب، و إن أتت بولد منه لحقه نسبه فی الحالین»(2).
و فی الفقه المالکی: «الزواج الصحیح أو الفاسد سبب لإثبات النسب و طریق لثبوته فی الواقع، فمتی ثبت الزواج و لو کان فاسداً، أو کان زواجاً عرفیّاً - أی منعقداً بطریق غیر رسمیّ؛ بأن لم یسجّل فی سجلاّت الزواج الرسمیّة... - ثبت نسب کلّ ما تأتی به المرأة من أولاد»(3)
ص:95
لا خلاف بین الفقهاء، بل ثبت الإجماع فی أنّه لا یثبت بالزنا(1) النسب شرعاً، فلا یلحق من تولّد من الزنا بالزانی، و لا یثبت بینهما نسب شرعاً علی وجه یترتّب علیه بعض الأحکام کالتوارث، و هکذا بینه و بین امّه(2).
قال الشیخ فی المبسوط: «إذا زنا بامرأة فأتت بولد یمکن أن یکون منه لستّة أشهر فصاعداً لم یلحق نسبه بلا خلاف بالأب، و عندنا لا یلحق باُمّه لحوقاً شرعیّاً»(3).
و قال فی موضع آخر: «إذا زنا بامرأة فأتت بولد من زنا لحق باُمّه نسباً عندهم، و عندنا لا یلحق لحوقاً شرعیّاً یتوارثان علیه و لا یلحق بالزانی بلا خلاف»4.
و قال المحقّق: «لا یثبت النسب مع الزنا، فلو زنی فانخلق من مائه ولد علی الجزم لم ینتسب إلیه شرعاً»(4).
و فی الجواهر فی شرحه: «إجماعاً بقسمیه، بل یمکن دعوی ضروریّته فضلاً
ص:96
عن دعوی معلومیّته من النصوص، أو تواترها فیه»(1).
و فی موضع من الشرائع: «و لو زنی بامرأة فأحبلها ثمّ تزوّج بها، لم یجز إلحاقه به، و کذا لو زنی بأمة فحملت ثمّ ابتاعها»(2).
و فی القواعد: «و لو أحبل من زنا ثمّ تزوّجها لم یجز إلحاق الولد به، و کذا لو زنی بأمة فحملت ثمّ اشتراها»(3).
و کذا فی الروضة(4) و المسالک، و ادّعی علیه الإجماع(5).
و قال فی موضع آخر فی شرح کلام المحقّق: «و المتولّد من الزنا لا یلحق بالزانی، و تجدّد الفراش لا یقتضی إلحاق ما قد حکم بانتفائه، و لا یدخل فی عموم «الولد للفراش»؛ لأنّ المراد منه المنعقد فی الفراش لا المتولّد مطلقاً»(6).
و کذا فی کشف اللثام، و أضاف بأنّه: «لا عبرة بالفراش إذا علم التولّد من الزنا»(7).
و صرّح فی الریاض بأنّ الفراش لا یقتضی إلحاق ما حکم بانتفائه قطعاً»(8).
و به قال فی الحدائق(9) ، و جامع المدارک(10) ، و غیرها(11)
ص:97
و یدلّ علی إثبات هذا الحکم أوّلاً: الإجماع کما تقدّم.
و ثانیاً: النصوص المعتبرة.
منها:
ما رواه الشیخ فی الصحیح عن علیّ بن مهزیار، عن محمّد بن الحسن القمّی قال: کتب بعض أصحابنا علی یدی إلی أبی جعفر علیه السلام: ما تقول فی رجل فجر بامرأة فحبلت ثمّ إنّه تزوّجها بعد الحمل فجاءت بولد و هو أشبه خلق اللّه به، فکتب علیه السلام بخطّه و خاتمه: «الولد لغیّة لا یورث»(1).
و ما رواه أیضاً فی الصحیح عن الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «أیّما رجل وقع علی ولیدة قوم حراماً ثمّ اشتراها فادّعی ولدها فإنّه لا یورث منه؛ فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: الولد للفراش و للعاهر الحجر»(2) و غیرها(3) و دلالتها ظاهرة(4).
و الحاصل: أنّه ممّا اتّفق علیه فقهاء الشیعة أنّ ولد الزنا لا یلحق بالزانی و من خلق من مائه، و کذا بالزانیة و التی ولدته، أی أبیه و امّه بحسب اللغة و التکوین.
نعم، یظهر من کلام أبی الصلاح الحلبی فی الکافی خلاف ذلک؛ فإنّه قال فی باب الإرث: «إنّ ولد الزنا یرث امّه و من یتعلّق نسبها و یرثونه»(5).
و کذا من کلام ابن الجنید؛ لأنّه قال: «لا یرث ولد الزنا ممّن زنی باُمّه فولدته بمائه، و لا یرثه و إن ادّعاه و میراثه لاُمّه کولد الملاعنة»(6).
و الذی یمکن أن یکون مستنداً لهذا القول،
ما رواه الشیخ عن إسحاق بن عمّار
ص:98
عن جعفر، عن أبیه علیهما السلام أنّ علیّاً علیه السلام کان یقول: «ولد الزنا و ابن الملاعنة ترثه امّه و أخواله، و إخوته لاُمّه أو عصبتها»(1).
و کذا
ما رواه عن یونس قال: «میراث ولد الزنا لقرابته من قبل امّه علی میراث ابن الملاعنة»(2).
و الروایتان ضعیفتان أعرض عنهما الأصحاب، و لذا قال الشیخ فی ذیل الأولی: «إنّه خبر شاذّ لا یترک لأجله الأحادیث التی قدّمناها»، و فی ذیل الثانی:
«فهذه الروایة موقوفة لم یسندها یونس إلی أحد من الأئمّة علیهم السلام، و یجوز أن یکون ذلک اختیاره لنفسه لا من جهة الروایة، بل لضرب من الاعتبار، و ما هذا حکمه لا یعترض به الأخبار الکثیرة التی قدّمناها».
و قال الشیخ الحرّ بعد الروایة الاُولی: «و یمکن حمله علی ما کان الوط ء بالنسبة إلی المرأة وط ء الشبهة، و بالنسبة إلی الرجل زنا»(3)
ص:99
و فی الختام یلزم أن نذکر أنّ الشارع و إن حکم بأنّه لا یثبت النسب بالزنا، و لا یجوز انتساب ولد الزنا إلی أحد، و لکن من جهة أنّ الطفل الذی تولّد بطریق السفاح إنسان محترم - و لم یکن مقصّراً فی الذنب الذی صدر من الزانی و الزانیة اللّذان تولّد منهما - لا بدّ من أن یتکفّل الحاکم و الحکومة بمئونته و نفقته من بیت المال الذی هو معدّ لمثل هذا، کما تقدّم فی البحث عن نفقة الأیتام فی الباب الثالث من الموسوعة، فراجع.
و إن لم یوجد حاکم أو وجد و لم یکن فی یده بیت المال، یجب علی المسلمین حفظه و مئونته کفایة کما فی اللقیط، و سیجیء تفصیل الکلام فیه، مضافاً إلی أنّه لا یبعد أن یکون حکم نفقته کالولد الشرعی و من نکاح صحیح، فتجب علی من تولّد من مائه - أی أبیه بحسب اللغة و التکوین - کما أفتی به السیّد الگلپایگانی قدس سره(1).
إنّهم ذهبوا إلی أنّه لا یثبت نسب الولد من الزنا؛ أی لا یثبت نسبه من الواطئ الزانی و لا یلحق به، و لکن یلحق بالمرأة التی أتت به(2).
ففی بدائع الصنائع: «إذا زنی رجل بامرأة فجاءت بولد فادّعاه الزانی لم یثبت نسبه منه؛ لانعدام الفراش. و أمّا المرأة فیثبت نسبه منها؛ لأنّ الحکم فی جانبها یتبع الولادة - إلی أن قال: - فنسب الولد من المرأة یثبت بالولادة، سواء کان بالنکاح
ص:100
أو بالسفاح؛ لأنّ اعتبار الفراش إنّما عرفناه بالحدیث؛ و هو قوله صلی الله علیه و آله:
الولد للفراش.(1) أی لمالک الفراش، و لا فراش للمرأة؛ لأنّها مملوکة و لیست بمالکة، فبقی الحکم فی جانبها متعلّقاً بالولادة»(2).
و فی الفتاوی الهندیة: «لو زنی بامرأة فحملت ثمّ تزوّجها فولدت، إن جاءت به لستّة أشهر فصاعداً ثبت نسبه، و إن جاءت به لأقلّ من ستّة أشهر لم یثبت نسبه إلاّ أن یدّعیه و لم یقل إنّه من الزنا. أمّا إن قال: إنّه منّی من الزنا فلا یثبت نسبه و لا یرث منه»(3).
و قال ابن قدامة: «إنّ الرجل إذا لاعن امرأته و نفی ولدها و فرّق الحاکم بینهما انتفی ولدها عنه، و انقطع تعصیبه من جهة الملاعن، فلم یرثه هو و لا أحد من عصابته، و ترث امّه و ذوو الفروض منه فروضهم...».
و قال فی موضع آخر: «و الحکم فی میراث ولد الزنا فی جمیع ما ذکرنا کالحکم فی ولد الملاعنة علی ما ذکرنا من الأقوال... و الجمهور علی التسویة بینهما، لانقطاع نسب کلّ واحد منهما من أبیه»(4).
و مثل ذلک فی البیان(5) ، و مختصر اختلاف العلماء(6) ، و المبسوط (7) و غیرها(8)
ص:101
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه إذا أنکر الزوج ولدیّة مَن وُلِدَ فی فراشه مع إمکان لحوقه به، فعند اللعان(1) یقطع نسب الولد عنه قطعاً، و یلحق باُمّه و میراثه لها.
ففی المبسوط: «الأحکام المتعلّقة باللعان أربعة: سقوط الحدّ عن الزوج و انتفاء النسب، و زوال الفراش، و التحریم علی التأبید»(2).
و فی النهایة: «و میراثه - أی ولد الملاعنة - لوُلده و من یرث معهم من امّ و زوج و زوجة، فإن لم یکن له ولد فمیراثه لاُمّه إذا کانت حیّة... و ولد الملاعنة یرث امّه و جمیع من یتقرّب إلیه من جهتها»(3).
و کذا فی المقنعة(4) ، و الکافی(5) ، و الجامع للشرائع(6) ، و الوسیلة(7) ، و السرائر(8) ، و المهذّب(9).
و قال فی الشرائع: «و مع لعانهما ثبوت أحکام أربعة: سقوط الحدّین، و انتفاء
ص:102
الولد عن الرجل دون المرأة، و زوال الفراش، و التحریم المؤبّد»(1).
و کذا فی القواعد فی کتاب اللعان(2) ، و قال فی البحث عن میراث ولد الملاعنة:
«ولد الملاعنة ترثه امّه و ولده و زوجه أو زوجته و کلّ من یتقرّب بالاُمّ...
و لو لم یکن للاُمّ قرابة أصلاً ورثه الإمام دون الأب و من یتقرّب به»(3).
و کذا فی المسالک(4) ، و الروضة(5) ، و الریاض(6). و فی الجواهر - بعد ذکر أحکام الأربعة المتقدّمة التی ثبت باللعان - قال: «بلا خلاف و لا إشکال فی شیء منها عندنا نصّاً و فتوی»(7).
و فی کشف اللثام: «و یتعلّق بلعانهما معاً بالنصّ و الإجماع أحکام أربعة...
الرابع: انتفاء الولد عن الرجل إن کان و نفاه، دون المرأة»(8).
و الحاصل: أنّه إذا نفی الزوج الولد عن نفسه، و ادّعت الزوجة کون الولد له فتلاعنا، انتفی الولد عن الأب و یلحق بالاُمّ؛ لصدق النسبة عن جهتها فیثبت جمیع أحکامها.
و یدلّ علی هذا الحکم - مضافاً إلی الإجماع الذی ادّعاه بعضهم کما تقدّم و التسالم بین الفقهاء - النصوص المستفیضة:
کصحیحة
أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی المرأة یلاعنها زوجها و یفرّق
ص:103
بینهما، إلی من ینسب ولدها؟ قال: «إلی امّه»(1).
و صحیحة
زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام «أنّ میراث ولد الملاعنة لاُمّه، فإن کانت امّه لیست بحیّة، فلأقرب الناس من امّه لأخواله»2.
و کذا صحیحة اخری
لزرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:... قلت: أ رأیت إن فرّق بینهما و لها ولد فمات؟ قال: «ترثه امّه، فإن ماتت امّه ورثه أخواله»(2).
فإنّ الحکم بثبوت التوریث بین الولد و امّه بعد الملاعنة دلیل واضح علی ثبوت النسب بینهما، و أنّه یلحق باُمّه، و هو المطلوب.
و یؤیّده ما ورد عن طریق أهل السنّة عن النبیّ صلی الله علیه و آله: لمّا لاعن بین هلال و امرأته «فرّق بینهما، و قضی أن لا یُدْعی ولدها لأب»(3).
اتّفق الفقهاء علی أنّ الولد باللعان ینتفی عن الأب و یلحق بالاُمّ. ففی المجموع شرح المهذّب: «إذا نفی باللعان نسب ولد انتفی منه... و الحق الولد بالمرأة - إلی أن قال: - ثمّ إنّ لعان الزوج یتضمّن نفی النسب، و لعان الزوجة یتضمّن إثبات النسب»(4).
و فی البیان: «إن کان هناک حمل أو ولد منفصل و نفاه الزوج باللعان، انتفی عنه و لحق بالمرأة»(5). و فی الهدایة: «و لو قذفها بالزنا و نفی الولد ذکر فی اللعان أمرین، ثمّ
ص:104
ینفی القاضی نسب الولد و یلحقه باُمّه»(1). و فی الإنصاف: «الولد ینتفی بتمام تلاعنهما علی الصحیح من المذهب، و علیه الأصحاب»(2). و مثل ذلک فی المغنی(3) ، و الشرح الکبیر4، و المحرّر(4).
فضلاً عمّا إذا اتّهمها، بل یجب علیه الإقرار بولدیّته.
نعم، یجب علیه أن ینفیه و لو باللعان مع علمه بعدم تکوّنه منه من جهة علمه باختلال شروط الالتحاق به، إذا کان بحسب ظاهر الشرع لحق به لو لا نفیه؛ لئلاّ یلحق بنسبه من لیس منه، فیترتّب علیه حکم الولد فی المیراث و النکاح و النظر إلی محارمه و غیر ذلک، و تقدّم ما یدلّ علی ذلک.
. و أمّا ولد المتمتّع بها فینتفی بنفیه من دون لعان و إن لم یجز له نفیه و لم یعلم بالانتفاء کما فی مهذّب الأحکام(5) ، و تقدّم أیضاً ما یدلّ علی ذلک، و تفصیل الکلام فی الفرعین فی کتاب اللعان، فراجع المطوّلات.
ص:105
إنّ من المباحث الهامّة الحدیثة التی ترتبط بالأطفال، هو البحث عن التلقیح الصناعی و أطفال الأنابیب، و حکمه فی الشریعة الإسلامیّة تکلیفاً و وضعاً، و خاصّة بعد أن انتشر فی العالم انتشاراً کبیراً حتّی بین کثیر من المسلمین فی البلاد الإسلامیّة.
و تقوم فکرة التلقیح الصناعی علی الجمع بین بویضة انثویّة و حویمن ذکریّ، فی محلّ معیّن «صناعیّ» لعدّة ساعات. فإذا قام الحویمن بمهمّته الأساسیّة و هی تلقیح البویضة، أدخلوها فی رحم امرأة فتکون حاملاً، و تلد ولادة اعتیادیّة، و قد یمکن استمرار البویضة الملقّحة فی رحم صناعیّة، حتّی یکبر الجنین هناک بدون رحم بشری، حتّی ما إذا اکتمل نموّه و انتهت مدّته أخرجوه و بدأ حیاته الاعتیادیة.
و تکمن المصلحة الأساسیّة للتلقیح الصناعی فی تحمیل العواقر، فإذا لم تستطع المرأة أن تلد خلال حیاتها الزوجیّة؛ فإنّ هذه الطریقة تؤدّی لحملها.
و هذه العملیّة تتمّ؛ سواء کان العیب من المرأة أو الرجل. فإن کان ماء الرجل ساقطاً عن المنفعة تماماً، أمکن جعل ماء آخر لیتمّ به التلقیح، و إن کانت المرأة عاجزة تماماً عن الحمل أمکن استعارة امرأة اخری للحمل بأُجرة معیّنة لیعود الولد فیکون ابناً للزوجین صاحبی الحویمن و البویضة(1).
و عملیّة التلقیح الصناعی عملیّة طبّیة تتمثّل فی إخصاب المرأة عن طریق حقن السائل لزوجها، أو لأحد الأغیار فی المکان المناسب من المهبل... فإذا تمّت
ص:106
عملیّة إدخال السائل المنوی فی المهبل بنجاح سارت الاُمور بعد ذلک کما لو کان الإنجاب طبیعیّاً، حیث تلتقی النطفة التی تمّ حقنها التقاء بالبیضة التی یفرزها مبیض المرأة، و یتمّ بمشیئة اللّه التلقیح بینهما، ثمّ تعلق البویضة الملقّحة بعد سبعة أیّام تقریباً من تأریخ التلقیح بجدار الرحم، ثمّ تصیر بإذن اللّه مضغة، و هکذا حتی الوضع(1).
و بالجملة: حیث لا بدّ للدّین من أن یقول کلمته فی کلّ مورد من الموارد العملیّة لقدرته علی مواکبة و مسایرة الحیاة، فنسأل عن عدّة امور:
1 - هل یحرم هذا العمل شرعاً مطلقاً، أو فی بعض الصور؟
2 - و علی کلّ تقدیر فهل هذا الکائن الحیّ «الطفل» ولد شرعی؟
3 - من هو أبوه، و من هی امّه؟
فیما یلی نذکر أوّلاً معنی التلقیح لغةٌ و اصطلاحاً، ثمّ نبیّن أهمّ الصور المتصوّرة فیه، ثمّ نجیب عن هذه الأسئلة، بعون اللّه تعالی.
و أمّا فی الاصطلاح: هو التقاء الحیوان المنوی بالبویضة داخل الرحم، و یکون ذلک عادةً فی الثلث الأعلی من قناة المبیض، و هو طبیعی و صناعی.
هو التقاء نطفة الرجل ببویضة المرأة داخل الرحم التقاءً مباشراً عن الاتّصال الجنس، و إذا التقی الحیوان المنوی ببویضة المرأة؛ فإنّهما یختلطان و یمتشجان لیکونا ولداً، و هذا هو التلقیح الطبیعی الذی أشار إلیه القرآن الکریم بقوله - تعالی -: «فَلْیَنْظُرِ الْإِنْسانُ مِمَّ خُلِقَ * خُلِقَ مِنْ ماءٍ دافِقٍ * یَخْرُجُ مِنْ بَیْنِ الصُّلْبِ وَ التَّرائِبِ»1 .
و المراد بالماء الدافق ماء الرجل و ماء المرأة؛ لأنّ الولد مخلوق منهما بعد امتزاجهما، و إذا لم یصل السائل عن طریق الاتّصال الجسمی، و تعذّر الحصول علی الولد بالتلقیح الطبیعی؛ فإنّه یلجأ إلی الطریقة الاُخری؛ و هی الطریقة المسمّاة بالتلقیح الصناعی.
و المقصود منه إنجاب الأولاد بغیر الطریق الطبیعی المعتاد - أی الجماع - و الأولاد الّذین یولّدون بهذه الطریقة یسمّون ب «أطفال الأنابیب»، باعتبار أنّ تلقیح بویضة الاُنثی بمنیّ الرجل یتمّ داخل الأنابیب(1).
و بالجملة: المقصود من التلقیح الصناعی هو کلّ طریقة أو صورة یتمّ فیها التلقیح و الإنجاب بغیر الاتّصال الجنسی الطبیعی بین الرجل و المرأة(2).
و هو یقسّم إلی قسمین:
و عرّف بأنّه «الحصول علی المنی من الرجل و حقنه فی فرج الاُنثی لیصل إلی البویضة فی قناة فالوب، و یعمل علی تلقیحها و تکمل بعد
ص:108
ذلک البویضة المخصّبة التکوین الجنینی الطبیعی»(1).
بتعبیر أوضح، یتمّ فی هذه الحالة إدخال منیّ الزوج إلی داخل رحم الزوجة بوسائل طبیّة معیّنة، حیث یؤخذ السائل المنویّ حارّاً غیر بارد بعد وضعه فی إناءٍ نظیف معقّم غیر مبلّلٍ بالماء، و یسحب بمحقنٍ خاصّ لیزرق فی فوهة عنق الرحم لیدخل إلی الرحم رأساً، و تترک المرأة بعدها ممدودةً علی ظهرها مدّة ساعةٍ تقریباً لتساعد النطف علی الوصول إلی الجهاز التناسلی، حیث تنتظرها البویضة فی البوق(2).
و هو عملیّة تلقیح البویضة بحیوان منوی بطریق غیر طرق الاتّصال الطبیعی الجنسی و من الرجل إلی المرأة..... خارج جسم المرأة(3).
یمکن أن یتصوّر لعملیّة التلقیح صور کثیرة نذکر أهمّها:
بواسطة الهرمونات التی تفرزها الغدّة النخامیّة، و بواسطة قیاس حرارة الجسم یومیّاً، ثمّ یقوم الطبیب بأخذها من المبیض بواسطة مسبار البطن، و یضعها فی محلول مناسب، ثمّ توضع فی المحضن حتّی نموّها، ثمّ یؤخذ منیّ الرجل و یوضع فی مزرعة خاصّة، ثمّ تؤخذ منه کمّیة مرکّزة و توضع فی الطبق الذی فیه البیضة، و بعد ما تنمو اللقیحة تعاد إلی الرحم فتنمو فی رحمها نموّا طبیعیّاً و تتحوّل إلی جنین.
و لیس فی عملیّة التلقیح الخارجیّة فی هذه الصورة - أعنی جمع البویضة
ص:109
و الحویمن فی مجال صناعیّ للتلقیح - إشکال، و إنّما الإشکال فیما قبل ذلک و فیما بعده، و سنذکره قریباً.
، کما إذا کانت نطفة الزوج ضعیفة، فقوّاه الطبیب بالعقاقیر الطبّیة، ثمّ جعل فی رحم زوجته، و أصل هذا العمل جائز ما لم یستلزم محرّماً آخر، کإخراج الماء من الرجل بالاستمناء المحرّم، و النظر إلی عورة الرجل و المرأة و غیر ذلک؛ لأنّه بعد عدم الدلیل علی المنع تجری أصالة الجواز، کما فی مهذّب الأحکام(1) ، و تحریر الوسیلة(2) و غیرهما(3).
؛ بأن تکون إحداهما لها مبیض و لیس لها رحم مثلاً، و الاُخری لها رحم و لا تعطی بویضة.
و لنفس هذه الصورة أیضاً شقوق کثیرة؛ لأنّه تارةً یکون الرجل الذی منه النطفة معلوماً و اخری غیر معلوم، و هکذا قد تکون المرأة التی یجعل فی رحمها النطفة خلیة، و قد تکون متزوّجة، و علی الثانی قد یشتبه الحمل بین کونه من ماء الزوج، أو ماء الأجنبی، و قد یعلم استناده إلی أحدهما، و هکذا تارةً یعلم الرجل و المرأة بعملیّة التلقیح، و أنّ النطفة من غیرهما و قد أذنا فی ذلک، و قد لا یعلما، بل فعل الطبیب من دون إذن منهما، و یمکن أن یعلم أحدهما دون الآخر، أو أذن أحدهما دون الآخر.
و کذا قد یکون الرجل الأجنبی الذی منه النطفة متزوّجاً، و قد یکون غیر
ص:110
متزوّج، و تارةً یکون معلوم الهویّة، کما یمکن أن یکون مجهول الهویّة.
و کذلک یمکن أن تکون النطفة من رجل قریب محرم، کما لو کان أخاً للمرأة، أو أباً أو ابناً أو غیر ذلک.
ثمّ یتمّ تلقیحها صناعیّاً حتّی صار علقة أو مضغة، أو ولج فیه الروح ثمّ انتقل إلی رحم امرأة اخری بأُجرة معیّنة متّفق علیها إلی حین الولادة، کما یمکن أن یفرض انتقال النطفة إلی رحم المرأة الثانیة من الأوّل قبل أن یصیر علقة أو مضغة.
و هکذا یمکن انتقال نطفة الزوجین إلی رحم امرأة اخری لکن بعد وفاة زوجها، حیث قیل: یمکن أن تؤخذ بویضة أو أکثر من حیوان منویّ من الزوج، و یستعان باثنین فی الشهر الأوّل، و یوضع الباقی فی ثلاّجة یجمد إلی فترة بعد سنة أو سنتین، أو یمکن حتّی بعد وفاة الزوج، کما یمکن أن توضع هذه الأجنّة مرّة اخری فی الرحم(1).
قال بعض الباحثین: «و یمکن عزل النطفة الأمشاج و خزنها فی ثلاّجة خاصّة لفترات متراوحة من الزمن تحت درجةٍ معیّنةٍ من الحرارة، ثمّ نقلها إلی رحم الاُمّ أو رحم مستأجرة فی الوقت المناسب، فقد لا تکون الأمّ مستعدة فسیولوجیاً، أو حتّی نفسیّاً أو اجتماعیاً لاستقبال البویضة الملقّحة داخل رحمها، فیتمّ الاتّفاق علی موعد آخر یضمن نجاح العملیّة، و کذلک قد تختار الاُمّ - الزوجة - رحماً غیر رحمها، و هذا یحتاج إلی تعیین وقت مناسب للاُمّ البدیل التی وافقت علی احتضان البویضة الملقحة للزوجین بزراعتها داخل رحمها»(2)
ص:111
و بالجملة: هذه الصورة من أهمّ ما یثیر الجدل فقهیّاً فی مبحث التلقیح الصناعی، و هی المسمّاة بالرحم البشریّة المستأجرة.
، أی تلقیح منیّ رجل فی الحیوان إن أمکن أن یتولّد الطفل من هذا الطریق.
تارة: یقع الکلام فی حکمه التکلیفی؛ بمعنی أنّ التلقیح الصناعی محرّم مطلقاً أو فی بعض الصور، و اخری: فی حکمه الوضعی، أی إلحاق الولد. أمّا حکمه التکلیفی فقد توجد هناک عدّة صور لجواز التلقیح الصناعی:
1 - کأن یقوم الزوج بإخراج البویضة من المرأة و یدخلها بعد التلقیح فی رحم زوجته، أو تقوم هی بنفسها، و یکون الماء ماء الزوج نفسه، و یکون الإنزال عن طریق التهییج الجنسی مع الزوجة، کأن یکون الزوج طبیباً اختصاصیّاً، إلاّ أنّه نادرٌ جدّاً.
و الظاهر انّه لا إشکال فی جوازه، کما أفتی به بعض أعلام العصر(1) ، قال الإمام الخمینی قدس سره: «لا إشکال فی أنّ تلقیح ماء الرجل بزوجته جائز و إن وجب الاحتراز عن حصول مقدّمات محرّمة... فلو فرض أنّ النطفة خرجت بوجهٍ محلّل و لقّحها الزوج بزوجته، فحصل منها ولد کان ولدهما کما لو تولّد بالجماع»(2).
و بالجملة: لا منع للاستیلاد بهذه الکیفیّة و إن لم تکن عادیّة، و لو شکّ فی حلیّتها أو حرمتها فمقتضی البراءة الشرعیّة و العقلیّة هو الجواز.
نعم، لو توقّفت هذه الکیفیّة علی مقدّمات محرّمة، ککون المُلقِّح أجنبیّاً،
ص:112
أو استلزم التلقیح للنظر إلی ما لا یجوز النظر إلیه، و غیر ذلک من المحرّمات، یجب الاحتراز عن ذلک؛ لوجوب الاجتناب عن المقدّمات المحرّمة.
2 - نفس الصورة الاُولی مع افتراض بقاء الولد فی حاضنةٍ صناعیّة إلی حین ولادته.
3 - أیضاً نفس الصورة مع افتراض إدخال النطفة فی رحم حیوان، کالقرد مثلاً لتتمّ نموّه و تکامله فیه إن أمکن، و الظاهر جوازها أیضاً، إلاّ أن تکون متوقّفةً علی مقدّماتٍ محرّمة.
4 - لا یبعد جواز أخذ البویضة من امرأةٍ - إن أمکن الأخذ بطریق محلّل - و تلقیحها بامرأةٍ اخری مزوّجة؛ سواء أ کان التلقیح مع ماء الرجل فی خارج الرحم ثمّ انتقل الزوج الذی هو صاحب الماء، أو المرأة نفسها إلی رحمها، أو فی الرحم، مثل ما إذا کانت رحم امرأةٍ ضعیفة، فیقوی بهذا الطریق، کما قال به بعض الأعلام(1).
5 - أخذ النطفة من الأثمار و الحبوب و نحوهما حتّی تصیر بعد التلقیح بالمرأة منشأ الولد إن أمکن ذلک کما ذکره فی تحریر الوسیلة(2) ، و یلحق الولد باُمّه، و إلحاقه بها أضعف إشکالاً من تلقیح ماء الرجل. نعم، یجوز ذلک إن لم یستلزم أعمالاً محرّمة جانبیّة اخری؛ کالنظر إلی عورة الأجنبیّة و لمسها، و غیر ذلک.
و الظاهر عدم دخول هذه الصورة أیضاً فی موضوع الحرمة المستفادة من الأدلّة، فیکون الأصل جوازها، و ذلک لعدم صدق إقرار النطفة فی رحم الأجنبیّة - الذی یکون محرّماً کما سنبیّنه قریباً - علیها؛ لأنّ الظاهر هو إقرار الأجنبی نطفته فی رحم یحرم علیه، و فی المقام لیست النطفة للأجنبی، کما لا یکون فی ذلک مخالفة للإحصان و العفّة، أو اختلاط الأنساب و غیر ذلک،
ص:113
و لا یشمله أیضاً قوله - تعالی -: «وَ یَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ»1 ؛ لانصرافه إلی الحفظ عن الإنسان، ثمّ إنّ المتولّد من ذلک لیس له أب، و إنّما له امّ إن کان المأخوذ من النباتات هو المنیّ، و لیس له امّ إن کان المأخوذ منها هو البویضة، و قلنا بعدم کون المرأة الملقّحة امّاً، و لیس له أب و امّ لو کان المأخوذ منها کلیهما و قلنا بعدم کون المرأة الملقّحة امّاً.
6 - لا یبعد جواز(1) أخذ النطفة أیضاً من الحیوان حتّی تصیر بالتلقیح و انتقالها إلی رحم المرأة جنیناً کاملاً و منشأً للولد إن أمکن ذلک، و یترتّب علیه حکمة عقلائیّة و لم یستلزم محرّمات اخری، و علی کلّ حال یلحق الولد بالمرأة، و لکن مع ذلک کلّه الاحتیاط حسن، فلا ینبغی ترکه فی جمیع الصور.
إن استلزم عملیّة التلقیح المحاذیر الجانبیّة المحرّمة، فهی محرّمة. و المحاذیر هی:
1 - إخراج الماء من الرجل بالاستمناء المحرّم لیستطیع الطبیب أن یأخذ بعضه و یلقّحُ به.
2 - النظر إلی عورة المرأة خلال إخراج البویضة منها، و من المعلوم فقهیّاً أنّ نظر الرجل الأجنبی إلی عورة الأجنبیة حرام و إن کان طبیباً، و کذلک نظر المرأة إلی
ص:114
المرأة فی ذلک الموضع و إن کانت طبیبة، و کذلک اللمس حرام.
3 - النظر إلی عورة المرأة خلال إدخال البویضة الملقّحة فیها؛ سواء قام بعملیّة التلقیح رجل أو امرأة؛ فإنّها جمیعاً محرّمة شرعاً.
4 - دخول ماء الأجنبیّ فی رحم الأجنبیّة؛ فإنّه حرام و إن لم یصدق علیه الزنا؛ کما سنبیّنه قریباً، و هذا المحذور یحصل فی أکثر محتملات التلقیح الصناعی؛ أعنی فی غیر صورة أن یکون الماء للزوج نفسه.
5 - اختلاط الأنساب؛ لأنّ جواز عملیّة التلقیح یوجب ولادة مجموعات کبیرة من الأولاد لا یعرفون آباءهم بسبب کون المانح أو البائع مجهولاً، و هذا یؤدّی إلی فوضی عارمة فی الأنساب(1). و لذا قیل فی أحد الإحصائیات الحدیثة: یوجد ما لا یقلّ عن ربع ملیون طفل لا یعرف لهم أب نتیجة استخدام التلقیح الصناعی(2).
6 - انتشار الأمراض الوراثیّة التی یحملها الرجال و ینقلها إلی الأجنّة ممّا یسبّب ولادة أطفال مشوّهین، مضافاً إلی أنّ الطبّ الحدیث أثبت ازدیاد نسبة تشوّهات الأجنّة بالتلقیح الاصطناعی، و ذلک لأنّ الطبّ الحدیث قد اکتشف فی الطریق الطبیعی الشرعی للإنجاب، وجود مقاومة للحیوانات المنویة المریضة و المصابة فی صبغیتها، و هذا ما یفتقده التلقیح الاصطناعی(3).
و الحاصل: أنّه إذا استلزمت عملیّة التلقیح المحاذیر المحرّمة المتقدّمة، فیحرم قطعاً کما صرّح به کثیر من الفقهاء المعاصرین(4)
ص:115
قال فی تحریر الوسیلة: «لا یجوز التلقیح بماء غیر الزوج؛ سواء کانت المرأة ذات بعل أو لا، رضی الزوج و الزوجة بذلک أو لا، کانت المرأة من محارم صاحب الماء کأُمّه و اخته أو لا»(1).
و فی صراط النجاة: «لا یجوز ذلک العمل؛ لأنّ التمایز و الاختلاف بین أبناء البشر ضرورة للمجتمعات الإنسانیّة، اقتضتها حکمة اللّه سبحانه... إضافة إلی استلزامه محرّمات اخری، کمباشرة غیر المماثل، و النظر إلی العورة، و اختلال النظام، و حصول الهرج و الفوضی - إلی أن قال: - فتضیع الأنساب و المواریث، و هذا غیض من فیض»(2).
و جاء فی المسائل المنتخبة: «لا یجوز تلقیح المرأة بماء الرجل الأجنبی؛ سواء أ کان التلقیح بواسطة رجل أجنبیّ، أو بواسطة زوجها»(3).
یمکن أن یستدلّ علی حرمة التلقیح فی الصور المتقدّمة - مضافاً إلی حرمة المحاذیر المذکورة - باُمور:
منها: قوله تعالی(4): (وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ * إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ
ص:116
ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَیْرُ مَلُومِینَ * فَمَنِ ابْتَغی وَراءَ ذلِکَ فَأُولئِکَ هُمُ العادُونَ)1 ، بناءً علی عدم الفرق فی حفظ الفرج بین الرجال و النساء، و حفظ الفرج مطلق یشمل حفظه عن فرج الآخر و منیّه.
جاء فی کنز الدقائق: «أی حفظوها فی کافّة الأحوال إلاّ فی حال التزوّج أو التسرّی»(1).
و قال العلاّمة الطبرسی: «المعنی أنّهم یلامون فی إطلاق ما حظر علیهم، و امروا بحفظه إلاّ علی أزواجهم»(2).
و فی التفسیر الکبیر: «غیر ملومین؛ أی یلامون علی کلّ مباشرةٍ إلاّ علی ما أطلق لهم؛ فإنّهم غیر ملومین علیه»(3)
ص:117
و قوله تعالی: (وَ الْحافِظِینَ فُرُوجَهُمْ وَ الْحافِظاتِ ...) (1) أیّ من الزنا و أنواع الفجور، کما فی تفسیر التبیان(2).
و لکنّ الظاهر من الآیتین انصرافهما إلی خصوص الزنا و اللواط؛ لعدم تعارف نقل المنی من غیر عمل الزنا فی تلک الأعصار حتّی نادراً، مضافاً إلی أنّ الآیة الثانیة لا تدلّ علی الوجوب إلاّ أن یدّعی أنّه معلوم من الخارج، و أنّ حفظ الفرج محکوم بالوجوب دائماً(3) ، اللهمّ إلاّ أن یقال: إنّ حذف المتعلّق فی الآیة یدلّ علی لزوم حفظ الفرج حتّی عن الاستیلاد بالنحو المذکور، فلا وجه لدعوی الانصراف لو کان إطلاق.
نعم، یمکن أن یقال: إنّ الآیة الکریمة بقرینة ما قبلها و ما بعدها فی مقام وصف المؤمنین بأوصاف مذکورة إجمالاً، و لیست(4) فی مقام بیان تفصیلها، و لذلک لا إطلاق لها بحیث یشمل الاستیلاد بالطرق الحدیثة.
و منها: قوله تعالی: (قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ وَ یَحْفَظُوا5
فُرُوجَهُمْ - إلی قوله - وَ قُلْ لِلْمُؤْمِناتِ یَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصارِهِنَّ وَ یَحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ 6) (5) تبیّن الآیة وجوب غضّ البصر و حفظ الفرج، فیستفاد من إطلاقها
ص:118
عدم جواز الاستیلاد و التلقیح بماء الرجل الأجنبی؛ لأنّ حذف المتعلّق یدلّ علی الإطلاق و التعمیم حتّی بالنسبة إلی الاستیلاد المذکور.
و منها: قوله تعالی: (حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ ... وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ)1 بدعوی أنّ الطوائف المذکورة قد حکم بکونها محرّمة علی الرجال، و الحرمة هی الممنوعیّة، و حیث اسندت إلی الذوات فتدلّ بإطلاقها علی حرمة کلّ فعل یتعلّق بهنّ، فیحرم تلقیح الماء فی أرحامهنّ حتّی لو کان بوسیلةٍ غیر الفرج أیضاً.
و اورد علیه: بأنّ الاستدلال بالآیة الکریمة ضعیف، من جهة انصراف الحرمة فی أمثال المقام - بمناسبة الحکم و الموضوع - إلی خصوص النکاح و الاستمتاع بهنّ، و لذلک قال فی زبدة البیان: «الظاهر أنّ المراد تحریم نکاحهنّ؛ لما تقدّم و تأخّر، و للتبادر من مثله کتبادر الأکل فی «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمُ الْمَیْتَةُ»2 ، و لعدم تحریم الذّات و النکاح أولی ما یمکن تقدیره»(1).
و فی مجمع البیان: «فالتقدیر حرّم علیکم نکاح امّهاتکم، فحذف المضاف و اقیم المضاف إلیه مقامه؛ لدلالة مفهوم الکلام علیه، و کلّ امرأةٍ رجع نسبک إلیها بالولادة... فهی امّک»(2).
و قال بعض الباحثین: «إنّ موارد الاستشهاد لا تدلّ علی انحصار مدلول آیة تحریم الاُمّهات فی النکاح لو لم نقل بانصرافها عن غیر النکاح. هذا، مضافاً إلی منع(3) دعوی الانصراف و التبادر إلی خصوص النکاح، بل حذف المتعلّق یدلّ
ص:119
علی إرادة عموم ما یتعلّق بهنّ من النکاح و الاستمتاعات و الاستیلاد.
نعم، یمکن أن یقال: إنّ الآیة الکریمة حیث کانت فی مقام ذکر موارد المحرّمات من النساء - نسبیّةً کانت أو رضاعیّة أو سببیّة - لا إطلاق لها بالنسبة إلی خصوصیّات المحرّم و کیفیّاته. و علیه: فلا تشمل الاستیلاد بالطرق الحدیثة»(1).
منها:
ما رواه فی الکافی عن علیّ بن سالم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ أشدّ الناس عذاباً یوم القیامة رجل أقرّ نطفته فی رحم یحرم علیه»(2).
و رواه البرقی فی محاسنه، و الصدوق فی عقاب الأعمال(3).
و مثله
ما روی عن علیّ علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «ما من ذنب أعظم عند اللّه تبارک و تعالی بعد الشرک من نطفة حرام وضعها امرؤ فی رحم لا تحلّ له»4.
و منها:
ما رواه فی الفقیه مرسلاً عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله، أنّه قال: «لن یعمل ابن آدم عملاً أعظم عند اللّه عزّ و جلّ من رجل قتل نبیّاً أو هدم الکعبة التی جعلها اللّه قبلةً لعباده، أو أفرغ ماءه فی امرأة حراماً»5.
و هکذا
ما روی فی الدعائم أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «أشدّ الناس عذاباً یوم القیامة من أقرّ نطفته فی رحم محرّم علیه»6.
ص:120
فالظاهر من هذه النصوص أنّ العذاب الشدید مترتّب علی إقرار النطفة فی الرحم(1) الذی یحرم علیه، بحیث لو زنی الزانی و عزل ماءه لما تحقّق موضوع لهذا العذاب الأشدّ، فتدلّ النصوص دلالةً واضحةً علی أنّ نفس جعل نطفة الرجل فی رحم یحرم علیه معصیة کبیرة، و حینئذٍ فکونه بالزنی و الجماع طریق عادیّ للوصول إلی هذا الأمر المحرّم، و إلاّ فإذا أوجده بطریق آخر غیر عادیّ أیضاً لما کان شکّ فی حصول موضوعه، و شمول الإطلاق له، و ترتّب حکم الحرمة علیه.
و فی التعبیر بالنطفة - التی هی أمشاج من منیّ الرجل و بییضة المرأة - دلالة علی أنّ تمام موضوع الحرمة هو عقد النطفة بماء امرأةٍ محرّمة علیه، فلو کان مجرّد إفراغ المنیّ من دون أن ینعقد به نطفة لما تحقّق موضوع هذا الحرام.
و بالجملة: فالمتحصل من هذه النصوص - إذا لوحظ مع أدلّة حرمة الزنا - أنّ نفس الزنا و الإیلاج حرام، و وضع نطفته المنعقدة من منیّه و بییضة المزنیّ بها فی رحمها حرام آخر، و هو - لا سیّما بتناسب الحکم و الموضوع - مطلق یعمّ ما إذا کان بطریق الإفراغ العادی، أو بطریق آخر؛ فإنّ الحرام إنّما هو إقرار النطفة فی رحم یحرم علیه(2) فارغاً عن خصوصیّات أسبابه(3).
و فیه: أوّلاً: أنّ هذه النصوص ضعاف(4) إسناداً، فلا تصلح لإثبات الحکم إلاّ
ص:121
أن یذکر تأییداً للحکم.
و ثانیاً: أنّ إقرار النطفة فی الرحم ینصرف إلی الزنا و الإیلاج و الإدخال حتّی یتحقّق الإقرار فی الرحم، و یؤیّده کون فاعل ذلک أشدّ عذاباً یوم القیامة من جمیع الناس؛ إذ مجرّد صبّ المنیّ فی الفرج المحرّم لیس أشدّ عذاباً من الزنا من دون إفراغ المنیّ، کما أنّه لیس له حدّ الزانی، و لا أقلّ من الشکّ فلا یشمل مثل المقام.
ثمّ لا شاهد فی التعبیر بالنطفة علی أنّ تمام موضوع الحُرمة هو عقد النطفة بماء امرأةٍ محرّمة علیه؛ فإنّ إسناد النطفة إلی من أقرّ دون صاحب الرحم المحرّم علیه ظاهر فی خصوص نطفة المقرّ، لا نطفة مرکّبة من ماء الرجل و بویضة المرأة، و استعمال النطفة فی بعض الموارد بذلک المعنی لا یدلّ علی أنّه المراد فی جمیع الموارد.
و ثالثاً: أنّ غایة ما یستفاد من هذه النصوص هو حرمة إقرار صاحب النطفة، فلا یشمل ما إذا أفرغ شخص منیّه فی وعاءٍ، ثمّ أقرّه زوج امرأةٍ فی رحم زوجته، فهو أخصّ من المدّعی.
هذا، مضافاً إلی أنّه یحتمل أن یکون الحرام فی مرسلة الصدوق وصفاً للإفراغ، و مع هذا الاحتمال لا یدلّ إلاّ علی المنع عن الإفراغ الحرام، فلا یصلح للتمسک به فی المقام؛ لأنّه تمسّک بالعامّ فی الشبهات الموضوعیّة؛ إذ حرمة الإفراغ بالطریق المفروض أوّل الکلام.
ثمّ إنّ التعبیر بالإفراغ فی مرسلة الصدوق شاهد علی أنّ المراد بإقرار النطفة أیضاً هو ذلک، لا عقد منیّ الرجل مع منیّ المرأة، فتدلّ النصوص علی تغلیظ حرمة المرکّب من الأمرین، و هما: الزنا، مع إفراغ الماء و إنزاله، و من المعلوم أنّه أشدّ عذاباً من نفس الإیلاج و الإدخال الذی هو الزنا من دون إفراغ؛ لأنّه - مضافاً إلی کونه
ص:122
زنا - سبب لانعقاد النطفة بوجهٍ غیر مشروع(1).
2 - روایة إسحاق بن عمّار المرویّة فی الکافی و التهذیب،
قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الزنا شرّ أو شرب الخمر؟ و کیف صار فی شرب الخمر ثمانین و فی الزنا مائة؟ فقال: «یا إسحاق الحدّ واحد، و لکن زید هذا لتضییعه النطفة، و لوضعه إیّاه فی غیر موضعه الذی أمره اللّه عزّ و جلّ به»(2).
بیان الدلالة: أنّه علیه السلام علّل ضرب العشرین جلدة المزیدة فی حدّ الزنا باستلزامه تضییع النطفة، فقد دلّ علی أنّ تضییع النطفة حرام، حتّی أنّه أوجب زیادة العشرین جلدةً علی ما هو الحدّ الواحد، و قد فسّر تضییع النطفة المذکورة بقوله علیه السلام:
«و لوضعه إیّاها فی غیر موضعها الذی أمره اللّه عزّ و جلّ به».
و الظاهر أنّ المراد بالنطفة المذکورة هی المرکّبة من منیّ الرجل و بییضة المرأة؛ و هی أوّل ما یخلق من مبدأ نشوء الإنسان، کما فی موثّقة إسحاق بن عمار الواردة فی النهی عن شرب الدواء المسقط للحمل من قول أبی الحسن علیه السلام: «إنّ أوّل ما یخلق النطفة»(3).
و حینئذٍ فوجه إسناد وضع النطفة - فی ظاهر الحدیث - إلی الرجل مع أنّه لا یضع إلاّ ماءه و منیّه، هو أنّ إفراغه لمائه هو السبب القویّ فی تکون نطفة الإنسان و قرارها فی رحم المرأة.
فقد دلّ الحدیث علی أنّ إقراره لنطفته المتکوّنة من مائه و بییضة المرأة فی غیر موضعها الّذی أمره اللّه عزّ و جلّ به حرام، و هذا عنوان عامّ یشمل ما کان بالطریق المتعارف، و ما کان بالطریق المفروض فیما نحن فیه، و ذلک لما مرّ من أنّ المستفاد من
ص:123
مثله أنّ تمام الموضوع و الموجب للحرمة هو وضع النطفة و إقرارها فی غیر موضعها الّذی أمره اللّه به، و هو صادق علی مفروض ما نحن فیه(1).
و فیه: أنّ الروایة لاشتمالها علی المجاهیل ضعیفة.
مضافاً إلی أنّ الحکمة المذکورة لیست عامّة، بل مختصّة بالزانی؛ لأن الزانی(2)
حیث ضیّع نطفته بحسب الغالب - إذ ربّما لا یوجب الإنزال - استحقّ المزید من الحدّ علی حدّ الشارب، و لا یستفاد منه حرمة مطلق الوضع و إن لم یصدق علیه التضییع حتّی یشمل المقام.
و الظاهر أنّه لم یلتزم أحد من الفقهاء بحرمة تضییع النطفة مطلقاً و لو لم یرتکب المضیّع محرّماً آخر.
3 - ما ورد فی لزوم(3) الاحتیاط فی باب الفروج و الاستیلاد، کصحیحة شعیب
ص:124
الحدّاد قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: رجل من موالیک یقرئک السلام و قد أراد أن یتزوّج امرأةً و قد وافقته و أعجبه بعض شأنها، و قد کان لها زوج فطلّقها علی غیر السنّة، و قد کره أن یقدّم علی تزویجها حتّی یستأمرک فتکون أنت تأمره، فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: هو الفرج و أمر الفرج شدید، و منه یکون الولد، و نحن نحتاط فلا یتزوّجها»(1).
فالظاهر من الروایة هو الأمر بالاحتیاط فی باب النکاح و الاستیلاد فیما إذا لم یجر أصل منقّح - کالاستصحاب - للجواز، و لکنّ الروایة فی الشبهات الموضوعیّة، و کلامنا فی حکم التلقیح الصناعی و هو شبهة حکمیّة، اللهمّ إلاّ أن یقال: إنّ الاحتیاط إذا کان لازماً فی الشبهات الموضوعیّة یکون الأمر کذلک فی الشبهات الحکمیّة بطریق أولی.
و مثله ما رواه الشیخ بإسناده عن العلاء بن سیّابة قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن امرأةٍ وکّلت رجلاً بأن یزوّجها من رجل - إلی أن قال -: فقال علیه السلام: إنّ النکاح أحری و أحری أن یحتاط فیه و هو فرج، و منه یکون الولد(2) ، الحدیث، و غیرها.
و طریق الشیخ إلی العلاء صحیح، و لکن لا توثیق للعلاء نفسه، إلاّ أن یکتفی
ص:125
بما یظهر من جامع الرواة من أنّ ابن أبی عمیر روی عنه(1).
و بالجملة: فالإمام علیه السلام - فی هذه الروایة بعد تصریحه بصحّة تزویج الموکّل قبل إعلام العزل إلیه - أمر بالاحتیاط فی أمر النکاح، و الشبهة فیه حکمیّة، و اعترض علیه السلام علی من أفتی ببطلان التزویج لو کان بعد العزل و لو لم یعلمه بالعزل، و مع هذا الاعتراض لا یکون الأمر بالاحتیاط أمراً استحبابیّاً، کما لا یخفی.
فمقتضی تعلیل الاحتیاط فی الفرج و النکاح بکونه منشأً للولد، هو لزوم الاحتیاط فی التلقیح الصناعی، و لا مجال للرجوع إلی البراءة فی مثله، و یعتضد ذلک بما تقرّر فی محلّه من عدم جواز الرجوع إلی البراءة العقلیّة و الشرعیّة فی الشبهة الموضوعیّة و المصداقیّة فی باب الدماء و الفروج و الأعراض و النفوس، مستدلّاً باهتمام الشارع بحفظ هذه الموارد، و هو یمنع عن الترخیص فی الاقتحام فی شبهاتها و کاشف عن إیجاب الاحتیاط»(2).
قال الشیخ الأراکی قدس سره: «فی صورة الشکّ فی تحقّق الموضوع و عدمه و إن کان الشکّ من جهة نفس الموضوع شکّاً فی الموضوع، لکن ما هو المضاف إلی هذا الموضوع من الاحترام و الحفظ منقّح الموضوع؛ فإنّ حفظ الشیء من التلف یصدق حقیقة فی مورد احتماله، کما أنّ عدم المبالاة فیه صادق حقیقة علی ترک الحفظ و لو لم یکن لنفس الشیء تحقّق و واقعیّة.
و بالجملة: حال الحفظ حال الاحتیاط، فکما أنّه صادق فی مورد احتمال الضرر و لو لم یکن ضرر واقعاً، و ترکه تهوّر کذلک أیضاً، و لا یدور شیء منهما مدار وجود الواقع، بل الاحتمال هو الدخیل التامّ فی صدقهما، فکذلک الحفظ و رعایة الجانب - إلی أن قال: - و علی هذا فلا مساغ للرجوع إلی أصل البراءة، لکن لا ینافی
ص:126
هذا مع جریان الأصل المنقّح للموضوع نفیاً و إثباتاً»(1).
و بالجملة: الأخبار المتقدّمة تدلّ علی لزوم الاحتیاط فی الفرج و الاستیلاد، فلا وجه لتخصیص دائرة الاحتیاط بمورد النکاح و الدماء، فکما أنّ الاحتیاط فیهما مطلوب، کذلک فی الاستیلاد، مضافاً إلی أنّ الإحصان و العفّة ممّا أکّد علیهما الشارع المقدّس؛ لأنّ قوام العائلة بهما، و ینافیهما عدم حفظ المرأة فرجها عن ماء غیر زوجها.
قال بعض المحقّقین: «إنّ رحم الزوجة معدّ للتولّد من زوجها، و لیس لها حقّ إشغال رحمها بماء الرجل الأجنبی، و لا یبعد أنّ الفقیه یفهم من مذاق الشرع الأقدس حرمة العمل المذکور، و لعلّ الحکم مورد تسالم الأصحاب»(2).
جاء فی کلمات بعض الباحثین: «أنّ دعوی قیام سیرة المتشرّعة علی الاجتناب عن میاه غیر الأزواج و لو مع عدم تمکّن الأزواج من الاستیلاد غیر مجازفةٍ، و القول بعدم اتّصالها إلی زمان المعصوم، أو أنّها مستندة إلی الفتاوی(3) غیر مسموع»(4).
إنّ تجویز التلقیح الصناعی بماء الغیر مع عدم إقامة الشهود و إخفاء الفعل یوجب اختلاط الأنساب و ذهابها فی کثیر من الموارد، لا سیّما إذا کان صاحب الماء
ص:127
غیر معلوم، کما فی موارد إعداد بنک المنیّ بالمعنی المعهود منه فی بنک الدّم؛ بأن یؤخذ منیّ الرجال و یحفظ فی حرارة و کیفیّة مناسبة من دون أن یُعلِمَ علیها أنّه منیّ فلان، ثمّ یوضع فی رحم من راجعته، ففی هذه الصورة - التی هی شائعة فی بلاد غیر المسلمین - یؤدّی التلقیح الصناعی إلی ذهاب الأنساب الذی دلّت بعض الأخبار علی حرمته.
فقد
روی الصدوق بإسناده عن محمّد بن سنان، عن الرضا علیه السلام فیما کتب إلیه من جواب مسائله «و حرّم اللّه الزنا لما فیه من الفساد، من قتل النفس، و ذهاب الأنساب، و ترک التربیة للأطفال، و فساد المواریث، و ما أشبه ذلک من وجوه الفساد»(1).
و نحوه
ما رواه الطبرسی فی الاحتجاج مرسلاً، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث أنّ زندیقاً قال لأبی عبد اللّه علیه السلام: لم حرّم اللّه الزنا؟ قال: «لما فیه من الفساد، و ذهاب المواریث، و انقطاع الأنساب، لا تعلم المرأة فی الزنا مَن أحبلها، و لا المولود یعلم مَن أبوه» الحدیث(2).
و ربّما یقرّب الاستدلال بهما بأنّهما تدلاّن علی أنّ ذهاب الأنساب سرّ من أسرار حرمة الزنا، فهو أمر مبغوض یجب الاجتناب عنه مهما کان. و کونه حکمة لا یدور حرمة الزنا مدارها لا یضرّ بالقول بحرمة کلّ عمل اشتمل علی هذه الحکمة، فان الحکمة لا تقصر عن العلّة فی موارد ثبوتها، بل تزید علیها فی موارد انتفائها؛ فإنّ الحکمة بمثابة من الأهمیّة توجب احتمالها و مظنّتها إنشاء الحکم بنحو الإطلاق بخلاف العلّة، و تمام الکلام فی محلّه(3)
ص:128
إلاّ أنّ الروایتین ضعیفتان سنداً، مضافاً إلی أنّ العلّة تعمّم و تخصّص(1) دون الحکمة؛ لأنّها عبارة اخری عن المقتضی، و من المحتمل أن یکون معه مانع یمنع عن تأثیره، لا سیّما فی مثل المقام ممّا ذکر فیه مقتضیات متعدّدة لا یقتضی بعضها إلاّ الکراهة، کترک التربیة المذکورة فی روایة ابن سنان، کما أشار إلیه بعض المحققین»(2).
فثبت ممّا ذکر - من تمامیّة دلالة(3) بعض الآیات و الروایات، و مقتضی العفّة و الإحصان و قاعدة الاحتیاط فی النفوس و الأعراض و الدماء و الأموال - وجوب الاجتناب عن تلقیح ماء الأجنبی.
و هذا الحکم یشمل الرجل الأجنبیّ - أی صاحب الماء - و المرأة الأجنبیّة - أی التی وقعت النطفة فی رحمها، و الأطباء الذین یقومون بهذه العملیّة أی
ص:129
یأخذون الماء من الرجل و یضعونه فی رحم المرأة الأجنبیّة بصور مختلفة، و اللّه العالم بحکمه.
و أمّا حکمه الوضعی - أی تعیین نسب الولد الذی نشأ من أجل عملیّة التلقیح الذی عقدنا هذا المبحث لبیانه - فیختلف أیضاً باختلاف الصور المفروضة،
؛ فإنّه یلحق الولد بالزوج و الزوجة بلا إشکال فیه و لا ریب.
، کما إذا جهل الزوج و الزوجة أو أحدهما؛ بحرمة إدخال نطفة الأجنبی فی رحم الأجنبیّة، و الطبیب فعل ذلک من دون إذن منهما، أو اشتبه الأمر لهما و لم یعلما هل الولد من ماء الزوج أو الأجنبی، فیلحق بهما أیضاً، کما أفتی به جمع من فقهاء المعاصرین(1).
و یدلّ علیه قاعدة الفراش التی تقدّم التحقیق فیها مفصّلاً.
المنوی - إلی رحم امرأة غیر صاحبة البویضة؛ سواء کانت مزوّجة أو خلیّة، کما قیل فی مسألة رحم المستأجرة و تکوّن الولد فی رحم المرأة الثانیة؛ أی المستأجرة، و ثبت أنّ البیضة المنتقلة هی منشأ للولد فقط لا غیر، فالرجل الذی هو صاحب الماء أب له عرفاً، کما سنبیّنه فی الصورة الرابعة قریباً، و إنّما الاختلاف فی أنّه هل
ص:130
المرأة المستأجرة هی الاُمّ للحمل و الولد ینسب إلیها، أو ینسب إلی صاحبة البویضة، أو هما معاً؟
من أنّ المرأة المذکورة التی زرع المنیّ فی رحمها امّ للولد شرعاً؛ فإنّ الأمّ هی المرأة التی تلد الولد، کما هو مقتضی قوله تعالی «اَلَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْکُمْ مِنْ نِسائِهِمْ ما هُنَّ أُمَّهاتِهِمْ إِنْ أُمَّهاتُهُمْ إِلاَّ اللاّئِی وَلَدْنَهُمْ»1 ، و صاحب النطفة أب له. و أمّا المرأة صاحبة البویضة فلیست امّاً له...
و یترتّب علیه تمام أحکام الولد من السببیّة و النسبیّة بالنسبة إلی أبیه و امّه»(1).
و الحاصل: أنّ الاُمّ - کما صرّحت الآیة الکریمة - هی التی تلد الولد؛ سواء کانت صاحبة البویضة أم لم تکن.
و قال بعض الباحثین: «لا دلیل قاطع علی عدم تأثیر الرحم فی حال الجنین و إیراث الخصائص، فربما یقف الطبّ غداً علیه، بل یقول بعض الأطبّاء: إنّ الولد فی الحقیقة لیس فقط نتاج الکروموزمات الوراثیة، فقد ثبت طبّیاً الآن - و هو الاتجاه الطبّی الجدید - أنّ الإنسان نتاج العوامل الوراثیة و تفاعلها مع البیئة المحیطة، و أشدّ هذه البیئات التصاقاً به هو رحم امّه، فبصرف النظر عن الکروموزمات التی تحمل الشفرة الوراثیة، إلاّ أنّ هذا السلوک الوراثی یتأثّر بالبیئة... فیمکن أن یکون الطفل یحمل کروموزمات المبیض الأصل الذی استنبط منه، و لکن وجوده و تکوّنه و تغیّره صحّیاً و جسمیاً - و قد یکون و اللّه أعلم نفسیاً - متأثّر بالرحم الذی حمل فیه»(2).
و لکنّ الظاهر أنّ الآیة الکریمة لا تکون فی مقام بیان(3) أنّ التولّد یعتبر فی
ص:131
صدق الاُمومة فی جمیع الموارد حتّی مثل المقام، و یشهد لذلک أنّه لو اخرج الجنین من غیر الموضع الطبیعی لا تصدق علیه الولادة، و مع ذلک لا ریب فی صدق الاُمومة. و علیه: فلعلّ ذکر الولادة للطفل بملاحظة کونها أمراً غالبیاً أو دائمیاً فی تلک الأزمنة، أو لعلّ المراد من الولادة هو تکوّن الولد من مائها، کما أنّ بهذا الاعتبار أیضاً یطلق الوالد علی الأب، و کیف کان، فلا وجه لرفع الید عن الحکم العرفی فی باب الوالدیّة بمثل الآیة الکریمة التی لا إطلاق لها بالنسبة إلی المقام(1).
من أنّه لو ثبت أنّ نطفة الزوجین - أی الّذین انتقلت منهما النطفة و البویضة إلی رحم المرأة الثانیة - منشأ للطفل، فالظاهر إلحاقه بهما؛ سواء انتقل إلی رحم المرأة أو رحم صناعیة(2)
و اختاره بعض المعاصرین(3).
و قال فی الفتاوی الجدیدة: «هذا الولد یخصّ أصحاب النطفة و یکون من محارمهم و ورثتهم، أمّا فیما یتعلّق بالاُم البدیلة فیکون بمثابة ابنها بالرضاعة، بل إنّ لها الأولویة علیه من بعض الجهات؛ لأنّ جمیع لحمه و عظمه نامٍ منها، لذا یحرم علیه الزواج فیما بعد من هذه المرأة أو ابنها، و لکنّه لا یرثها(4)
ص:132
و قد أوضح فی کلمات سدیدة هذا الوجه بقوله: «إنّ ملاک الاُمومة عند العرف مثل ملاک الاُبوّة؛ و هو کون الطفل فی مبدأ خلقته مخلوقاً بمائها، فإذا کان المفروض أنّ نطفته التی هی مبدأ خلقته و أوّل ما یخلق حاصلة من ترکّب ماءین فهذا المخلوق الأوّل هو أوّل مراحل وجود الطفل، فالطفل بوجوده الأوّل متقوّم و مستند إلی صاحب المنیّ و البیضة، بل هو مرکّب من جزءین کلّ منهما لواحد من صاحبی البیضة و المنیّ، و التغذّی الذی یلحقه و یحصل له إنّما یوجب نموّه.
فالغذاء الذی یتغذی به فی رحم المرأة - کالغذاء الذی یتغذّی به بعد أن تولّد و خرج من الرحم - لا یوجب انقلابه عمّا کان علیه من کونه طفلاً لصاحبی الماءین، فکما أنّه لو أجهض النطفة و ربیت فی مصنع معدّ لمثل ذلک إلی أن بلغت مرحلة نفخ الروح و تمکّنت من إدامة الحیاة خارج المصنع کسائر أبناء البشر، فکما أنّه لا ریب حینئذٍ فی أنّه ولد لصاحبی البویضة و المنیّ، فهکذا إذا کان رحم المرأة مکان ذاک المصنع المفروض، فالطفل یلحق بصاحبة البیضة؛ و هی امّ له عند العرف»(1).
و بعض آخر من أعلام المعاصرین من الاحتیاط؛ لعدم تمامیّة الأدلّة المذکورة(3) عندهم.
قال الشیخ الفاضل اللنکرانی: «و ثبوت أحکام الاُمومة بالنسبة إلی المرأة المستأجرة التی نشأ الطفل فی رحمها و أرضعته بعد الحمل مشکل، فیلزم أن لا یترک الاحتیاط بالنسبة بالمسائل النکاح و الزواج بینهما»(4)
ص:133
و فی المسائل المنتخبة: «فلا یترک مراعاة الاحتیاط فیما یتعلّق بذلک من أحکام الاُمومة و البنوّة. نعم، لا یبعد ثبوت المحرمیّة بینه و بین صاحبة الرحم و إن لم یحکم بانتسابه إلیها»(1) ، و لعلّ کذا فی غیرها(2).
وجه الشبهة هو أنّ مقتضی الآیة الکریمة المتقدّمة اعتبار الولادة و لو بإمکانها، فلا ینافی ذلک صدق الاُمومة علی من اخرج من غیر الموضع الطبیعی، و لکن لا إطلاق لها، و عدم وضوح حکم العرف بانخلاق الولد من ماء المرأة، مع ذهابهم إلی أنّ الاُمّ هی وعاء. اللّهم إلاّ أن یقال: هذا مع عدم علمهم بتأثیر بییضة المرأة، فمع کون امرأةٍ عقیماً، و التأثیر لبیضة امرأةٌ اخری یحکمون بانخلاقها ممّن لها البیضة.
و کیف کان، فلو شکّ فی امومتها کانت المسألة من أطراف العلم الإجمالی، و مقتضی القاعدة هو الاحتیاط برعایة أحکامهما بینهما؛ فإنّ الاُمومة لیست خارجة عنهما، ففی مثل الإرث یکون اللازم هو تصالحهما، و فی مثل النکاح و النظر و نحوه یکون اللازم الاجتناب علی الولد بالنسبة إلیهما، و علیهما بالنسبة إلی الولد، و هکذا.
هذا کلّه فیما إذا لم تزرع بییضة امرأةٍ لها بییضة برحم امرأةٍ عقیم، و إلاّ فبعد زرعها و صیرورتها جزءا لها، فالولد المتکوّن منها ولد للمرأة التی کانت عقیماً، دون من اخذت البیضة منها و إن قیل: إنّ البیضة واجدة لما یترکّب منها من أوّل الأمر؛ فإنّ الجزئیّة أمر عرفیّ، فإذا زُرعت و صدقت الجزئیّة للثانیة کان کلّ ما یتولّد منها متولّداً من المرأة التی تکون البیضة جزءا لها فعلاً(3) ، و لذلک قال الشیخ الفقیه الأراکی قدس سره: «إنّ البیضة إن صارت جزءا لبدن المرأة الثانیة کان الولد ملحقاً بها»(4)
ص:134
، فیلحق بصاحب الماء و المرأة التی ولدته بلا خلاف فی ذلک.
ففی تحریر الوسیلة: «لو حصل عمل التلقیح بماء غیر الزوج، و کانت المرأة ذات بعل، و علم أنّ الولد من التلقیح، فلا إشکال فی عدم لحوق الولد بالزوج»(1).
و فی جامع المسائل للشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی: «و علی کلّ حالٍ یلحق الولد بصاحب الماء»(2).
و کذا فی مجمع المسائل(3) ، و جامع الأحکام(4) ، و ما وراء الفقه(5) ، و الفقه و المسائل الطبّیة(6) ، و توضیح المسائل للمراجع(7) ، و الفتاوی الجدیدة(8).
و قال فی المهذّب: «یلحق الولد بصاحب الماء و کذلک بالاُمّ و إن کان نفس الفعل منکراً فی الشریعة الإسلامیّة»(9).
و فی مسائل المنتخبة: «إن حدث - أی التلقیح - مع العلم و العمد فلا یبعد انتسابه إلیه أیضاً، و ثبوت جمیع أحکام الاُبوّة و البنوّة بینهما حتّی الإرث؛ لأنّ المستثنی من الإرث هو الولد عن زنا، و هذا لیس کذلک»(10)
ص:135
و هو الظاهر من منهاج الصالحین، حیث قال: «إذا أدخلت المرأة منیّ رجل أجنبیّ فی فرجها أثمت و لحق بها الولد و بصاحب المنی...»(1) ، و کذا فی مبانیها(2).
و یدلّ علی هذا الحکم امور:
توضیح ذلک: أنّه ذکر الفقهاء فی باب المساحقة مسألة، و هی: أنّه إن جامع الرجل امرأته، فساحقت هی امرأة اخری و ألقت ماء الرجل فی رحمها و حملت، فهل یلحق الولد بالرجل الذی هو صاحب الماء و المرأة التی تولّد منها، أم لا؟ وجهان بل قولان:
ذهب الحلّی فی السرائر(3) إلی عدم الإلحاق، و وافقه علی ذلک صاحب الجواهر، نظراً إلی أنّ مجرّد ذلک لا یکفی فی لحوق الولد شرعاً؛ لأنّ الثابت من النسب فیه الوط ء الصحیح و لو شبهة، و لیس مطلق التولّد من الماء موجباً للنسب شرعاً؛ ضرورة عدم کون العنوان فیه الخلق من مائه، و الصدق اللغوی بعد معلومیّة الفرق بین الإنسان و غیره من الحیوان بمشروعیّة النکاح فیه دونه، بل المراد منه تحقّق النسب(4).
و المشهور بین الفقهاء - و هو الحقّ - الإلحاق.
ففی النهایة: «و إذا وط ء الرجل امرأته، فقامت المرأة فساحقت جاریةً بکراً
ص:136
و ألقت ماء الرجل فی رحمها و حملت الجاریة، وجب علی المرأة الرجم... و الحق الولد بالرجل»(1).
و به قال فی الشرائع(2) ، و المختصر(3) ، و المهذّب(4) ، و الإیضاح(5).
و قال العلاّمة فی القواعد: «لو وط ء زوجته فساحقت بکراً فألقت ماء الرجل فی رحمها و أتت بولد حُدّت المرأة... و الحق الولد بالرجل»(6).
و کذا فی التحریر(7) ، و الإرشاد(8) ، و المختلف(9) و غیرها(10).
و الدلیل علی هذا أوّلاً: الأصل
؛ بمعنی أنّ الولد نشأ من ماء غیر زان، فالأصل یقتضی أن یُلحق بالرجل الذی انخلق من مائه.
قال المحقّق: «و أمّا لحوق الولد؛ فلأنّه ماء غیر زان، و قد انخلق منه الولد، فیُلحق به»(11) و کذا فی القواعد(12) ، و الریاض(13) و غیرها(14).
و فی الجواهر فی شرح قول المحقّق: «لأنّه الموافق للعرف و اللغة، أقصی
ص:137
ما هناک خرج الزانی، فیبقی غیره»(1).
بتعبیر أوضح: ما هو ملاک الإلحاق فی الانتساب ماء الرجل و النطفة التی انخلق منها الولد، خرج منه الزنا بالتعبّد القطعی، و یبقی غیره علی طبق القاعدة و الأصل، ففی کلّ مورد علم أنّ الولد انخلق من ماء الرجل و نطفته، نحکم بإلحاقه به، و المفروض أنّنا فی المقام نعلم بأنّ الطفل نشأ لأجل عملیّة التلقیح و من ماء الرجل الأجنبی، فیکون ولد له لغةً و عرفاً.
قال فی تفصیل الشریعة فی وجه إلحاق الولد بصاحب النطفة مع المساحقة:
«و هو الموافق للقاعدة؛ لأنّ الولدیّة من الحقائق اللغویّة و العرفیّة، و لیست لها حقیقة شرعیّة، و الملاک فیها هو الانخلاق من ماء الرجل و التکوّن من نطفته، الموجب لإضافته إلیه و الانتساب به، و خروج ولد الزنا مضافاً إلی أنّه لدلیل خاصّ، یکون خروجاً فی الجملة، لالتحاقه به فی مثل المحرمیّة و حرمة النکاح و النفقة، و مشروعیّة النکاح و إن کانت للتحفّظ علی النسب و رعایة الإضافة الخاصّة، إلاّ أنّه لا دلیل علی انحصار الطریق به، بل هو طریق غالبیّ لتحقّق هذه الإضافة، و إلاّ فکیف یمکن جعل الولد فی مفروض المسألة بلا أب، مع عدم تحقّق عمل غیر مشروع من ناحیة صاحب النطفة و کونها ماء غیر زان، فالإنصاف أنّ مقتضی القاعدة هو الالتحاق فیها و فی مثلها، کما إذا وقعت النطفة فی رحم الزوجة من غیر طریق المجامعة و الوط ء و تکوّن منها الولد، بل و کما إذا ربیت النطفة فی غیر الرحم، کما ربما یدعی إمکانه.
و الظاهر أنّ الولد کما یُلحق بالرجل صاحب النطفة، کذلک یلحق بالجاریة التی ولدته؛ لعدم کونها زانیة، و کونه متکوّناً فی رحمها متولّداً منها»(2)
ص:138
و الحاصل: أنّ الولد - فی مفروض البحث - ولد لصاحب الماء، و الحامل والدة له لغةً و عرفاً و طبّاً، و لم یثبت من الشریعة اصطلاح خاصّ فی الاُبوّة و الاُمومة و البنوّة مغایراً للعرف و اللغة، و إنّما الثابت منه عدم الإلحاق فی فرض تحقّق الزنا و عدم التوارث بین ولد الزنا و الزانی، و عملیّة التلقیح و انخلاق الولد من ماء رجل الأجنبیّ لیست هی الزنا قطعاً.
و بهذا التقریر یمکن أن یکون هذا دلیلاً لإلحاق الولد بالمرأة التی ولدته أیضاً؛ بمعنی أنّها امّه.
منها: صحیحة
محمّد بن مسلم قال: سمعت أبا جعفر و أبا عبد اللّه علیهما السلام یقولان:
«بینما الحسن بن علیّ فی مجلس أمیر المؤمنین علیه السلام، إذ أقبل قوم فقالوا: یا أبا محمّد أردنا أمیر المؤمنین، قال: و ما حاجتکم؟ قالوا: أردنا أن نسأله عن مسألة، قال: و ما هی تخبرونا بها؟ قالوا: امرأة جامعها زوجها فلمّا قام عنها قامت بحموّتها فوقعت علی جاریة بکر فساحقتها، فوقعت النطفة فیها فحملت، فما تقول فی هذا؟ فقال الحسن: معضلة و أبو الحسن لها - إلی أن قال -:
ینتظر بالجاریة حتّی تضع ما فی بطنها و یُردّ الولد إلی أبیه صاحب النطفة...»(1).
و الدلالة ظاهرة.
و مثلها موثّقة
إسحاق بن عمّار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام؛ فإنّ فیها: «و یلحق الولد بأبیه»2.
و کذا
ما رواه عمرو بن عثمان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، و فیها: «و یلحق الولد
ص:139
بصاحب النطفة»(1) و غیرها2.
التی تدلّ علی أنّ الإلحاق لا ینحصر بالوط ء، بل یلحق الطفل بصاحب الماء بالإنزال أیضاً، کما رواه فی قرب الإسناد عن جعفر بن محمّد، عن أبیه، عن علی علیهم السلام قال: جاء رجل إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله فقال: کنت أعزل عن جاریة لی فجاءت بولد؟ فقال علیه السلام:
«إنّ الوکاء(3) قد ینفلت» فألحق به الولد(4).
و مثلها ما رواه أیضاً فی قرب الإسناد عنه علیه السلام(5).
و کذا
ما رواه فی الإرشاد قال: روی نقلة الآثار من العامّة و الخاصّة أنّ امرأة نکحها شیخ کبیر فحملت، فزعم الشیخ أنّه لم یصل إلیها و أنکر حملها، فالتبس الأمر علی عثمان و سأل المرأة هل افتضّک الشیخ؟ و کانت بکراً، فقالت: لا، فقال عثمان: أقیموا الحدّ علیها، فقال أمیر المؤمنین علیه السلام: «إنّ للمرأة سمّین: سمّ البول و سمّ المحیض، فلعلّ الشیخ کان ینال منها، فسال ماؤه فی سمّ المحیض فحملت منه، فاسألوا الرجل عن ذلک، فسُئل، فقال: قد کنت أنزل الماء فی قبلها من غیر وصول إلیها بالاقتضاض، فقال أمیر المؤمنین علیه السلام: الحمل له، و الولد
ص:140
ولده، و أری عقوبته علی الإنکار له، فصار عثمان إلی قضائه(1).
و المفروض فی المقام أنّ الولد نشأ بسبب عملیّة التلقیح فی رحم المرأة، و هو بمنزلة الإنزال، فکما أنّ بالإنزال یُلحق الولد بصاحب الماء بدلالة هذه النصوص، کذلک بالتلقیح؛ لأنّهما واحد ملاکاً، إلاّ أنّها ضعاف إسناداً فتکون مؤیّدةً فقط.
: (أَ لَمْ یَکُ نُطْفَةً مِنْ مَنِیٍّ یُمْنی)2 ، و قوله: (مِنْ نُطْفَةٍ إِذا تُمْنی)3 ، و قوله: (فَلْیَنْظُرِ الْإِنْسانُ مِمَّ خُلِقَ * خُلِقَ مِنْ ماءٍ دافِقٍ * یَخْرُجُ مِنْ بَیْنِ الصُّلْبِ وَ التَّرائِبِ)4 ؛ لأنّ النطفة التی تمنی هی نطفة الرجل التی تسمّی الیوم بالحیوان المنوی؛ إذ لیس للمرأة منیّ بهذا المعنی، و لا من خصائصها هذا الماء الغلیظ الأبیض الذی یتدفّق.
بتعبیر آخر: أنّ المرأة کالأرض و الرجل هو الزارع، و الأرض تنبت ما یزرع فیها بمشیئة اللّه، و أنّ اللّه سبحانه هو الخالق المقدّر(2).
، و من جملتها الإلحاق، و تقریرها علی ما فی الریاض فی الاستدلال علی إلحاق الولد بصاحب الماء فی باب المساحقة بأن یقال: «و یقوی الإلحاق؛ للصدق العرفی، و انتفاء المانع الشرعی؛ إذ لیس إلاّ الزنا، و السحق لیس منه لغةً و عرفاً، فیشمله إطلاق ما دلّ علی أحکام الولد من حرمة التناکح و ثبوت التوارث»(3).
و یستفاد من هذا جواز إلحاق الولد بالمرأة التی ولدته، کما لا یخفی.
ص:141
؛ بمعنی أنّه مهما أمکن یلحق الولد بصاحب الماء إلاّ ما خرج بالدلیل کالزنا، حیث لا یمکن الإلحاق مع تحقّقه.
قال فی کشف اللثام: إنّ المعروف فی الشرع إثبات النسب للولد ما لم یتیقّن عدمه، حفظاً للأعراض، و حملاً لأفعال المؤمنین علی الصحّة(2).
و فی جامع المقاصد: «النسب مبنیّ علی التغلیب»(3).
و أمّا دلیل إلحاق الولد بالمرأة التی ولدته أیضاً - مضافاً إلی ما أشرنا إلیه فی وجه الاستدلال ببعض الأدلّة فی الصورة الثالثة و الرابعة - أنّه یصدق لغةً و عرفاً و طبّاً أنّه ولدها، و ینسب إلیها، و لم یتصرّف الشارع فیه و لم ینفه(4).
و هکذا یمکن أن یستفاد من ظاهر قوله تعالی: (الَّذِینَ یُظاهِرُونَ مِنْکُمْ مِنْ نِسائِهِمْ ما هُنَّ أُمَّهاتِهِمْ إِنْ أُمَّهاتُهُمْ إِلاَّ اللاّئِی وَلَدْنَهُمْ)5 ؛ فإنّها تدل علی أنّ الاُمّ هی المرأة التی تلد الولد.
و من الضروریّ أن نذکر فی الخاتمة اموراً لا ینبغی أن تُغفل:
؛ بمعنی أن تکون البویضة و الحویمن من زوجین عادةً، ثمّ یتمّ
ص:142
تلقیحها صناعیّاً و توضع فی رحم امرأة اخری بأُجرة معیّنة متّفق علیها، حتّی إذا ما ولدت تمّ رجوع المولود إلی الزوجین کولد لهما(1) ، و هذا من أهمّ ما یثیر الجدل فقهیّاً فی مبحث التلقیح الصناعی(2).
فظهر ممّا ذکرنا أنّ هذه العملیّة محرّمة و لا وجه فقهی لجوازها، و لکن لو فعلها شخص فهو عاص للشریعة، فالمرأة صاحبة البیضة هی أمّ للحمل و الولد ینسب إلیها، لا إلی المرأة المستأجرة، و الرجل الذی هو صاحب النطفة أب له عرفاً و یلحق الولد به کما تقدّم. و أمّا معاملة إجارة الرحم فباطلة؛ لأنّها معاملة علی عمل محرّم و لا تستحقّ المرأة المستأجرة الاُجرة، و إذا أخذتها یجب علیها إرجاعها إلی صاحبها.
و یدلّ علیه ما اتّفقوا فی باب الإجارة بأنّ من شرائطها أن تکون المنفعة مباحة.
قال المحقّق فی الشرائع: «الخامس: أن تکون المنفعة مباحة، فلو آجره مسکناً لیحرز فیه خمراً، أو دکّاناً لیبیع فیه آلة محرّمة، أو أجیراً لیحمل له مسکراً، لم تنعقد الإجارة، و ربما قیل بالتحریم و انعقاد الإجارة؛ لإمکان الانتفاع فی غیر المحرّم، و الأوّل أشبه»(3)
ص:143
و کذا فی القواعد(1) ، و جامع المقاصد(2) ، و الجواهر(3). و فی تفصیل الشریعة یعتبر فی صحّة الإجارة کون المنفعة مباحةً، فلا تصحّ فیما إذا کانت المنفعة محرّمة، بل الظاهر اتّفاق أصحابنا علی اعتبار هذا الشرط فی صحّة الإجارة، و أنّه لا تنعقد مع حرمة المنفعة»(4).
من وجوب النفقة، و حرمة النکاح، و جواز النظر إلیها إن کان بنتاً، و الولایة له و لأبیه علیه، و التوارث، و یصیر لأولاد أبیه أخاً أو اختاً، و هم إخوته أو أخواته.
و هکذا فی کلّ مورد حکمنا بإلحاق الولد بالمرأة ثبتت امومتها، و یترتّب علیها أحکام الاُمومة فی الجملة، فتکون المرأة امّاً للولید، فیجوز له النظر إلیها، و یجوز لها النظر إلیه، و تحرم علیه و یحرم علیها النکاح مؤبّداً، و لها فیه حقّ الحضانة ذکراً کان أم انثی، و یصیر بالنسبة إلی أولاد امّه إخوة لاُمّ، و یتوارثان علی إشکال، کما أشار إلی بعض ذلک فی تحریر الوسیلة(5) و غیرها(6).
و لکلّ هذه الأحکام أدلّة و مباحث فقهیّة قد ذکرت أصولها فی المطوّلات.
و ذکر السیّد الصدر فی ما وراء الفقه من جملة الأحکام المترتّبة علی التلقیح وجوب مهر المثل، حیث قال: «من تسبّب إلی حملها فعلیه مهر(7) أمثالها یدفعه لها،
ص:144
و إذا کان العمل برضاها و سخط زوجها لو کانت متزوّجة، فالمهر لزوجها بإزاء إشغال رحم زوجته بغیر إذنه، و هذا المهر ثابت سواء کانت بکراً عند التلقیح أو ثیّباً. أمّا لو کانت بکراً فعلیه دیة البکارة، و هی دیة النفس کاملة»(1).
، کالمصالحة فی باب الإرث، و ترک النظر و الزواج فی مسائل النکاح و غیرها.
قال فی تحریر الوسیلة - بعد الحکم بإلحاق الولد بصاحب الماء و المرأة إن کان التلقیح شبهة -: «و أمّا لو کان مع العلم و العمد ففی الإلحاق إشکال، و مسائل الإرث فی باب التلقیح شبهة کمسائله فی الوط ء شبهة، و فی العمدی المحرّم لا بدّ من الاحتیاط»(2).
و فی المهذّب: «و کیف کان، فهذه العملیّة موضوعاً و حکماً مشکلة جدّاً»(3).
إنّهم ذکروا للتلقیح الصناعی و طریقة تخلّق أطفال الأنابیب صوراً، و قالوا فی بعضها بالجواز و فی بعضها الآخر بالتحریم، إلاّ أنّهم قائلون بلزوم الاحتیاط الشدید فی مراحل عملیّة التلقیح، حتّی فی الصور الجائزة، لکیلا ینجرّ هذا العمل إلی المفاسد و الشرور التی لا یتمکّن أبناء البشر من دفعها، فإلیک نصّ بعض کلماتهم فی هذا المبحث:
«عند ما یتأمّل المرء فکرة تأجیر الأرحام - أو الاُمّهات بالوکالة - یکتشف أنّ
ص:145
هذه الفکرة تنافی تعالیم الشرع فی تکریم المرأة و صیانتها من الابتذال بالتعامل معها، کالبهائم القادرة علی الحمل و الإنجاب... ممّا یحمل الکراهیّة الاجتماعیّة و الدینیّة... فشراء جسد المرأة و تأجیر الرحم إلی فترة معلومة... یحمل معه مضاعفات جسمانیّة و نفسیة للاُمّ.
و أنّ هذه الفکرة ستکون مدخلاً لکثیر من المفاسد و الشرور، و ذلک بسبب تسابق الکثیر من الاُمّهات لهذه المهنة... کما هو الحال فی الاتّجار ببیع الدم، و هو فی الواقع ما حدث بعد إنشاء وکالات التلقیح الصناعی»(1).
و بالجملة: یذکر الأطبّاء من أهل الاختصاص مجموعة من الأسباب تدعو فی بعض الأحیان إلی استخدام التلقیح الصناعی الداخلی، و بعض هذه الأسباب مقبول لدی فقهاء الإسلام بشروط.... و بعضها مرفوض؛ لأنّها مخالفة لاُصول الشریعة و قواعدها العامّة، و تؤدّی إلی اضطراب و فوضی عارمة فی الأنساب بالإضافة إلی ما تؤدّیه من مضارّ کثیرة(2).
هناک مجموعة من الطرق التی یحرم استخدامها فی التلقیح الصناعی بنوعیه الداخلی و الخارجی، و التی هی موضع اتّفاق العلماء الذین بحثوا هذه المسألة، و هی:
1 - أن یجری تلقیح بین نطفة مأخوذة من زوج، و بییضة مأخوذة من امرأة لیست له زوجة، ثمّ تزرع اللقیحة فی رحم زوجته.
2 - أن یجری التلقیح بین نطفة رجل غیر متزوّج، و بییضة الزوجة، ثمّ تزرع تلک اللقیحة فی رحم الزوجة.
ص:146
3 - أن یجری تلقیح خارجیّ بین بذرتی زوجین، ثمّ تزرع اللقیحة فی رحم امرأة متبرّعة، أو بأجر لحملها.
4 - أن یجری تلقیح خارجیّ بین بذرتی رجل أجنبیّ، و بییضة امرأة أجنبیّة و تزرع اللقیحة فی رحم الزوجة.
5 - أن یجری تلقیح خارجیّ بین بذرتی زوجین، ثمّ تزرع اللقیحة فی رحم الزوجة الاُخری لمن عنده أکثر من زوجة(1).
و متحصّل رأی علماء الأزهر فی المسألة هکذا:
«لا یجوز شرعاً استخدام التلقیح الصناعی بواسطة تلقیح بویضة المرأة بمنی شخص آخر غیر زوجها، أو استخدام بویضة امرأة اخری بمنیّ رجل آخر و زرعها فی رحم الزوجة، أو استخدام بویضة الزوجة بمنیّ زوجها ثمّ زرعها فی رحم امرأة اخری غیر الزوجة»(2).
و مثله فتوی الشیخ محمود شلتوت، حیث قال: «إنّ التلقیح بماء الأجنبی فی الشریعة جریمة منکرة و إثم عظیم یلتقی مع الزنا فی إطار واحد، جوهرهما واحد و نتیجتهما واحدة... و هی وضع ماء لرجل أجنبیّ قصداً فی حرث لیس بینه و بین ذلک الرجل عقد، أو ارتباط بزوجیّة شرعیّة.... و لو لا قصور فی صور الجریمة لکان حکم التلقیح فی تلک الحال هو حکم الزنا الذی حدّدته الشرائع
ص:147
الإلهیّة و حرّمته»(1).
و بمثل هذا صدرت فتوی المجمع الفقهی الإسلامی بمکّة المکرّمة2 و غیرها(2).
و استدلّوا علی حرمة التلقیح فی الصور المتقدّمة بأنّه کالزنا و جوهرهما واحد، کما اشیر إلیه فی فتوی محمّد شلتوت رئیس الأزهر.
و جاء فی الأحکام الطبّیة المتعلّقة بالنساء فی الفقه الإسلامی:
«إنّ العلّة من تحریم الإسلام للتبنّی و الزنا هو حفظ الأنساب من أن تختلط، و التلقیح الاصطناعی أشدّ حرمة منهما و أشدّ نکراً؛ لأنّه فی التبنّی یکون معروفاً أنّ الولد المتبنّی للغیر؛ و هو ناشئ عن ماء أبیه؛ و أمّا التلقیح الاصطناعی؛ فإنّه یجمع بین إدخال عنصر غریب فی النسب، و بین التقائه بفاحشة الزنا فی الکیفیّة»(3).
و قال بعض آخر: «هذه الواقعة کواقعة الزنا و إن لم تتوافر فیه صورته بأوضاعها، و الولد الذی ینشأ من هذا التلقیح هو ولد غیر شرعیّ و یأخذ أحکام ولد الزنا؛ لأنّه بهذه العملیّة یحدث اختلاط الأنساب المنهیّ عنه شرعاً»(4).
و علّله بعض آخر بقوله «لشبهة الزنا من اختلاط ماء الرجل بماء الأجنبیّة و العکس صحیح، هذا من جهةٍ، و لاختلاط الأنساب و ضیاعها من جهةٍ ثانیة، و حسبنا دلیلاً فی ذلک حدیث النّبی صلی الله علیه و آله الذی
رواه أنس بن مالک قال: سمعت رسول اللّه صلی الله علیه و آله یقول: «من ادّعی إلی غیر أبیه أو انتمی إلی غیر موالیه فعلیه لعنة اللّه المتتابعة إلی یوم القیامة»(5).
ص:148
و فی روایة اخری قال صلی الله علیه و آله:
«من ادّعی إلی غیر أبیه و هو یعلم أنّه غیر أبیه فالجنّة علیه حرام»(1).
و قد یرضی الزوجان کلاهما بالتلقیح من أجنبیّ، و قد یخدع أحدهما الآخر فیدخل إلی الأسرة من لیس منها، و قد حذر النبیّ صلی الله علیه و آله من ذلک أشدّ التحذیر،
فعن أبی هریرة أنّه سمع رسول اللّه صلی الله علیه و آله یقول حین نزلت آیة المتلاعنین: «أیّما امرأةٍ أدخلت علی قومٍ من لیس منهم فلیست من اللّه فی شیء، و لن یدخلها اللّه جنّته، و أیّما رجلٍ جحد ولده و هو ینظر إلیه احتجب اللّه منه و فضحه علی رءوس الأولین و الآخرین»(2).
و هذا التحریم یشمل الطبیب القائم بهذه العملیّة، و الزوجین، أو أحدهما عند الإقدام علی مثل هذه العملیّة، و الرجل الأجنبیّ العالم بما آل إلیه ماؤه، أو لم یعلم بمآله، لکنّه تهاون بإعطائه دون مصیره.
إلی أن قال: و هذه العملیّة لا توصف بأنّها زنا، لعدم توفّر شروطه؛ و هی الإیلاج المباشر ما بین الأجنبی و الزوجة، و بذلک لا یقام بها حدٌّ، غیر أنّ نتائج الزنا متحقّقة، من اختلاط الأنساب، و حلّ عری الحیاة الزوجیّة مستقبلاً؛ لأنّ الزوجین موقنان أنّ هذا الولد لیس ولدهما»(3).
1 - إذا تمّ تلقیح الزوجة بماء زوجها حال قیام الزوجیّة، و ذلک بإدخال ماء الزوج إلی رحمها، و هذا هو التلقیح الصناعی الداخلی.
ص:149
2 - إذا تمّ تلقیح بییضة الزوجة بماء زوجها فی طبق، و هذا هو طفل الأنبوب أو التلقیح الصناعی الخارجی(1).
3 - تلقیح نطفة الزوج و بویضة الزوجة، بأن تزرع فی رحم ضرّتها - الزوجة الاُخری للزوج التی هی عقیمة - التی تطوّعت بذلک جائز عند الحاجة(2).
- الاتّصال الجنسی - بجامع کون کلّ منهما یبتغی به تحصیل النسل بطریق شرعیّ و هو الزواج.
، و هذا لا یتحقّق إلاّ بالزواج الذی یتمّ فیه الاتّصال الجنسی الطبیعی بین الرجل و المرأة، و حیث تعذّر ذلک؛ فإنّه یلجأ إلی استعمال طریقة التلقیح الاصطناعی الداخلی لتحقیق هذا المقصد العظیم.
، و معلوم أنّ التداوی مشروع حفاظاً علی النفس البشریّة، و علاج العقم بهذه الطریقة یندرج تحت عموم جواز التداوی و المعالجة الطبّیة بشروط معیّنة(3) ، و هو محقّق لمقصد حفظ النسل.
ص:150
و أمّا ارتکاب محظور کشف العورة؛ فإنّه مقیّد بالضرورة، و الضرورات تبیح المحظورات، و الضرورة تقدّر بقدرها(1).
، و دوام الاُلفة بین الزوجین؛ لارتباطهما بعری وثیقة جدیدة تبقی علی استمرار الزواج - حصول الولد - و هذا ممّا یقوّی و یشدّ أواصر الأسرة المسلمة.
؛ لأنّهما موقنان أنّ هذا الجنین من صلبهما فتقرّ به عینهما(2).
یکون نسب المولود بالتلقیح الصناعی فی الصور المباحة للزوج الذی لقحت المرأة بمائه؛ لأنّ الولد للفراش... عملاً بقول النبیّ صلی الله علیه و آله:
«الولد للفراش، و للعاهر الحجر»(3)؛ أی أنّ الولد ینسب للزوج صاحب فراش الزوجیّة و للعاهر الحجر؛ أی و للزانی الخیبة و الندامة، و لا حقّ له فی الولد، و بهذا أفتی مجمع الفقه الإسلامی بمکّة المکرّمة(4) ، و غیره(5).
و أمّا فی الصور المحرّمة، فإذا کانت هذه المرأة التی لقّحت بهذا الماء الغریب غیر متزوّجة، فالولد ینسب إلیها کولد الزنا و لا ینسب إلی صاحب الماء؛ لأنّ
ص:151
ماءه هدر(1).
قال بعضهم: «یعتبر الطفل لقیطاً لا ینسب إلی أب جبراً، و إنّما ینسب لمن حملت به و وضعته باعتباره حالة ولادة طبیعیّة کولد الزنا تماماً»(2).
و جاء فی أحکام الجنین فی الفقه الاسلامی: «إنّ کلّ حمل تحمل به المرأة فإنّه یحکم به لأبیه حکماً احتیاطیّاً جازماً، صیانة للفراش و النسب، حتّی لو فرض أنّها حملت به زناً أو بطریق الغصب أو وط ء الشبهة؛ فإنّه یحکم به لأبیه الذی هو زوج امّه، و یفهم منه التحاقه بطریق التلقیح بنوعیه، فیکون الولد لأبیه؛ أی زوج امّه التی حملت به و ولدته»(3).
و قال بعض آخر: «بناءً علی القاعدة النبویّة الشریفة:
«الولد للفراش و للعاهر الحجر»(4)؛ فإنّ نسب المولود فی الصور المحرّمة من التلقیح الصناعی، یثبت للزوج صاحب الفراش؛ لأن الولد ولد علی فراشه، و المولود فی هذه الصور یأخذ حکم الولد الذی ینشأ من زنا الزوجة؛ إذ إنّ فراش الزوجیّة قویّ، و لا ینفی علیه المولود بمجرّد النفی، بل لا بدّ من النفی باللعان ما لم تقم أدلّة قطعیّة علی أنّ الولد لیس للزوج، فیعدل عن الظاهر؛ و هو: أنّ الولد إنّما ینسب لصاحب فراش الزوجیّة - إلی أن قال: - و بهذا قال طائفة من الفقهاء المعاصرین»(5).
و قریب من ذلک فی أحکام الاُسرة الإسلامیّة(6)
ص:152
لا خلاف بین الفقهاء، بل ثبت الإجماع علی أنّ الإقرار بالنسب نافذ، و إذا تحقّق مع شرائطه المعتبرة فیه، ترتّب علیه آثاره فی الجملة، فیثبت بذلک کون الولد المقرّ به حفیداً للمقرّ، و ولد المقرّ أخاً للمقرّ به، و أب المقرّ جدّه، و یقع التوارث بینهما، و کذا بین أنسابهما بعضهم مع بعض، و هکذا.
قال الشیخ فی النهایة: «إذا أقرّ الإنسان بولد الحق به؛ سواء کان إقراره به فی صحّة أو مرض، و توارثا معاً؛ سواء صدّقه الولد أو کذّبه، إلاّ أن یکون الولد مشهوراً بغیر ذلک النسب، فإن کان کذلک لم یُلحق به»(1).
و کذا فی المبسوط (2) ، و الجامع للشرائع(3) و الکافی فی الفقه(4) و السرائر(5).
و فی الشرائع: «لا یثبت الإقرار بنسب الولد الصغیر حتی تکون البنوّة ممکنة، و یکون المقرّ به مجهولاً، و لا ینازعه فیه منازع، فهذه قیود ثلاثة، فلو انتفی إمکان الولادة لم یقبل، کالإقرار ببنوّة من هو أکبر منه أو مثله فی السنّ، أو أصغر منه بما لم تجر العادة بولادته لمثله... و لا یعتبر تصدیق الصغیر»(6). و کذا فی المختصر النافع(7) ،
ص:153
و إرشاد الأذهان(1) ، و کشف الرموز(2) ، و المختلف(3) ، و غیرها(4).
جاء فی تحریر الوسیلة: «من الأقاریر النافذة: الإقرار بالنسب، کالبنوّة و الاُخوّة و نحوهما، و المراد بنفوذه إلزام المقرّ و أخذه بإقراره بالنسبة إلی ما علیه، من وجوب إنفاق و حرمة نکاح أو مشارکته معه فی إرث أو وقف، و نحو ذلک»(5).
و یمکن أن یستدلّ علی إثبات هذا الحکم باُمور:
، کما ادّعاه فی غایة المرام، و مجمع الفائدة، و جامع المدارک(6).
و فی الریاض: «هو مقبول کالإقرار بالمال بلا خلاف بین العلماء، و ادّعی علیه إجماعهم کافّة السیّد فی شرح الکتاب و صاحب الکفایة(7) و هو الحجّة»(8).
و عبّر فی مهذّب الأحکام عنه بإجماع المسلمین(9).
و فی الجواهر: «الإقرار بالنسب الذی أجمع العلماء کافّة علی قبوله فیه... و لا خلاف بین العلماء فی ثبوته به»(10).
و مهذّب الأحکام(1).
و فی تفصیل الشریعة: «الدلیل علی عدم اختصاص نفوذ الإقرار بالإقرار بالمال، إطلاق دلیل القاعدة، حیث لم یقع فیه التقیید بالمال. و علیه: یکون من الأقاریر النافذة الإقرار بالنسب»(2).
و لأنّ هذا إقرار علی نفسه بوجوب النفقة و الحضانة، فیجب علیه ذلک، إلاّ أن یقال: بالإقرار یثبت ما علیه فقط، و النسب لا یکون(3) علیه.
منها: صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج - التی رواها المشایخ الثلاثة -
قال:
سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الحمیل؟ فقال: و أیّ شیء الحمیل؟ قال: قلت: المرأة تسبی من أرضها و معها الولد الصغیر، فتقول: هو ابنی، و الرجل یسبی فیلقی أخاه فیقول: هو أخی، و لیس لهم بیّنة إلاّ قولهم، قال: فقال: ما یقول الناس فیهم عندکم؟ قلت: لا یورّثونهم؛ لأنّه لم یکن لهم علی ولادتهم بیّنة، و إنّما هی ولادة الشرک، فقال: سبحان اللّه إذا جاءت بابنها أو بابنتها و لم تزل مقرّة به، و إذا عرف أخاه و کان ذلک فی صحّة منهما، و لم یزالا مقرّین بذلک ورث بعضهم من بعض»(4).
و منها: صحیحة
سعید الأعرج؛ عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن رجلین حمیلین جیء بهما من أرض الشرک، فقال أحدهما لصاحبه: أنت أخی، فعرفا
ص:155
بذلک ثمّ اعتقا و مکثا مقرّین بالإخاء ثمّ إنّ أحدهما مات، قال: «المیراث للأخ یصدّقان»(1) و غیرها2.
یشترط فی الإقرار بالنسب - بعد الفراغ عن أهلیّة المقرّ للإقرار و تحقّق شرائط العامّة المعتبرة فیه، من البلوغ و العقل - شرائط خاصّة.
ففی التحریر: «إذا أقرّ بابن له ثبت نسبه بشروط أربعة:
1 - أن یکون المقرّ به مجهول النسب، فلو عرف نسبه لم یصحّ الإقرار به.
2 - و أن لا ینازعه غیره، فلو نازعه منازع لم یثبت النسب إلاّ بالبیّنة أو القرعة.
3 - و أن تکون البنوّة ممکنة، فلو أقرّ ببنوّة مَن هو مثله فی السنّ أو أکبر منه أو أصغر بما لم تجر العادة بمثله لم یلتفت إلیه.
4 - و أن یکون الولد ممّن لا قول له کالصغیر و المجنون»(2).
و کذا فی المبسوط (3) ، و القواعد(4) ، و الشرائع(5).
و قال فی جامع المقاصد فی توجیه الشرط الأوّل: «فلو أقرّ ببنوّة مشهور النسب بغیره لم یعتدّ بإقراره؛ لأنّ النسب الثابت شرعاً لا ینقل، و لو صدّقه الولد أو من انتسابه إلیه معلوم لم یلتفت إلیه أیضاً»(6)
ص:156
و قال فی الریاض فی توجیه الشرط الثانی: «فلو أقرّ ببنوّة من استلحقه غیره ممّن یمکن الإلحاق به لم ینفذ؛ فإنّ الولد حینئذٍ لا یلحق بأحد المتنازعین إلاّ ببیّنة أو قرعة، و لا خلاف فی شیء من ذلک، بل لعلّه مجمع علیه، و یساعده الاعتبار»(1).
و بالجملة: فلا خلاف فی اعتبار الشرائط الثلاثة الاُولی فی الإقرار بنسب الولد و إن اختلف التعبیر عنها، ففی کثیر من الکتب التعبیر بالعبارة المزبورة، و فی جملة اخری: یشترط فی الإقرار به عدم تکذیب الحسّ و الشرع و عدم المنازع، إلاّ أنّ المراد واحد کما فی الجواهر(2).
فظهر ممّا ذکرنا أنّه إذا کان فی إقراره منازع، بأن أقرّ ببنوّة من ادّعی غیره - ممّن یمکن فی حقّه - أیضاً بنوّته لم ینفذ، فإنّ الولد حینئذٍ لا یلحق بأحد المتنازعین إلاّ بإقامة البیّنة أو القرعة، کما تدلّ علیه النصوص المستفیضة.
کصحیحة
معاویة بن عمّار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا وط ء رجلان أو ثلاثة جاریة فی طهر واحد فولدت فادّعوه جمیعاً، أقرع الوالی بینهم، فمن قرع کان الولد ولده، و یردّ قیمة الولد علی صاحب الجاریة»(3).
و ما رواه سلیمان بن خالد، عنه علیه السلام، قال: «قضی علی علیه السلام فی ثلاثة وقعوا علی امرأة فی طهر واحد، و ذلک فی الجاهلیّة قبل أن یظهر الإسلام، فأقرع بینهم فجعل الولد للذی قرع»(4)، و غیرها(5)
ص:157
لا یعتبر فی الإقرار ببنوّة الصغیر تصدیقه، کما صرّح به کثیر من الفقهاء(1) ، و ادّعی فی المسالک(2) و الریاض(3) الإجماع علیه.
و قال المحقّق الثانی فی ذیل کلام العلاّمة (و لا یعتبر تصدیق الصغیر): أی لیس بشرط فی نفوذ الإقرار، فلا یتوقّف علی بلوغه و تصدیقه. و کذا لا یعتبر تصدیقه و تکذیبه حالة الصغر، فعلی هذا متی استلحق صغیراً ثبت أحکام النسب کلّها تبعاً لثبوته(4).
و فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فیه... سواء کان مراهقاً رشیداً أو لا، بل عن نهایة المرام الإجماع علی أنّه لا یتوقّف نفوذ الإقرار به علی بلوغه و تصدیقه»(5).
و بالجملة: إطلاق الأخبار المتقدّمة یدلّ علی عدم اعتبار تصدیق الصغیر، مضافاً إلی عدم أهلیته لذلک؛ لأنّه مسلوب العبارة فی الشرع کما هو معلوم.
نعم، إذا أقرّ بنسب الکبیر فیلزم تصدیقه؛ سواء أقرّ ببنوّته أو أقرّ بأنّ هذا أخی أو غیر ذلک، و الظاهر أنّه لا خلاف فی هذا أیضاً؛ کما صرّح به فی الکفایة(6)
و الریاض(7) ، و ادّعی المحقّق الأردبیلی علیه الإجماع، حیث قال: «و أمّا اعتبار التصدیق فیما اعتبر فهو المشهور، بحیث لا یعرف الخلاف، فکأنّه مجمع علیه و العقل
ص:158
یساعده؛ لأنّ الحکم علی شخص بإقرار آخر مع أهلیّته للتصدیق و التکذیب مع تصدیقه مخالف للعقل و النقل»(1).
و فی تفصیل الشریعة: «لو کان الولد کبیراً و صدّق المقرّ فی الإقرار بولدیّته له مع رعایة الأمر المذکور - و هو عدم تکذیب الحسّ و العادة - یثبت به الولدیّة و یترتّب علیها جمیع آثارها بشرط أن لا تعدو عنهما، و ألاّ یجری احتمال التبانی مع عدم ثبوت النسب فی الواقع، إلاّ أن یکونا عادلین، حیث إنّه بذلک یثبت البینة علی الولدیّة»(2).
و یدلّ علی اشتراط تصدیق الکبیر أیضاً الأصل، أی عدم الانتساب کما فی المختلف(3) و الجواهر(4).
و قال فی المسالک: «فلو استلحق بالغاً عاقلاً فکذّبه لم یثبت النسب فی أظهر القولین؛ لأنّ الإقرار بالنسب یتضمّن الإقرار فی حقّ الغیر، فیتوقّف علی تصدیقه أو البیّنة، فإن لم یکن بیّنة حلّفه، فإن حلف سقطت دعواه، و إن نکل حلف المدّعی و ثبت نسبه»(5).
و فی جامع المقاصد فی شرح کلام العلاّمة - و الأقرب اشتراط التصدیق فی الکبیر العاقل -: «وجه القرب أنّ الإقرار بالنسب یتضمّن الإقرار فی حقّ الغیر؛ لأنّه أمر إضافیّ؛ فیتوقّف علی تصدیقه أو البیّنة، و سقوط ذلک فی الصبیّ و المجنون بالإجماع لتعذّر التصدیق منهما لا یوجب السقوط هنا، اقتصاراً فی مخالفة الأصل
ص:159
علی موضع الوفاق... و یحتمل العدم؛ لأنّ ذلک إقرار فی حقّ نفسه، و إلاّ لم ینفذ مع الصغر... و ضعفه ظاهر، و الأصحّ الأوّل»(1).
نعم، یلزم المقرّ بمقتضی إقراره لدلیل الإقرار، فلو کان بنتاً لا یجوز له تزویجها و غیر ذلک.
هل یعتبر فی الإقرار بالولد أن یکون المقرّ أباً، أو یصحّ من الاُمّ أیضاً، فیه قولان:
قال بعضهم بالفرق و اختصاص ذلک بإقرار الأب، کالشهید رحمه الله فی الدروس، حیث جعل من جملة الشرائط المعتبرة فی الإقرار بالنسب أن یکون أباً و قال:
«الرابع: أن یکون المقرّ أباً، فلو أقرّت الاُمّ فلا بدّ من التصدیق علی الأقرب؛ لإمکان إقامتها البیّنة علی الولادة»(2).
و کأنّه مال إلی هذا القول فی المسالک، حیث قال: «و أمّا الاُمّ، ففی إلحاقها به قولان: منشؤهما: عموم الأدلّة الدالّة علی نفوذ الإقرار بالولد، و من ثبوت نسب غیر معلوم الثبوت علی خلاف الأصل، فیقتصر علی إقرار الرجل مع وجود الفارق بینهما بإمکان إقامة الاُمّ البیّنة علی الولادة دونه»(3) ، و جعله فی الروضة أصحّ القولین(4) ، و توقّف فی القواعد(5) ، و الإیضاح(6) ، و جامع المقاصد(7)
ص:160
و ما یمکن أن یکون دلیلاً لهذا القول امور:
، فیقتصر فیه علی إقرار الرجل بالولد الصغیر للإجماع، و یبقی ما عداه علی الأصل، فیتوقّف علی البیّنة أو التصدیق، کما فی جامع المقاصد(1) و المسالک(2).
و فیه: أنّ الأصل دلیل حیث لا دلیل. و نذکر قریباً أنّ النصّ الصحیح یدلّ بعدم الفرق بین الأب و الاُمّ فی هذا الحکم.
(3) ، فلا تتناول المرأة، کما فی الإیضاح(4) و الروضة، و أضاف فیها قائلاً: «و اتّحاد طریقهما ممنوع؛ لإمکان إقامتها البیّنة علی الولادة دونه»(5).
و فیه: أنّ المستفاد من النصوص أنّ مناط الحکم هو إقرار مَن یمکن أن یتولّد المقرّ به منه، و لا خصوصیة للأب، بل هو و الاُمّ فی هذا الحکم سیّان، و صدروها بلفظ الرجل من باب التغلیب کما فی موارد کثیرة اخری.
و صرف إمکان إقامة البیّنة من قبل الاُمّ لا یوجب عدم تأثیر إقرارها، و إلاّ یلزم أن یحکم بعدم تأثیر إقرار الأب إن أمکن أن یقیم البیّنة، و لا یقول المستدلّ به، مضافاً إلی أنّ إمکان إقامتها البیّنة علی أصل الولادة غیر إقامتها علی ولادة المقرّ به بخصوصه الذی تتعذّر فی الغالب، کما فی الجواهر(6)
ص:161
قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل ادّعته النساء دون الرجال - إلی أن قال: - فقال لی - أی الإمام علیه السلام -: «یدفعه إلی الذی یعرف أنّ الحقّ لهم علی معرفته التی یعرف - یعنی عصبة النساء - لأنّه لم یعرف لهذا المدّعی میراث بدعوی النساء له»(1).
فإنّها تدلّ علی عدم ثبوت النسب بدعوی النساء.
و فیه: أوّلاً: أنّ موردها هو الرجل لا الطفل. و ثانیاً: أنّ مورد الدعوی فیها هو المیراث لا النسب، مضافاً إلی أنّها قد خصّصت بصحیحة اخری سنذکرها قریباً، و عبّر عنها فی الجواهر بالخبر و قال: «و هو مع عدم جامعیّته لشرائط الحجّیة یمکن تخصیصه بما دلّ علی ثبوته بإقرارها فی الولد الصغیر»(2).
و لکنّ الأقوی أنّها موثّقة.
القول الثانی - و هو الأصحّ عندنا -: ما قاله مشهور الفقهاء من أنّه لا فرق بین الأب و الاُمّ فی ذلک، کما هو الظاهر من إطلاق کلمات بعضهم(3) و تصریح بعض آخر.
قال فی الریاض: «إنّ إطلاق العبارة و غیرها من عبائر الجماعة یقتضی عدم الفرق فی المقرّ بالولد بین کونه أباً أو امّاً»(4).
و صرّح المحقّق الأردبیلی بأنّ «العقل لم یجد الفرق، بل یحکم فی الاُمّ
ص:162
بالطریق الأولی»(1).
و فی الجواهر: «یقوی الظنّ بإلحاق الاُمّ بالأب فی ذلک»(2). و یظهر ذلک من تحریر الوسیلة(3) و شرحها أیضاً(4).
و یدلّ علیه - مضافاً إلی ما ذکرنا - بأنّ النصوص الواردة تشمل الاُمّ أیضاً، و کذا عموم أدلّة الإقرار -، کصحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج المتقدّمة(5) ؛ فإنّ فیها:
«المرأة تسبی من أرضها و معها الولد الصغیر، فتقول: هو ابنی، و الرجل یسبی فیلقی أخاه فیقول: هو أخی، و لیس لهم بیّنة إلاّ قولهم... إلی أن قال علیه السلام: سبحان اللّه إذا جاءت بابنها أو بابنتها و لم تزل مقرّة به، و إذا عرف أخاه و کان ذلک فی صحّة منهما و لم یزالا مقرّین بذلک، ورث بعضهم من بعض».
فإنّ قوله علیه السلام:
«سبحان اللّه إذا جاءت بابنها أو بابنتها و لم تزل مقرّة به» فی حکم التعلیل، بأنّ صرف إقرار الاُمّ یوجب ثبوت النسب بینها، و بین ولدها المقرّ به.
الظاهر أنّه لا خلاف بینهم فی أنّه یثبت النسب بالإقرار إذا تحقّق مع شرائطه المعتبرة فیه، و یترتّب علیه آثاره، فإلیک نصّ بعض کلماتهم:
ففی المهذّب: «و إن أقرّ رجل علی نفسه بنسب مجهول النسب یمکن أن یکون منه، فإن کان المقرّ به صغیراً أو مجنوناً ثبت نسبه؛ لأنّه أقرّ له بحقّ فثبت، کما لو أقرّ
ص:163
له بمال... و إن کان المقرّ به عاقلاً بالغاً لم یثبت إلاّ بتصدیقه؛ لأنّ له قولاً صحیحاً، فاعتبر تصدیقه فی الإقرار... و إن کان المقرّ به میّتاً، فإن کان صغیراً أو مجنوناً ثبت نسبه؛ لأنّه یقبل إقراره به إذا کان حیّاً، فقبل إذا کان میّتاً»(1).
و به قال فی شرح التنبیه(2).
و قال الفقیه الحنفی فی البنایة: «من أقرّ بغلام یولد مثله، لمثله و لیس له نسب معروف أنّه ابنه و صدّقه الغلام ثبت نسبه منه؛ أی فیما إذا کان الغلام یُعبِّرُ عن نفسه، أمّا إذا کان لا یعبّر عنه یثبت نسبه منه بدون تصدیقه»(3).
و کذا فی المبسوط (4) و الهدایة(5).
و فی الکافی: «إذا أقرّ الرجل بنسب مجهول النسب یمکن کونه منه و هو صغیر أو مجنون، ثبت نسبه منه؛ لأنّه أقرّ له بحقّ فثبت، کما لو أقرّ له بمال... و إن کان المقرّ به بالغاً عاقلاً لم یثبت نسبه حتّی یصدّقه؛ لأنّ له فیه قولاً صحیحاً... و إن کان المقرّ به میّتاً ثبت نسبه و إن کان بالغاً؛ لأنّه لا قول له(6) ، و به قال فی الفروع(7)
و غیرها(8).
و قال بعض المالکیّة: «إنّ الاستلحاق فی العرف إقرار ذکر لا انثی، فلا استلحاق لاُمّ اتّفاقاً؛ لأنّ الاستلحاق من خصائص الأب»(9)
ص:164
ففی النهایة: «إذا أقرّ الرجل بولد و قبله ثمّ نفاه بعد ذلک لم یقبل نفیه و الزم الولد»(1) ، و به قال ابن سعید الحلّی(2) و ابن إدریس(3) ، و کذا فی الکافی(4) ، و التبصرة(5) ، و الإیضاح(6) ، و الروضة(7).
و فی الشرائع: «و إذا اعترف بالولد إمّا صریحاً أو فحوی لم یکن له بعد ذلک نفیه، و یحدّ لو نفاه و لا لعان... و لو أجاب عن بارک اللّه لک فی مولدک (مولودک خ ل) بالتأمین أو بمشیئة اللّه تعالی أو بنعم فهو اعتراف، بخلاف بارک اللّه فیک أو أحسن اللّه إلیک»(8) ، و کذا فی التحریر(9).
و فی القواعد: «کلّ من أقرّ بولد صریحاً أو فحوی لم یکن له إنکاره بعده و الصریح ظاهر، و الفحوی أن یجیب المبشّر بما یدلّ علی الرضا، مثل أن یقال له:
بارک اللّه لک فی مولودک هذا، فیقول: آمین أو إن شاء اللّه»(10)
ص:165
و یدلّ علی هذا الحکم امور:
الذی ادّعاه فی القواعد(1) و کشف اللثام(2) ، و فی الجواهر:
«بلا خلاف أجده فیه»(3) ، إلاّ أنّ هذا الإجماع مدرکیّ، فلا یکون دلیلاً مستقلاًّ.
؛ لأنّ الإقرار أمارة علی ثبوت ما أقرّ به علی نفسه و نفوذه فی حقّه، و الإنکار الذی یصدر منه بعد إقراره لا دلیل علی اعتباره، فوجوده کعدمه(4).
منها: صحیحة
الحلبی - التی رواها المشایخ الثلاثة - عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
«و أیّما رجل أقرّ بولده ثمّ انتفی منه فلیس له ذلک و لا کرامة، یلحق به ولده إذا کان من امرأته أو ولیدته»(5).
و منها: صحیحة اخری
عنه علیه السلام قال: «إذا أقرّ رجل بولده ثمّ نفاه لزمه»(6).
و منها:
ما رواه أبو بصیر قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل ادّعی ولد امرأة لا یعرف له أب، ثمّ انتفی من ذلک؟ قال: «لیس له ذلک»(7).
و منها: معتبرة
السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علیّ علیهم السلام قال: «إذا أقرّ الرجل بالولد ساعة لم ینف عنه أبداً»(8).
ص:166
و یستفاد منها عدم سماع الإنکار حتّی لو لاعن.
و یرثه ولده و هو لا یرث ابنه، و یکون میراث الابن لاُمّه»(1).
و فی الشرائع: «و لو أکذب نفسه بعد اللعان الحق به الولد، لکن یرثه الولد و لا یرثه الأب، و لا من یتقرّب به، و ترثه الاُمّ و من یتقرّب بها»(2).
و کذا فی إرشاد الأذهان(3) ، و القواعد(4) ، و الإیضاح(5) ، و الروضة(6) ، و فی الجواهر: «بلا خلاف فیه نصّاً و فتوی»(7).
و فی المسالک فی ذیل کلام المصنّف: «إذا تلاعنا و أکذب نفسه بعد اللعان لم یتغیّر الحکم المترتّب علی اللعان، من التحریم المؤبّد، و انتفاء الإرث، إلاّ أنّه بمقتضی إقراره یرثه الولد من غیر عکس، و لا یرث أقرباء الأب و لا یرثونه إلاّ مع تصدیقهم فی قول، لأنّ الإقرار لا یتعدّی المقرّ»(8).
و یدلّ علی هذا الحکم امور.
قال فی الریاض: «و علّل الحکم بإرث الولد أباه دون العکس؛ بأنّ اعترافه إقرار فی حقّ نفسه بإرثه منه»(1).
: مثل صحیحة
الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الملاعنة التی یقذفها زوجها و ینتفی من ولدها، فیلاعنها و یفارقها، ثمّ یقول بعد ذلک: الولد ولدی و یکذّب نفسه؟ فقال: «أمّا المرأة فلا ترجع إلیه. و أمّا الولد؛ فإنّی أردّه علیه إذا ادّعاه و لا أدع ولده، و لیس له میراث، و یرث الابن الأب، و لا یرث الأب الابن» الحدیث(2).
و کذلک الصحیحة الثانیة له
عنه علیه السلام أنّه سأله عن رجل لاعَنَ امرأته و هی حبلی، و قد استبان حملها و أنکر ما فی بطنها، فلمّا وضعت ادّعاه و أقرّ به و زعم أنّه منه، فقال: «یردّ علیه ولده، و یرثه، و لا یجلد؛ لأنّ اللعان بینهما قد مضی»(3).
و غیرها(4).
إن قلت: قد وردت بعض النصوص التی یظهر منها الخلاف مثل معتبرة
أبی الصباح الکنانی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن رجل لاعن امرأته و انتفی من ولدها، ثمّ أکذب نفسه بعد الملاعنة و زعم أنّ الولد ولده، هل یردّ علیه ولده؟ قال: «لا و لا کرامة، لا یردّ علیه، و لا تحلّ له إلی یوم القیامة»(5).
قلنا: هذا محمول بالنسبة إلی ما له، لا بالنسبة إلی ما علیه، و لذا قال الشیخ بعد نقل الروایة: «یعنی لا یلحق به لحوقاً صحیحاً یرثه و یرثه أبوه»6
ص:168
و فی المهذّب: «یکون صحیح الحلبی المتقدّم بمنزلة الشرح و البیان لجمیع الروایات الواردة فی الباب، فلا وجه لتوهّم التعارض بینها، و لا بدّ حینئذٍ من ردّ غیره إلیه»(1).
و بالجملة: فالنصوص المتقدّمة تدلّ صریحاً علی وجوب ردّ الولد إلی الأب، بعد تکذیب نفسه من نفی الولد، و إثبات ما علیه من إرث الولد منه، و لکن لا یثبت ما له -: کإرثه من الولد، و نفی الحرمة بینه و بین زوجها، و هو ظاهر.
الظاهر أنّه لا خلاف بینهم فی أنّه إذا أقرّ الرجل بولد لا یقبل إنکاره بعده، و الزم بالولد، فإلیک نصّ بعض کلماتهم:
ففی العزیز فی فقه الشافعیّة: «إذا أتت امرأته بولد فأقرّ بنسبه لم یکن له النفی بعد ذلک؛ لأنّ المولود حقّاً فی النسب، فإذا أقرّ فقد التزم تلک الحقوق، و من أقرّ بما یوجب علیه حقّاً من حقوق الآدمیّین لم یتمکّن من الرجوع عنه»(2).
و کذا فی المهذّب(3).
و به قال أیضاً الفقهاء الحنفیّة، قال السرخسی: «متی ثبت النسب بإقراره لم یکن له أن ینفیه بعد ذلک»(4).
و فی ردّ المحتار: «إنّ النسب لا یحتمل النقض بعد ثبوته و الإقرار بمثله»(5).
و کذا فی الفقه الحنبلی، قال ابن قدامة فی الکافی: «متی ثبت نسب المقرّ له به،
ص:169
فرجع المقرّ عن الإقرار، لم یقبل رجوعه؛ لأنّه حقّ لغیره»(1).
و مثل ذلک فی المبدع(2) ، و به قال أیضاً فقهاء المالکیّة(3).
و الظاهر لا خلاف بینهم أیضاً فی أنّه إذا لاعن الزوج ثمّ أکذب نفسه لحقه النسب.
ففی المهذّب: «إذا لاعن الزوج ثمّ أکذب نفسه وجب علیه حدّ القذف إن کانت المرأة محصنةً، أو التعزیر إن لم تکن محصنة، و لحقه النسب؛ لأنّ ذلک حقّ علیه، فعاد بتکذیبه»(4).
و کذا فی المجموع(5) ، و فی البیان: «إذا لاعن الزوج ثمّ أکذب نفسه عاد کلّ حقّ علیه، و هو وجوب حدّ القذف علیه و لحوق النسب الذی نفاه به، و عادت حصانتها فی حقّه، و لا یعود کلّ حقّ له، و هو: عود الزوجیّة، و ارتفاع التحریم علی التأبید»(6).
و کذا فی الإنصاف و زاد «و هذا المذهب، و علیه الأصحاب، و ینجرّ أیضاً نَسَبُهُ من جهة الاُمّ إلی جهة الأب کالولاء، و یتوارثان»(7).
و فی المغنی: «إن أکذب نفسه لحقه الولد إذا کان حیّاً بغیر خلاف بین أهل العلم، و إن کان میّتاً لحقه نسبه فی قول أکثر أهل العلم»(8)
ص:170
من المباحث المهمّة التی ترتبط بالأطفال و ینبغی معرفة أحکامها، مسائل الطفل الذی یوجد ملقًی علی الطریق لا یُعرَفُ أبواه، و هو المسمّی فی اصطلاح الفقهاء باللقیط.
توضیح ذلک: الشیء الذی نجده ملقًی علی الأرض إمّا مال، أو حیوان أو إنسان، و یسمّی الأوّل: اللقطة، و الثانی: الضالّة، و الثالث: اللقیط (1) ، و الملتقط - بکسر القاف - اسم لمن أخذ هذا الشیء، و المقصود هنا البحث فی الثالث.
فنقول: لا ریب فی أنّه إن وجدنا طفلاً علی الطریق أو فی المسجد أو سائر الأماکن العامّة، و لم یکن معه کبیر یحفظه و یحضنه، فکنّا مسئولین فی قباله، فما هو الحکم شرعاً؟ و هل یجب علی الملتقط حفظه و حضانته؟ أو یستحبّ له ذلک؟
ص:171
أم فیه تفصیل؟ و من هو وارثه؟ و علی من نفقته؟ و کیف یثبت نسبه و دینه؟ و هل یکون مالکاً لما معه، و هل کان له و لمن أخذه شرائط، أم لا؟
و للتحقیق فی المسائل التی اشیر إلیها و غیرها التی ترتبط به عقدنا هذا الفصل و یتشکّل من مباحث:
قال ابن الأثیر: «اللقیط: الطفل الذی یوجد مرمیّاً علی الطُّرُق، لا یُعرف أبوه و لا امّه، فعیل بمعنی المفعول»(1) ، و کذا فی لسان العرب(2) و معجم الوسیط (3).
و فی مجمع البحرین: «قال ابن عرفة: الالتقاط: وجودک للشیء علی غیر طلب، و منه قوله تعالی: (یَلْتَقِطْهُ بَعْضُ السَّیّارَةِ)4 ؛ أی یجده من غیر قصد، و منه قولهم: لقیته التقاطاً و وردت الماء التقاطاً إذا وردته و هجمت علیه بغتةً»(4).
و فی تاج العروس: «و أمّا الصبیّ المنبوذ یجده إنسان، فهو اللقیط عند العرب... و هو المولود الذی ینبذ علی الطرق، أو یوجد مرمیّاً علی الطرق لا یعرف أبوه و لا امّه»(5)
ص:172
قال الشیخ فی المبسوط: «المنبوذ و الملقوط و اللقیط بمعنی واحد»(1).
و فی الشرائع: «اللقیط: هو کلّ صبیّ ضائع لا کافل له»(2).
و کذا فی التذکرة(3) و التحریر(4).
و زاد فی القواعد: «و إن کان ممیّزاً»(5).
قال فی المسالک فی شرح تعریف المحقّق: «احترز بالصبیّ، عن البالغ؛ فإنّه مستغن عن الحضانة و التعهّد، فلا معنی لالتقاطه. نعم، لو وقع فی معرض هلاکٍ وجب تخلیصه کفایةً.
و بالضائع، عن غیر المنبوذ و إن لم یکن له کافل؛ فإنّه لا یصدق علیه اسمُ اللقیط و إن کانت کفالته واجبة کفایة کالضائع، إلاّ أنّه لا یسمّی لقیطاً.
و یجوز الاحتراز بقوله: لا کافل له، عن الصبیّ الملقوط؛ فإنّه فی ید الملتقط یصدق أنّ له کافلاً، و مع ذلک لا یخرج به عن اسم الضائع بالنسبة إلی أهله»(6).
و فی جامع المقاصد: «یجب أن یستثنی من الممیّز المراهق؛ لأنّه کالبالغ فی حفظ نفسه، فلا یجوز التقاطه»(7).
و زاد فی الدروس المجنون فقال: «اللقیط کلّ صبیّ أو صبیّة أو مجنون ضائع لا کافل له، و یسمّی ملقوطاً و منبوذاً، و اختلاف اسمیه باعتبار حالیه؛ فإنّه ینبذ أوّلاً
ص:173
و یلتقط أخیراً»(1).
و اختاره فی اللمعة و الروضة(2) و المسالک(3) ، و جامع المقاصد(4) ، و کذا فی المختصر النافع(5) ، و التنقیح الرائع(6) ، و المهذّب البارع(7).
هذا، و الظاهر أنّه لم یکن للّقیط حقیقة شرعیة، و لم یکن عند الفقهاء فیه اصطلاح خاصّ، بل المقصود منه عندهم معناه اللغوی، و المعنی اللغوی کما عرفته لا یشمل المجنون، و جاء فی تحریر الوسیلة: «إذا وجد صبیّاً ضائعاً لا کافل له، و لا یستقلّ (8) بنفسه علی السعی فیما یصلحه، و الدفع عمّا یضرّه و یهلکه - و یقال له:
اللقیط یجوز بل یستحبّ التقاطه و أخذه، بل یجب» إلخ(9).
و فی الجواهر: «و من ذلک کلّه یظهر لک أنّ إیکال اللقیط إلی العرف لعدم الحقیقة الشرعیّة له أولی من هذه الکلمات التی لا یخفی علیک ما فیها بعد الإحاطة بما ذکرناه»(10).
فعلی هذا الأقرب عندنا تعریف المحقّق فی الشرائع و من تبعه، و مفاده -
ص:174
بتوضیح منّا - أن یقال: اللقیط هو کلّ صبیّ ضائع لا کافل له، و لا یستقلّ علی السعی فیما یصلحه و یدفع ما یضرّه و یهلکه.
و إلحاق المجنون کما فی کلمات بعضهم فی غیر محلّه، قال المحقّق الأردبیلی فی توضیح ما فی إرشاد الأذهان فی المقام: «و یفهم أنّه یجوز التقاط المجنون، و أنّه محلّ تأمّل»(1).
و فی مفتاح الکرامة: «و کلام أهل اللغة یوافق ما فی الشرائع و ما وافقها»(2)
و کذا فی الجواهر(3).
و فی الریاض: «فلا وجه لما ذکراه هما و غیرهما من إلحاق المجنون مطلقاً بالصبیّ مع اعترافهم بما ذکرناه، و تصریح بعض(4) أهل اللغة فی تعریف اللقیط بأنّه الصبیّ المنبوذ خاصّة، فالأجود وفاقاً لبعض من تأخّر عدم القطع بالإلحاق، بل التوقّف فیه، اللّهمَّ إلاّ أن یکون إجماعاً و لم أتحقّقه»(5).
أهله خوفاً من العیلة، أو فراراً من التهمة»(1).
و بعض الحنابلة: بأنّه طفل لا ممیّز، لا یعرف نسبه و لا یعرف رقّه، طرح فی شارع، أو ضلّ الطریق ما بین ولادته إلی سنّ التمییز(2).
و بعض الحنفیّة: بأنّه «اسم للطفل المفقود و هو الملقی، أو الطفل المأخوذ و المرفوع عادةً، فکان تسمیته لقیطاً باسم العاقبة؛ لأنّه یلقط عادة؛ أی یؤخذ و یرفع»(3)
ص:176
و یشترط فی اللقیط أن یکون صبیّاً ضائعاً لا کافل له حال الالتقاط، کما تقدّم فی تعریفه، و لا ریب فی تعلّق الحکم بالتقاط الطفل غیر الممیّز؛ لأنّه المتیقّن من النصوص و کلام أهل اللغة، و جرت به السیرة أیضاً.
ففی الجواهر: «و هو ممّا لا خلاف فیه، بل الإجماع بقسیمه علیه»(1).
و بالجملة: لمّا کان حکم الالتقاط - و هو الأخذ و التصرّف فی اللقیط و حفظه - علی خلاف الأصل، فیقتصر فیه علی القدر المتیقن؛ و هو ما اطلق علیه اسم اللقیط حقیقةً و عرفاً؛ و هو الصّبی و الصبیّة غیر الممیّزین، و ثبوت أحکامه لهما ممّا تسالم علیه الأصحاب، و إنّما اختلفوا فی الصبیّ و الصبیّة الممیّزین، و المجنون.
نقول: إنّ الصّبی الممیّز إن لم یصل تمیّزه حدّاً یحفظ نفسه من الهلاک؛ بأن یقع فی بئرٍ أو نار أو سطح أو نحو ذلک، فالظاهر أنّه مثل غیر الممیّز، بل کاد أن لا یسمّی ممیّزاً. و أمّا إذا تعدّی عن هذه المرتبة و بلغ سنّ التمیّز و إن احتاج إلی بعض الضروریّات؛ کغسل ثیابه و تعلیمه و تربیته، ففیه قولان:
و استشکل فیه فی التحریر(1) ، و جعله فی التذکرة قولاً للشافعی(2) ، فلا بدّ حینئذٍ من إرجاع أمره إلی الحاکم، و هو من باب الولایة العامّة لحفظ المجانین و الغیّاب، فینصب له من یباشر ذلک و یصرف علیه من بیت المال.
ما یمکن أن یستدلّ به علی عدم جواز التقاط الصبیّ الممیّز امور:
، کما فی مفتاح الکرامة، حیث قال: «و إنّ المدار علی الاسم لا علی الحاجة و أنّ الممیّز لا یسمّی لقیطاً عرفاً»(3).
، ففی الریاض: «و الممیّز الدافع عن نفسه لا یسمّی لقیطاً جدّاً، و علی تقدیر التنزّل فلا أقلّ من الشکّ فی تسمیته بذلک حقیقة عرفاً، و هو کاف فی الرجوع إلی حکم الأصل، و لعلّ مراد المجوّزین خصوص الممیّز الغیر الدافع، علی ما یظهر من تعلیلهم الجواز بما یدلّ علیه»(4).
و قال المحقّق الأردبیلی: «و لا یبعد أن یقال: الأصل عدم وجوب الالتقاط، فیقتصر علی محلّ الوفاق، فإن لم یکن ممیّزاً فهو محلّ الوفاق، و إن کان ممیّزاً فی الجملة، و لکن مع ذلک ما وصل تمییزه إلی حفظ نفسه عن الهلاک - بأن یقع فی ماء أو بئرٍ أو نارٍ، أو یقع [وقع خ] من سطح و نحو ذلک، مثل وقوعه بین یدی الحیوانات، و خروجه من البلد إلی محلّ الهلاک و مثلها - فالظاهر أنّه مثل غیر الممیّز، بل کاد أن لا یسمّی به.
ص:178
و أمّا إذا تعدّی عن هذه المرتبة... فالظاهر أنّه لا یجب التقاطه، بل لیس ذلک محلاًّ له، فیکون أمره إلی الحاکم کالبالغ، و الممیّز الذی لا یقدر بنفسه علی تلک الاُمور من باب الولایة العامّة، کحفظ المجانین و أموال الغیّاب و سائر المصالح [العامّة خ] فینصب له من یباشر ذلک، و یصرف علیه من بیت المال إن لم یکن له مال»(1). و کذا فی مفتاح الکرامة(2).
، فلا معنی لالتقاطه، فکان کالبالغ فی حفظ نفسه کما فی التذکرة(3).
و الشهید(1) الثانیان من الممیّز المراهق، و إلیه مال فی الدروس(2) و اللمعة(3).
مستند القائلین بجواز التقاط الصبیّ الممیّز
ما یمکن أن یستدلّ علی جواز التقاط الصبیّ الممیّز وجوه:
الأوّل: صغره و حاجته(4) إلی التعهّد و التربیة(5) ، و عجزه عن رفع ضرورته، و صدق کونه لقیطاً بعد أن یکون ضائعاً و مرمیّاً و منبوذاً، کما فی الجواهر(6)
و الدروس(7).
الثانی: إطلاق الالتقاط (8) علی یوسف علیه السلام فی قوله تعالی، حیث قال: (وَ أَلْقُوهُ فِی غَیابَتِ الْجُبِّ یَلْتَقِطْهُ بَعْضُ السَّیّارَةِ)(9) ؛ لأنّه کان ممیّزاً، کما یشهد علیه رؤیاه التی قصّها علی أبیه قبل أن یرمی فی البئر.
الثالث: ظهور بعض الأخبار
کصحیحة عبد الرحمن العرزمی، عن أبی عبد اللّه عن أبیه علیهما السلام قال: «المنبوذ حرٌّ، فإذا کبر فإن شاء توالی إلی الذی التقطه، و إلاّ فلیردّ علیه النفقة، و لیذهب
ص:180
فلیوال من شاء»(1).
ظاهرها یدلّ علی بقاء الطفل علی حکم الالتقاط حتّی یکبر فیتوالی من شاء؛ لأنّ المقصود من الکبر فیها البلوغ بقرینة المطالبة بالنفقة، و لو أنّ الممیّز المراهق(2)
لا یلتقط لکان المناسب خروج الملتقط عن حکم الالتقاط بوصول الصبیّ إلی الحدّ المزبور لا إلی البلوغ، کما فی الجواهر(3).
لصحیحة ابن مسلم أو حسنته
قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن اللقیط؟ فقال:
«حرّ لا یباع و لا یوهب»(4).
و خبر
زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «اللقیط لا یشتری و لا یباع»5.
و خبر
حاتم بن إسماعیل المدائنی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «المنبوذ حرّ، فإن أحبّ أن یوالی غیر الذی ربّاه والاه، فإن طلب منه الذی ربّاه النفقة و کان موسراً ردّ علیه، و إن کان معسراً کان ما أنفق علیه صدقة»6 و غیرها7.
فإنّ إطلاقها(5) یشمل غیر الکبیر؛ سواء کان ممیّزاً مراهقاً، أم لم یکن کذلک، بعد فرض صدق اللقیط الذی کان ضائعاً لا کافل له علیهما.
و بذلک ظهر الجواب عمّا استدلّ به القائلون بعدم جواز التقاط الصبی الممیّز؛ لأنّه أیضاً یصدق علیه اللقیط، و لا یجری الأصل مع وجود الدلیل، و مفروض
ص:181
الکلام فی الممیّز الذی لا یستغنی عن الحضانة و الکفالة، و لعلّ النزاع لفظیّ، حیث إنّ الصبی الممیّز إن وصل تمییزه إلی مرتبة یقدر علی حفظ نفسه عن الهلاک، فالظاهر أنّه لا یجب التقاطه، و أمّا ما دون ذلک - و هو الذی یحتاج إلی الحضانة و الکفالة، و لا یستقلّ بحفظ نفسه - فیستحبّ أو یجب التقاطه و إن کان ممیّزاً.
و الظاهر أنّ مقصود مَن قال بجواز التقاط الصّبی الممیز هو الثانی.
و أمّا المجنون، فقد ذهب الشهیدان و المحقّق الثانی إلی أنّه یجوز التقاطه.
جاء فی الدروس: «اللقیط کلّ صبی أو صبیّةٍ أو مجنون ضائع لا کافل له»(1).
و فی المسالک: «لا وجه للتقیید بالصبیّ؛ فإنّ غیره من الصبیّة و الخنثی غیر البالغ کذلک، و کذا المجنون. و الضابط: الإنسان الضائع غیر المستقلّ بنفسه الّذی لا کافل له»(2).
و فی جامع المقاصد: و قوله: «و لا یلتقط البالغ العاقل یفهم منه انّ المجنون یلتقط (3) ، و کذا هو ظاهر القواعد(4) و الإرشاد(5) و الکفایة(6) حیث جاء فیها:
«لا یتعلّق حکم اللقیط بالبالغ العاقل»؛ إذ مقتضاه أنّه یلتقط غیر العاقل.
و یمکن أن یستدلّ له بأنّ الظاهر من تعلیلات علماء الخاصّة و العامّة أنّ
ص:182
المدار(1) علی الحاجة إلی الحضانة و التّعهد و العجز عن دفع الضرر، و هذه العلّة فی المجنون أیضاً موجودة.
و لکن قال أکثر الأصحاب: إنّ حکم الالتقاط لا یشمل المجنون، و أنّه مختصّ بالصبیّ نصّاً و فتوی و لغةً.
و قال فی الجواهر - بعد ذکر أقوال اللغویّین و بعض الفقهاء -: «لا یشمل شیء منها - نحو ما سمعته من النصوص أیضاً - المجنون، بل لعلّ العرف أیضاً یساعد علیه»(2) ، و فی مناهج المتّقین: «و لا یلحق المجنون بالصبیّ، فلا یجوز التقاطه، و إنّما ولایته إلی الحاکم و عدول المؤمنین مع فقده»(3).
و قال فی مفتاح الکرامة: «إنّ حکم الالتقاط و هو الأخذ و التصرّف فی اللقیط و حفظه علی خلاف الأصل، و لا سیّما علی القول بوجوبه، فیقتصر فیه علی القدر المتیقّن من النصّ و الفتوی، و هو ما اطلق علیه اسم اللقیط حقیقةً عرفاً، و هو الصبیّ الشامل للصبیّة تغلیباً شائعاً دون مطلق الإنسان الشامل له و لمن فی حکمه، کالمجنون و إن لم یستقلّ بدفع المهلکات عن نفسه»(4). و کذا فی الریاض(5).
فإلحاق المجنون بالصبیّ کما أختاره جملة من الأصحاب غیر متّجهٍ، و الاستدلال بظاهر کلمات الأصحاب؛ من أنّ المدار علی الحاجة إلی الحضانة، لعلّه لبیان الحکمة لا العلّة، و وجوب حفظه عن التلف و انقاذه من الهلکة لا یثبت للمجنون حکم الالتقاط، فیکفی فیه حینئذ إیصاله إلی الحاکم المتولّی لأمره.
ص:183
و یشترط فی صدق اللقیط علی الصغیر أیضاً انتفاء الأب و الاُمّ و الجدّ و الوصیّ لها و الملتقط السابق، کما فی عبائر الأصحاب «رحمهم الله»، و الظاهر عدم الخلاف فی ذلک.
قال المحقّق فی الشرائع: «و لو کان له أب أو جدّ أو امّ اجبر الموجود منهم علی أخذه، و کذا لو سبق إلیه ملتقط ثمّ نبذه فأخذه آخر الزم الأوّل أخذه»(1).
و قال فی التذکرة: «و قولنا ضائع یرید به المنبوذ؛ لأنّ غیر المنبوذ یحفظه أبوه أو جدّه لأبیه أو الوصیّ لأحدهما، فإن لم یکن أحد هؤلاء نصب القاضی له من یراعیه و یحفظه»(2).
و کذا فی القواعد(3) ، و التحریر(4) ، و الروضة(5) ، و جامع المقاصد(6) ، و غایة المرام(7).
و قال فی الدروس: «و لو کان له أب و إن علا، أو امّ و إن تصاعدت، أو ملتقط سابق اجبر علی أخذه»(8).
و کذا فی الریاض(9) ، و مفتاح الکرامة(10) ، و مهذّب الأحکام(11) ، و الوسیلة(12) ،
ص:184
و غیرها ممّا تقدّم فی البحث عن تعریف اللقیط. قال فی تحریر الوسیلة: «إذا وجد أحد هؤلاء - أی الأب أو الجدّ أو الوصیّ - فیخرج بذلک عن عنوان اللقیط؛ لوجود الکافل له حینئذٍ، و اللقیط (1) من لا کافل له، و کما لهؤلاء حقّ الحضانة، فلهم انتزاعه من ید آخذه، کذلک علیهم ذلک، فلو امتنعوا اجبروا علیه»(2) ، و کذا فی تفصیل الشریعة(3).
و دلیل هذا الشرط ظاهر؛ لأنّه إن کان للصبیّ أب أو جدّ أو الوصیّ لهما لا یصدق علیه اللقیط، و یجب علیهم حفظه و حضانته، و إن امتنعوا عن ذلک أجبرهم الحاکم من حفظه، کما تقدّم فی کلام المحقّق و غیره.
و فی المسالک فی شرح کلام المحقّق: «و احترز بقوله: «لا کافل له» عن الضائع المعروف النسب؛ فإنّ أباه و جدّه و من یجب علیه حضانته مختصّون بحکمه، و لا یلحقه حکم الالتقاط، و إن کان ضائعاً یجب علی من وجده أخذه و تسلیمه إلی من تجب علیه حضانته کفایة من باب الحسبة»(4) ، و کذا فی الجواهر(5).
و الحاصل: أنّ وجود کلّ من یجب علیه حضانة الطفل کالأب و الاُمّ و الجدّ و الوصیّ لها کان سبباً لعدم صدق اللقیط علیه.
و عدم ورود بعض هؤلاء کالأُمّ أو الوصی فی کلمات بعض الفقهاء، لا یوجب أن ینسب إلیه أنّه قائل بصدق اللقیط علی الطفل المنبوذ علی الطریق حتّی مع
ص:185
وجود الاُمّ؛ لأنّهم لم یکونوا فی مقام بیان کلّ من وجب علیه الحضانة و حفظ الطفل، بل مقصودهم ذکر ما اشترط فی مفهوم اللقیط فی الجملة، و هو فقد الکافل، و هذا معلوم لمن تدبّر کلماتهم.
یشترط عندهم أیضاً فی صدق اللقیط الصغر، و عدم الکافل للطفل المنبوذ علی الطریق، کما هو الظاهر من کلماتهم فی تعریف اللقیط کما تقدّم.
ففی مغنی المحتاج: «اللقیط هو صغیر منبوذ فی شارع أو مسجد أو نحو ذلک لا کافل له معلوم و لو ممیّزاً، لحاجته إلی التعهّد و إن أفهم التعبیر بالمنبوذ اختصاصه بغیر الممیّز»(1).
و فی کشّاف القناع: «و المختار عند أصحابنا أنّ الممیّز یکون لقیطاً»(2) ، و کذا فی منتهی الإرادات(3) ، و نهایة المحتاج، و أضاف بأنّه یجب ردّ من له کافل کوصیٍّ و قاضٍ و ملتقط لکافله(4) ، و هو الظاهر من تبیین المسالک(5)
ص:186
الظاهر عدم الخلاف بین فقهاء الشیعة و أهل السنّة فی اشتراط البلوغ و العقل فیه، فلا اعتبار لالتقاط الصبیّ و إن کان ممیّزاً مراهقاً، و لا المجنون و لو کان أدواریّاً و لم یصیرا ملتقطین.
قال المحقّق فی الشرائع: «الثانی فی الملتقط و یراعی فیه البلوغ و العقل و الحریّة، فلا حکم لالتقاط الصبی و لا المجنون»(1).
و صرّح بذلک العلاّمة فی القواعد(2) ، و التذکرة(3) ، و الإرشاد(4) ، و التحریر(5) ، و الشهیدان فی اللمعة(6) و المسالک(7) و الأردبیلی فی مجمع الفائدة و البرهان(8) ، و کذا فی الریاض(9) ، و الجواهر(10) و غیرهما(11)
ص:187
لأنّ الالتقاط یستلزم ولایة(1) الملتقط علی حضانة اللقیط و حفظه، و القیام بحوائجه، و السعی فی مصالحه، و هما لم یکونا أهلاً لذلک؛ إذ من کان نفسه تحت کفالة الغیر و ولایته لا یصلح لتکفّل الغیر و القیام بحوائجه.
فإن التقط الصبیّ أو المجنون لقیطاً یجب أو یستحبّ - کما سیأتی حکمه - علی من له أهلیة الالتقاط أخذه من یدهما، کما یظهر من کلمات بعضهم، منهم الشهید الثانی فی الروضة، حیث قال - بعد ذکر کلام الشهید الأوّل فی اشتراط بلوغ الملتقط و عقله -: «فلا یصحّ التقاط الصبی و المجنون؛ بمعنی أنّ حکم اللقیط فی أیدیهما علی ما کان علیه قبل الید»(2).
و به فسّر عبارة الشرائع فی المسالک(3) ، و کذا فی مجمع الفائدة و البرهان، حیث قال: «فکلّ من یأخذ من أیدیهما یصیر ملتقطاً»(4).
و قال فی مناهج المتّقین: «و لو التقط الصبیّ أو المجنون جاز لکلّ أحد التقاطه من یدهما، من غیر فرق بین ولیّهما و غیره، و لا تختصّ ولایة اللقیط حینئذٍ بالحاکم»(5).
و یحتمل أنّه لم یکن لقیطاً کما یظهر من کلام العلاّمة فی التذکرة، حیث قال:
«و لو کان المجنون یعتوره أدواراً أخذه الحاکم من عنده، کما یأخذه لو التقطه المجنون المطلق أو الصبیّ»(6)
ص:188
و هو صریح فی أنّه لم یکن لقیطاً بأخذهما و بعده أیضاً، فإذا أخذه أحد لم یکن کذلک، و لیس لأحد أخذه إلاّ الحاکم.
و لقد أجاد فیما أفاد المحقّق الأردبیلی فی المقام بقوله: «و یمکن أن یکون الأخذ من أیدیهما للحاکم فقط، فلا یکون لقطةً؛ لأنّه غیر منبوذ، و قد اعتبر فی تعریف اللقطة، و قد أشرنا إلیه فیما نقلناه عن التذکرة و إن کان الظاهر أنّ المنبوذ هو الذی لیس فی ید من یجب حضانته، فتأمّل، فأمره إلی الحاکم»(1).
هل یشترط فی الملتقط الرشد أم لا؟ قولان:
یظهر من کلمات بعض الفقهاء اشتراطه کالعلاّمة فی التذکرة(2) ، و کذا السیّد فی الریاض(3) ، و قوّی اشتراطه فی جامع المقاصد(4).
و مستندهم أنّ السفیه محجور عن التصرّف فی ماله، فکیف یتصرّف فی مال اللقیط بإنفاقه علیه.؟
قال فی الدروس: «إذا لم یأتمنه الشرع علی ماله فعلی الطفل و ماله أولی بالمنع، و هو الأقرب؛ لأنّ الالتقاط ائتمان شرعیّ، و الشرع لم یأتمنه»(5).
و ذهب المشهور - و هو الحقّ - إلی عدم اشتراطه فی الملتقط، و أکثرهم و إن لم یصرّحوا بعدم الاشتراط، إلاّ أنّه یستفاد ذلک من إطلاق کلماتهم باشتراط البلوغ
ص:189
و العقل خاصّة کما فی الریاض، حیث قال: «و یفهم من إطلاق الماتن و کثیرٍ اشتراط التکلیف خاصّة و عدم اشتراط الرشد، فیصحّ من السفیه»(1). و کذا فی الروضة(2)
و المسالک(3).
و ظاهر کلام بعضهم التردید فی ترجیح أحد القولین، منهم: السبزواری فی الکفایة(4) و کذا العاملی فی مفتاح الکرامة(5).
و لقد أجاد فی الروضة فی الجواب عن استدلال الشهید الأوّل و من تبعه باشتراط الرشد فی الملتقط بقوله: «و فیه نظر، لأنّ الشارع إنّما لم یأتمنه علی المال، لا علی غیره، بل جوّز تصرّفه فی غیره مطلقاً، و علی تقدیر أن یوجد معه مال یمکن الجمع بین القاعدتین الشرعیّتین، و هما: عدم استئمان المبذّر علی المال، و تأهیله لغیره من التصرّفات التی من جملتها: الالتقاط و الحضانة، فیؤخذ المال منه خاصّة.
نعم، لو قیل: إنّ صحّة التقاطه یستلزم وجوب إنفاقه - و هو ممتنع من المبذّر؛ لاستلزامه التصرّف المالیّ، و جعل التصرّف فیه لآخر یستدعی الضرر علی الطفل بتوزیع اموره - أمکن تحقّق الضرر بذلک و إلاّ فالقول بالجواز أجود»(6).
و قریب من ذلک فی جامع المقاصد(7) ، و الجواهر(8) ، و المسالک(9).
و لکن مع ذلک کلّه الاحتیاط یقتضی ذلک؛ لأنّه و إن قلنا بالتفریق بین من
ص:190
یتصرّف فی مال اللقیط و حضانته، و لکن لأجل أنّ من جملة وظائف الملتقط تربیة اللقیط و تعلیمه علی نحو کان سبباً لنیله بالسعادة، و من المعلوم أنّ السفیه لا یقدر علی ذلک کاملة کالرشید، فالأولی أنّه إن التقط السفیه لقیطاً دفَعَه إلی الحاکم أو إلی غیر سفیه.
نعم، لو لم یوجد الحاکم و لم یکن رشید، أو کان و لکن تسامح بوظیفته بأخذ اللقیط و القیام بحوائجه، فالسفیه یقوم بوظیفة الملتقط.
الظاهر عدم الخلاف فی اشتراطها فی الملتقط، قال فی الشرائع: «فلا حکم لالتقاط الصبی و لا المجنون و لا العبد»(1).
و فی الجواهر فی شرحها: «علی المشهور، بل لم أتحقّق فیه خلافاً»(2).
و فی الکفایة: «کما قطع به الأصحاب»(3) ، و کذا فی اللمعة و الروضة(4)
و المسالک(5).
و فی تفصیل الشریعة: «و المشهور اعتبارها»(6) ، و کذا فی غیرها ممّا تقدّم فی اعتبار الشرط الأوّل و الثانی؛ لأنّه لا یقدر علی شیء؛ إذ هو عبد لمولاه، و لا بدّ للملتقط من القیام بأُمور اللقیط من حضانته و تربیته، و العبد لیس أهلاً لها؛ لأنّه مشغول باستیلاء المولی علی منافعه.
ص:191
قال فی مجمع الفائدة و البرهان: «و أمّا العبد، فالظاهر أنّه لیس له الالتقاط أیضاً بالإجماع؛ لأنّ منافعه لسیّده، فإن أذن فیکون السیّد هو الملتقط حقیقة و یکون هو نائبه، و إلاّ لم یصحّ أخذه، فیصیر أمره إلی الحاکم، کمأخوذ الصبیّ و المجنون، أو کغیر الملتقط»(1).
و کذا فی جامع المقاصد، و أضاف بأنّه «لو لم یوجد سوی العبد و خیف علی الطفل التلف بالإبقاء، وجب علی العبد التقاطه و إن لم یأذن المولی»(2) ، و کذا فی التحریر(3).
المشهور بین الفقهاء - و هو الأقوی - أنّه لو کان اللقیط محکوماً بالإسلام - مثل أن وجد فی دار الإسلام، أو فی دار الحرب و کان فیها مسلم - یشترط فی ملتقطه أن یکون مسلماً.
قال الشیخ فی المبسوط: «و إن وجده حرّ فلا یخلو أن یکون مسلماً أو کافراً، فإن کان کافراً نظرت فی اللقیط، فإن کان بحکم الإسلام نزع من یده»(4).
و کذا فی اللمعة و الروضة(5) و المسالک(6) ، و قال فی الریاض: «فالأوّل - أی شرط الإسلام - أقوی، وفاقاً لأکثر أصحابنا، بل علیه عامّتهم، کما لا یذهب علی
ص:192
المتتبّع و لا یخفی»(1).
و ادّعی فی مجمع الفائدة و البرهان(2) و الجواهر(3) الإجماع علیه.
و به قال فی التذکرة(4) ، و القواعد(5) ، و جامع المقاصد(6) ، و جاء فی تحریر الوسیلة: «یشترط فی الملتقط: البلوغ و العقل و الحرّیة، و کذا الإسلام إن کان اللقیط محکوماً بالإسلام»(7) ، و کذا فی تفصیل الشریعة(8).
و مستندهم فی ذلک أوّلاً قوله تعالی: (وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً)9 .
حیث إنّه لا بدّ للملتقط من حضانة اللقیط و تربیته، و هو نوع سبیل علیه، و هو منفی عن الکافر بالآیة.
و ثانیاً: الإجماع الذی ادّعی فی کلام بعضهم کما تقدّم.
و ثالثاً: أنّه لا یؤمن أن یفتنه عن دینه و یعلّمه الکفر، بل الظاهر أنّه یربّیه علی دینه و ینشأ علی ذلک کولده، کما فی المبسوط (9) و الروضة(10) و المسالک(11)
ص:193
و رابعاً: الأصل، قال فی مفتاح الکرامة: «إنّ الأصل(1) عدم ثبوت الولایة و عدم ثبوت أحکام الالتقاط إلاّ فیما ثبت بالدلیل، و لیس إلاّ الإجماع، و لا إجماع هنا، بل الظاهر انعقاده علی العکس و موافقة الاعتبار؛ لأنّه یفتنه عن دینه، فإبقاؤه فی یده إعانة علی تکفیره، و قد ورد النصّ بالتعلیل الاعتباری فی تزویج العارفة المؤمنة بالمخالف، و هو: أنّ المرأة تأخذ من أدب زوجها»(2).
و فی مقابل قول المشهور قول المحقّق الحلّی فی کتابیه، فقال فی المختصر النافع:
«و فی اشتراط الإسلام تردّد»(3). و نسبه فی الشرائع إلی القیل(4) ، و مراده هو الشیخ فی المبسوط کما تقدّم، و قال الشهید فی المسالک: «و اقتصار المصنّف رحمه الله علی نقل القول یشعر بتردّده فیه»(5) و هو ظاهر کشف الرموز(6) و الکفایة أیضاً(7).
و قال فی جامع المدارک بعدم اشتراطه(8).
و مستند المتردّدین أو المجوّزین: أنّ الأصل الجواز، و الأصل عدم الاشتراط (9) ، و منع إثبات السبیل له علیه؛ إذ لا سلطنة له علیه کما فی المسالک(10).
و یرد علی الأصل الأوّل بعدم الدلیل علیه سوی الإطلاقات، و فی انصرافها
ص:194
إلی محلّ البحث إشکال؛ لعدم تبادره منها بناءً(1) علی ورودها خطابات للمسلمین و فی بلادهم، و یعضده ورود النصوص لحریّة المنبوذ علی الإطلاق، مع اختصاصه بمنبوذ دار الإسلام بالإجماع(2).
و أمّا الأصل الثانی، فهو فرع وجود عمومات و إطلاقات ظاهرة تدلّ علی الجواز، و قد عرفت عدم وجود ذلک(3).
و أمّا منع إثبات السبیل فلأنّ الالتقاط - کما سیجیء - یستلزم سلطنة الملتقط علی حضانة اللقیط و تربیته، و هی منفیّ عن الکافر.
و علی کلّ حال محلّ الخلاف - کما ذکرنا - ما إذا کان اللقیط محکوماً بالإسلام، أمّا لو کان محکوماً بالکفر فلا إشکال فی جواز التقاط الکافر له، للأصل، و انتفاء المانع، و عموم قوله تعالی: (وَ الَّذِینَ کَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِیاءُ بَعْضٍ)4 .
قال فی الجواهر: «و هل اختلاف مذاهب المسلمین یقضی بمنع التقاط ولد العارف لغیر أهل مذهبه؟ لا أجد فیه تصریحاً، و لکنّه محتمل و إن کان الأقوی خلافه؛ لما عرفت من أنّ احتمال الخدع حکمة لا علّة، و إلاّ لمنعت فی الفسق الذی مقتضی إطلاق الأکثر جواز الالتقاط معه»(4)
ص:195
أفتی جمع من الفقهاء باشتراط العدالة فی الملتقط، کالشیخ فی المبسوط - حیث قال: «و إن کان الذی وجده مسلماً فلا یخلو إمّا أن یکون أمیناً أو فاسقاً، فإن کان فاسقاً فإنّه ینزع من یده»(1) - و العلاّمة فی القواعد(2) و الإرشاد(3) و التذکرة، قال فی الأخیر: «الأقرب اعتبار العدالة فی الملتقط، فلو التقطه الفاسق لم یقرّ فی یده و ینتزعه الحاکم»(4) ، و کذا الشهید فی اللمعة(5).
و قال المحقّق الثانی: «إنّ اشتراط العدالة أحوط. نعم، لو کان له مال فالاشتراط قویّ»(6) ، و کذا فی المسالک(7).
و کلّ من اعتبر العدالة قال بوجوب انتزاع اللقیط من ید الفاسق، و مستندهم فی اشتراطها أنّ الالتقاط یستلزم الحضانة، و هی استئمان لا یلیق بالفاسق، و لأنّه لا یؤمن أن یسترقّه و یأخذ ماله(8).
ففی التذکرة: «إنّ الفاسق غیر مؤتمن شرعاً و هو ظالم، فلا یجوز الرکون به لقوله تعالی: (وَ لا تَرْکَنُوا إِلَی الَّذِینَ ظَلَمُوا ...) (9) و لا یؤمن أن یبیع الطفل أو یسترقّه و یدّعیه مملوکاً بعد مدّة، و لا یؤمن سوء تربیته و لا یوثق علیه و یخشی
ص:196
الفساد به»(1).
و قال جمع کثیر - و هو الأقرب - بعدم اشتراط العدالة فی الملتقط.
ففی الشرائع: «و لو کان الملتقط فاسقاً قیل: ینتزعه الحاکم من یده و یدفعه إلی عدل... و الأشبه أنّه لا ینتزع»(2).
و به قال الشهید الثانی، و نسب فی کتابیه الروضة(3) و المسالک(4) قول عدم اعتبار العدالة إلی الأکثر.
و فی الریاض: و لعلّ الأوّل - أی عدم اعتبار العدالة - أظهر، سیّما مع التأیّد بالإطلاقات الواردة مورد الغالب، لندرة العادل ثمّ قال: و لا ریب أنّ الأوّل أحوط، کما صرّح به الشهید الثانی»(5).
و فی کشف الرموز: «فأمّا الفاسق یجوز له أخذه بلا خلاف عندنا»(6).
و اختاره أیضاً فی الکفایة(7) و الجواهر(8).
و یدلّ علی عدم اشتراط العدالة فی الملتقط الأصل و السیرة، و أنّ ظاهر حال المسلم الائتمان، و لهذا قُبِلَ قوله فی ما فی یده؛ من أنّه له، و طاهر و نجس، و الأصل عدم کون فعله غیرَ مشروع، و أنّه یجوز للفاسق لقطة الأموال، مع أنّه محلّ الخیانة، و الفرق بینهما غیر ظاهر، و کذا یدلّ علی عدم الاشتراط إطلاق النصوص المتقدّمة،
ص:197
حیث إنّها وردت مورد الغالب و العادل نادر(1). و لکن مع ذلک کلّه اعتبارها أحوط، کما فی الروضة(2) و جامع المقاصد(3).
اتّفقت المذاهب الأربعة فی اشتراط البلوغ، و العقل، و الإسلام، و الحریّة فی الملتقط (4) و مستندهم الأدلّة التی تقدّمت فی نقل آراء فقهاء الشیعة.
و أمّا العدالة فصرّح الشافعیّة و الحنابلة و المالکیّة باعتبارها، و لم نعثر فی کتب الحنفیّة علی تصریح باعتبارها، و الظاهر عدم الاشتراط عندهم.
قال الرافعی فی العزیز: «الرابع: العدالة، فلیس للفاسق الالتقاط، و لو التقط انتزع منه؛ فإنّه غیر مؤتمن شرعاً، و یخاف منه الاسترقاق و سوء التربیة»(5).
و فی الذخیرة: «الفاسق لا یقرّ اللقیط بیده خشیة أن یسترقّه، و الحق بالفاسق الغریب مجهول الأمانة. و لهم فی الفقیر وجهان»(6).
و فی الإنصاف: «یشترط فی الملتقط أن یکون عدلاً علی الصحیح من المذهب»(7).
و کذا فی الکافی، حیث قال: «و إن التقطه فاسق نزع منه؛ لأنّه لیس فی حفظه
ص:198
إلاّ الولایة، و لا ولایة لفاسق»(1).
و صرّح الشافعیّة و الحنابلة باشتراط الرشد فی الملتقط.
قال النووی فی الروضة: «و یشترط فی الملتقط امور... الخامس: الرشد، فالمبذّر المحجور علیه لا یقرّ اللقیط فی یده»(2) ، و کذا فی مغنی المحتاج(3) و العزیز(4).
و قال فی الإنصاف: «یشترط الرشد فلا یقرّ بید السفیه، جزم به فی الهدایة و المذهّب و المستوعب و التلخیص و غیره، و قدّمه فی الرعایة»(5)
ص:199
هل یجب علی الملتقط أخذ اللقیط أو یستحبّ له، أم فیه تفصیل؟ أی یجب أخذه إن کان فی معرض التلف، و یستحبّ إن لم یکن کذلک.
اختلف الفقهاء فیه علی ثلاثة أقوال:
المشهور بین القدماء و المتأخّرین هو الأوّل، قال الشیخ فی المبسوط:
«الملقوط و اللقیط بمعنی واحد، و أخذ الملقوط واجب، و هو فرض علی الکفایة، مثل الصلاة علی الجنازة و دفن الموتی»(1).
و فی القواعد: «و التقاطه واجب علی الکفایة»(2) ، و کذا فی التذکرة(3) ، و الإرشاد(4) ، و الإیضاح(5) ، و الدروس(6) ، و مجمع الفائدة(7) ، و جامع المقاصد(8) ،
ص:200
و غایة المرام(1) ، و الریاض(2) ، و نسب الشهید فی المسالک القول بوجوب الأخذ کفایة إلی معظم الأصحاب(3) ، و کذا المحقّق السبزواری فی الکفایة(4).
و استدلّ لهذا الحکم أوّلاً بآیات من الکتاب، کقوله تعالی: (وَ تَعاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَ التَّقْوی وَ لا تَعاوَنُوا عَلَی الْإِثْمِ وَ الْعُدْوانِ)5 و أخذه من البرّ و ترکه من الإثم.
و قوله تعالی: (وَ افْعَلُوا الْخَیْرَ لَعَلَّکُمْ تُفْلِحُونَ)6 و قوله: (فَاسْتَبِقُوا الْخَیْراتِ)7 ، و أخذ اللقیط و حفظه من التلف من أفضل الخیرات(5).
و ثانیاً: بوجوب حفظ النفس عن التلف؛ لأنّه بدون الحفظ فی معرض التلف.
و ثالثاً: بوجوب إطعام المضطرّ و إنقاذه، و اللقیط مضطرّ(6).
و یرد علی الاستدلال بالآیات أنّ الأمر فیها للندب(7) ، و إلاّ لزم خروج أکثر
ص:201
مصادیقها عن حکم الوجوب و هو مستهجن. و علی الثانی منع کون اللقیط فی معرض التلف مطلقاً. و هکذا الثالث منع کونه مضطرّاً(1) ، مضافاً إلی أنّ البحث فی التقاطه لا فی حفظه الذی هو أعمّ من الالتقاط (2).
و قال فی تفصیل الشریعة: «إنّ الواجب فی الصورة المذکورة - أی أنّ توقّف حفظ اللقیط أخذه - هو عنوان الحفظ لا الالتقاط، و هو - مع أنّه أعمّ منه - لا یکون علی فرض التساوی و الانطباق موجباً لسرایة الأمر إلیه»(3).
القول الثانی: استحباب أخذ اللقیط، و هو للمحقّق الحلّی فی الشرائع؛ فإنّه قدس سره بعد الإشارة إلی قول الشیخ علی وجوبه کفایة قال: «و الوجه الاستحباب»(4) ، و کذا فی المختصر النافع(5) ، و به قال بعض المعاصرین؛ فإنّه - بعد المناقشة فی القول بالتفصیل، و أنّه یرجع إلی الاستحباب - قال: «و علی هذا ففی المسألة قولان:
الوجوب، و الاستحباب، و الأظهر هو الثانی»(6).
و استدلّ لهذا القول بالأصل کما فی الجواهر(7) ؛ أی البراءة عن الوجوب. و أمّا
ص:202
الاستحباب، فیستفاد من الآیات المتقدّمة؛ لأنّه معاونة علی البرّ و الخیر.
و فیه: أنّ الحکم بالاستحباب مطلقاً حتّی فی الصورة التی یکون اللقیط فی معرض التلف لا دلیل علیه، بل الدلیل علی خلافه.
و فی الجواهر: «و ربما نوقش بعدم تحقّق صورة للندب؛ لکون الطفل فی محلّ التلف»(1).
و قال السیّد الفقیه الخوانساری فی جامع المدارک: «و أمّا استحباب أخذ اللقیط فلم یظهر وجهه، مع کون اللقیط منبوذاً معرضاً للهلاکة»(2).
ذهب غیر واحد من الفقهاء - و هو الأقوی - إلی التفصیل بین القولین، بمعنی أنّه یجب أخذ اللقیط کفایة إن کان فی معرض التلف، و یستحبّ أخذه إن لم یکن کذلک.
ففی اللمعة: «و إذا خاف التلف وجب أخذه کفایة، و إلاّ استحبّ. و کذا فی الروضة»(3).
و فی المسالک: «و التفصیل بالوجوب مع الخوف علیه، و الاستحباب مع عدمه متّجه»(4).
و استوجهه فی الکفایة(5) ، و مفتاح الکرامة(6) ، و صرّح بالتفصیل فی مناهج
ص:203
المتّقین، حیث قال: «أخذ اللقیط فی صورة توقّف حفظه عن التلف علی أخذه واجب علی المطّلع علی إشرافه علی التلف عیناً إن اتّحد المطّلع، کفایة إن تعدّد، و أخذه فی صورة عدم توقّف حفظه عن التلف علی أخذه مستحبّ و لیس بواجب علی الأظهر»(1).
و به قال أیضاً بعض أعلام العصر(2) ، و فی تحریر الوسیلة(3): «اللقیط یجوز بل یستحبّ التقاطُهُ و أخذُهُ، بل یجب مقدّمةً إن توقّف حفظه علیه لو کان فی معرض التلف»(4).
و یدلّ علیه الدلیل الثانی و الثالث فی القول الأوّل؛ فإنّ صیانة النفس المحترمة عن الهلاک واجب شرعاً و عقلاً، و لا ریب أنّ الصبی المنبوذ فی الطریق - الذی لا کافل له، و لا یعرف أقرباؤه و لا یستقلّ علی السعی فیما یصلحه و الدفع عمّا یضرّه - یکون فی معرض التلف و الهلاکة فیجب أخذه کفایة.
قال فی الجواهر: «فیما إذا توقّف علیه حفظ النفس فإنّه لا کلام فی وجوبه حینئذٍ مقدّمة لحفظ النفس المحترمة، المعلوم وجوبه ضرورة»(5).
و فی جامع المدارک: «الأظهر أنّه - أی أخذ اللقیط - من الواجبات»(6)
ص:204
نقول: الظاهر أنّ النزاع لفظیّ؛ لأنّه من قال باستحباب أخذ اللقیط أیضاً قال بوجوب حفظه إذا کان فی معرض التلف، کما یظهر من تتّبع کلماتهم.
الظاهر لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه یجب علی الملتقط حضانة اللقیط.
و المراد بالحضانة القیام بأُمور فیها مصلحته من حفظه و تنظیفه و غسل ثیابه و نحو ذلک و لو بالاستعانة بالغیر، و لا یجب علیه تبرّعاً، بل له الرجوع إلی الحاکم لأخذ ما بذل فی امور اللقیط.
ففی القواعد: «و یجب علی الملتقط الحضانة، فإن عجز سلّمه إلی القاضی»(1) ، و کذا فی التذکرة(2) ، و فی مفتاح الکرامة بلا خلاف(3).
و قال فی الدروس: «یجب حضانته بالمعروف؛ و هو القیام بتعهّده علی وجه المصلحة بنفسه أو زوجته أو غیرهما»(4).
و کذا فی اللمعة و الروضة(5) ، و جامع المقاصد(6).
و فی الریاض: «المعروف من مذهب الأصحاب من غیر خلاف یعرف أنّ الواجب علی الملتقط حضانته بالمعروف، و هو تعهّده و القیام بضرورة تربیته بنفسه أو بغیره»(7)
ص:205
و فی تفصیل الشریعة: «بعد ما أخذ اللقیط و التقطه یجب علیه حضانته و حفظه و القیام بضرورة تربیته بنفسه أو بغیره، و هو أحقّ به من غیره إلی أن یبلغ، فلا یجوز لأحدٍ أن ینتزعه من یده و یتصدی حضانته إلاّ لمن کان له حقّ الحضانة شرعاً بحقّ النسب أو بحقّ الوصایة»(1).
و قال فی الجواهر - بعد بیان المقصود من الحضانة -: «علی حسب ما یجب علیه لولده مثلاً، فقد یکون إخراجه من البلد أصلح من بقائه و بالعکس، بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک، و ربما کان فی النصوص المزبورة نوع إشعار به»(2) ؛ لأنّه ورد فی صحیحة عبد الرحمن العرزمی المتقدّمة،
عن أبی عبد اللّه، عن أبیه علیهما السلام قال: «المنبوذ حرّ، فإذا کَبُرَ فإن شاء توالی إلی الذی التقطه»(3).
فإنّ فیه إشعار(4) بنوع ولایة للملتقط علی اللقیط فی حال صغره؛ بمعنی أنّ علیه حفظه و القیام بتربیته، و کذا فی خبر حاتم بن إسماعیل المدائنی، حیث
قال علیه السلام:
«فإن أحبّ أن یوالی غیر الذی ربّاه والاه...»(5).
و بالجملة: یدلّ علی وجوب حضانة اللقیط ما تقدّم من وجوب التقاطه، بل دلالتها علی وجوب الحضانة أظهر کما لا یخفی.
و القیام بأُمور فیها مصلحته، و لیس للملتقط علی اللقیط ولایة کنوع ولایة الأب
ص:206
و الجدّ علی الابن، فلیس له تزویج اللقیط و لا التصرّف فی أمواله بدون إذن الحاکم، و لا یکون هو وارثه، بل الولایة علیه فی زمان الحضور للإمام علیه السلام، و لولیّ المسلمین و الحاکم الجامع للشرائط فی زمان الغیبة.
و هذا الحکم ممّا اتّفق علیه جمیع فقهاء الإمامیّة.
ففی الشرائع: «و لا ولاء للملتقط علیه، بل هو سائبة یتولّی من شاء»(1) ، و کذا فی اللمعة و الروضة(2).
و فی الریاض: «و اعلم أنّ المعروف من مذهب الأصحاب و أکثر أهل العلم - کما فی المسالک(3) و غیره - أنّه لا ولایة للملتقط و لا لغیره من المسلمین علیه إلاّ فی حضانته و تربیته، بل هو سائبة یتولّی من شاء»(4).
و فی الجواهر فی ذیل کلام المحقّق: «بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه»(5).
و یدلّ علی هذا الحکم: الأصل؛ بمعنی أنّ ولایة شخص علی غیره کان علی خلاف الأصل، و علی خلاف حریّته التی وهبها اللّه تعالی إلیه، و الأصل عدمها.
و أمّا دلیل ولایة الإمام علی اللقیط، فهو ما یدلّ علی ولایته عموماً، کما ورد عن طریق أهل السنّة، عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال:
«السلطان ولیّ من لا ولیّ له»(6)،
ص:207
و اعتماد الفقهاء علی العمل بمضمونها یجبر ضعفها.
قال فی الجواهر بعد التمسّک بها لإثبات ولایة الحاکم علی تزویج الصغار:
«علی وجه استغنت عن الجابر فی خصوص الموارد، نحو غیرها من القواعد»(1) ، و بمثل هذا قال المحقّق النراقی أیضاً(2).
و نبذه و طرده فی الطریق؛ لأنّه یوجب التلف و یجب حفظه کما تقدّم.
نعم، إن عجز عن القیام بحوائجه یجوز له تسلیم اللقیط إلی الحاکم، و أمّا إن قدر علیه فهل یجوز له ذلک أم لا؟ اختلف الفقهاء فیه علی قولین:
صرّح العلاّمة فی التذکرة بالجواز، فقال: «و لو تبرّم به مع القدرة علی حضانته و تربیته فالأقرب أنّه یسلّمه إلی القاضی أیضاً»(3) للأصل، و لعدم وجوب إتمام العمل علی من شرع بعمل الذی وجب علیه کفایة، و لأنّ الحاکم ولیّ من لا ولیّ له(4).
و أفتی جمع من الفقهاء - و هو الحقّ - بعدم جوازه، کالعلاّمة فی القواعد، حیث قال: «و یجب علی الملتقط الحضانة، فإن عجز سلّمه إلی القاضی، و هل له ذلک مع التبرّم و القدرة؟ نظر، ینشأ من شروعه فی فرض کفایةٍ (5)
ص:208
فلزمه»(1) أی الإتمام.
و به قال ولده فی الإیضاح(2) ، و کذا فی جامع المقاصد(3) و الجواهر(4) ، و لقد أجاد فی مفتاح الکرامة فی الاستدلال علی الوجوب و الإیراد علی الجواز بقوله:
«قد ثبت علیه حقّ الحفظ فیستصحب، و لقوله عزّ و جلّ: (وَ لا تُبْطِلُوا أَعْمالَکُمْ)5 ، فالشروع فی فروض الکفایة یوجب إتمامها و تعیّنها، إلاّ أن نقول: إنّ الشروع لا یغیّر حکم المشروع فیه - إلی أن قال: - و الأصل غیر أصیل مع ثبوت الولایة و وجوب القیام بمقتضاها، و الحاکم ولیّ عامّ ولایته علی من لا ولیّ له، و الملتقط ولیّ خاصّ، بل نقول: إنّه بعد أخذه تعیّنت الحضانة علیه، فلیس من الشروع فی الواجب الکفائی، فلا معنی للنظر»(5).
و قریب من هذا فی الجواهر(6)
ص:209
ذهب الشافعیّة(1) و المالکیّة(2) و الحنابلة(3) إلی أنّ التقاط اللقیط واجب کفایة، و إذا قام به بعض المسلمین سقط عن الباقین، و إلاّ أثموا جمیعاً.
قال فی العزیز: «الإلقاط و هو من فروض الکفایات، صیانة للنفس المحترمة عن الهلاک، و فی هامشه لقوله تعالی: (وَ مَنْ أَحْیاها فَکَأَنَّما أَحْیَا النّاسَ جَمِیعاً)4 إذ بإحیائها یسقط الحرج عن الناس فإحیاؤهم بالنجاة من العذاب، و لأنّه آدمی محترم فوجب حفظه کالمضطرّ إلی طعام بل هو أولی»(4).
و قال فی البیان استدلالاً بالآیة المتقدّمة: «فقیل: معناه: له ثواب من أحیا النّاس کلّهم، و فی أخذ اللقیط إحیاء له، فکان واجباً، کبذل الطعام للمضطرّ»(5).
و ذهب الحنفیّة إلی أنّ أخذ اللقیط مندوب(6).
و الظاهر أنّه لا خلاف بین المذاهب الأربعة فی وجوب حضانة اللقیط بعد أخذه، و للملتقط حقّ الحضانة و التربیة علیه فقط، فلا یجوز له إنکاحه و بیع ماله؛
ص:210
لأنّ نفوذ هذه التصرّفات یستلزم الولایة، و لا ولاء للملتقط علی اللقیط (1).
قال الغزالی: «من التقطه یلزمه الحضانة، و لا یلزمه النفقة فی ماله، فإن عجز سلّمه إلی القاضی. و قال الرافعی فی شرحه: و کأنّ المراد منه - أی الحضانة - الحفظ و التربیة لا الأعمال المفصّلة»(2).
و فی مواهب الجلیل، قال ابن عرفة: «حضانة اللقیط علی ملتقطه»(3).
و قال الکاسانی فی البدائع: «و لا ولایة له - أی الملتقط - علیه؛ لانعدام سببها؛ و هو القرابة و السلطنة، إلاّ أنّه یجوز له أن یقبض الهبة له و یسلّمه فی صناعة أو یؤاجره؛ لأنّ ذلک لیس من باب الولایة علیه، بل من باب إصلاح حاله و إیصال المنفعة المحضة إلیه من غیر ضرر، فأشبه إطعامه و غسل ثیابه»(4).
و قال فی المبسوط: «و لا یجوز للملتقط علی اللقیط ذکراً کان أو انثی عقد النکاح، و لا بیع و لا شراء؛ لأنّ نفوذ هذه التصرّفات علی الغیر یعتمد الولایة...
و لا ولایة للملتقط علی اللقیط، و إنّما له حقّ الحفظ و التربیة؛ لکونه منفعة محضة فی حقّه»(5)
ص:211
یترتّب علی أخذ اللقیط أحکام، عمدتها ما یلی:
إن ادّعی رجل أنّ اللقیط ولده و کان ممکناً عادةً، و لم یکن علیه مدّع آخر یلحق به؛ سواء کان المدّعی هو الملتقط أو غیره، حرّاً کان المدّعی أو عبداً، مسلماً کان أو کافراً، و لا یطالب المدّعی بالبیّنة؛ لأنّ إقامة البیّنة علی النسب یعسر.
و الظاهر أنّه لا خلاف فی هذا الحکم بین الفقهاء.
قال الشیخ فی المبسوط: «إن ادّعی الملتقط أنّه ابنه؛ فإنّه یصحّ إقراره و یثبت به النسب... و إن ادّعی أجنبیّ بأنّه ابنه، فالحکم فیه کما ذکرنا فی الملتقط سواء، و ینزع من ید الملتقط و یدفع إلیه؛ لأنّه أبوه و هو أولی به»(1).
و کذا فی الشرائع(2) ، و القواعد(3) ، و التذکرة(4) ، و إرشاد الأذهان(5) و غیرها(6) ، و ادّعی فی جامع المقاصد الإجماع علیه(7) ، و نفی الخلاف عنه فی الجواهر(8)
ص:212
و ما یمکن أن یستدلّ لإثبات هذا الحکم وجوه:
کما تقدّم، إلاّ أنّه لا یکون دلیلاً مستقلاًّ.
، و هو نفع للّقیط و لیس إضرار بغیره، و تشمله عموم قاعدة الإقرار، فتثبت إقراره کما أشار إلیه فی المبسوط (1).
و یرد علیه: أنّ الدلیل لو کان هو النفع و عدم الإضرار فلا یتمّ فی بعض الموارد؛ لأنّ المدّعی لو کان عبداً فإلحاق اللقیط به یوجب الإضرار بمولاه. و کذا لو کان للّقیط مال کثیر و کان المدّعی فقیراً یمکن أن یکون ادّعاؤه للتصرّف فی ماله و الإنفاق لنفسه(2).
و الظاهر أنّ فی هذه الموارد لا یجوز الإلحاق بمجرّد الادّعاء، بل یطالب علی ادّعائه بدلیل، کما أفتی بعض الفقهاء بأنّ فی صورة کون مدّعیه امّاً تطالب بالبیّنة، منهم: المحقّق فی الشرائع(3) ، و العلاّمة فی القواعد(4) ، و الشهید فی المسالک(5) ، و المحقّق الثانی فی جامع المقاصد. قال فی الأخیر فی شرح کلام العلاّمة: «و الأقرب افتقار الاُمّ إلی البیّنة أو التصدیق بعد بلوغه، وجه القرب عموم البیّنة علی المدّعی(6) ، خرج من ذلک الأب بالإجماع، فیبقی ما عداه علی الأصل»(7)
ص:213
، و لو لم یثبته الاستلحاق لضاع کثیر من الأنساب»(1).
منها: معتبرة
أبی بصیر قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل ادّعی ولد امرأة لا یعرف له أب ثمّ انتفی من ذلک؟ قال: «لیس له ذلک»(2).
فیستفاد منها أنّه بعد الإقرار یثبت النسب و لا ینتفی بالإنکار.
و منها: معتبرة
السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علیّ علیهم السلام قال: «إذا أقرّ الرجل بالولد ساعة لم ینتف عنه أبداً»(3).
هذا إذا کان مدّعی البنوّة واحداً، و أمّا لو کانا اثنین، ففی إلحاق الولد بأحدهما لا بدّ من البیّنة، فإن أقام أحدهما بیِّنة یلحق الولد به، و یترتّب علیه آثاره، کالإرث و النفقة... و إن لم یکن بیّنة لأحدهما، أو أقام کلّ منهما بیّنة، فإلحاق الولد بأحدهما ینحصر الطریق إلی القرعة؛ لأنّها لکلّ أمر مشکل، و المورد منه. کما صرّح بهذا کثیر من الفقهاء(4).
الظاهر أنّه لا خلاف بین الفقهاء فی أنّ لقیط دار الإسلام محکوم بالإسلام.
قال فی الشرائع: «الملقوط فی دار الإسلام یحکم بإسلامه - و لو ملّکها أهل الکفر - إذا کان فیها مسلم، نظراً إلی الاحتمال و إن بعد، تغلیباً لحکم الإسلام،
ص:214
و إن لم یکن فیها مسلم فهو رقٌّ. و کذا إن وجد فی دار الشرک و لا مستوطن هناک من المسلمین»(1).
و یستفاد هذا من المبسوط (2) ، و هو صریح التذکرة(3) ، و القواعد(4) ، و الدروس(5) ، و اللمعة و الروضة(6) ، و تحریر الوسیلة(7) و شرحها(8) ، و نفی الخلاف عنه فی الجواهر(9).
و قال فی المسالک فی ذیل کلام المحقّق: «و أمّا الإسلام بالتبعیّة، فیکون تارةً بإسلام أحد الأبوین، و تارةً بتبعیّة السابی، و لا غرض فی البحث عن هذین هنا، و تارةً بتبعیّة الدار، و هو الغرض فی باب اللقیط؛ فإنّه إنّما یحکم بإسلامه بهذه الجهة فمن ثمّ اقتصر علیها المصنّف»(10).
و المراد بدار الإسلام کما قال فی الدروس: «ما ینفذ فیه حکم الإسلام فلا یکون بها کافر إلاّ معاهداً، فلقیطها حرّ مسلم، و حکم دار الکفر التی تنفذ فیها أحکام الإسلام کذلک إذا کان فیها مسلم و لو واحداً. و أمّا دار کانت للمسلمین فاستولی علیها الکفّار، فإن علم فیها مسلم فهی کدار الإسلام، و إلاّ فلا... و أمّا دار الکفر، فهی ما ینفذ فیها أحکام الکفّار، فلا یسکن فیها مسلم إلاّ مسالماً، و لقیطها
ص:215
محکوم بکفره و رقّه، إلاّ أن یکون فیها مسلم و لو تاجراً إذا کان مقیماً، و کذا لو کان أسیراً أو محبوساً، و لا یکفی المارّة من المسلمین»(1).
و قریب من هذا فی التذکرة(2) و الجواهر(3).
و مستند هذا الحکم قاعدة نفی السبیل للکافرین علی المسلمین،
و ما ورد عن النبیّ صلی الله علیه و آله: «الإسلام یعلو و لا یُعلی علیه، و الکفّار بمنزلة الموتی لا یحجبون و لا یرثون»(4).
و الخبر مشهور معروف موثوق الصدور لاشتهاره بین الفقهاء و عملهم به(5).
و سیأتی فی هذا المبحث زیادة توضیح فی البحث عن طهارة الصبی.
المقصود بالاستلحاق هو أن یدّعی فرد بنوّة اللقیط فی مورد کان الإلحاق ممکناً عادةً، و فی الحقیقة یرجع بتبعیّة الولد من الوالدین، و یفرض فیه صور:
الاُولی: کون المدّعی مسلماً، فحینئذٍ لا ریب فی إلحاق اللقیط به، و یترتّب علیه أحکام الإسلام جمیعاً؛ سواء التقطه مسلم أو کافر، و سواء وجد فی دار الإسلام أو دار الکفر.
الثانیة: کون المدّعی کافراً لکن لم یقم بیّنة لنفسه، فالمشهور حکموا بإلحاق الولد به من حیث النسب، و لا یلحق به من حیث الدین إذا وجد فی دار الإسلام،
ص:216
بل یترتّب علیه أحکام الإسلام لتبعیّة الدار، فلا یثبت للکافر علیه حضانته؛ لعدم أهلیّته لها.
قال الشیخ: «إن لم یکن معه بیّنة حکم بإسلامه؛ لأنّه وجد فی دار الإسلام تابعاً للدار»(1).
إن قلت: إذا لحق اللقیط بوالدیه الکافرینِ من حیث النسب، فالملازمة تقتضی أن نحکم بکفر الولد أیضاً.
قلت: لا ملازمة بین إلحاق الولد بالکافر من حیث النسب و بین الحکم بالکفر لو وجد فی دار الإسلام، لعلوّ الإسلام علی الکفر.
و فی الجواهر: «و التلازم ممنوع؛ لإمکان کونه مسلماً - و إن کان ابن کافر لإسلام جدّه أو امّه أو غیرهما ممّا یکون به مسلماً، کما أنّه یمکن حرّیته، لإطلاق الأدلّة و إن کان أبوه رقّاً لحریّة امّه مثلاً، فاتّضح حینئذٍ أنّ إلحاق نسبه به من حیث الإقرار لا یقتضی الحکم بکفره»(2).
نعم، لو وجد اللقیط فی دار الکفر و ادّعی الکافر بنوّته فحینئذٍ یثبت النسب، و کذا الکفر؛ لعدم مستند حینئذٍ فی الحکم بإسلام اللقیط.
الثالثة: أن یکون المدّعی کافراً و أقام البیِّنة لادّعائه، اختلف الفقهاء هنا فی إسلام اللقیط و کفره.
أفتی الشیخ بکفر اللقیط، حیث قال: «إن کان معه بیّنة فإنّه یحکم بکفره؛ لأنّ البیّنة أثبتت فراشه، و المولود علی فراش الکافر یکون کافراً، غیر أنّه یستحبّ نزعه من یده و أن یجعل فی ید مسلم حتّی یبلغ رجاء أن یسلم»(3)
ص:217
و به قال العلاّمة فی التحریر(1) ، و القواعد(2) ، و الشهید فی الروضة(3).
و مستندهم قوّة البیّنة من تبعیّته بالدار.
و أفتی بإسلامه المحقّق فی الشرائع(4). و قال فی الجواهر: «لاحتمال إسلام أحد أجداده أو جدّاته، کما فی صورة الإقرار الذی لا فرق بینه و بینها - أی بین البیّنة - بعد فرض کلّ منهما طریقاً شرعیّاً ظاهراً، لثبوت النسب الذی قد عرفت عدم الدلیل علی التبعیّة بمثله»(5).
و الظاهر أنّ القول بإسلام اللقیط مع إقامة البیّنة من قبل الکافر الذی ادّعی بنوّته بعید جدّاً؛ لأنّ صرف احتمال کون أحد أجداده مسلماً لو کان موجباً للحکم بإسلامه لیجری هذا الاحتمال فی الأولاد الکفّار أیضاً.
الرابعة: لو حکم بکفر اللقیط تبعاً للدار، فادّعی المسلم بنوّته، فیلحق به و یترتّب علیه أحکام الإسلام، و مستند هذا الحکم هو علوّ الإسلام علی الکفر، و للتلازم، حیث لا معنی لکون الأب مسلماً و الصبیّ کافراً.
لا خلاف أیضاً بین الفقهاء فی أنّ لقیط دار الإسلام محکوم بالحریّة، فتجری علیه أحکام الحرّ من تملیک ماله، و عدم جواز بیعه، و قصاص من جنی علیه و...
قال العلاّمة فی القواعد: «الرابع: الحریّة، فإن لم یدّع أحد رقّه فالأصل
ص:218
الحریّة، و یحکم بها فی کلّ ما لا یلزم غیره شیئاً، فنملّکه المال و نغرم من أتلف علیه شیئاً»(1).
و به قال فی الإرشاد(2) ، و التذکرة(3) ، و الدروس(4) و غیرها(5) ، و کثیر من المصادر المتقدّمة التی أشرنا إلیها فی الحکم الأوّل.
و یدلّ علیه أوّلاً: الأصل؛ لأنّ الرقّیة تثبت بالکفر، و الأصل عدم هذا الوصف. و أیضاً کلّ إنسان ینتهی فی الولادة إلی آدم علیه السلام، فتستصحب الحریّة إلی أن یثبت خلافها.
و ثانیاً - و هو العمدة: - النصوص المستفیضة
کصحیحة عبد الرحمن العزرمی المتقدِّمة، فقد ورد فیها
أنّ المنبوذ حرّ(6)، و کذا صحیحة محمّد بن مسلم المتقدّمة7 و غیرها8.
المشهور بل الظاهر أنّه لا خلاف بین الفقهاء فی أنّ اللقیط یملک کالکبیر، و نفقته فی ملکه؛ سواء کان له مال خاصّ، کالمال الموجود معه مثل الدراهم و الدنانیر فی جیبه إن اتّفق، أو العامّ، کالموقوف علی أمثاله أو الزکاة أو غیر ذلک، و لا یجب علی الملتقط نفقة اللقیط من مال نفسه. نعم، یجب علیه الإذن من الحاکم إن أمکن.
ص:219
ففی المبسوط: «و أمّا من أین ینفق علیه؟ فلا یخلو حال المنبوذ من أحد أمرین:
إمّا أن یکون له مال یوجد معه، أو لم یکن له مال، فإن کان له مال فإنّه ینفق علیه من ماله کمعروف النسب، فإذا ثبت هذا فلا یخلو إمّا أن یکون هناک حاکم أو لم یکن هناک حاکم، فإن کان هناک حاکم فلیس للملتقط أن ینفق علیه بغیر إذن الحاکم»(1).
و فی الشرائع: «اللقیط یملک کالکبیر، و یده دالّة علی الملک کید البالغ؛ لأنّ له أهلیة التملّک، فإذا وجد علیه ثوب قُضی به له، و کذا ما یوجد تحته أو فوقه، و کذا ما یکون مشدوداً فی ثیابه، و کذا لو وجد فی دار لا مالک لها - إلی أن قال -: إذا کان للمنبوذ مال افتقر الملتقط فی الإنفاق علیه إلی إذن الحاکم»(2).
و فی القواعد: «و نفقته فی ماله؛ و هو ما وقف علی اللقطاء، أو وهب منهم، أو اوصی لهم، و یقبله القاضی، أو ما یده علیه عند الالتقاط، کالملفوف علیه، و المشدود علی ثوبه، و الموضوع تحته... و لیس للملتقط الإنفاق من مال اللقیط بدون إذن الحاکم، فإن بادر بدونه ضمن»(3).
و کذا فی التذکرة(4) و التحریر(5) ، و فی الدروس: «و ینفق علی اللقیط من ماله... و یجب فی الإنفاق من ماله إذن الحاکم إلاّ أن یتعذّر، و لو لم یکن له مال انفق علیه من بیت المال»(6)
ص:220
و کذا فی اللمعة و الروضة(1) ، و إرشاد الأذهان(2) ، و الکفایة(3) ، و مجمع الفائدة(4) ، و المسالک(5) ، و نفی عنه الخلاف فی الریاض(6).
و فی جامع المقاصد: «لا ریب أنّه لا یجب علی الملتقط النفقة علی اللقیط من مال نفسه، بل ینفق علیه من مال اللقیط»(7).
و به قال أیضاً جماعة من المتأخّرین(8) و متأخّریهم(9) و أعلام العصر(10).
قال فی تحریر الوسیلة: «إذا کان للقیط مال من فراش أو غطاء زائدین علی مقدار حاجته أو غیر ذلک، جاز للملتقط صرفه فی إنفاقه بإذن الحاکم أو وکیله»(11).
و کذا فی تفصیل الشریعة(12).
و یدلّ علیه عمومیّة أدلّة الأسباب و القواعد العامّة التی تدلّ علی إثبات الملک
ص:221
للکبیر، کالوصیّة و الید و غیرها، کما فی المبسوط، حیث قال: «یملک هذا الصغیر کما یملک الکبیر، و له ید کما أنّ للکبیر یداً، و یملک بالإرث و الوصیّة؛ فإنّه یوصی له و یقبل الولی وصیّته، و کلّ من ثبت ملکه ثبت یده کالکبیر»(1).
و قال فی جامع المقاصد فی شرح کلام القواعد الذی یذکر مصادیقاً من أملاک اللقیط کالملفوف علیه و المشدود ثوبه و الموضوع تحته: «فإنّ الید فی کلّ واحد من هذه حقیقة، و هی دالّة علی الملک»(2).
، و أنّه مطابق للقاعدة؛ بمعنی أنّ نفقة کلّ إنسان فی ماله إلاّ ما ثبت خلافه، و الفرض أنّه لا دلیل هنا.
و ثانیاً: الإجماع کما ادّعاه فی التذکرة(3) ، مضافاً إلی أنّ إیجاب الالتقاط لا یوجب النفقة، کما فی مجمع الفائدة(4).
ثمّ إن لم یکن للّقیط مال یجب علی الملتقط الاستعانة بالحاکم إن لم یتبرّع هو لنفقته و لم یوجد من یتبرّع، و إلاّ جاز له الاقتصار علی الإنفاق من ذلک المتبرّع.
فإن تعذّر الاستعانة إمّا لعدم إمکان الوصول إلیه، أو لکونه لا مال عنده، أو لأنّ ما عنده یجب صرفه فیما هو أضرّ من ذلک، وجب علیه الاستعانة بالمسلمین، و یجب علیهم بذل النفقة علی الکفایة إمّا تبرّعاً أو قرضاً، کما فی التذکرة(5) ، و جامع المقاصد(6)
ص:222
و فی الروضة: «فإن تعذّر أنفق الملتقط و رجع علیه بعد یساره إذا نواه، و لو لم ینوه کان متبرّعاً لا رجوع له»(1).
و فی تفصیل الشریعة: «و إن لم یکن له مال أو کان قلیلاً لا یکتفی به فی الإنفاق، فإن وجد من ینفق علیه من حاکم کان بیده بیت المال، أو من کان عنده حقوق تنطبق علیه من الزکاة و غیرها، أو متبرّع، کان له الاستعانة بهم فی إنفاقه...
و إن لم یکن أمثال ما ذکر تعیّن علی الملتقط، فان قصد التبرّع فلا رجوع له، و إن قصد الرجوع یجوز له»(2).
و یدلّ علیه أوّلاً: الإجماع الذی ادّعاه فی التذکرة(3).
و ثانیاً: الأصل؛ أی براءة ذمّة الملتقط عن وجوب نفقة اللقیط (4).
و ثالثاً: حصر من وجبت نفقته فی الوالدین و الزوجة و الوارث الصغیر من الأخ و ابن الأخ و غیره، الذی ورد فی صحیحة
الحلبی قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:
من الذی اجبر علی نفقته؟ قال: الوالدان و الولد و الزوجة و الوارث الصغیر»(5).
و رابعاً: النصوص، کصحیحة العرزمی المتقدّمة
عن أبی عبد اللّه عن أبیه علیهما السلام قال: «المنبوذ حرّ، فإذا کبر فإن شاء توالی إلی الذی التقطه، و إلاّ فلیردّ علیه النفقة و لیذهب فلیوال من شاء»(6).
فإنّه إن کان نفقة اللقیط واجباً علی الملتقط لم یأمر الإمام علیه السلام بردّها إلیه بعد.
ص:223
و کذا خبر حاتم بن إسماعیل المدائنی، حیث قال علیه السلام:
«فإن طلب منه الذی ربّاه النفقة و کان موسراً ردّ علیه»(1).
و ما رواه الکافی عن محمّد بن أحمد قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن اللقیطة؟ فقال: «لا تباع و لا تشتری، و لکن تستخدمها بما أنفقت علیها»2.
فإنّ جواز الاستخدام فی مقابل النفقة دلیل علی عدم وجوبها، کما لا یخفی.
و یؤیّده - أیضاً - أنّه لو وجب علی الملتقط الإنفاق علیه من مال نفسه یؤدّی إلی ترک الالتقاط و الضرر علی اللقیط، و هو لا یجوز.
یجب علی الملتقط الإذن من الحاکم فی النفقة علی اللقیط، و إن تصرّف بدونه فهو ضامن؛ لأصالة عدم جواز التصرّف فی مال الغیر إلاّ بإذنه أو بإذن غیره، و حیث إنّ الصغیر لیس أهلاً للإذن قام ولیّه و هو الحاکم مقامه، و الفرض أنّ ولایة الملتقط إنّما هی فی حضانته و تربیته فقط (2).
نعم، لو تعذّر الإذن من الحاکم یجوز للملتقط التصرّف فی مال اللقیط و نفقته منه، للضرورة.
جاء فی تحریر الوسیلة: «و مع تعذّرهما - أی الحاکم أو وکیله - و تعذّر عدول المؤمنین علی الأحوط، جاز له ذلک - أی الإنفاق من مال اللقیط - و لا ضمان علیه»(3) و کذا فی تفصیل الشریعة(4).
و احتمل بعض المحقّقین جواز التصرّف بدون إذن الحاکم، حیث قال:
ص:224
«و قد یقال: إنّ له ذلک - أی للملتقط التصرّف فی مال اللقیط بدون إذن الحاکم - للأصل، و لولایته علیه فی الجملة، و لأنّه من باب الأمر بالمعروف، فیستوی فیه الحاکم و غیره، کإراقة الخمر» ثمّ ادّعی أنّ بعض النصوص یؤیّده أیضاً(1).
و لکنّ الأقوی هو الأوّل(2) ، و سیجیء تفصیل الکلام فی باب الحجر علی الصبیّ إن شاء اللّه.
لو لم یدّع أحد بنوّة اللقیط، و لم یثبت له نسب ظاهراً، و لم یتولّ أحداً بعد بلوغه، فوارثه الإمام علیه السلام، فلو مات اللقیط و ترک مالاً کان له؛ لأنّه وارث من لا وارث له، و کذا هو علیه السلام عاقلته، و ولیّه فی القصاص و غیره، و الظاهر أنّ الإمامیّة متّفقة فی هذا الحکم.
قال العلاّمة فی التذکرة: «ولاء اللقیط لمن یتولّی إلیه... فإن لم یتوال أحداً کان میراثه للإمام علیه السلام عندنا؛ لأنّه وارث من لا وارث له، و عند أکثر العامّة ولاؤه سائر المسلمین؛ لأنّ میراثه لهم»(3).
یستفاد من کلامه قدس سره اتّفاق الفقهاء علیه، و کذا فی القواعد(4).
و فی الشرائع: «عاقلة اللقیط الإمام علیه السلام إذا لم یظهر له نسب و لم یتوال أحداً»(5)
ص:225
و کذا فی المسالک(1) ، و الروضة(2) ، و أضاف فی الجواهر بأنّ عاقلة اللقیط عندنا الإمام علیه السلام، الذی هو وارث من لا وارث له قولاً واحداً(3) ، و کذا فی الریاض(4)
و غیرها(5).
نعم، ربما یوهم من کلام الشیخین أنّ میراث اللقیط هو لبیت المال. قال فی المقنعة: «فإن لم یتولّ أحداً حتّی مات کان ولاؤه للمسلمین، و إن ترک مالاً و لم یترک ولداً و لا قرابة له من المسلمین کان ما ترک لبیت مال المسلمین»(6).
و فی النهایة: «و أمّا اللقیط... فإن لم یکن له مولی کان میراثه لبیت المال، و لیس لمن التقطه و ربّاه شیء من میراثه»(7).
و کذا فی المبسوط (8) و الخلاف(9).
و حیث إنّ ظاهر کلاهما خلاف ما قاله الآخرون، وجّه ابن إدریس الحلّی ذلک بأنّ المقصود بیت مال الإمام، دون بیت مال المسلمین.
قال: «هذا علی إطلاقه غیر واضح، و إنّما مقصوده هاهنا لبیت مال الإمام علیه السلام، دون بیت مال المسلمین، فإذا کان کذلک فالمراد أیضاً بقوله: کان ولاؤه للمسلمین أی لإمام المسلمین؛ لأنّا بغیر خلاف بیننا مجمعون علی أنّ میراث من لا وارث له
ص:226
لإمام المسلمین و کذلک ولاؤه، فإذا ورد لفظ فی مثل ذلک بأنّه للمسلمین أو لبیت المال، فالمراد به لبیت مال الإمام علیه السلام، و إنّما أطلق القول بذلک لما فیه من التقیّة؛ لأنّ بعض المخالفین لا یوافق علیه و یخالف»(1).
و مستند هذا الحکم - مضافاً إلی الإجماع الذی ادّعی فی کلام بعضهم کما تقدّم - النصوص، کما
رواه الکلینی فی الصحیح عن أبان بن تغلب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یموت و لا وارث له و لا مولی، قال: «هو من أهل هذه الآیة «یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْأَنْفالِ» (2)»(3).
و یؤیّده
ما رواه عن العبد الصالح علیه السلام فی حدیث: «و للإمام صفو المال - إلی أن قال -: و هو وارث من لا وارث له، یعول من لا حیلة له»(4).
المشهور عند الشافعیّة و الحنابلة و الحنفیّة إلحاق اللقیط بمن ادّعی نسبه؛ سواء کان المدّعی حرّاً أو عبداً، مسلماً أو کافراً، فإن کان المدّعی غیر الملتقط یأخذه منه؛ لأنّ الوالد أحقّ بحضانة الولد من غیره، و لم یشترطوا إقامة البیّنة من المدّعی.
ففی المهذّب للشافعی: «و إن ادّعی حرّ مسلم نسبه لحق به و تبعه فی الإسلام؛ لأنّه یقرّ له بحقّ لا ضرر فیه علی أحد فیقبل، کما لو أقرّ له بمال و له أن یأخذه من الملتقط؛ لأنّ الوالد أحقّ بکفالة الولد من الملتقط، و إن کان الذی أقرّ بالنسب هو
ص:227
الملتقط، فالمستحبّ أن یقال له: من أین صار ابنک؛ لأنّه ربما اعتقد أنّه بالالتقاط صار أباً له، و إن ادّعی نسبه عبد لحق به؛ لأنّ العبد کالحرّ فی السبب الذی یلحق به النسب و لا یدفع إلیه؛ لأنّه لا یقدر علی حضانته؛ لاشتغاله بخدمة مولاه، و إن ادّعی نسبه کافر لحق به؛ لأنّ الکافر کالمسلم فی سبب النسب»(1).
و کذا فی المجموع(2) ، و روضة المتّقین(3) ، و البدائع(4) ، و ردّ المحتار(5) ، و المغنی(6).
و أمّا المالکیّة، فقالوا بعدم ثبوت النسب بمجرّد الادّعاء إلاّ أن یقیم المدّعی بیّنة علی ذلک.
ففی أسهل المدارک: «من ادّعی أنّه - أی اللقیط - ولده لا یصدّق إلاّ ببیّنة تشهد علی ذلک أو وجهٍ... و قال مالک: من التقط لقیطاً فأتی رجل فادّعی أنّه ولده لم یصدّق و لم یلحق به إلاّ أن یکون لدعواه وجه... و إلاّ لم یصدّق إلاّ ببیّنة»(7).
و فی تبیین المسالک: «مذهبنا: أنّ اللقیط لا یلحق بملتقط و لا بغیره إلاّ ببیّنة تشهد أنّه أبوه أو بقرینة تدلّ علی ذلک»(8).
لا خلاف بین مذاهب أهل السنّة أنّ اللقیط لو وجد فی دار الإسلام محکوم
ص:228
بالإسلام. و إن وجد فی دار الکفر، فإن کان فیها مسلم یحکم بإسلامه، و إلاّ بکفره، و إلیک نصّ بعض کلماتهم.
ففی الإنصاف: یحکم بإسلامه بلا نزاع، إلاّ أن یوجد فی بلد الکفّار و لا مسلم فیه، فیکون کافراً، و هذا المذهب و علیه الأصحاب»(1).
و فی المغنی: «أمّا دار الإسلام فضربان: أحدهما: دار اختطّها المسلمون، کبغداد و البصرة، فلقیط هذه محکوم بإسلامه و إن کان فیها أهل الذمّة تغلیباً للإسلام... و أمّا بلد الکفّار، فضربان أیضاً: أحدهما: بلد کان للمسلمین فغلب الکفّار علیه کالساحل، فهذا کالقسم الذی قبله إن کان فیه مسلم واحد حکم بإسلام لقیط، و إن لم یکن مسلم فهو کافر»(2).
و کذا فی المجموع(3) ، و العزیز(4) ، و روضة الطالبین(5) و غیرها(6).
و اشترط المالکیّة فی الحکم بإسلام اللقیط وجود بیتین أو ثلاثة بیوت فی البلد للمسلمین، و کون الملتقط مسلماً.
ففی تبیین المسالک: «و یحکم بإسلام اللقیط إن وجد فی بلاد المسلمین، کما یحکم بإسلامه إن وجد فی قریة لم یکن بها إلاّ بیتان مسلمان و التقطه مسلم، تغلیباً للإسلام... و أمّا الأربعة فیحکم بإسلامه و إن التقطه کافر»(7)
ص:229
و کذا فی حاشیة الدسوقی(1) ، و أسهل المدارک(2) و غیرها(3).
کذا لا خلاف بین مذاهب أهل السنّة بأنّه إذا وجد لقیط مجهول الحال حکم بحرّیته.
قال فی المغنی: «إنّ اللقیط حرّ فی قول عامّة أهل العلم إلاّ النخعی، قال ابن منذر: أجمع عوام أهل العلم علی أنّ اللقیط حرٌّ»(4).
و به قال فی المهذّب(5) ، و البیان(6) ، و تبیین المسالک(7) ، و البدائع(8) ، و غیرها من المصادر المتقدّمة فی هذا الفصل.
لا خلاف بین علماء المذاهب الأربعة فی أنّ نفقة اللقیط لم تجب علی الملتقط، لانتفاء أسباب وجوب النفقة فی مورد اللقیط من القرابة و الزوجیّة و الملک، فإن کان للّقیط مال ینفق من ماله، و إن لم یکن ففی بیت المال، فإن تعذّر الإنفاق من بیت المال؛ لعدم وجود مال فیه، أو لعدم وجود حاکم، فقال المالکیّة بوجوب
ص:230
الإنفاق علی الملتقط حینئذٍ، و لیس له الرجوع بعد بلوغ اللقیط (1).
و قال الحنابلة(2) و الشافعیّة(3) بوجوب الإنفاق علی المسلمین کفایة، و اختلفوا فی وجوب الإذن من الحاکم و عدمه لو کان للّقیط مال و أنفق منه، فصرّح الشافعیّة بوجوب الإذن و قالوا: إن أنفق علیه من غیر إذنه ضمنه؛ لأنّه لا ولایة له علیه إلاّ فی الکفالة، فلم یملک الإنفاق بنفسه(4).
و به قال الحنفیّة(5).
أمّا الحنابلة، فقد صرّحوا بعدم لزوم الإذن، و مستندهم أنّ الملتقط له ولایة علی اللقیط و علی ماله، فله ولایة أخذه و حفظه(6).
ذهب جمهور أهل السنّة إلی أنّ میراث اللقیط لبیت المال، فإذا مات اللقیط و لا وارث له من النسب و السبب یوضع ماله فی بیت المال، فیرثه المسلمون و ینفق فی ما یحتاج إلیه عامّة المسلمین.
ففی المبسوط: «و إذا ثبت أنّه لا میراث للملتقط منه کان میراثه لبیت المال؛ لأنّه مسلم لیس له وارث معیّن، فیرثه جماعة المسلمین یوضع ماله فی بیت المال»(7)
ص:231
و قال ابن قدامة: «إنّ اللقیط حرّ الأصل و لا ولاء علیه، و إنّما یرثه المسلمون لأنّهم خوّلوا کلّ مال لا مالک له، و لأنّهم یرثون مال من لا وارث له غیر اللقیط، فکذلک اللقیط»(1).
و کذا فی البدائع(2) ، و کشّاف القناع(3) ، و الإنصاف(4) و روضة المتّقین(5)
و غیرها(6).
قد ذکر الفقهاء فی الکتب الفقهیّة المفصّلة أحکاماً اخری التی ترتبط باللقیط کالجنایة علیه؛ سواء کان علی النفس، أو علی الطرف، عمداً أو خطأً، و هکذا جنایة اللقیط علی الغیر عمداً أو خطأً، و قذف اللقیط و مسألة التشاحّ و اختلاف شخصین، أو أشخاص فی حضانة اللقیط مع صور المتصوّرة فیها؛ لأنّهما قد یکونا مسلمین أو کافرین، أو أحدهما مسلماً و الآخر کافراً، و یتصوّر أیضاً أن یکون أحدهما مسلماً حرّاً و الآخر عبداً کافراً، و کذا اختلاف اللقیط و الملتقط فی نفقته بعد بلوغه، و حیث نحقّق حول المسائل المرتبطة بجنایة الأطفال و الجنایة علیهم فی قصاص الصبیّ، فلیراجع هناک.
ص:232
من المسائل التی ترتبط بالأطفال من ثبوت نسبهم و غیره، هو ما یفعله بعض الناس، الیوم من تبنّی اللقیط و الأطفال مجهولی النسب.
توضیح ذلک: أنّه قد اسّس فی مختلف بلدان المسلمین مراکز مختصّة و بیوت رسمیّة مجهّزة لإیواء اللقطاء و الأیتام و تربیتهم، و قد اشترک فی تأسیسها و إدارتها الأشخاص الخیّرون الذین همّهم طلب الأجر و الثواب من اللّه تعالی.
و فی بعض الأحیان أمر بتأسیسها الحاکم الإسلامی، و علی أیّ تقدیر یأخذ بعض الأشخاص من تلک المؤسّسات الطفل اللقیط أو الیتیم بداعی الرحمة بهم و العطف علیهم و تربیتهم، بل یتّخذونه ولداً أحیاناً، کما یمکن أن تکون المرأة عاقراً أو الرجل عقیماً، فترید أو یریدا معاً أن یتّخذاه ولداً، إشباعاً لغریزة الاُبوّة و الاُمومة، فهنا أسئلة، و هی:
1 - ما هو حکم التبنّی؟
2 - هل یجوز للمؤسّسات المعدّة لحفظ اللقطاء إعطاؤهم إلی أشخاص أم لا؟
ص:233
3 - و علی الأوّل، هل یتوقّف جوازه علی إذن الحاکم أم لا؟ و هکذا هل یلزم وجود شرائط فی من طلبه أم لا؟
4 - ما هو سبب المحرمیّة و التوارث بین اللقیط و من أخذه؟
للتحقیق حول هذه الأسئلة عقدنا هذا الفصل، و فیه ثلاثة مباحث:
التبنّی لغةً بمعنی اتّخاذ ولد الغیر ولداً، یقال: تبنّی فلاناً أی اتّخذه ولداً(1).
و هذا المعنی هو المقصود منه فی الفقه؛ أی اتّخاذ الشخص ولد غیره ولداً، و یجعله کولده الصلبی الحقیقی ادّعاءً و بلا دلیل؛ سواء کان هذا الولد مجهول النسب کاللقیط أو معلوم النسب کالیتیم، و کان الرجل فی الجاهلیّة یتبنّی الرجل فیجعله کالابن المولود له، و یدعوه إلیه الناس، و یرثه میراث الأولاد، فأبطله الإسلام.
و بالجملة: لا خلاف فی حرمة التبنّی و عدم ثبوت النسب به، یستفاد هذا من إطلاق أو مفهوم کلمات الفقهاء فی الأبواب المختلفة؛ فإنّهم ذکروا فی جواز إلحاق الولد - بمن یمکن أن یلحق به کالزوج - شرائط کما فی الشرائع(2) ، و المسالک(3)
و غیرهما(4) و تقدّم ذکرها مفصّلاً(5).
و هکذا فی باب الإقرار بالنسب، کعدم تکذیب الحسّ و الشرع و عدم المنازع، فلو أقرّ ببنوّة مشهور النسب بغیره، أو بمن نازعه غیره لم یلحق
ص:234
بأحدهما إلاّ بالبیّنة، کما فی القواعد(1) و جامع المقاصد(2) و غیرهما(3) و تقدّم البحث عنها أیضاً(4).
و کذلک نصّ الفقهاء بأنّ اللقیط - الذی یمکن أن یلحق بملتقطه مع وجود شرائط خاصّة - لا کافل له، فالضائع المعروف النسب - کمن له أب أو جدّ، أو من یجب علیه حضانته - لا یلحقه حکم الالتقاط، کما فی الدروس(5) ، و المسالک(6) ، و الریاض(7) ، و غیرها(8) ، و قد تقدّم البحث عنها أیضاً فی هذا الفصل(9).
و الحاصل: أنّه لم یکن فی التبنّی شرائط الإلحاق و لا شرائط الإقرار(10) ، و حیث إنّه لم یرد فی الشرع لثبوت النسب بالتبنّی طریق غیرهما، فلا یثبت النسب بالتبنّی، و لو فعله أحد لم یترتّب علیه أحکام البنوّة و الأبوّة و الاُمومة، و یحرم أیضاً؛ لأنّه یوجب اختلاط الأنساب و مفاسد اخری، کما صرّح به بعض من تعرّض لحکمه من الفقهاء المعاصرین.
ص:235
ففی مجمع المسائل: «لا یجوز للشخص التبنّی و إلحاق ولد الغیر بنفسه»(1).
و کذا فی جامع الأحکام(2).
و قال فی جامع المسائل: «لا یجوز للشخص استلحاق ولد الغیر؛ بأن یجعله ولداً لنفسه، و أخذ التسجیل له باسمه مثل أولاده الصلبی الحقیقی، بل إنّ أخذها یوجب الاشتباه فی مسائل النکاح و غیرها فی المستقبل یجب إبطالها»(3).
و فی منهاج الصالحین: «لا یجوز للملتقط أن یتبنّی اللقیط و یلحقه بنفسه، و لو فعل لم یترتّب علیه شیء من أحکام البنوّة و الاُبوّة و الاُمومة»(4).
و فی صراط النجاة: «لا یجوز التبنّی و ما یستلزمه أو یقتضیه»(5).
یدلّ علی تحریم التبنّی و عدم ثبوت النسب به امور:
قال اللّه تعالی: (وَ ما جَعَلَ أَدْعِیاءَکُمْ أَبْناءَکُمْ ذلِکُمْ قَوْلُکُمْ بِأَفْواهِکُمْ وَ اللّهُ یَقُولُ الْحَقَّ وَ هُوَ یَهْدِی السَّبِیلَ * اُدْعُوهُمْ لِآبائِهِمْ...)6 .
الأدعیاء جمع الدعیّ؛ و هو الذی یتبنّاه الإنسان، و بیّن سبحانه أنّه لیس بابن علی الحقیقة، کما فی التبیان(6).
و فی المیزان: «و قد کان الدعاء و التبنّی دائراً بینهم فی الجاهلیّة، و کذا بین الاُمم
ص:236
الراقیة یومئذٍ کالروم و فارس، و کانوا یرتّبون علی الدعیّ - التبنّی - أحکام الولد الصلبی من التوارث و حرمة الازدواج و غیرهما، و قد ألغاه الإسلام»(1).
فمعنی الآیة بتوضیح منّا یکون هکذا: إنّ اللّه تعالی لم یجعل أدعیاءکم - أی أبناءکم بالتبنّی - أبناءکم حقیقة؛ لأنّ البنوّة لا تکون بتبنّیکم أبناء غیرکم، فهذا ادّعاء محض (قَوْلُکُمْ بِأَفْواهِکُمْ) ، و لا تثبت به البنوّة حقیقة.
و فی مجمع البیان فی تفسیر هذه الآیة: «نزلت فی زید بن حارثة بن شراحیل الکلبی من بنی عبد ود، تبنّاه النبیّ صلی الله علیه و آله قبل الوحی، و کان قد وقع علیه السبی فاشتراه رسول اللّه صلی الله علیه و آله... فلمّا نبئ رسول اللّه صلی الله علیه و آله دعاه إلی الإسلام فأسلم، فقدم أبو حارثة مکّة و أتی أبا طالب و قال: سل ابن أخیک فإمّا أن یبیعه و إمّا أن یعتقه.
فلمّا قال ذلک أبو طالب لرسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: هو حرّ فلیذهب حیث شاء. فأبی زید أن یفارق رسول اللّه صلی الله علیه و آله، فقال حارثة:
یا معشر قریش اشهدوا أنّه لیس ابنی. فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: اشهدوا أنّه ابنی - یعنی زیداً - فکان یدعی زید بن محمّد صلی الله علیه و آله، فلمّا تزوّج النبیّ صلی الله علیه و آله زینب بنت جحش التی کانت تحت زید بن حارثة قالت الیهود و المنافقون: تزوّج محمّد صلی الله علیه و آله امرأة ابنه و هو ینهی الناس عنها.
فقال اللّه سبحانه: ما جعل اللّه من تدعونه ولداً - و هو ثابت النسب من غیرکم - ولداً لکم... تقولونه بألسنتکم لا حقیقة له عند اللّه تعالی»(2) ، و کذا فی غیره(3)
ص:237
و الحاصل(1): أنّه لمّا نسخ الإسلام نظام التبنّی و أبطل النسب عن طریقه، فلا یمکن إثبات نسب أحد بالتبنّی، و کذا أبطل آثاره، و منها: إباحة زواج المتبنّی مع زوجة من تبنّاه إذا فارقها بموت أو طلاق، و لأجل تثبیت هذا الأثر للتبنّی قضی اللّه جلّ جلاله أن یتزوّج رسول اللّه صلی الله علیه و آله زوجة زید بن حارثة، و هی زینب بنت جحش بعد أن طلّقها زید الذی قد تبنّاه رسول اللّه صلی الله علیه و آله، کما ذکرنا.
و الحکمة من زواج النبیّ صلی الله علیه و آله بزینب تثبیت نسخ التبنّی و إبطال آثاره، و رفع الحجر عن المسلمین فی نکاح أزواج أدعیائهم الذین لم یدعوا أبناءهم بالتبنّی، کما أنّهم لیسوا بأبنائهم فی الحقیقة و الواقع، و کان هذا الإبطال بعمل الرسول و بالإخبار عنه فی القرآن العظیم مع بیان حکمته.
قال اللّه تعالی: (فَلَمّا قَضی زَیْدٌ مِنْها وَطَراً زَوَّجْناکَها لِکَیْ لا یَکُونَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ حَرَجٌ فِی أَزْواجِ أَدْعِیائِهِمْ إِذا قَضَوْا مِنْهُنَّ وَطَراً)2 ، و هذا کلّه ما أشار إلیه المفسّرون(2).
، کصحیحة
أبی بصیر،
ص:238
عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «کفر باللّه من تبرّأ من نسب و إن دقّ (1)»(2).
و مثلها
ما رواه ابن فضّال، عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السلام قالا: «کفر باللّه العظیم من انتفی (الانتفاء خ ل) من حسب و إن دقّ»(3).
فإنّها(4) تدلّ علی أنّه لا یجوز التبرّی من النسب و انتفاؤه، و إطلاقها یشمل المقام؛ فإنّ من یتبنّی بولد غیره ینتفی نسبه عمّن هو ملحق به شرعاً، و هو لا یجوز، فلا یثبت النسب بالتبنّی بمقتضی هذه الطائفة.
، فإنّها تدلّ علی أنّ ملاک الانتساب و الإلحاق أن یکون الولد من نطفة الرجل بشرط أن یمضی بعد الوط ء ستّة أشهر أو أکثر.
کصحیحة
الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا کان للرجل منکم الجاریة یطؤها فیعتقها فاعتدّت و نکحت، فإن وضعت لخمسة أشهر فإنّه لمولاها الذی أعتقها، و إن وضعت بعد ما تزوّجت لستّة أشهر فإنّه لزوجها الأخیر»(6)، و غیرها(7) التی هی کثیرة ذکرنا بعضها فی البحث عن شرائط إلحاق الولد
ص:239
بالزوج، فراجع(1).
و یستفاد منها أنّه إذا کان الولد من نطفة غیر ما یدّعیه کما فی فرض التبنّی لا تقبل قوله فی الإلحاق، فلا یثبت النسب بالادّعاء و التبنّی، و هو المطلوب.
، کروایة أبی البختری(2) ، و ما رواه المفید رحمه الله(3) فی الإرشاد المتقدّمتین فی البحث عن الإلحاق.
و فی معنی هذه الطائفة ما تدلّ علی أنّ الغائب إذا حملت زوجته لم یلحق به الولد إذا کانت غیبته معروفة(4) ، و کذا ما تدلّ علی أنّ
الولد للفراش(5) فیستفاد منها أنّ الإلحاق و ثبوت النسب ینحصر بالوط ء أو الإنزال أو الفراش، فالتبنّی الذی لم یکن منها لا یثبت به النسب، و هو ظاهر.
، کما
روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: لعن اللّه المحلّل... و من ادّعی نسباً لا یعرف»(6).
و دلالتها ظاهرة.
فی المهذّب(1).
قائمة علی أنّ من ادّعی بنوّة طفل مجهول النسب أو یتیم لا یثبت نسبه به إذا لم یکن لدعواه قرائن تدلّ علی صدق مقالته، و المفروض أنّه لم یکن للمتبنّی دلیل فی دعواه.
و الحاصل: أنّ ما یفعله بعض الناس الیوم من تبنّی بعض اللقطاء أو الأطفال المجهولی النسب و یلحقه بعائلته - بأیّ حجّة کانت - لا یجوز، بل هو حرام، و لا یترتّب علی الولد بالتبنّی أیّ آثار و أحکام للبنوّة الحقیقیّة، و یبقی أجنبیّاً، إلاّ أن یسلک الطرق الشرعیّة المحرمیّة التی سنذکرها قریباً.
ص:241
إنّ الشارع قد حرّم التبنّی و أغلق بابه، و لکن فتح باب الإحسان و رغّب فیه خاصّة إلی الأیتام، فیستحبّ (1) للرجل العقیم و المرأة العاقر و غیرهما أن یأخذوا أطفال اللقطاء و الأیتام من المؤسّسات التی اعدّت لإیوائهم، فیساعدوهم بالإحسان و ینفقوا علیهم و یربّوهم بأیدیهم الرحیمة، و یکونوا لهم کالآباء و الاُمّهات اللاّتی أشفقن علی أولادهنّ حتّی یرتفع عنهم البؤس و الفاقة. و الدلیل علیه ما قلنا فی حکم اللقیط فلا نعیدها خوفاً من الإطالة، و أیضاً یجوز للمؤسّسات المعدّة لتربیة اللقطاء دفعهم إلی من طلبهم.
و قبل بیان الدلیل علی هذا نذکر مقدّمة؛ و هی أنّه یمکن أن نصوّر المراکز المعدّة لتربیة اللقطاء علی قسمین(2):
تارةً: یکون الملتقط نفس المراکز؛ بمعنی أنّ العاملین و الاُجراء فیها هم الذین وجدوا الأطفال المنبوذة فی الطرق و نقلوهم إلی المراکز، و اخری یکون الملتقط الشخص أو الأشخاص غیر المرتبطین بهذه المراکز، ثمّ دفعوا اللقیط إلی المراکز لأجل عدم قدرتهم علی نفقته أو لغیر ذلک.
ص:242
ففی الصورة الاُولی: من طلب اللقیط من المراکز المعدّة یصیر وکیلاً لها فی تربیته، و فی الحقیقة المراکز فوّضت أمر تربیة اللقیط إلی من طلبه و أذنت ذلک؛ سواء أمرت الحکومة بتأسیسها، أو أسّسها الأشخاص الخیّرون.
و أمّا فی الصورة الثانیة: حیث إنّ الملتقط فی الحقیقة هو الواجد، فیلزم الإذن منه، فإن لم یتمکّن أخذ الإذن منه فمن الحاکم، و یکون الآخذ وکیلاً من قبله.
بعد هذا نقول: یجوز انتقال أطفال اللقطاء و المجهولی النسب من المراکز المعدّة إلی مؤسّسة اخری، أو أشخاص آخرین بعنوان التوکیل فی الحفظ؛ لأنّه کما تقدّم یجب أو یستحبّ علی الملتقط حضانة اللقیط و تربیته لتعلّق الحکم به بأخذه، فیجوز أن یوکّل أو یستنیب غیره فی ذلک.
بتعبیر آخر: قد جعل الشارع للملتقط نوع ولایة علی تربیة اللقیط و حضانته، و الولایة علی خلاف الأصل، فلا بدّ فیها من الاقتصار علی المقدار المعلوم(1) ، و فی المقام قد ثبتت الولایة للملتقط فقط، و لا دلیل فقهیّاً علی ثبوتها لمن أخذ اللقیط منه، فجواز تصرّف غیر الملتقط ینحصر بالتوکیل و الاستنابة، کما أنّه یجوز لولیّ الطفل أن یوکّل غیره علی حضانة أولاده و تربیتهم.
قال فی المهذّب: «لا تجب المباشرة فی حضانة اللقیط و سائر شئونه.... بل یصحّ دفعه إلی ما أعدّ لذلک»(2).
و یستدلّ علی جواز التوکیل فی الحفظ و التربیة أوّلاً: بالأصل؛ بمعنی أنّ الأصل جواز الوکالة فی کلّ شیء إلاّ أن یدلّ الدلیل علی عدم جوازها، کالعبادات التی اشترط المباشرة فیها.
ص:243
قال فی الجواهر: «یستفاد من التأمّل فی کلام الأصحاب أنّ الأصل(1) جواز الوکالة فی کلّ شیء، کما یومئ إلی ذلک ذکر الدلیل فیما لا تصحّ فیه من النصّ علی اعتبار المباشرة و نحوها ممّا یمنع من الوکالة دون ما صحّت فیه، و لعلّ مرجع ذلک إلی دعوی اشتراط المباشرة و نحوها ممّا یمنع الوکالة، و الأصل عدمها»(2).
و ثانیاً: بعموم أدلّة الوکالة: ففی صحیحة
جابر بن یزید، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «من وکّل رجلاً علی إمضاء أمرٍ من الاُمور، فالوکالة ثابتة أبداً حتّی یعلمه بالخروج منها کما أعلمه بالدخول فیها»(3).
و عمومها یشمل المقام؛ لأنّ الوکالة فی حضانة اللقیط أمر من الاُمور، و یشترط فی من أخذ اللقیط من المراکز المعدّة لتربیة اللقطاء ما اشترط فی الملتقط، و تقدّم البحث عنها، و کذا حکم نفقته ما تقدّم فی نفقة اللقیط، فراجع.
حیث إنّ أخذ الطفل من المؤسّسات المعدّة لتربیة اللقطاء، یکون بعنوان الوکالة فی الحضانة، و الوکالة عقد جائز، فیجوز لکلّ من الوکیل - أی من أخذ الطفل - و الموکّل أی المؤسّسة، فسخها. و بالنتیجة یجوز للمؤسّسة أخذ الطفل ممّن أخذه منها، سواء عمل الآخذ بشرائط الحضانة أم لا، کما یجوز للآخذ الإعراض عن حضانة اللقیط.
ص:244
نعم، إذا وقعت الوکالة فی ضمن عقد لازم بحیث وجب علی الوکیل رعایة الشرط لا یجوز الإعراض عنها حسب ما اشترط علی نفسه.
فلو عجز عن الحضانة أو أعرض عنها - و لو من غیر حقّ - یجب علی المؤسّسة حفظ اللقیط و تربیته؛ لأنّها هی الملتقط، و من أخذه یکون وکیلاً من قِبَلها. و أمّا جواز إعطاء اللقیط للغیر و عدمه فتابع للوکالة، فإن صرّحت المؤسّسة فی عقد الوکالة بأنّه لا یجوز للآخذ إعطاء الطفل بغیره، أو یفهم هذا من القرائن - و لو کان ذلک الغیر جامعاً للشرائط - فلا یجوز إعطاؤه للغیر؛ لأنّه یوجب التصرّف فیما لا یجوز له. أمّا إذا کان الوکالة مطلقاً، أو یکون مأذوناً فی الإعطاء بشرط أن یکون ذلک الغیر جامعاً للشرائط مثلاً، فیجوز إعطاؤه للغیر.
و حیث إنّ المسألة خالیة عن النصّ، فلا بدّ من الاحتیاط بالإذن من الحاکم فی الصّور المختلفة.
ص:245
ظهر ممّا ذکرنا أنّه لا یترتّب علی الطفل الذی أخذ الفرد من المؤسّسات العامّة أیّ حُکم من أحکام الأولاد، و أیّ أثر من الآثار، فإن کانت صبیّة بعد أن بلغت ستّ سنین لا یجوز للرجل الذی ربّاها تقبیلها و وضعها فی حجره، و إن کان صبیّاً لا یجوز للمرأة بعد أن صار ممیّزاً تقبیله و النظر إلیه مع تلذّذ و شهوة، و لکن إن أراد الرجل أن تصیر الصبیّة محرماً له حتی یحلّ له النظر إلیها بعد بلوغها، و هکذا فی طرف المرأة، فهناک سببین یمکن أن یحصل بهما المحرمیّة.
فإن کان الطفل الذی أخذه الرجل صبیّة یمکن حصول المحرمیّة بینها و بین الرجل بسبب الرضاع بطرق، و هی ما یلی:
أ: ارتضاعها من لبن زوجة الرجل - مع الشرائط المعتبرة فی الرضاع، و قد تقدّم فی الباب الأوّل - فتصیر الصبیّة بنتاً رضاعیّاً للرجل، و تکون المرضعة امّاً رضاعیّاً لها.
ب: ارتضاعها من لبن امّ الرجل، حتّی تصیر اختاً رضاعیّاً له.
ج: ارتضاع الصبیّة من لبن اخت الرجل حتّی تصیر بنتاً رضاعیّاً لاُخته.
د: ارتضاعها من لبن بنت اخت الرجل، حتّی تصیر بنتاً رضاعیّاً لبنت اخت الرجل.
ه: ارتضاعها من لبن زوجة أخ الرجل حتّی تصیر بنتاً لأخیه بالرضاع، أو ترتضع من لبن بنت أخیه، حتّی تصیر بنتاً رضاعیّاً لبنت أخیه.
و: ارتضاع الصغیرة من لبن امرأةٍ، ثمّ بعد الطلاق و انقضاء العدّة، أو موت
ص:246
زوجها ینکحها الرجل الذی یتّخذ الصغیرة بنتاً له، ثمّ یدخل بالمرأة المرضعة، و بذلک تصیر الصغیرة ربیبةً و محرماً له.
و کذا إن کان الطفل صبیّاً لأنّه یمکن أن تحصل المحرمیّة بینه، و بین المرأة التی ربّته - سواء کانت هی زوجة للرجل الذی أخذ الطفل من المؤسّسة أو غیرها بطرق و هی:
أ: أن یرتضع من لبن المرأة حتّی یصیر ولداً رضاعیّاً لها.
ب: أن یرتضع لبن امّ المرأة کی یصیر أخاً رضاعیّاً للمرأة.
ج: أن یرتضع من لبن اخت المرأة حتّی یکون ابناً رضاعیّاً لاُختها، أو ارتضع من لبن بنت اخت المرأة حتّی یصیر ابناً رضاعیّاً لبنت اخت المرأة.
د: أن یرتضع من لبن زوجة أخ المرأة حتّی یصیر ابناً رضاعیّاً لأخیها، أو یرتضع من لبن بنت أخ المرأة حتّی یصیر ولداً لبنت أخیها بالرضاع.
إن لم یکن الصبیّ أو الصبیّة رضیعاً، أو لم یکن من یرتضعهما موجوداً، فیمکن حصول المحرمیّة بالنکاح المنقطع، یتصوّر فی هذا السبب أیضاً فروض کثیرة.
لأنّه إن کان الطفل صبیّة فیمکن أن ینکحها أب الرجل أو جدّه حتّی تصیر زوجة أب الرجل أو زوجة جدّه، کما یمکن أن ینکحها ابن الرجل حتّی یصیر زوجة ابنه، و هکذا ان کانت للصغیرة امّاً لا زوج لها، و یمکن نکاحها دواماً أو انقطاعاً، فحینئذٍ یجوز للرجل الّذی ربّاه أن یُنکح امّ الصغیرة و یدخل بها ثمّ تصیر الصغیرة ربیبةً و محرماً له.
و یلزم أن نذکر أنّه یشترط فی نکاح الصغیر أو الصغیرة إذن ولیّهما، و أن یقع النکاح لمصلحتهما، کما تقدّم تحقیق ذلک مفصّلاً(1)
ص:247
و حیث إنّ فی مفروض البحث یمکن أن یقع النکاح بین الصبیّ أو الصبیّة قبل بلوغهما، فیلزم أن یقع النکاح بإذن الولیّ الشرعی - الأب أو الجدّ - لهما، و إن لم یکن لهما ولیّ فمن الحاکم الفقیه الجامع للشرائط. و هکذا یلزم أن یکون النکاح لمصلحتهما. أشار إلی الطرق المحرمیّة و وجوب الإذن من الولیّ فی جامع المسائل(1)
ص:248
الظاهر أنّهم متّفقون فی أنّ الإسلام أبطل النسب عن طریق التبنّی و أبطل آثاره.
قال القرطبی فی تفسیر قوله تعالی: (وَ ما جَعَلَ أَدْعِیاءَکُمْ أَبْناءَکُمْ...)1 :
«رفع اللّه حکم التبنّی و منع من إطلاق(1) لفظه، و أرشد بقوله إلی أنّ الأولی و الأعدل أن ینسب الرجل إلی أبیه نسباً، فیقال: کان الرجل فی الجاهلیّة إذا أعجبه من الرجل جلده و ظرفه ضمّه إلی نفسه، و جعل له نصیب الذکر من أولاده من میراثه - إلی أن قال: - فأمر القرآن أن یدعوا من دعوا إلی أبیه المعروف، فإن لم یکن له أب معروف نسبوه إلی ولائه، فإن لم یکن له ولاء معروف قال له یا أخی؛ یعنی فی الدِّین، قال اللّه تعالی: (إِنَّمَا الْمُؤْمِنُونَ إِخْوَةٌ)3 »(2) ، و به قال الجصّاص(3) ، و نحو ذلک فی التفسیر الکبیر(4).
و جاء فی أحکام الاُسرة: «و هذا النوع - أی التبنّی - هو الذی کان فی الجاهلیّة... فلمّا جاء الإسلام أبطله و بیّن أنّه مجرّد دعوی لا أساس له... و مع أنّ هذا التبنّی کذب و افتراء علی اللّه و الناس - کما صرّح القرآن بذلک - یؤدّی إلی
ص:249
مفاسد کثیرة»(1) ، و کذا فی أحکام المرأة(2).
و فی الفقه الإسلامی و أدلّته: «و حرّمت الشریعة نظام التبنّی و أبطلته بعد أن کان فی الجاهلیّة و صدر الإسلام... فالعدل یقضی و الحقّ یوجب نسبة الابن إلی أبیه الحقیقی، لا لأبیه المزوّر، و الإسلام دین الحقّ و العدل، و العنصر الغریب عن الاُسرة ذکراً أو انثی لا ینسجم معها قطعاً فی خلق و لا دین، و قد تقع مفاسد و منکرات علیه أو منه؛ لإحساسه بأنّه أجنبیّ - إلی أن قال: - لکن لم یمنع الإسلام تربیة ولد لقیط و تعلیمه؛ ثمّ حجبه عن الاُسرة بعد البلوغ أو قبله بقلیل، و إنّما فتح باب الإحسان إلیه علی أوسع نطاق، و عدّ ذلک إنقاذاً للنفس من الهلاک، و إحیاءً لنفس بشریّة»(3)
ص:250
ص:251
ص:252
لا شکّ فی أنّ کلّ العاملین فی حقل التربیة و التوجیه و الإصلاح، بل کلّ مسلم بصیر و ذو فکر سلیم یجنّدون قواهم، و یشحذون عزائمهم لإقامة المجتمع الفاضل، و إیجاد الاُمّة القویّة فی إیمانها، و القویّة فی أخلاقها الطیّبة لنیل الفلاح و السعادة فی الدُّنیا و الآخرة، و کذا القویّة فی علومها لتستطیع أن تصل إلی النصر المؤزّر، و الوحدة الشاملة و المجد الضخم العریض.
و لسائل أن یسأل: ما ملاک هذا کلّه؟ و ما وسائل تطبیقه، و مراحل تنفیذه؟
و یمکن أن یقال: الجواب فی کلمةٍ واحدة؛ و هی کلمة التربیة.
و لکن لهذه الکلمة مدلولات کثیرة، و مجالات واسعة، و مفهومات شاملة، فمن مدلولاتها و مفهوماتها: تربیة الفرد، و تربیة الاُسرة، و تربیة المجتمع، و تربیة الإنسانیّة کلّها، و تحت کلّ صنف من هذه الأصناف تتفرّع أنواع، و تندرج أقسام.
و کذا کانت للتربیة طرق و أسالیب مختلفة، و کلّها تهدف إلی إقامة المجتمع الفاضل و إیجاد الاُمّة المثلی.
و ما تربیة الأولاد إلاّ فرع من تربیة الفرد الذی یسعی الإسلام إلی إعداده
ص:253
و تکوینه لیصبح عضواً نافعاً فی المجتمع، و إنساناً صالحاً فی حیاته الدنیویّة و الاُخرویّة.
بل تربیة الطفل إن احسنت و وجّهت لیست هی فی الحقیقة إلاّ أساسٌ متین فی إعداد الفرد الصالح، و تهیئته للقیام بأعباء المسئولیّة و تکالیف الحیاة السعیدة(1).
و السرّ فی ذلک أنّ مرحلة الطفولیّة من أهمّ مراحل الحیاة عند الإنسان، و أکثرها خطورة، و تتمیّز عن غیرها بصفات و خصائص و استعدادات؛ و هی أساس لمراحل التالیة، ففیها تنمو مدارکه، و تظهر مشاعره، و تتبیّن إحساساته، و تقوی استعداداته و تتجاوب قابلیّاته مع الحیاة، سلباً أو إیجاباً، و تتحدّد میوله و اتجاهاته نحو الخیر أو الشرّ.
و بتعبیر آخر: الطفولیة أرض صالحة للاستنبات، لکلّ ما یغرس فیها من مکارم الأخلاق و محاسن الصفات، و کلّ ما یبذر فیها من بذور الشرّ و الفساد أو الغیّ و الضلال، یؤتی اکله فی مستقبل حیاة الطفل، و لذلک فهو یکتسب من بیئته العادات السارّة و الضارّة، و یأخذ السبل المستقیمة أو المنحرفة.
و تتمیّز طفولة الإنسان بأنّها أطول من طفولة الحیوان، و بأنّ رعایة هذه الطفولة لا تقتصر علی مجرّد الغذاء و الوقایة، کما هی الحال فی الحیوان، بل إنّها تحتاج إلی رعایة عقلیّة و نفسیّة و اجتماعیّة تتلاءم مع طبیعة الإنسان بوصفه أکرم مخلوقات اللّه عزّ و جلّ (2).
و من جانب آخر أنّ الإسلام هو دین الحیاة و دین الإنسانیّة و دین الإصلاح، و قد اهتمّ بأمر التربیة بأنواعها المختلفة و صنوفها المتمایزة أشدّ الاهتمام و خاصّةً فی مسائل تربیة الأطفال، و ورد فی الکتاب و السنّة الآیات و الروایات الکثیرة التی
ص:254
تدلّ علی ذلک.
و لکن مع الأسف لم نجد کتاباً فقهیّاً جامعاً بحث فیه عن أحکام تربیة الأطفال و مسئولیّة الأولیاء فیها علی النحو الاستدلالی الحوزویّ الرائج، کما بحث الفقهاء فی موضوعات فقهیّة اخری، مثل الصلاة و الصوم و الزکاة و...
نعم، قد بحثوا رحمهم الله فی خلال أبحاثهم الفقهیّة عن بعض مصادیق التربیة العبادیّة للأطفال کالبحث عن صلاتهم و صومهم و حجّهم، و هکذا اشیر فی کلماتهم إلی بعض أحکامها، مثل حکم وجوب تعلیمهم الآداب الحسنة و غیرها.
و بالجملة: فإنّنا - بعون اللّه تعالی - نهدف فی تدوین هذا الکتاب - کما بینّا فی مقدّمته - أن نطرح مواضیع تربیة الأطفال علی النحو الفقهی الاستدلالی الرائج کغیرها من الأبحاث الفقهیّة التی ترتبط بالأطفال، و بحثنا عنها فی الأبواب المتقدّمة و سنحقّق فیها فی الأبواب القادمة، و نبیّن حکمها استناداً إلی الأدلّة من الآیات و الروایات و القواعد الفقهیّة العامّة إن شاء اللّه.
فنقول: ما معنی التربیة، و ما معناها فی المصطلح الفقهی، و ما هی حکمها؟ و من هو المتولّی فیها، و هل جعل الولایة فیها للأب و الجدّ فقط، أو غیرهما أیضاً مسئول عن تربیة الأطفال، و علی الثانی من هو المسئول فیها؟ الاُمّ، أو الوصیّ، أو الحاکم أو جمیعاً، و هل ولایتهم فیها مترتّبة، و لبعضهم تقدّم علی الآخر، أو جمیعهم فیها سیّان؟
و ما هی وسائل تطبیقها و الطرق المؤثّرة فیها، و ما هی شرائطها و آدابها؟
للبحث عن هذه الاُمور و غیرها التی ترتبط بمسائل التربیة عقدنا هذا الباب، و فیه فصول:
الفصل الأوّل: فی حکم التربیة و المتولّی فیها.
الفصل الثانی: فی الطرق المؤثّرة فیها.
ص:255
الفصل الثالث: فی ذکر مصادیق التی أمر الأولیاء لتربیة أطفالهم بها.
الفصل الرابع: فی بیان آثار التربیة الدینیّة و الاُمور التی تؤثّر فی أخلاق الأطفال سلباً.
ص:256
و فیه مباحث:
التربیة مشتقّة من «ربا» بمعنی «زاد» و «نما»، ففی لسان العرب: «ربا الشیء یربو ربواً و رباءً: زاد و نما.
و ربّیت فلاناً اربّیه تربیةً و تربیتُهُ و... بمعنی واحد.
و نقل عن الجوهری أنّ ربّیته تربیةً و تربّیتهُ أی غذوته، و أضاف بأنّ هذا لکلّ ما ینمی، کالولد و الزرع و نحوه»(1).
و کذا فی مجمع البحرین(2)
ص:257
و فی المصباح المنیر: «الربا الفضل و الزیادة...
و یتعدّی بالتضعیف فیقال: ربّیته فتربّی(1)». و کذا فی المفردات(2).
و هکذا تشتقّ التربیة من الربّ الذی یطلق علی المالک و السیّد و المدبّر و المربّی... و یکون المعنی القیام بأمر الطفل علی وجهٍ أحسن.
ففی لسان العرب: «و ربّ ولده و الصبیّ یربّه ربّاً... و تربّبه و ربّاه تربیةً علی تحویل التضعیف... أحسن القیام علیه و ولیه حتّی یفارق الطفولیّة، کان ابنه أو لم یکن»(3).
و الحاصل: أنّ المستفاد من کلمات اللغویّین فی مفهوم التربیة، هو: حسن القیام بشئون الأطفال بحیث ینمو جسمهم و علمهم و عقلهم، و القیام بتدبیر امورهم علی نحو یزید فی کلّ ما کان صلاحاً لهم من امور الدنیا و الآخرة.
و جاء بهذا المعنی فی الکتاب، کقوله تعالی: (وَ قُلْ رَبِّ ارْحَمْهُما کَما رَبَّیانِی صَغِیراً) 4 «معناه: ادع لهما بالمغفرة و الرحمة فی حیاتهما جزاءً لتربیتهما إیّاک فی صباک»(4).
و قال فی التفسیر الکبیر: «لفظ الرحمة (فی الآیة) جامع لکلّ الخیرات فی الدین و الدنیا، ثمّ یقول العبد: کما ربّیانی صغیراً؛ یعین رَبِّ افعل بهما هذا النوع من الإحسان کما أحسنا إلیّ فی تربیتهما إیّای، و التربیة هی التنمیة، و هی من قولهم:
ربا الشیء إذا انتفع»(5)
ص:258
و کذا فی الجامع لأحکام القرآن(1).
و قوله تعالی: (أَ لَمْ نُرَبِّکَ فِینا وَلِیداً وَ لَبِثْتَ فِینا مِنْ عُمُرِکَ سِنِینَ)2 .
قال فی المجمع: «و التربیة تنشیة الشیء حالاً بعد حالٍ، معناه: أ لم تکن فینا صبیّاً صغیراً فربّیناک»(2).
و معنی التربیة لغةً یشمل معنی الأدب.
ففی المعجم الوسیط: «أدب فلاناً أدباً، راضه علی محاسن الأخلاق و العادات، و دعاه إلی المحامد»(3).
و فی المصباح المنیر: «الأدب یقع علی کلّ ریاضة محمودةٍ یتخرّج بها الإنسان فی فضیلةٍ من الفضائل... فالأدب اسم لذلک، و الجمع: آداب»(4).
و قال الطریحی فی مجمع البحرین: «أدّبته أدباً من باب ضرب: علّمته ریاضة النفس و محاسن الأخلاق»(5).
و هذا المعنی هو المقصود من الأدب فی بعض الروایات أیضاً، کقوله علیه السلام:
«و حقّ الولد علی الوالد أن یحسّن اسمه و یحسّن أدبه و یعلّمه القرآن»(6).
و قوله علیه السلام فی رسالة الحقوق:
«و أنّک مسئول عمّا ولّیته من حسن الأدب»(7).
ص:259
و ما ورد عن أبی عبد اللّه علیه السلام:
«إنّ خیر ما ورّث الآباء لأبنائهم الأدب لا المال؛ فإنّ المال یذهب و الأدب یبقی»(1).
و الظاهر أنّه لم یقصد فی الروایات معنیً خاصّاً للأدب و التربیة غیر ما قصد منهما فی اللغة، و حیث إنّ مفهومهما قریب و أحدهما مرتبط بالآخر، فیمکن أن یقال: إنّ معنی التربیة و الأدب فی اللغة و الروایات یشمل القیام بالاُمور التی ترتبط بأجسام الأطفال و عقولهم و نفوسهم، و کذا تعلیمهم الآداب الاجتماعیّة و محاسن الأخلاق و العلوم الاُخری و غیرها.
إنّا لم نجد فی کلمات الفقهاء اصطلاحاً خاصّاً فی معنی التربیة، علی ما تتبّعنا فی کلماتهم، و الظاهر أنّ ما هو المقصود منها فی اللغة هو المقصود عندهم، و لا یخرج المعنی الاصطلاحی عن المعنی اللغوی، و الشاهد علی ذلک تعبیرهم عن المرأة التی تقوم بشئون الطفل من إرضاعه و نظافته، و دفع ما یضرّه، و إیجاد ما هو محتاج له و غیر ذلک، بالمربّیة، و بتعبیر آخر عبّروا بمن قام بما هو المقصود من التربیة فی اللغة بالمربّیة أو المربّی.
قال فی التذکرة: «المربّیة للصبیّ إذا لم یکن لها إلاّ ثوب واحد أجزأها غسله فی الیوم مرّةً واحدة - إلی أن قال: - الظاهر مشارکة المربّی للصبیّ للمربّیة؛ إذ لا مدخل للاُنوثة هنا»(2)
ص:260
و کذا فی الشرائع(1) ، و الجواهر(2) ، و جامع المدارک(3) ، و تحریر الوسیلة(4)
و غیرها(5).
و کذا یدلّ علی ذلک کلماتهم فی تعریف الحضانة بأنّها تربیةٌ للطفل، مع أنّ الحضانة فی الحقیقة مرحلة من مراحل تربیة الطفل، و المعنی اللغوی للتربیة یشملها.
ففی القواعد: «الحضانة ولایة و سلطنة علی تربیة الطفل»(6).
و مثل هذا فی المسالک(7).
و فی الریاض: «هی ولایة علی الطفل و المجنون؛ لفائدة تربیته و ما یتعلّق بها من مصلحته: من حفظه، و جعله فی سریره و رفعه، و کحله، و دهنه، و تنظیفه...»(8) ، و کذا فی غیرها(9).
قال بعض الباحثین فی فقه أهل السنّة: «و المراد بتربیة الأولاد فی الاصطلاح الفقهی یقوم علی معناها اللغوی؛ و هو القیام علی الأولاد بما یؤدّبهم و یصلحهم و یتحقّق ذلک بتعلیمهم ما یلزمهم من امور الدین و الدنیا، و تأدیبهم بآداب و أخلاق الإسلام، و تکوین شخصیّتهم الإسلامیّة، و هذه المعانی الثلاثة فی الواقع
ص:261
تقوم علی المعنی اللغوی للتربیة؛ إذ بهذه المعانی و تحصیلها یتحقّق القیام الحسن باُمور الأولاد، و یحصل المقصود من تربیتهم»(1).
التعلیم مشتقّ من العلم و هو ضدّ الجهل، و جاء بمعنی المعرفة أیضاً، کما فی المصباح المنیر(2) ، و مجمع البحرین(3) ، و لسان العرب(4).
و فی تاج العروس: «أنّ التعلیم و الإعلام شیء واحد»(5).
و فی المعجم الوسیط: «علّم له علامة: جعل له أمارةً یعرفها، فالفاعل معلِّم بالکسر، و المفعول معلَّم بالفتح، و علّم فلاناً الشیء تعلیماً جعله یتعلّمه»(6).
و فی المفردات: أعلمته و علّمته فی الأصل واحد، إلاّ أنّ الإعلام اختصّ بما یکون بإخبار سریع، و التعلیم اختصّ بما یکون بتکریر و تکثیر حتّی یحصل منه أثر فی نفس المتعلّم، و نقل عن بعض أنّ التعلیم تنبیه النفس لتصوّر المعانی، و التعلّم:
تنبّه النفس لتصوّر ذلک»(7).
علی هذا یصحّ أن یقال: معنی التعلیم لغةً هو إعلام المعلّم ما علمه و عرفه بتکریر و تکثیر للمتعلّم حتّی یحصل منه أثر فی نفسه.
أو یقال: حتّی تنبّه المتعلّم و أخذ ما هو معلوم للمعلّم عنه.
ص:262
و جاء هذا المعنی فی کتاب اللّه العزیز؛ کقوله تعالی: (قالَ لَهُ مُوسی هَلْ أَتَّبِعُکَ عَلی أَنْ تُعَلِّمَنِ مِمّا عُلِّمْتَ رُشْداً)1 .
و کذا فی الروایات، کما
روی عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: «من علّم شخصاً مسألة فقد ملک رقبته»(1).
و ما ورد عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنّه قال: «ما أخذ اللّه علی الجهّال أن یتعلّموا حتّی أخذ علی العلماء أن یعلِّموا»(2).
و روایة اخری عنه علیه السلام أنّه قال:
«من تعلّم شیئاً من السحر قلیلاً أو کثیراً فقد کفر، و کان آخر عهده بربّه، و حدّه أن یُقتل إلاّ أن یتوب»(3).
و فی روایةٍ
عن أبی عبد اللّه علیه السلام: «من علّم خیراً فله مثل أجر من عمل به...
و إن علّمه الناس کلّهم جری له»(4).
لم یکن للفقهاء فی معنی التعلیم أیضاً اصطلاح خاصّ، بل معناه اللغوی هو المقصود عندهم، و کفاک فی ذلک التدبّر فی کلماتهم، فنتلو علیک انموذجاً منها:
ففی الخلاف: «و علی ولیّه - أی ولیّ الطفل - أن یعلّمه الصوم و الصلاة»(5).
و فی التذکرة: «إذا بلغ الطفل سبع سنین، کان علی أبیه أن یعلّمه الطهارة
ص:263
و الصلاة، و یعلّمه الجماعة و حضورها»(1).
و فی القواعد: «و مکروه... و اجرة تعلیم القرآن و تعشیر المصحف بالذهب»(2).
«و یحرم الغناء و تعلیمه و استماعه... و تعلّم السحر و تعلیمه»3.
و فی السرائر: «تحرم القیافة و السحر و تعلّمه و تعلیمه و نسخ الضلال»(3).
و قریب من هذا فی الشرائع(4) ، و المسالک(5) ، و جامع المقاصد(6) ، و المستند(7).
و بالجملة: لا شکّ فی أنّ الفقهاء قصدوا من التعلیم و التعلّم فی کلماتهم معناه اللغوی.
مع الإمعان و التدبّر فی ما ذکرنا من معنی التربیة و التعلیم، یظهر لک أمران:
الأوّل: أنّ التربیة تنقسم إلی أقسام، و هی ما یلی:
1 - التربیة الجسمیّة: و المراد منها هی العنایة من المربّی - الآباء و الاُمّهات و الأجداد - بأُمور یؤثّر فی جسم الطفل، بحیث إنّ عدم رعایتها یوجب مرض البدن، کالنظافة و التغذیة، و حفظه عمّا یضرّه لینشأ الأولاد علی خیر ما ینشئون علیه من قوّة الجسم، و سلامة البدن، و مظاهر الصحّة و الحیویة و النشاط.
ص:264
2 - التربیة الإیمانیّة: و المقصود منها ربط الولد منذ تعقّله بأُصول الإیمان، کالإیمان باللّه سبحانه و ملائکته و رسله و الأئمّة المعصومین علیهم السلام، و تعویده منذ تفهّمه العبادات البدنیّة و المالیّة، کالصلاة و الصوم و الزکاة، و تأدیبه علی حبّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و حبّ آل بیته و تلاوة القرآن.
و بالجملة: تربیته بکلّ ما یتّصل بالمنهج الربّانی، و تعالیم الإسلام من عقیدة و عبادة.
3 - التربیة الخُلقیّة: و المقصود منها مجموعة المبادئ الخُلقیّة، و الفضائل السلوکیّة و الوجدانیّة، التی ینبغی أن یتلقّنها الطفل و یکتسبها و یعتاد علیها منذ تمییزه و تعقّله إلی أن یصبح شابّاً و مکلّفاً، و إلی أن یخوض خضم الحیاة.
4 - التربیة النفسیة: و المراد منها تربیة الولد منذ أن یعقل علی الجرأة و الصراحة، و الشجاعة و الشعور، و حبّ الخیر للآخرین، و الانضباط عند الغضب، و التحلّی بکلّ الفضائل النفسیّة.
بتعبیر آخر: المقصود منها تکوین شخصیّة الولد و تکاملها و اتّزانها حتّی یستطیع - إذا بلغ سنّ التکلیف - أن یقوم بالواجبات المکلّف بها علی أحسن وجهٍ، و أنبل معنی.
و فی الواقع أنّ للتربیة الخُلقیة و التربیة النفسیّة مرحلتین من المراحل العلیا من التربیة الإیمانیّة، حیث إنّ کلاًّ من الفضائل الخُلقیّة و السلوکیّة و الوجدانیّة هی ثمرات من ثمرات الإیمان الراسخ و التنشئة الدینیّة الصحیحة؛ لأنّ الطفل حین ینشأ علی الإیمان باللّه، و یتربّی علی الخشیة منه، و الاعتماد علیه، و الاستعانة به، و التسلیم لجنابه فیما ینوب و یروع، و تصبح عنده الملکة الفطریّة و الاستجابة الوجدانیّة لتقبّل کلّ فضیلةٍ و مکرمةٍ و الاعتیاد علی کلّ خلق فاضل کریم.
5 - التربیة العقلیّة: و المقصود منها تکوین فکر الولد بکلّ ما هو نافع
ص:265
من العلوم الشرعیّة، و الثقافة العلمیّة و العصریّة، و التوعیة الفکریّة، و الحضاریة حتّی ینضج الولد فکریّاً و یتکوّن علمیّاً و ثقافیّاً(1).
الثانی: أنّ مفهوم التربیة عامّ بخلاف التعلیم؛ لأنّ التربیة تشمل کلّ ما یحتاج إلیه الطفل فی نموّه و رشده؛ سواء کان من لوازم الجسم أو العقل أو النفس. أمّا التعلیم، فیختصّ بما یخرجه من الجهل إلی العلم. فالتعلیم وسیلة من وسائل التربیة، و کلّ منهما مرتبط بالآخر، و یصحّ أن یقال: کلّ تعلیم هو مصداق للتربیة و فرد منها. و خصّصناها بالذکر من بین الأقسام الاُخر للتربیة؛ لأنّ أمر تعلیم الأولاد بالغ الأهمّیة و الخطورة فی نظر الإسلام(2) ، لأنّ الإسلام حمّل الآباء و المربّین مسئولیّة کبری فی تعلیم أولادهم و تنشئتهم علی الاغتراف من معین الثقافة و العلم، و ترکیز أذهانهم علی الفهم المستوعب، و المعرفة المجرّدة، و الإدراک الناضج الصحیح؛ لأنّه بالعلم تتفتّح المواهب، و یبرز النبوغ، و تنضج العقول، و تظهر العبقریّة.
و بالجملة: للعلم منافع کثیرة لیس هنا موضع ذکرها(3)
ص:266
لا شکّ فی أنّ تربیة الأطفال - بمفهومها العامّ و أقسامها المختلفة التی ذکرناها فی مبحث الأوّل - و تعلیمهم مهمّ جدّاً، و قد حقّقنا عن القسم الأوّل منها - أی التربیة الجسمیّة - فی الباب الثانی و الثالث من هذا الکتاب تحت عنوانین:
1 - حضانة الأطفال.
2 - نفقة الأطفال.
و مقصودنا فی هذا البحث، و کذا فی المباحث الاُخر فی هذا الباب، التحقیق فی التربیة الإیمانیّة، و الخلقیّة، و النفسیّة، و العقلیّة.
ص:267
فنذکر أوّلاً انموذجاً یدلّ علی اهتمام الإسلام بأمر التربیة و التعلیم عموماً، و نتلوها بما یدلّ علی لزوم کون التربیة فی فترة الصبا، و أنّها فرصة ثانیاً، و ما دلّ علی مسئولیّة الوالدین فی تربیة أولادهم ثالثاً فی ضمن مطالب.
لا شکّ فی أنّ الإسلام قد بالغ و اهتمّ فی أمر التربیة و التعلیم بأشدّ الاهتمام، یدلّ علی ذلک الآیات الکثیرة و الأحادیث المتظافرة:
منها: قوله - تعالی -: (لَقَدْ مَنَّ اللّهُ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ إِذْ بَعَثَ فِیهِمْ رَسُولاً مِنْ أَنْفُسِهِمْ یَتْلُوا عَلَیْهِمْ آیاتِهِ وَ یُزَکِّیهِمْ وَ یُعَلِّمُهُمُ الْکِتابَ وَ الْحِکْمَةَ)1 .
و قد کرّر هذا المضمون فی أربعة مواضع من کتاب اللّه العزیز(1).
و جعل اللّه سبحانه و تعالی الغایة القصوی و الأهداف العُلیا فی بعث النبیّ صلی الله علیه و آله و إنزال الکتاب تزکیة المؤمنین، و تعلیمهم الکتاب و الحکمة.
و التزکیة من الزکاة، و معناها النموّ و الصلاح و التطهیر من الأقذار و الدنس، کما فی المصباح المنیر(2) ، و مجمع البحرین(3) ، و لسان العرب(4).
و فی المفردات: «تزکیة النفس أی: تنمیتها بالخیرات و البرکات، أو لهما جمیعاً»(5)
ص:268
و فی التبیان: فی معنی «یزکّیهم» أی «یدعوهم إلی ما یکونون به زاکین سالکین المهتدین(1)».
و فی التفسیر الکبیر: المقصود من تزکیة النبیّ صلی الله علیه و آله المؤمنین «ما کان یفعله من الوعد و الإیعاد و الوعظ و التذکیر و تکریر ذلک علیهم، و من التشبّث بأُمور الدنیا إلی أن یؤمنوا و یصلحوا»(2).
و فی موضع آخر: «و یزکّیهم أی یطهّرهم... و یصلحهم؛ یعنی یدعوهم إلی اتّباع ما یصیرون به أزکیاء أتقیاء»3.
و قال فی تفسیر المیزان: «التزکیة إنماء الشیء و إعطاء الرشد له بلحوق الخیرات و ظهور البرکات، کالشجرة بقطع الزوائد من فروعها، فتزید فی حسن نموّها و جودة ثمرتها»(3).
و بالجملة: ما هو المقصود من التزکیة یقصد فی التربیة أیضاً، فیصحّ أن یقال:
التزکیة مرتبة أعلی من التربیة و الغایة القصوی منها؛ فإنّ من أهداف العالی للمربّی الذی اشتغل بالتربیة الإیمانیّة و الخُلقیّة أن یطهّر المرَبّی - من وقعت علیه التربیة - من الأخلاق الذمیمة الناشئة من شره البطن و الکلام الباطل و الغضب و الحسد و البخل و حبّ الجاه و حبّ الدنیا و الکبر و العجب.
و هذا المعنی هو المقصود من التزکیة أیضاً.
و منها: قوله - تعالی -: (قَدْ أَفْلَحَ مَنْ زَکّاها * وَ قَدْ خابَ مَنْ دَسّاها)5 .
الآیة صرّحت بأنّ فلاح الإنسان فی تزکیة نفسه و تربیته؛ بأن یبذر فیها بذر
ص:269
التقوی، و یطهّرها من الفجور، و یعوّدها علی المکارم و الأعمال الصالحة، و لا ریب أنّ إقسام اللّه لأمرٍ یدلّ علی عظمة ما أقسم لأجله، سیّما إذا کان التحلیف بالاُمور الکثیرة، و فی المورد أقسم اللّه بأحد عشر قسماً بأنّ المفلح من زکّی نفسه، و أنّ الخاسر من حرم من الکمال و السعادة؛ بأن أفسد نفسه بالمعصیة و کسب الأخلاق الرذیلة.
و لم یرد فی القرآن مورد حلف اللّه فیه إحدی عشر حلفاً إلاّ فی هذا المورد، و هذا یدلّ باهتمام الشارع بتربیة النفس و تزکیتها کمال الاهتمام.
و منها: قوله - تعالی -: (مَنْ قَتَلَ نَفْساً بِغَیْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسادٍ فِی الْأَرْضِ فَکَأَنَّما قَتَلَ النّاسَ جَمِیعاً)1 .
و هذه الآیة و إن کان مفهومها ظاهراً فی قتل النفس و أهمّیته فی الشریعة، لکن وردت روایات مستفیضة بتفسیر المعصومین علیهم السلام قتل النفس بإضلال الفرد و إغوائه، و إحیاء النفس بهدایته، و إرشاده إلی الصلاح، و إلیک نصّ بعضها:
1 - ما رواه فی الکافی عن سماعة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له:
قول اللّه - عزّ و جلّ -: (مَنْ قَتَلَ نَفْساً بِغَیْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسادٍ فِی الْأَرْضِ فَکَأَنَّما قَتَلَ النّاسَ جَمِیعاً) قال: «من أخرجها من ضلال إلی هدی فکأنّما أحیاها، و من أخرجها من هدی إلی ضلال فقد قتلها»(1).
2 -
ما رواه عن فضیل بن یسار قال: «قلت لأبی جعفر علیه السلام: قول اللّه - عزّ و جلّ - فی کتابه: (وَ مَنْ أَحْیاها فَکَأَنَّما أَحْیَا النّاسَ جَمِیعاً) قال: من حرق أو غرق، قلت: فمن أخرجها من ضلال إلی هدی؟ قال: ذاک تأویلها الأعظم»3.
3 -
ما رواه عن حمران قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:
أخبرنی عن قول اللّه - عزّ و جلّ -: (وَ مَنْ أَحْیاها فَکَأَنَّما أَحْیَا النّاسَ جَمِیعاً)
ص:270
قال: «من حرق أو غرق، ثمّ سکت، ثمّ قال: تأویلها الأعظم أن دعاها فاستجابت له»(1).
و القرآن کثیراً ما عبّر عن الموت و الحیاة بالموت و الحیاة المعنویّین، و بعبارة اخری: عبّر عن الکفر بالموت، و عن الإیمان بالحیاة. کقوله - تعالی -: (أَ وَ مَنْ کانَ مَیْتاً فَأَحْیَیْناهُ وَ جَعَلْنا لَهُ نُوراً یَمْشِی بِهِ فِی النّاسِ کَمَنْ مَثَلُهُ فِی الظُّلُماتِ لَیْسَ بِخارِجٍ مِنْها)2 .
فالمستفاد من الآیة أنّ تربیة الفرد علی الصلاح و الفلاح و تعویده علی الأخلاق الفاضلة، له من الأجر و الثواب بمنزلة إحیاء جمیع الناس.
النصوص الواردة کثیرة جدّاً نذکر شطراً منها و نخرجها فی طوائف؛ فإنّ بعضها و إن لم یکن معتبراً سنداً، إلاّ أنّ مجموعها مستفیض، و یکفی لإثبات المدّعی، و هی ما یلی:
کقوله صلی الله علیه و آله:
«إنّما بعثت لاُتمّم مکارم الأخلاق»(2) حصر النبیّ صلی الله علیه و آله الهدف من بعثته فی تربیة نفوس الناس، و تتمیم مکارم الأخلاق بینهم.
و یستفاد من الحدیث أنّ التربیة و تعلیم مکارم الأخلاق من أهداف جمیع الأنبیاء، حیث قال صلی الله علیه و آله:
«لاُتمّم مکارم الأخلاق»؛ إذ التتمیم(3) یستعمل فی مورد
ص:271
لم یکمل فیه العمل فیأتی شخص آخر فیتمّه و یکمله.
فالنبیّ الأعظم صلی الله علیه و آله حیث إنّ شریعته أکمل الشرائع و خاتمتها، بُعِثَ لإتمام مکارم الأخلاق، التی اهتمّ بها سائر الأنبیاء و الرسل علیهم السلام أیضاً، فالأنبیاء الذین بعثوا قبل نبیّنا الأعظم صلی الله علیه و آله کانت أهدافهم تربیة نفوس الناس و تعلیمهم مکارم الأخلاق و محاسنها، لکنّ اللّه بعث محمّداً صلی الله علیه و آله لإتمام مکارم الأخلاق و إکماله.
فالنبیّ یعلّم البشر سنن التقوی و سنن التکامل، و یعلّمهم أعمالاً و أخلاقاً کریمة تتزکّی بها نفوسهم، و تخرج فیها من الظلمات إلی النور.
و بالجملة: یستفاد منها أنّ الأنبیاء «سلام اللّه علیهم» بعثوا لتربیة النفس و إصلاحها، و تهذیب الروح و تکمیلها؛ لأنّ الإنسان إنسان بنفسه و روحه، و أمراض الروح أعقد من أمراض البدن، و معالجتها أصعب، و مثله قوله صلی الله علیه و آله:
«علیکم بمکارم الأخلاق؛ فإنّ اللّه بعثنی بها» الحدیث(1).
منها:
ما ورد أنّه صلی الله علیه و آله قال: «یا علیّ لئن یهدی اللّه بک رجلاً خیرٌ من أن یکون لک حمر النعم»(2).
و فی روایة اخری:
«خیر لک من الدُّنیا و ما فیها»(3).
و منها: ما ورد عنه صلی الله علیه و آله أیضاً أنّه قال:
«ما أهدی مسلم لأخیه هدیّةً أفضل
ص:272
من کلمة حکمةٍ یزیده اللّه - تعالی - بها هُدًی، أو یردّه بها عن ردَی»(1).
و منها:
ما ورد أنّ علیّ بن الحسین علیهما السلام قال لولیّ الدم - الذی أراد قود القاتل أو المصالحة معه علی الدیة، مع تلقین المرء بتوحید اللّه و نبوّة محمّد صلی الله علیه و آله بحیث صار سبب تربیته و هدایته بدین الإسلام: «بلی و اللّه هذا یفی بدماء أهل الأرض کلّهم من الأوّلین و الآخرین» الحدیث(2).
منها:
ما ورد فی التفسیر المنسوب إلی أبی محمّد الحسن العسکری علیه السلام أنّه قال:
«قال علیّ بن موسی الرضا علیهما السلام: یقال للعابد یوم القیامة: نِعم الرجل کنت همّتک ذات نفسک، و کفیت الناس مئونتک، فادخل الجنّة، ألاّ إنّ الفقیه من أفاض علی الناس خیره، و أنقذهم من أعدائهم، و وفّر علیهم نعم جنان اللّه، و حصّل لهم رضوان اللّه تعالی، و یقال للفقیه: أیّها الکافل لأیتام آل محمّد، الهادی لضعفاء محبّیهم و موالیهم قف حتّی تشفع لکلّ من أخذ عنک، أو تعلّم منک، فیقف فیدخل الجنّة معه فئاماً(3) و فئاماً و فئاماً حتّی قال عشراً، و هم الذین أخذوا عنه علومه، و أخذوا عمّن أخذ عنه، و عمّن أخذ عمّن أخذ عنه إلی یوم القیامة فانظروا کم فرق بین المنزلتین»(4).
و مثله ما ورد عن موسی بن جعفر علیهما السلام(5)
ص:273
منها:
ما ورد عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال: «فضل العالم علی العابد کفَضلی علی أدناکم... إنّ اللّه و ملائکته و أهل السماوات و الأرضین حتّی النملة فی جُحرها و حتّی الحوت لیصلّون علی معلّم الناس الخیر»(1).
و منها:
ما ورد بالإسناد الصحیح عن أمیر المؤمنین علیه السلام قال: «سمعت رسول اللّه صلی الله علیه و آله یقول: طلب العلم فریضةٌ علی کلّ مسلم، فاطلبوا العلم فی مظانّه، و اقتبسوه من أهله؛ فإنّ تعلّمه للّه حسنةٌ، و طلبه عبادةٌ، و المذاکرة فیه تسبیح، و العمل به جهاد، و تعلیمه من لا یعلمه صدقة، و بذله لأهله قربة إلی اللّه تعالی؛ لأنّه معالم الحلال و الحرام» الحدیث(2).
و منها:
ما رواه الکلینی عن محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «إنّ الذی یعلّم العلم منکم له أجر مثل أجر المتعلِّم، و له الفضل علیه، فتعلّموا العلم من حملة العلم و علّموه إخوانکم کما علّمکموه العلماء»(3).
و منها:
ما رواه أیضاً عن أبی بصیر قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: من علّم خیراً فله مثل أجر من عمل به، قلت: فإن علّمه غیره یجری ذلک له؟ قال:
إن علّمه الناس کلّهم جری له، قلت: فإن مات؟ قال: و إن مات»(4).
و مثله
ما روی عن أبی جعفر علیه السلام قال: «من علّم باب هدی کان له أجر من عمل به، و لا ینقص أولئک من أُجورهم، و من علّم باب ضلال کان له وزر من
ص:274
عمل به، و لا ینقص أولئک من أوزارهم»(1).
و بهذا المضمون روی عن أبی عبد اللّه علیه السلام أیضاً2.
و منها:
ما رواه جابر، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «إنّ معلّم الخیر یستغفر له دوابّ الأرض و حیتان البحر، و کلّ ذی روح فی الهواء، و جمیع أهل السماء و الأرض، و إنّ العالم و المتعلّم فی الأجر سواء، یأتیان یوم القیامة کفرسی رهان یزدحمان»(2).
و بهذا المضمون ما رواه عن أبی عبد اللّه علیه السلام4.
و منها:
ما رواه حمّاد الحارثی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله:
«یجیء الرجل یوم القیامة و له من الحسنات کالسحاب الرکام، أو کالجبال الرواسی، فیقول: یا ربّ أنّی لی هذا و لم أعملها؟ فیقول: هذا علمک الذی علّمته الناس یعمل به من بعدک»(3).
لقد کان اهتمام الإسلام بالطفولة اهتماماً واسعاً، و لذا لم یسعد الأطفال فی العالم کما سعدوا فی ظلّ الحضارة الإسلامیّة؛ فإنّ عنایة الإسلام بالنشأة الاُولی تفوق کلّ عنایةٍ باعتبارها حجر الزاویة فی بناء المجتمع الإسلامی، و فی تاریخنا الإسلامی ارتبطت وضعیّة الطفل المسلم بمدی التطبیق العملی لتعالیم الإسلام، فکلّما ساد العدل الاجتماعی و اطمأنّ المسلمون إلی أنفسهم، کان أطفالهم بمنجاة من عوامل الضیاع و أسباب الفساد(4)
ص:275
و بالجملة: مرحلة الصبا هی مرحلة التعلیم و التربیة، و یرسخ فی قلب الصبی کلّ ما یعلّمه الوالدین أو المعلّم و غیرهما، و قد حثّ أولیاء الدین بتعلیمهم الصغار و تربیتهم فی هذه المرحلة.
فقد ورد
عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنّه قال لابنه الحسن علیه السلام: «و إنّما قلب الحدث کالأرض الخالیة ما القی فیها من شیء قبلته، فبادرتک بالأدب قبل أن یقسُوَ قلبک و یشتغل لبّک»(1).
و عنه علیه السلام: «العلم من الصغر کالنقش فی الحجر»(2).
و عن نوادر الراوندی بإسناده عن موسی بن جعفر، عن آبائه علیهم السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «من تعلّم فی شبابه کان بمنزلة الرسم فی الحجر، و من تعلّم و هو کبیر کان بمنزلة الکتاب علی وجه الماء»(3).
و قال علیّ علیه السلام: «تعلّموا العلم صغاراً تسُودوا به کباراً»(4).
و أیضاً
عنه علیه السلام قال: «من لم یتعلّم فی الصغر لم یتقدّم فی الکبر»(5).
و فی الدیوان المنسوب إلی أمیر المؤمنین علیه السلام:
حرّض بنیک علی الآداب فی الصغر کیما تقرّ بهم عیناک فی الکبر
و إنّما مثل الآداب تجمعها فی عنفوان الصبا کالنقش فی الحجر
ص:276
هی الکنوز التی تنمو ذخائرها و لا یخاف علیها حادث الغیر(1)
و فی الکافی بإسناده عن إسماعیل بن عبد الخالق قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول لأبی جعفر الأحول و أنا أسمع: أتیت البصرة؟ قال: نعم، قال: کیف رأیت مسارعة الناس فی هذا الأمر و دخولهم فیه؟ - أی فی قبول أمر الولایة - قال: و اللّه إنّهم لقلیل و لقد فعلوا، و إنّ ذلک لقلیل، فقال علیه السلام: «علیک بالأحداث؛ فإنّهم أسرع إلی کلّ خیر» الحدیث(2).
و ما روی عنه علیه السلام قال: «قال لقمان: یا بنیّ إن تأدّبت صغیراً انتفعت به کبیراً» الحدیث(3).
و فی الکافی عنه علیه السلام أیضاً قال: «بادروا أولادکم بالحدیث قبل أن یسبقکم إلیهم المرجئة»(4).
و قال: «الغلام یلعب سبع سنین، و یتعلّم الکتاب سبع سنین، و یتعلّم الحلال و الحرام سبع سنین»(5).
فعلی الوالدین أن یجتهدوا کمال الاجتهاد فی تربیة أولادهم و تعلیمهم فی هذه المرحلة و یستفیدوا من الفرصة التی وجدت فی الأطفال، فیجب اغتنامها؛ لأنّها إن فاتت لم تحصل فی المراحل الاُخری قط.
قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «إنّ لربّکم فی أیّام دهرکم نفحات ألا فتعرّضوا لها»(6).
ص:277
و عنه صلی الله علیه و آله أیضاً
قال: «من فتح له باب خیر فلینتهزه؛ فإنّه لا یدری متی یغلق عنه»(1).
و ورد عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنّه قال: «الفرصة تمرّ مرّ السحاب، فانتهزوا فرص الخیر»(2).
و عنه علیه السلام أیضاً: «إضاعة الفرصة غصّة»(3).
إنّ الأولاد فی الواقع أمانة من اللّه عند الآباء و الاُمّهات، فینبغی مراقبتهم کمال المراقبة و المحافظة علیهم، و تعلیمهم أحکام الإسلام، و تربیتهم بالمکارم و المحاسن، و نیلهم بالسعادة و فوز الدُّنیا و الآخرة، و أن یحفظاهم ممّا یؤدّی إلی الانحراف و الضلال؛ فإنّ مسئولیّتهم فی قبال تربیة الأولاد عظیمة جدّاً.
و یدلّ علی هذا النصوص الکثیرة نذکر بعضها فی ثلاث طوائف:
الطائفة الاُولی: الروایات الدالّة علی أنّ کلّ مولود یولد علی فطرة الحقّ:
منها:
ما رواه فی الفقیه بإسناده عن فضل بن عثمان الأعور عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «ما من مولود یولد إلاّ علی الفطرة(4) فأبواه اللّذان یهوّدانه و ینصّرانه
ص:278
و یمجّسانه» الحدیث(1).
و منها:
ما رواه الکلینی فی الصحیح عن زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن قول اللّه - عزّ و جلّ -: (حُنَفاءَ لِلّهِ غَیْرَ مُشْرِکِینَ بِهِ) ؟ قال: الحنیفیّة من الفطرة التی فطر اللّه الناس علیها، لا تبدیل لخلق اللّه، قال: فطرهم علی المعرفة به.
قال زرارة: و سألته عن قول اللّه - عزّ و جلّ -: (وَ إِذْ أَخَذَ رَبُّکَ مِنْ بَنِی آدَمَ مِنْ ظُهُورِهِمْ ذُرِّیَّتَهُمْ وَ أَشْهَدَهُمْ عَلی أَنْفُسِهِمْ أَ لَسْتُ بِرَبِّکُمْ قالُوا بَلی)2 ؟ قال:
أخرج من ظهر آدم ذرّیته إلی یوم القیامة، فخرجوا کالذرّ، فعرّفهم و أراهم نفسه، و لو لا ذلک لم یعرف أحد ربّه. و قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: کلّ مولود یولد علی الفطرة، یعنی المعرفة بأنّ اللّه عزّ و جلّ خالقه»(2).
و ورد بهذا المضمون عن طریق أهل السنّة أیضاً(3).
یستفاد من هذه النصوص أنّ الوالدین قادران علی أن یحوّلا فطرة الولد التی خلقها اللّه - تعالی - علی التوحید و المعرفة، فإن بادروا بالتعلیم و التربیة الصحیحة
ص:279
من أوّل سنین عمر الولد یصیر سعیداً، و إن بادروا بالتعلیم و التربیة الفاسدة یصیر الولد شقیّاً.
الطائفة الثانیة: الروایات التی تحثّ الوالدین علی تربیة أولادهم:
منها:
ما رواه الکلینی عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «إنّ خیر ما ورّث الآباء لأبنائهم الأدب لا المال؛ فإنّ المال یذهب و الأدب یبقی»(1).
و منها:
ما رواه فی المستدرک عن أمیر المؤمنین علیه السلام قال: «ما نحل والد ولداً نحلاً أفضل من أدب حسن»(2).
و منها:
ما رواه فی المستدرک أیضاً عن دعائم الإسلام، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «لا یزال المؤمن یورث أهل بیته العلم و الأدب الصالح حتّی یُدخلهم الجنّة جمیعاً، حتّی لا یفقد فیها منهم صغیراً و لا کبیراً، و لا خادماً و لا جاراً، و لا یزال العبد العاصی یورث أهل بیته الأدب السیئ حتّی یدخلهم النار جمیعاً، حتّی لا یفقد فیها منهم صغیراً و لا کبیراً، و لا خادماً و لا جاراً»(3).
و منها: ما روی عن طریق أهل السنّة
عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «من کانت له ابنة فأدّبها و أحسن أدبها، و علّمها فأحسن تعلیمها، فأوسع علیها من نعم اللّه التی أسبغ علیه، کانت له منعةً و ستراً من النار»(4).
و دلالتها علی المدّعی ظاهرة؛ فإنّها تدلّ علی عنایة خاصّة بتربیة الولد و تعویده علی الأخلاق الفاضلة و الصفات الحمیدة.
الطائفة الثالثة: ما وردت فی أنّ الرجل کالراعی علی أهل بیته و مسئول عنهم:
ص:280
1 -
ما رُوی أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: «ألا کلّکم راعٍ و کلّکم مسئول عن رعیّته، فالأمیر علی الناس راعٍ و هو مسئول عن رعیته، و الرجل راعٍ علی أهل بیته و هو مسئول عنهم، فالمرأة راعیة علی أهل بیت بعلها و ولده، و هی مسئولة عنهم....،
ألا فکلّکم راعٍ و کلّکم مسئول عن رعیّته»(1).
کما أنّ راعی الماشیة یرعیها؛ أی یحوطها و یحفظها، فعلی الرجل أن یحوط أهل بیته و أطفاله و یحفظهما.
2 -
قال علیّ بن الحسین علیه السلام فی رسالة الحقوق: «و إنّک مسئول عمّا ولّیته من حسن الأدب و الدلالة علی ربّه»(2).
3 -
روی أنّ جعفر بن محمّد الصادق علیهما السلام قال: «البنات حسنات، و البنون نِعم و الحسنات یثاب علیها، و النِّعم مسئول عنها»(3). و دلالتها ظاهرة.
من الفوائد الهامّة و الثمرات العظیمة لتربیة الأطفال - مضافاً إلی صلاح أنفسهم، و تقویة إیمانهم التی توجب أن یسلکوا صراط المستقیم، و لا یعصون اللّه، و یفلحوا فی الدنیا و الآخرة - انتفاع آبائهم و امّهاتهم من صالحات أعمالهم فی حیاتهم و بعد وفاتهم، من أجل أنّ کلّ عمل صالح یفعله الأولاد فی طوال عمرهم؛ فإنّ اللّه بفضله و کرمه یعطی الثواب لآبائهم و امّهاتهم الذین ربّوهم علی فعلها بمثل ما یعطی للأولاد أنفسهم؛ إذ تربیة الأولاد بمنزلة بذر الأعمال الصالحة فی قلوبهم.
ص:281
و معلوم أنّ البذر ینتج للزارع - أی الأب و الاُمّ - قبل أن ینتج لغیره، و هذا المعنی یساعده العقل، و غیر خفیّ علی ذی فکر و بصیرة. و صرّح به القرآن العظیم، حیث وصف المؤمنین القانتین بأنّهم عباد الرحمن یبتهلون إلی اللّه عزّ و جلّ، قائلین (رَبَّنا هَبْ لَنا مِنْ أَزْواجِنا وَ ذُرِّیّاتِنا قُرَّةَ أَعْیُنٍ وَ اجْعَلْنا لِلْمُتَّقِینَ إِماماً)1 ، فیطلبون الذرّیة الطیّبة لتکون هذه الذرّیة قرّة عین لهم، و تنفعهم فی الحیاة و بعد الممات، و هکذا یکون نافعاً للعباد.
و کذا ورد عن الأئمّة المعصومین علیهم السلام فی تأکید هذا المعنی و فضل الولد الصالح روایات کثیرة کادت أن تکون معناها متواترة، فنذکر نماذج منها علی نحو المثال:
منها: ما رواه الکلینی بإسناده عن السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «الولد الصالح ریحانة من اللّه قسّمها بین عباده، و إنّ ریحانتیّ من الدنیا الحسن و الحسین علیهما السلام، سمّیتهما باسم سبطین من بنی إسرائیل شبّراً و شبیراً»(1).
و منها:
و عنه أیضاً، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «من سعادة الرجل الولد الصالح»3.
و منها:
ما رواه أیضاً فی الکافی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله:
«مرّ عیسی بن مریم علیه السلام بقبر یعذّب صاحبه، ثمّ مرّ به من قابل فإذاً هو لا یعذَّب، فقال: یا ربّ مررتُ بهذا القبر عام أوّل و هو یُعذّب، و مررت به العام فإذا هو لیس یُعذَّب؟ فأوحی اللّه إلیه: إنّه أدرک له ولد صالح فأصلح طریقاً، و آوی یتیماً، فلهذا غفرت له بما عمل (فعل خ ل) ابنه»، ثمّ قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «میراث اللّه عزّ و جلّ من عبده المؤمن ولد یعبده من بعده»، ثمّ تلا أبو عبد اللّه علیه السلام آیة
ص:282
زکریا رَبِّ هَبْ لِی مِنْ لَدُنْکَ وَلِیًّا * یَرِثُنِی وَ یَرِثُ مِنْ آلِ یَعْقُوبَ وَ اجْعَلْهُ رَبِّ رَضِیًّا)1 »(1).
و منها:
ما رواه فی الفقیه عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «میراث اللّه من عبده المؤمن الولد الصالح یستغفر له»(2).
و مثله
ما رواه فی العوالی عن النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «الولد کبد المؤمن، إن مات قبله صار شفیعاً له، و إن مات بعده یستغفر له فیغفر اللّه له»(3).
و منها:
ما رواه معاویة بن عمّار قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: «ما یلحق الرجل بعد موته - إلی أن قال: - و الولد الصالح یدعو لوالدیه بعد موتهما، و یحجّ و یتصدّق عنهما، و یعتق و یصوم و یصلّی عنهما»، فقلت: اشرکهما فی حجّی؟ قال: «نعم»(4).
و قوله علیه السلام فی روایة الدعائم:
«لا یتبع أحداً من الناس بعد الموت شیء إلاّ صدقة جاریة أو دعاء ولد»(5).
و منها:
ما رواه فی الکافی بإسناده عن هشام بن سالم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
«لیس یتبع الرجل بعد موته من الأجر، إلاّ ثلاث خصال: صدقة أجراها فی حیاته، فهی تجری بعد موته، و سنّة هدی سَنَّها فهی یعمل بها بعد موته، أو ولد صالح یدعو له»(6).
ص:283
و منها:
ما رواه أیضاً عن معاویة بن عمّار قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: ما یلحق الرجل بعد موته؟ فقال: «سنّة سنّها یعمل بها بعد موته فیکون له مثل أجر من عمل بها من غیر أن ینقص من أُجورهم شیء، و الصدقة الجاریة تجری من بعده، و الولد الصالح یدعو لوالدیه بعد موتهما، و یحجّ و یتصدّق عنهما، و یعتق و یصوم و یصلّی عنهما»، فقلتُ: اشرکهما فی حجّی؟ قال: «نعم»(1). و غیرها2.
و ورد هذا المعنی عن طریق أهل السنّة عن النبیّ صلی الله علیه و آله أیضاً(2)
ص:284
لا شکّ فی أنّ تربیة الأطفال بأقسامها المختلفة - أی التربیة الإیمانیّة و الخُلقیّة و النفسیّة و العقلیّة - فی بعض الموارد واجب إجمالاً، و فی بعضها الآخر مستحبّ، نظیر الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، اللّذین ینقسمان إلی واجب و مندوب، و یکون المتولّی لإجراء هذا الحکم أولیاء الأطفال: الأب و الجدّ و الوصیّ منهما و الاُمّ و الحاکم و عدول المؤمنین و...
توضیح ذلک - کما ذکرنا سابقاً(1): أنّ ولایة الأولیاء علی النفس - بمعنی الإشراف علی شئون الأطفال - تنقسم إلی أقسام:
منها: الولایة علی الحضانة، و الولایة علی التزویج، و قد سبق الکلام فیهما.
و منها: الولایة علی تربیة الأولاد و تأدیبهم و تعلیمهم، و هی المقصودة فی المقام، فیجب علیهم تربیتهم باُمور ضروریّة من الوجهة الدِّینیة التی اهتمّ بها الشارع کمال الاهتمام، کربط الأب ولده منذ تعقّله بالإیمان باللّه و بالنبیّ الأعظم صلی الله علیه و آله، و تعلیمه العقائد الحقّة الاثنی عشریّة، و کذا تعلیمه الواجبات التی یجب لدی البلوغ بکلّ مکلّف، کالطهارة و الصلاة و الصوم، و تربیته بالاجتناب عن المحرّمات و الرذائل التی لم یرض الشارع فعلها من أیّ فاعل حتّی من غیر المکلّفین، کالسرقة و الزنا و غیرها، و بالإجمال تربیته و تعلیمه الاُمور التی فیها مصلحة ملزمة للطفل.
ص:285
و یستحبّ لهم تربیة الأطفال و تمرینهم بفعل الطهارة و إتیان الصلوات الیومیّة فی زمان صغرهم و النوافل، و تعلیمهم تلاوة القرآن و الأدعیة المأثورة، و الحضور فی الجمعة و الجماعات، و کذا تعلیمهم الصناعات و الحرف و العلوم التی کانت لدی البلوغ نافعة لهم، و غیر ذلک من مصالحهم.
و بتعبیر آخر ملخّصاً: مسئولیّة الأولیاء و المربّین بالنسبة إلی أولادهم ینقسم إلی قسمین: تربیتهم و ربطهم بالاُمور التی اهتمّ بها الشارع کمال الاهتمام، فهی واجبة.
و بالاُمور التی لم تکن بهذه الأهمّیة، و فیها مصلحة غیر ملزمة؛ و هی مستحبّة.
فنتعرّض أوّلاً: إلی ما یمکن أن یستفاد منه فی آراء الفقهاء فی وجوب التربیة و تعلیم الأطفال، و ثانیاً: إلی ما یکون دلیلاً علی وجوبها فی موارد، و ثالثاً: إلی ما تدلّ علی استحبابها فی موارد اخری علی الترتیب التالی:
قد أشرنا فی تمهید هذا الباب إلی أنّه لم یتعرّض الفقهاء لمسائل التعلیم و التربیة علی نحو مستوعب و فی باب واحد، کالمسائل الاُخری مثل الصلاة و الصوم، و الظاهر أنّ مقصودهم من الحضانة معنی عامّ یشمل التربیة أیضاً و إن لم یبحثوا عن کلّ مسائلها منفرداً.
علی هذا یمکن أن یستفاد من کلماتهم فی باب الحضانة و فی أبواب مختلفة اخری، أنّه یجب علی الأولیاء تربیة أولادهم و تعلیمهم فی بعض الموارد، و یستحبّ لهم ذلک فی بعض الموارد الاُخری.
فنذکر بعض کلماتهم فی باب الحضانة التی یستفاد منها وجوب التربیة
ص:286
و التعلیم، أو یستفاد منها أنّه یجب علی الأولیاء منع أطفالهم عمّا یضرّهم، و هکذا نشیر إلی ما یستفاد منها وجوب التربیة و التعلیم فی أبواب خاصّة.
یستفاد من بعض کلماتهم فی باب الحضانة وجوب التربیة و التعلیم بالمعنی المقصود فی المقام.
فمنها: قول بعضهم فی تعریف الحضانة(1): «و هی ولایة علی الطفل و المجنون لفائدة تربیته و ما یتعلّق بها من مصلحته...»(2).
و فی مختلف الشیعة: «الحاجة ماسّة إلی تربیته و حضانته»(3).
و فی التذکرة فی باب اللقیط: «الواجب علی الملتقط حفظه و تربیته دون نفقته و حضانته»(4).
و فی الدروس: «یجب حضانته - أی اللقیط - بالمعروف؛ و هو القیام بتعهّده علی وجه المصلحة»(5).
و جاء فی الجواهر: «یجب علی الملتقط الحضانة بالمعروف و هو القیام بتعهّده
ص:287
علی وجه المصلحة... علی حسب ما یجب علیه لولده مثلاً»(1).
یستفاد منها و ما یشبه بها - الذی هو کثیر فی کلماتهم - أنّ الحضانة تقتضی أن یربّی الطفل فیما هو لمصلحته، و إذا کانت المصلحة لزومیّة یجب علی الولی جلبها؛ لأنّ جعل الحضانة لم تکن إلاّ لذلک.
و الشاهد علی أنّ الحضانة مطلقة و لا یختصّ بحفظ الطفل من الآفات فقط ما ذکر فی الجواهر فی شرح قول المحقّق «إذا فصل الولد و انقضت مدّة الرضاعة، فالوالد أحقّ بالذکر، و الاُمّ أحقّ بالاُنثی حتّی تبلغ سبع سنین من حین الولادة - إلی أن قال: - إذ الوالد أنسب بتربیة الذکر و تأدیبه، کما أنّ الوالدة أنسب بتربیة الاُنثی و تأدیبها»(2).
قال الشیخ فی الخلاف: «علی الأبوین أن یؤدّبا الولد إذا بلغ سبع سنین أو ثمانیا، و علی ولیّه أن یعلّمه الصوم و الصلاة، و إذا بلغ عشراً ضربه علی ذلک، یجب ذلک علی الولیّ دون الصبیّ»(3).
و کذا فی النهایة(4).
و هو الظاهر من کلام المفید فی المقنعة، حیث قال: «و یؤخذ الصبیّ بالصیام إذا بلغ الحلم، أو قدر علی صیام ثلاثة أیّام متتابعات قبل أن یبلغ الحلم»(5)
ص:288
و قال العلاّمة فی نهایة الإحکام: «فیجب علی الآباء و الاُمّهات تعلیمهم - أی الأطفال - الطهارة و الصلاة و الشرائع بعد السبع، و الضرب علی ترکها بعد العشر؛ لأنّه زمان احتمال البلوغ بالاحتلام فربما بلغ و لا یصدق و یؤمر بالصیام مع القدرة.
و اجرة تعلیم الفرائض فی مال الطفل، فإن لم یکن له مال فعلی الأب، فإن لم یکن له فعلی الإمام؛ لأنّه من المصالح»(1).
و فی التذکرة: «إذا بلغ الطفل سبع سنین کان علی أبیه أن یعلّمه الطهارة و الصلاة و یعلّمه الجماعة و حضورها لیعتادها؛ لأنّ هذا السنّ یحصل فیه التمیز من الصبیّ فی العبادة، و إذا بلغ عشر سنین ضرب علیها و إن کانت غیر واجبة؛ لاشتماله علی اللطف؛ و هو الاعتیاد و التمرّن»(2).
و نسبه فی مفتاح الکرامة إلی عدّة من الفقهاء(3).
و قال المحقّق النراقی: «و إذا بلغ - أی الطفل - سنّ التمیز یؤمر بالطهارة و الصلاة، و بالصوم فی بعض الأیّام من شهر رمضان، و یعلّم اصول العقائد و کلّ ما یحتاج إلیه من حدود الشرع - إلی أن قال: - فإذا تأدّب الصبیّ بهذه الآداب فی صغره، صارت له بعد بلوغه ملکات راسخة، فیکون خیراً صالحاً، و إن نشأ علی خلاف ذلک حتّی ألف اللعب و الفحش... بلغ و هو خبیث النفس، کثیف الجوهر، و کان وبالاً لوالدیه، و صدر منه ما یوجب الفضیحة و العار، فیجب علی کلّ والد أن لا یتسامح فی تأدیب ولده فی حالة الصبا؛ لأنّه أمانة اللّه عنده، و قلبه الطاهر جوهرة نفیسة ساذجة عن کلّ نقش و صورة، و قابل للخیر و الشرّ، و أبواه یمیلان به إلی أحدهما»(4)
ص:289
و فی مهذّب الأحکام: یجب تعلّم القرآن و تعلیمه کفایة، و استدلّ لإثبات هذا بالإجماع و النصوص ثمّ قال: «یتأکّد تعلّمه بالنسبة إلی الولدان»(1).
فیستفاد منه وجوب تعلیم القرآن علی الأولیاء لأطفالهم کفایة.
و فی صراط النجاة: «ینبغی علی الأب تعلیم أولاده الأحکام الشرعیّة و الوظائف الدینیّة من الواجبات و المحرّمات».
و قال الشیخ الفقیه جواد التبریزی فی ذیل هذا الکلام: «بل لا یبعد الوجوب إذا ترکوا الواجبات و فعلوا المحرّمات بسبب ترک التعلیم. نعم، لا فرق فی التعلیم بین المباشرة و التسبیب»(2).
یستفاد وجوب حفظ الأطفال عمّا یضرّهم من کلماتهم فی شروط الحضانة، حیث إنّهم اشترطوا أن تکون الحاضنة مسلمة، فالکافرة لا حضانة لها علی الولد المسلم(3).
و علّله بعضهم ب «أنّها تفتنه عن دینه، و هو ینشأ علی ما یألفه منها»(4).
و بعض آخر: بأنّ الولد «ربما ضلّ بصحبتها و تأدّب بآدابها»(5).
و ثالث: بأنّ «المسلم أحقّ من الکافر الذی یخشی علی عقیدة الولد ببقائه
ص:290
عنده، و نموّه علی أخلاقه و ملکاته»(1).
و اشترط بعضهم بلزوم کونها أمینة(2). قال الشیخ فی المبسوط: «و إن کان أحدهما عدلاً و الآخر فاسقاً، فالعدل أحقّ به بکلّ حال؛ لأنّ الفاسق ربما فتنة عن دینه»(3).
و قال الشهید فی المسالک: «فلا حضانة للفاسقة؛ لأنّ الفاسق لا یلی، و لأنّها لا تؤمن أن تخون فی حفظه، و لأنّه لا حظّ له فی حضانتها؛ لأنّه ینشأ علی طریقتها، فنفس الولد کالأرض الخالیة ما القی فیها من شیءٍ قبلته»(4).
و بالجملة: فلا بدّ من حضانة أخلاق الطفل و ملکاته الفطریّة، و حفظها عن الانحراف، و إذا کان فی معرض الخطر یسقط حقّ الحضانة، و یستفاد منها أنّه علی الولیّ أن یربّی الطفل علی الأخلاق، و یصونه من الانحرافات و الخطرات المحتملة دینیّة کانت أو أخلاقیّة.
قال السیّد الفقیه الیزدی فی العروة: «یجب علی الولی منع الأطفال عن کلّ ما فیه ضرر علیهم أو علی غیرهم من الناس، و عن کلّ ما علم من الشرع إرادة عدم وجوده فی الخارج لما فیه من الفساد، کالزنا و اللواط و الغیبة، بل و الغناء علی الظاهر، و کذا عن أکل أعیان النجسة و شربها ممّا فیه ضرر علیهم»(5)
ص:291
و قال به بعض فقهاء العصر فی تعلیقاتهم(1).
و فی تحریر الوسیلة: «و یلزم علیه - أی علی الولیّ - أن یصونه عمّا یفسد أخلاقه فضلاً عمّا یضرّ بعقائده»(2).
و علّله فی المهذّب بأنّ هذا «لعموم دلیل ولایة الولی، و لا ریب فی أنّ هذا من فروع ولایته بل من أهمّها، و تقتضیه السیرة العقلائیّة»(3).
و فی المستمسک بأنّ هذا مقتضی ولایته علیهم(4) ، و کذا فی غیرها(5).
و قال السیّد الخوئی فی الاستدلال علی الحکم بعدم جواز سقی المسکرات و وجوب ردعهم: «لحرمة الإضرار بالمؤمنین، و من فی حکمهم أعنی أطفالهم...
و أمّا الردع و الإعلام فأیضاً لا کلام فی وجوبهما علی الولیّ؛ لأنّه مأمور بالتحفّظ علی الصبی ممّا یرجع إلی نفسه و ماله، فیجب علیه ردع من یتولّی أمره عن شرب العین النجسة و أکلها. و أمّا بالإضافة إلی غیر الولیّ، فإن کان الضرر المستند إلی شرب النجس أو أکله بالغاً إلی الموت و الهلاک، أو کان المورد ممّا اهتمّ الشارع بعدم تحقّقه فی الخارج، کما عرفته فی شرب المسکرات، فلا إشکال أیضاً فی وجوب الردع»(6).
و کذا صرّحوا بأنّه یجب علی الولیّ منع الطفل الممیّز عن النظر إلی الأجنبیّة إذا کان فی نظره ثوران الشهوة و خوف الفتنة.
قال الشهید فی المسالک: «و أمّا الممیّز، فإن کان فیه ثوران الشهوة و تشوّق
ص:292
فهو کالبالغ فی النظر، فیجب علی الولیّ منعه منه، و علی الأجنبیّة التستّر عنه»(1).
و کذا فی جامع المقاصد(2) ، و کشف اللثام(3) ، و التذکرة(4) ، و الحدائق(5) ، و الجواهر(6).
و کذا یجب علی الولیّ منعه من النظر إلی عورة الغیر إجماعاً(7) ؛ فإنّ ما علم مبغوضیّة وقوعه فی الخارج من الشارع المقدّس علی کلّ تقدیر بحیث لا یفرق الحال بین أن یکون مرتکبه بالغاً أو غیر بالغ، کالزنا، و شرب الخمر، و اللواط و نحوها، یجب علی المکلّفین المنع من تحقّقه، و سدّ الطریق إلیه، و قطع السبیل علی فاعله قولاً و فعلاً(8).
و الحاصل: أنّه یستفاد ممّا ذکرنا بطوله - و لعلّه لا خلاف بینهم فی ذلک إجمالاً - أنّه یجب علی الأولیاء تربیة الأطفال فی الاُمور التی أشرنا إلیها فی أوّل هذا المبحث؛ من الاُصول الاعتقادیّة الحقّة، و أحکام الواجبات، و کذا یجب علیهم ردعهم عمّا یضرّهم و عمّا اهتمّ الشارع بعدم تحقّقه فی الخارج.
قال السیّد الفقیه الگلپایگانی: «وظیفة الوالدین تأدیب أولادهم و تربیتهم علی الأخلاق الکریمة و الآداب الحسنة، و تمرینهم و تعویدهم علی کرائم العادات و فعل الحسنات، و منعهم عن کلّ عمل یضرّ بأنفسهم و بغیرهم، و علی ولیّ الأطفال
ص:293
تکمیل نفوسهم و سوقهم إلی ما فیه صلاحهم و سدادهم، و ضرب الأطفال لهذه المقاصد المهمّة و الأهداف العالیة لا یعدّ ظلماً، و إنّما هو إحسان إلیهم کی یسعدوا بها فی حیاتهم و یفوزوا بها بعد مماتهم»(1).
و أمّا آراء الفقهاء فی الموارد التی یستحبّ تربیة الطفل و تعلیمه بها، فکثیرة فی کلماتهم، کتمرینه لأداء الصلاة و الصوم و الأذان، و حضور الجمعة و الجماعة، و تسبیح الزهراء علیها السلام، و إحجاجه، و تعلیم القرآن، و الإنفاق بیده و غیرها، نذکرها فی الفصل الثالث من هذا الباب.
یدلّ علی وجوب تربیة الأطفال و تعلیمهم إجمالاً، و ولایة الآباء و الاُمهات علیهما امور:
منها: قوله - تعالی -: (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا قُوا أَنْفُسَکُمْ وَ أَهْلِیکُمْ ناراً وَقُودُهَا النّاسُ وَ الْحِجارَةُ)2 .
وقیت الشیء أقیه وقایة أی منعته و حفظته، کما فی النهایة(2) ، و المصباح المنیر(3) ، و فی مجمع البحرین «وقیته أی منعته، و التوقّی التجنّب»(4).
و الأهل أهل البیت، و الأصل فیه القرابة(5) ، ففی لسان العرب: «أهل الرجل:
ص:294
أخصّ الناس به»(1) ، فیدخل فیه(2) الأولاد.
یستفاد من الآیة - بضمیمة الإیعاد بالعذاب الشدید فیها «وَقُودُهَا النّاسُ وَ الْحِجارَةُ»3 - أنّه یجب علی المؤمنین أن یقوا «أی یمنعوا» أولادهم و یحفظونهم عن ارتکاب کلّ ما أوعد اللّه علیها النار، و کذا یجب علیهم أن یأمروهم بفعل الطاعات التی أوعد اللّه - تعالی - فی ترکها العذاب، کما یجب علیهم بأن یقوا أنفسهم کذلک، و هذا لا یمکن إلاّ بتربیة الأطفال علی نحو یحصل لهم الاعتقاد و الأخلاق الصحیحة، و تعلیمهم ما یجب علیهم لدی التکلیف، و ما هو ضروریّ من الدین، و قد صرّح المفسِّرون و الفقهاء بهذا المضمون فی ذیل الآیة إجمالاً.
قال الشیخ فی تفسیر الآیة: «یأمرهم بأن یقوا أنفسهم، أی یمنعونها و یمنعون أهلیهم ناراً، و إنّما یمنعون نفوسهم بأن یعملوا الطاعات، و یمنعون أهلیهم بأن یدعوهم إلیها، و یحثّوهم علی فعلها»(3).
و فی مجمع البیان: «و المعنی قوا أنفسکم و أهلیکم النار بالصبر علی طاعة اللّه و عن معصیته، و عن اتّباع الشهوات، وقوا أهلیکم النار بدعائهم إلی الطاعة، و تعلیمهم الفرائض، و نهیهم عن القبائح، و حثّهم علی أفعال الخیر، و قال مقاتل:
هو أن یؤدّب الرجل المسلم نفسه و أهله، و یعلّمهم الخیر، و ینهاهم عن الشرّ، فذلک حقّ علی المسلم أن یفعل بنفسه و أهله... فی تأدیبهم و تعلیمهم»(4)
ص:295
و مثل ذلک قال المحقّق الأردبیلی، و أضاف «بأنّ هذا بالطریق المذکور فی باب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر... فدلّت علی وجوب أمر الأهل و نهیه لسائر العبادات و عن المعاصی، کما یدلّ علیه وجوب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر مطلقاً، فکأنّ بالنسبة إلی الأهل زیادة اعتناء، فدلّت علی وجوب تعلیمهم الواجب و المحرّم، و أمرهم بالفعل و نهیهم عن الترک»(1).
و فی تفسیر القرطبی: «قُوا أَنْفُسَکُمْ دخل فیه الأولاد؛ لأنّ الولد بعض منه...
فیعلّمه الحلال و الحرام، و یجنّبه المعاصی و الآثام إلی غیر ذلک من الأحکام - إلی أن قال -: فعلینا تعلیم أولادنا و أهلینا الدِّین و الخیر و ما لا یستغنی(2) عنه من الأدب»(3). و کذا فی التفسیر الکبیر(4).
و مثل ذلک فی تفسیر الآلوسی، و أضاف: «بأنّ المراد بالأهل... ما یشمل الزوجة و الولد و العبد و الأمة، و استدلّ بهذه الآیة علی أنّه یجب علی الرجل تعلّم ما یجب من الفرائض و تعلیمه لهؤلاء، و أدخل بعضهم الأولاد فی الأنفس - فی قوله تعالی -: (قُوا أَنْفُسَکُمْ) : لأنّ الولد بعض من أبیه»(5).
و الحاصل: أنّه یستفاد من الإطلاق فی معنی الوقایة و الأهل و الإیعاد بالعذاب مع ضمیمة الروایات الواردة(6) فی ذیلها(7) ، أنّه یجب علی الأولیاء أن یمنعوا
ص:296
أولادهم - الممیّزین الذین تمکّنوا من تعقّل الاُمور و فهم المطالب و لم یبلغوا، و کذا البالغین - عمّا أوعد اللّه تعالی علیها النار؛ سواء کان أمراً اعتقادیّاً، مثل الشرک، فیجب علیهم أن یمنعوهم من الشرک، أو أفعالاً جوارحیّاً، کفعل الطاعات و الاجتناب عن المعاصی، و لا ریب فی أنّ هذا لا یمکن العمل به إلاّ أن یربّی الولی ولده فی مرحلة الطفولة و التمییز بالمعنی المقصود فی المقام؛ أی یربّیه بالتربیة الإیمانیّة و الأخلاقیّة و العقلیّة.
بتعبیر آخر: التربیة بمعنی المقصود فی حقّ الطفل الممیّز لیس إلاّ أن یحفظه و یمنعه الولیّ عمّا أوعد اللّه علیها النار، و یصیر موجباً لعذابه و شقاوته فی مستقبل عمره، و السرّ فی ذلک أنّ أساس سعادة الإنسان یبدأ من مرحلة الطفولة، و هذه المرحلة أحسن مراحل تعلیم الاُسلوب الصحیح فی الحیاة.
فقدرة الاقتباس و التقلید و حاسّة التقبّل عند الطفل شدیدة، فباستطاعته تلقّی جمیع حرکات المربّی و سکناته و أقواله و أفعاله بدقّةٍ عجیبة أشبه بعدسة تصویر، و لذا فی الوقت الذی یتکامل جسد الطفل و ینمو یجب أن تسلک روحه فی طریق التعالی و التکامل. بتعبیر أوضح: طبیعة الطفل تقتضی أن یتکامل فی مرحلة الطفولة عقله و روحه بالخیر أو الشرّ و لا یمکن تعطیل مشاعره، فإن لم یربّیه الولیّ بالتربیة الصحیحة، رسخ فی روحه و عقله الباطل و الشرّ، و ما یوجب العذاب و الشقاء بحیث لا یتمکّن من إزالته بعد بلوغه و هو منهیّ عنه، فالآیة تنادی بأعلی صوت بوجوب التربیة و التعلیم علی الأولیاء بالمعنی المقصود فی المقام.
و کذا تدلّ علی ولایة(1) الأب و الجدّ فی ذلک؛ لأنّ مفهوم التربیة کما ذکرنا سابقاً ما هی إلاّ القیام بشئون الطفل، فتتلازم الولایة معها، مضافاً إلی أنّ وقایة
ص:297
الأطفال - أی منعها و حفظها عمّا یضرّه التی هی المقصود فی الآیة - لا تنفک عن ولایة الولی فیها.
و منها: قوله - تعالی -: (وَ أْتَمِرُوا بَیْنَکُمْ بِمَعْرُوفٍ)1 .
قال فی المفردات: «الائتمار: قبول الأمر، و یقال للتشاور: ائتمار لقبول بعضهم أمر بعض فیما أشار به»(1) ، و کذا فی المصباح المنیر(2).
و فی مجمع البحرین: «و ائتمروا... أی لیأمر بعضکم بعضاً بالمعروف»(3) ، و کذا فی التبیان(4).
وجه الاستدلال بالآیة: أنّ «وَ أْتَمِرُوا» عطف علی ما قبلها و خطاب للأزواج، و الآیة فی مقام بیان حکم الطلاق و اجرة إرضاع الولد للزوجة، و یستفاد منها أنّه یجب علی الأزواج المشاورة بالمعروف فی أمر الولد حتّی لا تضرّه المفارقة، و بما أنّ الائتمار مطلق لا یختصّ بالمورد - أی أمر الإرضاع فقط - فیشمل أمر تربیة الطفل بالمعنی المقصود أیضاً، فیجب المشاورة فیها لأن یعمل الزوجان بطریق حسن، فکأنّه قیل: و ائتمروا و تشاوروا أیّها الأزواج بما هو جمیل معروف فی شأن الولد بما یضمن أوضاعه الصحّیة و المعاشیّة و الأخلاقیّة و غیر ذلک.
قال فی مجمع البیان - بعد أن ذکر کون الخطاب فی الآیة للرجل و المرأة، و بیان معنی الائتمار -: «و الأقوی عندی أن یکون المعنی: دبّروا بالمعروف بینکم فی أمر الولد و مراعاة امّه حتی لا یفوت الولد شفقتها و غیر ذلک»(5)
ص:298
و فی المیزان فی تفسیر القرآن: «هو خطاب للرجل و المرأة؛ أی تشاوروا فی أمر الولد، و توافقوا فی معروف من العادة حتّی لا یتضرّر الرجل بزیادة الأجر الذی ینفقه و لا المرأة بنقیصته، و لا الولد بنقص مدّة الرضاع إلی غیر ذلک»(1).
و قال بعض آخر من المفسّرین: «هو خطاب للأزواج و الزوجات؛ أی و لیقبل بعضکم من بعض ما أمره به من المعروف الجمیل - إلی أن قال: - و قیل:
معناه لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ»2 .
و بالجملة: صدر الآیة الشریفة(2) و إن دلّ علی وجوب النفقة و اجرة الرضاع، و لکن ذیلها یأمر بوجوب الائتمار و المشورة فی أمر الصبیّ بالمعروف لدفع الضرر عنه، و یشمل الاُمور التی تتعلّق بجسم الطفل کحضانته و نفقته، أو تتعلّق بروحه و عقله کتربیته بالمعنی المقصود فی هذا البحث، و أداء هذه الاُمور مستلزم للولایة فیها، کما لا یخفی.
و فی التعبیر بالائتمار ما لا یخفی من اللطف، حیث دلّ علی وجوب الاهتمام به و العزم علیه.
ففی لسان العرب: «و ائتمروا بینکم بمعروف؛ أی همّوا به و اعتزموا علیه»(3).
و منها: قوله - تعالی -: (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)5 .
ص:299
قال الشیخ فی التبیان: «معناه أنّ علی الوالدة ألاّ تضارّ بولدها فیما یجب علیها من تعاهده و القیام بأمره و رضاعه و غذائه، و علی الوالد ألاّ یضارّ بولده فیما یجب علیه من النفقة علیه و علی امّه و فی حفظه و تعاهده»(1).
و فی مجمع البیان: «لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها» أی لا تترک الوالدة إرضاع ولدها غیظاً علی أبیه فتضرّ بولده به؛ لأنّ الوالدة أشفق علیه من الأجنبیّة «وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ» أی لا یأخذ من امّه طلباً للإضرار بها فیضرّ بولده، فتکون المضارّة علی هذا بمعنی الإضرار؛ أی لا تضرّ الوالدة و لا الوالد بالولد - إلی أن قال: - و قیل:
الضرر یرجع إلی الولد، فکأنّه یقول: لا یضارّ کلّ واحد من الأب و الاُمّ بالصبیّ»(2).
و فی التفسیر الکبیر: «لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها» و إن کان خبراً فی الظاهر، لکنّ المراد منه النهی، و هو یتناول إساءتها إلی الولد بترک الرضاع و ترک التعهّد و الحفظ.
و قوله: «وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ» یتناول کلّ المضارّ، و ذلک بأن یمنع الوالدة أن ترضعه و هی به أرأف، و قد یکون بأن یضیّق علیها النفقة و الکسوة، أو بأن یسیء العِشرة فیحملها ذلک علی إضرارها بالولد، فکلّ ذلک داخل فی هذا النهی»(3).
و قریب من هذا فی تفسیر المنار، حیث قال: «فالعلّة فی الأحکام السابقة منع الضرار من الجانبین بإعطاء کلّ ذی حقٍّ حقّه بالمعروف، و هو یتناول تحریم کلّ ما یأتی من أحد الوالدین للإضرار بالآخر، کأن تقصّر هی فی تربیة الولد البدنیّة أو النفسیّة لتغیظ الرجل، و کأن یمنعه هو من امّه و لو بعد مدّة الرضاع أو الحضانة، فالعبارة نهی عامّ عن المضارّة»(4)
ص:300
و الحاصل: أنّ معنی المضارّة عامّ، فکما یشمل حرمة إضرار الزوج زوجته، و کذا إضرار الزوجة زوجها، یشمل إضرار کلّ منهما بالولد أیضاً، فعلی هذا یستفاد من هذه الآیة أنّه لا یجوز للزوجین الإضرار بولدهما؛ سواء کان من جهة ترک حضانته، أو عدم نفقته أو غیر ذلک، و معلوم أنّ عدم تربیته(1) و عدم تعلیمه بما هو لازم له و واجب علیه ضرر عظیم علی الصبی؛ سواء حصل من جانب الاُمّ أو الأب، و هو لا یجوز بمقتضی الآیة.
فینتج أنّ تربیة الولد فی الاُمور التی یعدّ عدم القیام بها إضرار به، واجبة و المتولّی فیها الأبوان، و هو المطلوب.
و منها: قوله - تعالی -: (وَ أْمُرْ أَهْلَکَ بِالصَّلاةِ وَ اصْطَبِرْ عَلَیْها)2 .
وجه الاستدلال به بأن یقال: ظاهر الخطاب و إن کان متوجّهاً إلی النبیّ صلی الله علیه و آله، سیّما بحسب انطباقها علی وقت نزول الآیة و أنّها مکّیة(2) ، و لم یکن فی وقت نزولها فی مکّة غیر أهلها؛ أی خدیجة علیها السلام. و قیل: من عشیرته مسلمٌ، إلاّ أنّ المورد لا یخصّص الحکم، و لذا قال فی التبیان: «المراد به أهل بیتک و أهل دینک، فدخلوا کلّهم فی الجملة»(3).
و قال القرطبی: «و هذا الخطاب للنبیّ صلی الله علیه و آله و یدخل فی عمومه جمیع امّته و أهل بیته»(4).
و یؤیّده ذیل الآیة؛ أی قوله - تعالی -: «وَ الْعاقِبَةُ لِلتَّقْوی» ؛ لأنّ المستفاد منها
ص:301
أنّ التقوی کانت نتیجة فعل الصلاة و الأمر بها، و هذا مطلوب من کلّ إنسان.
قال بعض المفسِّرین: «وَ أْمُرْ أَهْلَکَ بِالصَّلاةِ» أی مرهم بإقامتها لتجذب قلوبهم إلی خشیة اللّه... لترسخ بالصبر علیها ملکة الثبات علی العبادة و الخشوع و المراقبة التی ینتج عنها کلّ خیرٍ»(1).
فظاهر الخطاب یدلّ علی أنّه یجب علینا أمر أهلنا بالصلاة، کما قال به بعض الفقهاء(2) ، و الأهل یشمل الأقارب و الأولاد البالغین و الممیّزین غیر البالغین، الذین کنّا بصدد إثبات بیان أدلّة وجوب تربیتهم، فبمقتضی هذه الآیة یجب علی الأب و الاُمّ و کذا سائر الأولیاء أن یأمروهم بإقامة الصلاة، و لذا قال الشیخ فی النهایة:
«و یؤمر الصبیّ بالصلاة إذا بلغ ستّ سنین تأدیباً»(3) ، و کذا یجب علیهم تعلیم أحکامها؛ لأنّ الأمر بها لا یختصّ بإقامتها فقط.
و الدلیل علی هذا قوله: «وَ اصْطَبِرْ عَلَیْها» ؛ أی و اصبر علی فعلها و علی ما فی أداء هذا التکلیف علی نحو الإطلاق، و من الأذی و المشقّة؛ لأنّه إن فرض أنّ المکلّف امِرَ بإتیان الصلاة فقط، و لم یعلّم أحکامها و لم یؤدّ المأمور الصلاة، بدلیل عدم علمه بها، لم یصدق أنّ المکلّف صبر علی أداء الصلاة، و لذا قال بعض المفسّرین فی معنی «وَ اصْطَبِرْ عَلَیْها»؛ أی حافظ علیها فعلاً؛ فإنّ الوعظ بلسان الفعل أتمّ منه بلسان القول»(4).
و مثلها قوله - تعالی -: (وَ کانَ یَأْمُرُ أَهْلَهُ بِالصَّلاةِ وَ الزَّکاةِ وَ کانَ عِنْدَ رَبِّهِ مَرْضِیًّا)5 .
ص:302
أی و کان یبدأ أهله فی الأمر بالصلاح و العبادة لیجعلهم قدوة لمن ورائهم، و لأنّهم أولی من سائر الناس(1).
و بالجملة: أنّ الأمر بالصلاة کان من الموارد التی یجب علی الأولیاء تربیة أطفالهم بها و یصحّ فعلها من الأطفال، علی ما سیجیء من أنّ عبادات الصبی صحیحة شرعیّة، إلاّ أنّ هذا الدلیل یختصّ بمورد الصلاة فقط و لم یثبت فی غیرها.
و منها: قوله - تعالی -: (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ ثَلاثَ مَرّاتٍ مِنْ قَبْلِ صَلاةِ الْفَجْرِ وَ حِینَ تَضَعُونَ ثِیابَکُمْ مِنَ الظَّهِیرَةِ وَ مِنْ بَعْدِ صَلاةِ الْعِشاءِ)2 .
قال الشیخ فی التبیان: «هذه الآیة متوجّهة إلی المؤمنین باللّه المقرّین برسوله یقول اللّه لهم: مروا عبیدکم و إماءکم أن یستأذنوا علیکم إذا أرادوا الدخول إلی مواضع خلواتکم.
و قال الجبائی: الاستئذان واجب علی کلّ بالغ فی کلّ حال، و یجب علی الأطفال فی هذه الأوقات الثلاثة بظاهر هذه الآیة.
و قال قوم: فی ذلک دلالة علی أنّه یجوز أن یؤمر الصبیّ الذی یعقل؛ لأنّه أمره بالاستئذان.
و قال آخرون: ذلک أمر للآباء أن یأخذوا الأولاد بذلک»(2).
و کذا فی مجمع البیان(3) ، وفقه القرآن للراوندی(4) ، و نحوه فی المیزان(5)
ص:303
و فی زبدة البیان: «و یکون هذا الوجوب مستثنی من عدم تکلیف غیر البالغ للتأدیب... بأن یکون للرجحان المطلق، أو یکون للإرشاد و تعلیم المعاشرة»(1).
و قال القرطبی - بعد نقل الأقوال المختلفة فی معنی الآیة -: «السادس: أنّها محکمة واجبة ثابتة علی الرجال و النساء، و هو قول أکثر أهل العلم - إلی أن قال: - أدّب اللّه - عزّ و جلّ - عباده فی هذه الآیة بأن یکون العبید إذ لا بال لهم، و الأطفال الذین لم یبلغوا الحلم، إلاّ أنّهم عقلوا معانی الکشفة و نحوها، یستأذنون علی أهلیهم فی هذه الأوقات الثلاثة»(2).
و فی التفسیر الکبیر: «دلّت هذه الآیة علی أنّ من لم یبلغ، و قد عقل یؤمر بفعل الشرائع، و ینهی عن ارتکاب القبائح؛ فإنّ اللّه أمرهم بالاستئذان فی هذه الأوقات... إنّما یؤمر ذلک علی وجه التعلیم، و لیعتاده و یتمرّن علیه، فیکون أسهل علیه بعد البلوغ و أقلّ نفوراً منه»(3) ، و کذا فی غیره(4).
و بالجملة: فظاهر الآیة یدلّ علی أنّه یجب علی الأولیاء أن یأمروا أولادهم الممیّزین و عقلوا معانی الکشفة و العورة أن یستأذنوا عند دخولهم علی أبویهم فی مواضع الخلوات التی ذکرت فی الآیة، و هذا لا یکون إلاّ من أجل تربیتهم.
و لا یبعد جواز تعمیم هذا الحکم؛ لأنّ هذا المناط - أی لزوم تربیة الطفل بما هو من الشرع - موجود فی موارد اخری أیضاً، فیصحّ أن یدّعی أنّ الآیة دالّة علی أنّ الطفل الممیّز غیر البالغ یعوّد علی الأدب و النظام و الانضباط لیعتاد بفعل المعروف و ما هو متّجه عند الشرع، إلاّ أن یُقال باختصاص ذلک بمورد الآیة فقط؛
ص:304
لعدم علمنا بملاکات الأحکام، و علی کلّ حال یستفاد منها وجوب تعلیم الاستئذان علی الآباء و الاُمّهات، و هو من مصادیق التربیة قطعاً.
أمّا العمل بهذا التکلیف، فهل یجب علی الأطفال الممیّزین مع أنّهم لیسوا بمکلّفین؟ قال بعض الفقهاء بوجوبه، و الآخرون بعدمه، و سیجیء فی بیان مصادیق التربیة فی الآیات و النصوص فی الفصل الثالث من هذا الباب إن شاء اللّه.
و منها: قوله - تعالی -: (وَ إِذْ قالَ لُقْمانُ لاِبْنِهِ وَ هُوَ یَعِظُهُ یا بُنَیَّ لا تُشْرِکْ بِاللّهِ إِنَّ الشِّرْکَ لَظُلْمٌ عَظِیمٌ)1 .
و قوله: (یا بُنَیَّ أَقِمِ الصَّلاةَ وَ أْمُرْ بِالْمَعْرُوفِ وَ انْهَ عَنِ الْمُنْکَرِ وَ اصْبِرْ عَلی ما أَصابَکَ)2 .
و قوله: (یا بُنَیَّ ارْکَبْ مَعَنا وَ لا تَکُنْ مَعَ الْکافِرِینَ)3 .
و الاستدلال بها یتوقّف علی بیان جهات:
الأولی: الظاهر من الخطاب فی هذه الآیات أنّها صدرت علی وجه الموعظة و تربیة الولد بمنعه عمّا یضرّه، حیث إنّ اللّه - تعالی - ذکر لقمان و شکر سعیه لأجل إرشاده ابنه، ففی مجمع البیان: «و هو یعظه: أی یؤدّبه، و یذکّره: أی فی حال ما یعظه»(1).
و کذلک خطاب نوح علیه السلام مع ابنه من أجل أنّ شفقة الأبوّة حملته علی ذلک النداء، فقال: یا بنیّ ارکب معنا... و فی الواقع أدّبه و ربّاه بمنعه عن مصاحبة الکافرین، و أمره بأن یکون مع المؤمنین.
الثانیة: لفظ بُنیّ «تصغیر الابن»، الذی توجّه الخطاب إلیه فی الآیتین و إن کان
ص:305
الظاهر منه أنّه حین الخطاب کان کبیراً، و لکنّ الملاک الذی صار سبباً لإلزام الأب علی إرشاده موجود فی الصبیّ الممیّز الذی یعقل الاُمور أیضاً، و لا تفاوت بینهما فی ذلک، بل المقتضی للإرشاد فی الصبی أکثر منه فی البالغین، فإرشاده أیضاً ألزم.
الثالثة: ظاهر الکلام یدلّ علی أنّ لقمان و نوح علیهما السلام یُلزِمان أنفسهما بإرشاد ولدیهما، و یوجبان علی أنفسهما ذلک، و یؤیّده تکرار موعظة لقمان فی مواضیع مختلفة «کالمنع من الشرک و مصاحبة الأبوین فی الدنیا بالمعروف، و إقامة الصلاة، و الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، و الإقصار فی المشی، و الإغضاض فی الصوت، و غیرها التی ذکرت فی الآیات»، و هذا دلیل علی اهتمامه بتربیة ولده و إصراره فیها، و کذلک نوح علیه السلام، بدلیل شفقته بولده کان مصرّاً فی إرشاده، و لذا أرشده - بعد ما قال ابنه فی جوابه سآوی إلی جبلٍ یعصمنی - بأنّه لا عاصم الیوم من أمر اللّه إلاّ من رحم.
الرابعة: أنّ حکایة القرآن الکریم ما أمر و نهی نوح و لقمان علیهما السلام لابنیهما یرشدنا إلی أنّ علینا أن نربّی أولادنا بهذه الوصایا و العمل بها، و نکون مثلهما فی أداء هذا التکلیف تأسّیاً بهما.
و الإنصاف أنّ الاستدلال بهذا التقریب و إن یؤیّده العقل، و لکن حیث إنّا لا نعلم بملاکات الأحکام، فالمستفاد منها صرف مطلوبیّة تربیة الولد. أمّا وجوبها فلا.
و علی فرض أن نقول بالوجوب، فالمستفاد منها وجوب تربیة الأطفال الممیّزین الذین هم فی سنّ السبع و ما فوقه، کما ورد فی الروایات بإقامة الصلاة، و لا تدلّ علی وجوب التربیة مطلقاً.
.
ص:306
منها:
ما رواه فی الفقیه قال: قال الصادق علیه السلام: «دع ابنک یلعب سبع سنین، و یؤدّب سبع سنین، و الزمه نفسک سبع، فإن أفلح و إلاّ فلا خیر فیه»(1).
و منها:
ما رواه فیه أیضاً قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «یربّی الصبیّ سبعاً، و یؤدّب سبعاً»2.
3 - و منها: ما فی مکارم الأخلاق نقلاً من کتاب المحاسن
عنه علیه السلام قال: «احمل صبیّک حتّی یأتی علیه ستّ سنین، ثمّ أدّبه فی الکتاب ست سنین، ثمّ ضمّه إلیک سبع سنین فأدّبه بأدبک، فإن قبل و صلح و إلاّ فخلّ عنه»3.
و مثله
ما رواه فی الکافی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «دع ابنک یلعب سبع سنین، و الزمه نفسک سبع سنین، فإن أفلح و إلاّ فإنّه من لا خیر فیه»(2).
و منها: الروایة المتقدّمة(3) التی تدلّ علی أنّ الرجل کالراعی علی أهل بیته و مسئول عنهم.
منها:
ما رواه فی الکافی بسند معتبر عن أبی الحسن موسی علیه السلام قال: «جاء رجل إلی النبیّ صلی الله علیه و آله فقال: یا رسول اللّه ما حقّ ابنی هذا؟ قال: تحسن اسمه و أدبه، وضعه موضعاً حسناً»(4)/ و مثلها ما عن أبی عبد اللّه علیه السلام مع إضافة؛ و هو قوله علیه السلام:
«و یزوّجه إذا بلغ»(5).
ص:307
و فی مستدرک الوسائل:
«و أن یعلّمه الکتابة إذا کبر، و أن یعفّ فرجه إذا أدرک»(1).
و منها: ما جاء فی نهج البلاغة أنّ أمیر المؤمنین علیه السلام قال:
إنّ للولد علی الوالد حقّاً، و أنّ للوالد علی الولد حقّاً، فحقّ الوالد علی الولد أن یطیعه فی کلّ شیء إلاّ فی معصیة اللّه سبحانه، و حقّ الولد علی الوالد أن یحسّن اسمه و یحسّن أدبه و یعلّمه القرآن»(2).
و منها: موثّقة
السکونی قال: دخلت علی أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «حقّ الولد علی والده إذا کان ذکراً أن یستفرّه(3) امّه، و یستحسن اسمه و یعلّمه کتاب اللّه، و یطهّره، و یعلّمه السباحة»(4).
و منها:
عن علی بن الحسین علیهما السلام فی رسالته المعروفة برسالة الحقوق، و اعتمد علیها الأصحاب، قال: «و أمّا حقّ ولدک فتعلم أنّه منک و مضاف إلیک فی عاجل الدنیا بخیره و شرّه، و أنّک مسئول عمّا ولّیته من حسن الأدب و الدلالة علی ربّه عزّ و جلّ، و المعونة له علی طاعته فیک و فی نفسه فمثاب علی ذلک و معاقب، فاعمل فی أمره عمل المتزیّن بحسن أثره علیه فی عاجل الدنیا، المعذر إلی ربّه فیما بینک و بینه بحسن القیام علیه و الأخذ له منه»(5).
فإنّها تدلّ صریحاً علی وجوب تربیة الطفل فی کلّ مورد کان فیه مصلحته، و لزوم کون الأب عوناً للولد، بأن یکون عبداً مطیعاً للّه - تعالی - فی مستقبل عمره،
ص:308
و أنّه إن لم یقم بهذا التکلیف کان معاقباً، و لو عمل بما علیه فهو مثاب عند اللّه.
و هذا المضمون ورد عن طریق أهل السنّة أیضاً، مثل ما قال صلی الله علیه و آله:
«یلزم الوالد من الحقوق لولده ما یلزم الولد من الحقوق لوالده»(1).
و ما قال فی جواب سؤال أبی رافع عنه صلی الله علیه و آله:
أ وَ لهم علینا حقّ کمالنا علیهم؟ قال: «نعم، حقّ الولد علی الوالد أن یعلّمه کتاب اللّه و الرمی و السباحة، و أن یورثه طیباً»(2).
لا یخفی أنّ متعلّق الحقّ (3) یمکن أن یکون واجباً أو مستحبّاً؛ بمعنی أنّ بعض ما هو حقّ یجب علی من علیه الحقّ إقامتها لذی الحقّ، و لا یجوز أن یترکها، و بعض آخر لا یجب، بل یستحبّ، فمن الأوّل وجوب قیام الولیّ باُمور یجب علی الولد لدی بلوغه، و اهتمّ بها الشارع أشدّ الاهتمام. اشیر لهذا القسم من الحقوق فی کلام علیّ بن الحسین علیهما السلام، حیث قال:
«فمثاب علی ذلک و معاقب»؛ لأنّ ترک المستحبّ لا یعاقب علیه.
و من الثانی ما لم یکن بهذه الأهمّیة، مثل تعلیم السباحة للأطفال، فهذه الطائفة من النصوص تکون فی الجملة دلیلاً علی ما هو واجب من التربیة، و ما هو مستحبّ.
: (قُوا أَنْفُسَکُمْ)4 .
منها: موثّقة
أبی بصیر فی قول اللّه - عزّ و جلّ -: (قُوا أَنْفُسَکُمْ وَ أَهْلِیکُمْ ناراً)
ص:309
قلت: کیف أقیهم؟ قال: «تأمرهم بما أمر اللّه، و تنهاهم عمّا نهاهم(1) اللّه، فإن أطاعوک کنت قد وقیتهم، و إن عصوک کنت قد قضیت ما علیک»(2).
و مثله ما رواه بسند معتبر عن أبی عمیر(3).
و منها: صحیحة
سلیمان بن خالد قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: إنّ لی أهل بیت و هم یسمعون منّی أ فأدعوهم إلی هذا الأمر؟ فقال: «نعم، إنّ اللّه یقول فی کتابه:
یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا قُوا أَنْفُسَکُمْ)»4 و دلالتها ظاهرة.
و مثلها خبر
عبد الأعلی مولی آل سام عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث: «حسبک أن تأمرهم بما تأمر به نفسک، و تنهاهم عمّا تنهی عنه نفسک»(4).
و منها:
ما رواه فی المستدرک عن دعائم الإسلام(5) ، عن أبی عبد اللّه جعفر بن محمّد علیهما السلام إنّه قال:. «لمّا نزلت هذه الآیة: یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا قُوا أَنْفُسَکُمْ وَ أَهْلِیکُمْ ناراً قال الناس: یا رسول اللّه صلی الله علیه و آله کیف نقی أنفسنا و أهلینا؟ قال:
اعملوا الخیر، و ذکّروا به أهلیکم، فأدّبوهم علی طاعة اللّه، ثمّ قال أبو عبد اللّه علیه السلام: إنّ اللّه - تعالی - یقول لنبیّه صلی الله علیه و آله: وَ أْمُرْ أَهْلَکَ بِالصَّلاةِ وَ اصْطَبِرْ عَلَیْها)7 ، و قال: (وَ اذْکُرْ فِی الْکِتابِ إِسْماعِیلَ إِنَّهُ کانَ صادِقَ الْوَعْدِ وَ کانَ
ص:310
رَسُولاً نَبِیًّا * وَ کانَ یَأْمُرُ أَهْلَهُ بِالصَّلاةِ وَ الزَّکاةِ وَ کانَ عِنْدَ رَبِّهِ مَرْضِیًّا)1 .(1)
و فی معناها الحدیث الأوّل و الثانی من هذا الباب.
نقول: هذه الثلاثة الأخیرة تؤیّد بالصراحة ما استفدناه من الآیة الرابعة من المستندات فی هذا المبحث؛ أی قوله - تعالی -: (وَ أْمُرْ أَهْلَکَ بِالصَّلاةِ) الآیة، حیث استشهد الإمام علیه السلام فی الحکم بوجوب تربیة الأولاد بهذه الآیة کما هو ظاهر.
و منها:
ما ورد بهذا المضمون عن طریق أهل السنّة عن زید بن أسلم قال: تلا رسول اللّه صلی الله علیه و آله هذه الآیة (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا قُوا أَنْفُسَکُمْ وَ أَهْلِیکُمْ ناراً) فقالوا:
یا رسول اللّه کیف نقی أهلنا ناراً؟ قال: «تأمرونهم بما یحبّه اللّه، و تنهونهم عمّا یکره اللّه»(2).
و هکذا
عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی معنی الآیة قال: «علِّموا أنفسکم و أهلیکم الخیر و أدّبوهم»4.
. و نذکرها فی وجوب تعوید الطفل علی الصلاة و الطهارة فی الفصل الثالث من هذا الباب.
وردت نصوص تدلّ علی أنّ الوالدین لأجل عدم قیامهم بالوظائف التی عیّنها الشارع بالنسبة إلی الأولاد، و ترک تربیتهم ربما یصیران عاقّین(3) للأولاد،
ص:311
و هو من الکبائر الذی أوعد علیه النار.
منها: خبر
زید بن علی، عن أبیه عن جدّه علیهم السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: یلزم الوالدین من العقوق لولدهما ما یلزم الولد لهما من عقوقهما»(1).
و رواه فی الخصال عن السکونی، عن أبی عبد اللّه، عن آبائه علیهم السلام، عن النبیّ صلی الله علیه و آله مثله، إلاّ أنّه قال: «من العقوق لولدهما إذا کان الولد صالحاً ما یلزم الولد لهما»2.
و منها: صحیحة
یونس بن رباط، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله:
رحم اللّه من أعان ولده علی برّه، قال: قلت: کیف یعینه علی برّه؟ قال: یقبل میسوره و یتجاوز عن معسوره، و لا یرهقه و لا یخرق به، فلیس بینه و بین أن یصیر فی حدّ من حدود الکفر إلاّ أن یدخل فی عقوق أو قطیعة رحم، ثمّ قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: الجنّة طیّبة طیّبها اللّه و طیّب ریحها، یوجد ریحها من مسیرة ألف عام، و لا یجد ریح الجنّة عاقّ، و لا قاطع رحم، و لا مرخی الإزار خیلاء»(2).
ص:312
ستجیء فی الباب الذی نبحث عن جنایات الأطفال و حکم تأدیبهم روایات کثیرة تدلّ علی وجوب تأدیب الأطفال علی ارتکاب القبائح، و یستفاد من تلک النصوص أیضاً وجوب تربیة الأطفال؛ لأنّ التربیة تلازم التأدیب؛ بمعنی أنّ تأدیب الطفل و منعه من ارتکاب السرقة أو لترک المکارم و المحاسن سیکون سبباً فی تربیته علی کسب الفضائل.
بتعبیر أوضح: یستفید المربّی لتربیة الولد من وسائل عدیدة، فإن کان ینفع مع الولد الملاطفة بالوعظ فلا یجوز له أن یلجأ إلی الهجر، و إن کان ینفع الهجر أو الزجر فلا یجوز له أن یلجأ إلی الضرب، و إذا عجز عن جمیع الوسائل الإصلاحیّة ملاطفة و وعظاً، فلا بأس بعد هذا أن یلجأ إلی الضرب و التأدیب، فیکون التأدیب أحد الأسباب لتربیة الطفل بما یکون مصلحة له، و سوقه إلی تهذیب الأخلاق، و منعه عن کلّ ما کان فیه ضرراً علیه، أو یوجب إضراره بالغیر.
قال السیّد الخوئی: «هی - التعزیرات - ثابتة فی حقّ الصبیان لحکمة خاصّة، و هی تأدیبهم علی ارتکاب القبائح، و صیانتهم من إغواء المضلّین، و سوقهم إلی تهذیب الأخلاق، فإن تعوّد الأفعال الشنیعة داءٌ عضال»(1)(2).
ورد فی بعض الأخبار أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله ذمّ بعض الآباء الذین لم یعملوا بوظائفهم فی تعلیم أولادهم و تربیتهم، کما رواه فی مستدرک الوسائل،
عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه نظر إلی بعض الأطفال فقال: «ویلٌ لأطفال آخر الزمان من آبائهم، فقیل:
یا رسول اللّه: مِن آبائهم المشرکین؟ فقال: لا من آبائهم المؤمنین، لا یعلّمونهم
ص:313
شیئاً من الفرائض، و إذا تعلّموا أولادهم منعوهم، و رضوا عنهم بعرض یسیر من الدنیا، فأنا منهم بریء، و هم منّی براء»(1).
و دلالتها علی وجوب القیام بتربیة الأولاد حسب ما یبیّنه الشرع و حرمة ترکها صریحة؛ لأنّه یوجب براءة النبیّ صلی الله علیه و آله، الذی هو عذاب ألیم و شقاء دائم، فیجب أن یتجنّب منه.
السیرة المستمرّة من المتشرّعة قائمة علی أنّ الأولیاء یُلزِمُون أنفسهم علی القیام بتربیة أولادهم تربیة صحیحة، و صونهم عمّا یوجب فساد أخلاقهم و یضرّ بعقائدهم، و لم یثبت ردعها من الشرع، بل ثبت إمضاؤها بمقتضی النصوص المتقدّمة.
قال الفقیه السبزواری فی المهذّب: «و یلزم علیه - أی الولیّ - أن یصونه عمّا یفسد أخلاقه فضلاً عمّا یضرّ بعقائده؛ لأنّ ذلک من أهمّ جهات ولایته علیه، بل لم یشرع الولایة إلاّ لذلک، فیلزم القیام بها، و تقتضیه سیرة المتشرّعة خلفاً عن سلف»(2).
بل ادّعی فی الجواهر أنّ السیرة قائمة علی تأدیبهم و تعزیرهم(3) ، و کذا فی المکاسب(4) ، و هو أقوی شاهد علی أنّ تربیة الطفل بتهذیب الأخلاق - التی لا ینفکّ عن حفظه عن المفاسد، بل هی عینه - تکلیف علی الولیّ و إن انجرّ إلی تأدیبه بالضرب، جاز له بل یجب فی بعض الأحیان.
ص:314
العقل(1) یحکم بأنّه یجب علی الولیّ تربیة الولد و تعلیمه بکلّ ما یؤدّی إلی سعادته، کتعلیمه العقائد الحقّة، و الاُصول الاعتقادیّة، و یجب علیه أن یمنعه عن الرذائل و المفاسد، و عن کلّ ما یوجب ضرراً علیه؛ سواء کان الضرر متوجّهاً إلی جسمه أو إلی روحه، و هذا الحکم معلوم بالبداهة، و لا یلزم إثباته إلی إقامة دلیل؛ لأنّه من ضروریّات العقل، بل طبیعة الإنسان تقتضی ذلک؛ لأنّ کلّ إنسان بطبیعته الأوّلیة و شعوره الباطنی یحسب أولاده جزءا منه، و لا یفرّق بین سعادة نفسه و سعادة أولاده، فکما یحبّ أن یفلح و یسعی نحو تحصیله، کذلک یحبّ فلاح أولاده و یجتهد فی ذلک، و لا ریب أنّ هذا لا یحصل إلاّ بتربیتهم تربیة صحیحة.
ببیان أوضح: أنّ قلب الأبوین مفطور علی محبّة الولد و مفهم بالمشاعر النفسیّة و العواطف القلبیّة لحمایته، و الرحمة به، و الشفقة علیه، و الاهتمام بأمره؛ لأنّه لو لا ذلک لانقرض النوع الإنسانی، و لما صبر الأبوان علی رعایة أولادهما، و العقل السلیم یحکم بأن تجعل هذه الاُمور فی مسیر صحیح، و المسیر الصحیح لا یکون إلاّ بتربیة الطفل بکلّ ما یؤدّی إلی سعادته و منعه عن الرذائل.
و یمکن أن یقرّر هذا بنحو آخر بأن یقال: حفظ النظام و قطع مادّة الفساد واجب علی الکلّ و بأی وجهٍ أمکن، و لا یمکن إلاّ بأن یهتمّ المسلمون بتربیة أولادهم؛ لأنّ الأطفال فی مرحلة الطفولة و قبل البلوغ یستعدّون للرشد و الکمال، و الإهمال فی هذا - سیّما إن لم یقم أکثر الأولیاء بوظائفهم - ینجرّ إلی انحطاط النظام و انهیار المجتمع، و شیوع الفساد؛ لأنّ بقاء المجتمع الإسلامی الحیّ و تقدّمه یحتاج
ص:315
بأن یکون شبّان المسلمین معتقدین فی الاُصول، کاملین فی الأخلاق، خبراء فی العلوم المختلفة(1).
و تقریرها أن یقال: إنّ وجوب حضانة الأطفال و کذا نفقتهم یقتضی وجوب تربیتهم فی الجملة بطریق أولی؛ لأنّ وجوب الحضانة و کذا النفقة(2) جُعِلَ لرفع ما یحتاج إلیه الأطفال فی امورهم الجسمانیّة، و أمّا تربیة الأطفال و قیام الوالدین بوظائفهما المقرّرة من الشرع و العقل، فتوجب نیلهم لفضائل الأخلاق و حیاتهم الخالدة، کما أنّ عدم تربیتهم سیوقعهم فی الهلکة الدائمة، و لا شکّ فی أنّ هذه أولی بأن یکون واجباً من الحضانة و النفقة، و الشاهد علی هذا تصریح الفقهاء بأنّ حضانة الاُمّ مشروطة بأن تکون مسلمة، فالکافرة لا حضانة لها علی الولد المسلم(3).
و علّله بعضهم بأنّها «تفتنه عن دینه»(4) ، و بعض آخر بأنّ «الولد ربما ضلّ بصحبتها و تأدّب بآدابها»(5).
و کذا ترشد إلیه النصوص التی تدلّ علی حرمة سقی الخمر للصبیّ، مثل
ص:316
ما رواه فی الکافی عن أبی الربیع الشامی قال: سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن الخمر، فقال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: إنّ اللّه عزّ و جلّ بعثنی رحمةً للعالمین... و قال: أقسم ربّی لا یشرب عبد لی خمراً فی الدنیا إلاّ سقیته مثل ما یشرب منها من الحمیم معذّباً أو مغفوراً له، و لا یسقیها عبد لی صبیّاً صغیراً أو مملوکاً إلاّ سقیته مثل ما سقاه من الحمیم یوم القیامة معذّباً بعد، أو مغفوراً له»(1).
و رواه أیضاً عن عجلان أبی صالح قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: المولود یولد فنسقیه الخمر؟ فقال: «لا، من سقی مولوداً مسکراً، سقاه اللّه من الحمیم و إن غفر له2» .و غیرها3.
قال السیّد الفقیه الیزدی فی العروة: «لا یجوز سقی المسکرات للأطفال، و کذا سائر الأعیان النجسة إذا کانت مضرّة لهم، بل مطلقاً»(2).
و فی مهذّب الأحکام: «لحرمة الإضرار بالغیر مطلقاً إن کان ذلک من التسبیب، بل الظاهر وجوب الردع و لو لم تکن تسبیب فی البین أصلاً. أمّا بالنسبة إلی الولیّ؛ فلأنّ ذلک مقتضی ولایته. و أمّا بالنسبة إلی غیره؛ فللسیرة المستمرّة علی ردع الأطفال الذین لا یقدرون علی دفع الضرر عن أنفسهم»(3).
و بالجملة: إذا حرم سقی الخمر بالصبیّ و لو مرّةً واحدة، و کذا الأشربة و الأطعمة المتنجّسة علی قول بعض الفقهاء، و وجب ردعه عنها حتّی علی غیر ولیّه؛ لئلاّ یتضرّر بشربها، و لا یقع فی المفسدة، فترک تربیة الطفل سنین عدیدة و عدم ردعه عمّا یضرّ بروحه و خلقه الذی أشدّ ضرراً علیه قطعاً، أولی بأن یکون حراماً، و الإقدام علی تربیته أولی بأن یکون واجباً بهذا المناط، و هو المطلوب.
ص:317
ما سبق من الأدلّة الدالّة علی ولایة الأب علی تربیة أولاده و تعلیمهم کذلک هی تدلّ علی ولایة الاُمّ أیضاً.
توضیح ذلک: أنّ الآیة الثانیة: (وَ أْتَمِرُوا بَیْنَکُمْ بِمَعْرُوفٍ)2 ، و الثالثة (لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ)3 ظاهرتان فی ولایة کلّ من الأب و الاُمّ، و کذا الآیة الأولی: (قُوا أَنْفُسَکُمْ...)4 إن توسّعنا فی الخطاب و قلنا إنّها تشمل الاُمّهات، و ذیل الآیة دلیل علی شمولها لهنّ؛ لأنّه کما أنّ الزوجة أهل للزوج، کذلک الزوج أهلٌ للزوجة و الأولاد أهل لهما، مضافاً إلی أنّ خطابات القرآن بمنزلة القانون الکلّی و عامّة لجمیع المؤمنین إلاّ ما استثنی، و لم یدلّ دلیل علی اختصاص الحکم فی الآیات بالأب، و مثلها الآیة الرابعة: (وَ أْمُرْ أَهْلَکَ بِالصَّلاةِ...)5 ، و الخامسة: (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لِیَسْتَأْذِنْکُمُ...)6 ، و کذا الطوائف المختلفة من النصوص؛ لعموم الخطاب فیها، و التعبیر بالرجل أو الوالد فی بعضها من باب
ص:318
التغلیب أو الجواب عن سؤال السائل، و إلاّ لا تفاوت بین الأب و الاُمّ فی هذا الحکم.
بل یستفاد من سیاق الأخبار أنّ کلّ واحد منهما مأمور بأداء التکلیف الذی تبیّنه هذه النصوص، و السرّ فی ذلک أنّ الأحکام التی ارتبطت بالأطفال - کوجوب النفقة و الولایة علی التربیة و التعلیم و النکاح و غیرها - شرّعت(1) لمصلحة الطفل و رفع ما یحتاج إلیه فی حیاته الجسمانیّة أو المعنویّة، فبعضها دلّ الدلیل علی اختصاصها بالأب فقط، کالولایة علی النکاح و المال، و بعضها الآخر تختصّ بالاُمّ، کالرضاع إذا کانت متبرّعة، أو رضیت بما یأخذ غیرها من الاُجرة، و الباقی مشترک بینهما، کالولایة علی الحضانة، و التربیة و التعلیم؛ لأنّه لو کانت مختصّة بالأب لبیّنتها النصوص، فعدم بیانها دلیل علی اشتراک الحکم بینهما.
ببیان آخر: عدم السؤال عنه فی روایات الباب یکشف عن کونه مفروغاً عنه عند الأصحاب، و إلاّ لسألوا الإمام علیه السلام عنه کما هو دأبهم فی سائر الأبواب، فوقوع السؤال عنهم فی باب النفقة و النکاح و عدمه فی المقام دلیل علی أنّ الولایة علی التعلیم و التربیة مشترک بینهما و لا یختصّ بالأب.
و هکذا السیرة المستمرّة خلفاً عن سلف قائمة علی أنّ الأبوین کلاهما یقومان بتربیة أولادهما، و لم یثبت ردعه من الشارع، و لم یسمع من المتشرّعین أن یقولوا باختصاص هذا الحکم بالأب.
و یستفاد هذا المعنی من کلمات الفقهاء فی باب الحضانة، مثل ما قال الشیخ فی وجه اشتراط کون الحاضن مقیماً فی البلد: «إن کان المنتقل هو الأب فالاُمّ أحقّ به، و إن کانت الاُمّ منتقلة، فإن انتقلت من قریة إلی بلد فهی أحقّ به، و إن انتقلت
ص:319
من بلد إلی قریة فالأب أحقّ به، لأنّه فی السواد یسقط تعلیمه و تخریجه»(1).(2)
یستفاد منه أنّ ملاک الأحقّیة و عدمها فی الحضانة إمکان تربیة الطفل و تعلیمه، و هی مشترکة بین الاُمّ و الأب.
و فی القواعد: «و هی - أی الحضانة - ولایة و سلطنة علی تربیة الطفل...
و إن کان صغیراً، کانت الاُمّ الحرّة المسلمة العاقلة أحقّ به»(3).
و فی الجواهر: «علی الاُمّ الرضاعة و علی الأب الاُجرة، فتربیته بینهما بالسویّة»(4).
و جاء فی تحریر الوسیلة: «الاُمّ أحقّ بحضانة الولد و تربیته و ما یتعلّق بها من مصلحة حفظه مدة الرضاع... فإذا انقضت مدّة الرضاع فالأب أحقّ بالذکر و الاُمّ بالاُنثی حتّی تبلغ سبع سنین»(5). و کذا فی مهذّب الأحکام(6) ، و تفصیل الشریعة(7).
و أمّا حکم أحقّیة أحدهما بالنسبة إلی الآخر فی زمان خاصّ أو مطلقاً، فیعلم ممّا ذکرنا فی البحث عن أحقّیة الحضانة للاُمّ أو الأب(8).
و الحاصل: أنّه یستفاد من النصوص التی تدلّ علی أحقّیة الاُمّ لحضانة
ص:320
الصغیر مدّة رضاعه، و لحضانة الصغیرة إلی سبع سنین، أحقّیتها فی الولایة علی التربیة أیضاً؛ من حیث إنّ الحضانة بمعناها العامّ (1)- و کذا عند الفقهاء - تشمل التربیة أیضاً، و الشاهد علی هذا تصریح الفقهاء بذلک.
قال الشیخ فی وجه أحقّیة الاُمّ للحضانة فی مدّة الرضاع: «الاُمّ أحقّ به من أبیه تربّیه و تحضنه»(2).
و فی المسالک فی وجه أحقّیة الأب للحضانة بعد سبع سنین: «لأنّه أنسب لحاله و تأدیبه و تعلیمه، و ما دلّ علی أولویّة الاُمّ علی الاُنثی لذلک»(3).
و فی کشف اللثام: «إنّ الألیق بالذکر ولایة الأب علیه إذا بلغ سبعاً، و الاُنثی بخلافه؛ إذ بلوغ السبع وقت التأدیب و التربیة لهما، و تأدیبه ألیق بالأب، و تربیتها بالاُمّ»(4).
و مثل هذا فی الریاض(5).
و أوضح منهما صراحةً ما فی الجواهر حیث قال: «إذ الوالد أنسب بتربیة الذکر و تأدیبه، کما أنّ الوالدة أنسب بتربیة الاُنثی و تأدیبها»(6) ؛ فإنّها صریحة فی أنّ ملاک الأحقّیة فی الحضانة أنسبیّة الأب أو الاُمّ لتربیة الأولاد و تعلیمهم، و هکذا تدلّ بالصراحة علی أنّ الولایة علیها مشترک بین الأب و الاُمّ کالحضانة، و هو المطلوب.
ص:321
إلی هنا قد أقمنا الدلیل علی أنّه یجب علی الوالدین تربیة أطفالهم و تعلیمهم فی موارد کانت فیها مصلحة ملزمة لهم، و اهتمّ بها الشارع کمال الاهتمام، بحیث عدم إقدامهما علی ذلک یوجب ضرراً علیهم فی العاجل و الآجل، کتربیتهم علی ترک القبائح الموبقة؛ فإنّ ما علم مبغوضیّة وقوعه فی الخارج من الشارع المقدّس علی کلّ تقدیر، کالزنا و شرب الخمر و اللواط و نحوها، یجب علی الوالدین المنع من تحقّقه من الأطفال، و سدّ الطریق إلیها، و هکذا یجب علیهما حفظهم عن إغواء المضلّین و تعلیمهم العقائد الحقّة، کربطهم بالإیمان باللّه و النبیّ الأعظم صلی الله علیه و آله و الأئمّة الاثنی عشر علیهم السلام و ما شابه ذلک، و نذکر الآن أنّه یستحبّ للوالدین تربیة الأطفال و تعلیمهم فی موارد کانت فیها مصلحة غیر ملزمة، کتربیتهم علی رعایة الآداب الحسنة عند العقلاء، و علی تمرین العبادة و تعلیمهم العلوم و الحرف و الصناعات المفیدة و غیر ذلک، و له نظائر فی الفقه، کالأمر بالمعروف و النهی عن المنکر اللّذین ینقسمان إلی واجب و مندوب.
و نقول أیضاً: الأدلّة التی تدلّ علی استحباب التربیة و التعلیم إجمالاً تنقسم إلی قسمین: یستفاد من بعضها تربیة الأولاد بنحو الإطلاق، و تعمّ جمیع الموارد التی کانت فیها مصلحة غیر ملزمة، و یستفاد من بعضها الآخر استحباب التربیة و التعلیم فی موارد خاصّة، کالنصوص التی تدلّ علی استحباب تعلیم تلاوة القرآن للأطفال أو تمرین الصلاة بخصوصها و غیرها.
أمّا القسم الأخیر التی هی کثیرة، فنذکر مصادیقها فی الفصل الثالث من هذا الباب الذی عقدناه لهذا المقصود، و نذکر فی المقام بعض ما تدلّ علی القسم الأوّل منها، و هی امور:
ص:322
منها: قوله تعالی: (تَعاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَ التَّقْوی)1 .
العون المعاونة و المظافرة...، و التعاون التظاهر(1) ، تعاون القوم عاون بعضهم(2) بعضاً(3).
قال الشیخ فی معنی الآیة: «أمر اللّه - تعالی - الخلق بأن یعین بعضهم بعضاً علی البرّ، و هو العمل بما أمرهم اللّه به و اتّقاء ما نهاهم عنه»(4) ، و کذا فی مجمع البیان(5).
و قال بعض آخر: «هو أمر لجمیع الخلق بالتعاون علی البرّ و التقوی؛ أی لِیُعِنْ بعضکم بعضاً و تحاثّوا علی ما أمر اللّه تعالی و اعملوا به»(6).
و قد فسّر اللّه سبحانه البرّ فی کلامه بالإیمان و الإحسان فی العبادات و المعاملات، کما فی قوله - تعالی -: (وَ لکِنَّ الْبِرَّ مَنْ آمَنَ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ)
الآیة(7) ، و التقوی مراقبة أمر اللّه و نهیه، فیعود معنی التعاون علی البرّ و التقوی إلی الاجتماع علی الإیمان و العمل الصالح علی أساس تقوی اللّه؛ و هو الصلاح و التقوی الاجتماعیان(8)
ص:323
و تقریب الاستدلال بها أن یقال: إنّ ظاهر الجملة و إن تدلّ علی وجوب التعاون علی البرّ و التقوی، لکن حیث نعلم فی الخارج عدم وجوب مطلق التعاون علی البرّ و التقوی، فلا بدّ من رفع الید عن ذلک الظهور و الحمل علی الاستحباب(1).
و عمومها یشمل إعانة الأبوین أولادهما؛ بأن یربّیهما علی الإیمان و العمل الصالح.
فالآیة تدلّ علی استحباب تربیة الأطفال بقول مطلق فی کلّ ما هو بمصلحة الأطفال.
إن قلت: إنّ هیئة باب التفاعل موضوعة لاشتراک الشخصین فی جهة صدور الفعل عنهما، فإذا أعان الوالد ولده علی البرّ لا یصدق التعاون؛ لأنّ الإعانة کانت من طرف الوالد فقط.
قلنا: إطلاق لفظ التعاون باعتبار مجموع القضایا لا باعتبار قضیّة واحدة و فعل واحد، فلو کان مثلاً زید عوناً لعمرو فی الفعل الفلانی، و کان عمرو عوناً لزید فی فعل آخر، یصدق أنّهما تعاونا؛ أی أعان کلّ واحد منهما الآخر و لو کان إعانة کلّ واحد منهما لصاحبه فی فعل یصدر من نفس ذلک الصاحب، فیکون المأمور به فی الآیة الشریفة إعانة کلّ مسلم لکلّ مسلم فی ما یصدر منه من فعل الخیر و البرّ، و التقوی؛ بمعنی مساعدته فی ذلک الفعل و لو کان بإیجاد بعض مقدّماته القریبة أو البعیدة(2).
قال السیّد الفقیه السبزواری: «و لا یخفی تقوم هذه الصیغة فی المقام بالطرفین، فیکون هذا خطاباً لکلّ اثنین؛ بأن یعین کلّ فرد غیره فی البرّ و التقوی...
ص:324
و منه یعلم حکم الإعانة من طرف واحد أیضاً، فإن کانت علی البرّ و التقوی فهی محبوبة»(1).
و منها: الآیات التی تدلّ علی وجوب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر:
کقوله - تعالی -: (وَ لْتَکُنْ مِنْکُمْ أُمَّةٌ یَدْعُونَ إِلَی الْخَیْرِ وَ یَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ یَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْکَرِ) الآیة(2).
و قوله: (الْآمِرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ النّاهُونَ عَنِ الْمُنْکَرِ وَ الْحافِظُونَ لِحُدُودِ اللّهِ وَ بَشِّرِ الْمُؤْمِنِینَ)3 . المعروف اسم لکلّ فعل یُعرَفُ بِالعَقل أو الشرع حُسنُهُ (3) ، فهو اسم جامع یشمل طاعة اللّه جلّ جلاله، و التقرّب إلیه و الإحسان إلی الناس، و المنکر هو ما أنکره العقل و الشرع، فیکون ضدّ المعروف(4).
و الاستدلال بهذه الآیات فی المقام یتوقّف علی بیان مقدّمةٍ؛ و هی أنّه لا خلاف بین الفقهاء فی أنّ المعروف ینقسم باعتبار متعلّقه إلی واجب و ندب، فیجب بالنسبة إلی الواجب و یندب بالنسبة إلی المندوب(5).
قال بعض الفقهاء فی تقریر الاستدلال لهذا الحکم: «تسالم الکلّ علی انقسام المعروف إلی ما ذکر، و إطلاق الأمر بالمعروف و عمومه و الترغیب إلیه بألسنة شتّی یشمل الجمیع، فالأمر مستعمل فی أصل الوجوب و الاستحباب، و مطلق الرجحان بالنسبة إلی المندوب و ما هو حسن عقلاً یستفاد من القرائن الخارجیّة»(6)
ص:325
بعد هذا نقول: یستفاد من الأدلّة الأمر بالمعروف باعتبار تقسیمه إلی الواجب و المندوب أنّه یستحبّ للأبوین أن یربّیا أولادهما علی ما هو المعروف شرعاً أو عقلاً، و یدعوهم إلی الخیر؛ لأنّ الدعوة إلی الخیر هی من أهمّ الأسباب التی تکون دخیلة فی سعادة الفرد و المجتمع، فهی جامعة السعادة و مانعة الشقاوة، و یترتّب الأثر علیها من حیث البقاء و مداومة العمل بها، لا بمجرّد حدوثها فقط.
و بالجملة: الأطفال الممیّزون الذین یتمکّنون من تعقّل الاُمور و فهم المطالب و إن لم یکونوا مکلّفین حتّی یجب أمرهم بفعل الطاعات، و نهیهم عن ارتکاب المعاصی، إلاّ أنّ تعویدهم بما هو حسن شرعاً و عقلاً، و منعهم عمّا هو قبیح کذلک فهو خیر لهم، و کان بمصلحتهم، و معروف فی حقّهم، فیندب الأمر بها و المداومة علیها و لا یقصد من تربیتهم إلاّ هذا.
و منها: الآیات التی تأمر بمطلق الإحسان، کقوله تعالی: (وَ أَحْسِنُوا إِنَّ اللّهَ یُحِبُّ الْمُحْسِنِینَ)1 ، و قوله - تعالی -: (إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُ بِالْعَدْلِ وَ الْإِحْسانِ)2
و قوله - تعالی -: (أَحْسِنْ کَما أَحْسَنَ اللّهُ إِلَیْکَ)3 .
أو یستفاد منها محبوبیّة الإحسان کقوله تعالی: (إِنَّ اللّهَ لا یُضِیعُ أَجْرَ الْمُحْسِنِینَ)4 .
قال فی المفردات: «الإحسان یقال علی وجهین: أحدهما: الإنعام علی الغیر، یقال: أحسن إلی فلان، و الثانی: إحسان فی فعله، و ذلک إذا علم علماً حسناً، أو عمل عملاً حسناً»(1)
ص:326
و قال الشیخ فی التبیان: «الإحسان هو الإفضال إلی المحتاج... و حدّ الإحسان هو إیصال النفع الحسن إلی الغیر»(1).
و فی المیزان: «و الإحسان علی ما فیه من إصلاح حال من أذلّته المسکنة و الفاقة، أو اضطرّته النوازل، و ما فیه من نشر الرحمة و إیجاد المحبّة یعود محمود أثره إلی نفس المحسن بدوران الثروة فی المجتمع، و جلب الأمن و السلامة بالتحبیب»(2).
و الحاصل: أنّ معنی الإحسان فی الجملة معلوم عند کلّ أحد، و فاعله محبوب عند اللّه تعالی، و الأمر به فی الکتاب العزیز هو السبب لتشریع أهمّ القواعد فی تهذیب النفوس، و أعظم أنحاء التعلیم الجامع للخیر، و یعدّ من اصول التربیة العلمیّة.
و وجه الاستدلال بها أن یقال: إنّ ظاهر الأمر فی الآیات المذکورة و غیرها و إن یدلّ علی وجوب الإحسان، و لکن حیث نعلم بالضرورة من الفقه أنّ مطلق الإحسان إلی الغیر لا یکون واجباً، فلا بدّ من رفع الید عن ذلک الظهور و الحمل علی الاستحباب، و إطلاقها یشمل المقام.
فإنّ تربیة الأطفال بقول مطلق و فی جمیع الموارد المشروعة - سواء کانت جسمانیّة کنفقتهم و حضانتهم، أو معنویّة کتعلیمهم و تهذیب نفوسهم - یعدّ من أعلی مراتب الإحسان إلیهم و إلی غیرهم قطعاً.
و قال بعض المفسّرین فی ذیل الآیة الاُولی: «إنّ الإحسان هو الطریق الوسط دون طرفیه من الإفراط و التفریط، و إطلاق قوله تعالی - «أَحْسِنُوا» یشمل کلّ إحسان فی الاعتقاد و الأعمال، بل و یشمل حسن الظنّ باللّه - تعالی، الذی أمرنا به، و الترک و الکفّ عمّا نهینا عنه»(3)
ص:327
الثانی: الأخبار:
وردت فی أبواب مختلفة نصوص کثیرة تدلّ علی استحباب تربیة الأولاد و تعلیمهم خاصّة، أو تشمل إطلاقها ذلک نذکر شطراً منها:
1 - فی مکارم الأخلاق
عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: «لأن یؤدّب أحدکم ولده خیرٌ له من أن یتصدّق بنصف صاع کلّ یوم»(1).
2 -أیضاً عنه صلی الله علیه و آله قال: «أکرموا أولادکم و أحسنوا آدابهم یغفر لکم»(2).
3 -فی المستدرک قال: قال صلی الله علیه و آله: «رحم اللّه عبداً أعان ولده علی برّه بالإحسان إلیه، و التألّف له، و تعلیمه و تأدیبه»(3).
4 -أیضاً فی المستدرک عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنّه قال: «ما نحل والد ولداً نحلاً أفضل من أدب حسن»(4).
و مثله ما ورد عن طریق أهل السنّة عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله(5).
و هکذا ما ورد عنه صلی الله علیه و آله قال:
«یعرف المؤمن منزلته عند ربّه بأن یربّی ولداً له کافیاً قبل الموت»(6).
5 -فی الفقیه قال: من ألفاظ رسول اللّه صلی الله علیه و آله «الدالّ علی الخیر کفاعله»(7).
سیاق الکلام یشعر بأنّ کثیراً ما یقول صلی الله علیه و آله هکذا.
6 -فی الخصال عن أبی عبد اللّه، عن آبائه، عن علیّ علیهم السلام قال: قال
ص:328
رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «من أمر بمعروف، أو نهی عن منکر، أو دلّ علی خیر، أو أشار به فهو شریک»(1).
7 -
فی البحار عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: «کلّ معروف صدقة، و الدالّ علی الخیر کفاعله، و اللّه یحبّ إغاثة اللهفان»(2).
8 -
فی الأمالی عن الصادق جعفر بن محمّد علیهما السلام قال: «لیس یتبع الرجل بعد موته من الأجر إلاّ ثلاث خصال: صدقة أجراها فی حیاته، فهی تجری بعد موته، و سنّة هدی سنّها فهی یُعمل بها بعد موته، و ولد صالح یستغفر له»(3).
و فی معناها روایات کثیرة اخری(4) ، و قد تقدّمت جملة منها فی المبحث الثانی من هذا الفصل.
بعد ما ثبت أنّ للأب ولایة علی تربیة أولاده جاز له الوصیّة بها، فیکون الوصیّ بعده ولیّاً علی تربیة الصغار - کما تقدّم التحقیق فیها - فی الوصیّة بالولایة للتصرّف فی أموال الصغار(5) ، و لا فرق بین البابین.
و الظاهر أنّه تصحّ للاُمّ أیضاً الوصیّة بالولایة علی تربیة أولادها، و لم نظفر(6)
علی دلیل دلّ علی منعها من ذلک، فحکم وصیّتها فی المقام حکم الوصیّة بالولایة
ص:329
من الأب و الجدّ فی أموال الصغار، فراجع.
قال فی مهذّب الأحکام: «ولایة التصرّف فی مال الطفل و النظر فی مصالحه و شئونه لأبیه و جدّه لأبیه، و مع فقدهما للقیّم من أحدهما، و هو الذی أوصی أحدهما بأن یکون ناظراً فی أمره»(1).
الظاهر أنّه للمعلّم(2) أیضاً الولایة علی تربیة الأطفال و تعلیمهم؛ لأنّه معدّ لهذا الأمرین، کما أنّ له الولایة فی تأدیبهم(3).
و مستند ولایته أوّلاً: ولایة الأب و الجدّ، حیث أثبتنا ولایتهما علی التعلیم و التربیة، فیجوز لهما تسلیم الصبیّ إلی أمین یعلّمه الآداب، و یربّیه بما وجب علیه فی المستقبل.
و ثانیاً: السیرة المتشرّعة خلفاً عن سلف؛ فإنّها قائمة علی جواز تسلیم الآباء و الاُمّهات صبیانهم إلی المعلّمین للتعلیم و التربیة.
و ثالثاً: النصوص، و هی طائفتان:
الطائفة الأولی: ما ورد فی جواز کسب المعلّم(4) ، کما رواه المشایخ الثلاثة
ص:330
عن فضل بن أبی قرّة قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: هؤلاء یقولون: إنّ کسب المعلّم سحت، فقال: «کذبوا (کذب خ ل) أعداء اللّه، إنّما أرادوا أن لا یعلّموا أولادهم القرآن، لو أنّ المعلّم أعطاه رجل دیة ولده لکان «کان خ ل» للمعلّم مباحاً»(1).
و ما رواه الشیخ بإسناده عن إسحاق بن عمّار، عن العبد الصالح علیه السلام قال: قلت له: إنّ لنا جاراً یکتّب و قد سألنی أن أسألک عن عمله؟ قال: «مره إذا دُفع إلیه الغلام أن یقول لأهله: إنّی إنّما أُعلّمه الکتاب و الحساب، و اتّجر علیه بتعلیم القرآن حتّی یطیب له کسبه»(2).
الطائفة الثانیة: ما ورد فی جواز تأدیب المعلّم الأطفال، کما
رواه الکلینی عن السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ أمیر المؤمنین علیه السلام ألقی الصبیان الکتّاب ألواحهم بین یدیه لیخیّر بینهم، فقال: أما إنّها حکومة، و الجور فیها کالجور فی الحکم، أبلغوا معلّمکم إن ضربکم فوق ثلاث ضربات فی الأدب اقتصّ منه»(3).
فإنّها تدلّ علی ولایة المعلّم علی التأدیب، و یستفاد منها ولایته علی التربیة و التعلیم بالأولویّة.
هل لأقارب الأطفال غیر الأبوین - من الجدّ و الجدّة للأب أو الاُمّ و إن علوا، و کذا للأخ و الاُخت و الخال و الخالة، و العمّ و العمّة و غیرهم - ولایة علی تربیة الأطفال أم لا؟
لم یبحث عنها الفقهاء بعنوان الولایة علی التربیة، و لکن من أجل أنّ
ص:331
الحضانة - کما ذکرنا - تشمل التربیة بمعنی المقصود فی المقام أیضاً، و قد ذکروا فی البحث عنها فی هذه المسألة أقوالاً مختلفة(1) یستفاد منها أنّ لهم فی المقام أیضاً أقوالاً، و مختارنا فی المقام ما اخترناه فی ذلک المبحث من أنّه بعد فقد الأبوین تکون الولایة للجدّ من قبل الأب، ثمّ للوصیّ المتأخّر موته عنهما، ثمّ للأرحام علی مراتبهم فی الإرث.
و یدلّ علیه أوّلاً: ظهور قوله - تعالی -: (وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ فِی کِتابِ اللّهِ)2 ؛ لأنّ الأولویّة تشمل الحضانة و التربیة، و القریب أولی من البعید، و أنّ الإرث و زیادته یدلّ علی الأقربیّة، کما نبّه علیه قوله - تعالی -:
(آباؤُکُمْ وَ أَبْناؤُکُمْ لا تَدْرُونَ أَیُّهُمْ أَقْرَبُ لَکُمْ)3 .
و ما قیل من أنّ الآیة الکریمة - علی ما ورد فی تفسیرها - ناظرة إلی طبقات الإرث، و ناسخة لثبوت الإرث بالمعاقدة، و من أنّ المستفاد منها أنّ بعض الأرحام أولی ببعض فی کتاب اللّه، و أمّا تعیین البعض الأولی فیحتاج إلی التفسیر»(2).
ففیه أوّلاً: أنّ المورد لم یکن مخصّصاً، بل هو مطلق(3) یشمل الأحکام کلّها إلاّ ما خرج بالدلیل، و یمکن استفادة تعیین بعض من کان هو الأولی من أدلّة اخری و یتمّ الاستدلال بها، فیصحّ أن یقال: الآیة الکریمة بضمیمة الأدلّة التی تبیّن مراتب الأولویّة فی الأرحام، تدلّ علی أولویّة بعض الأرحام فی تربیة أقاربهم.
ص:332
و ثانیاً: أنّ الطفل یحتاج إلی الحضانة(1) و التربیة مع وجود الأبوین و فقدهما، فلا بدّ فی الحکمة من نصب قیّم قام بها إذا فقد الأبوان، و القریب أولی من البعید؛ لأنّه أشفق و أرأف منه(2).
قال فی المسالک: «و علی هذا فمع فقد الأبوین ینظر فی الموجود من الأقارب و یقدّر لو کان وارثاً و یحکم له بحقّ الحضانة، ثمّ إن اتّحد اختصّ، و إن تعدّد اقرع بینهم، لما فی اشتراکها من الإضرار بالولد»(3).
نقول: و یجری هذا الحکم أیضاً فی التعلیم و تربیة الأطفال، لوحدة الملاک.
ظهر ممّا ذکرنا أنّ وجوب التعلیم و التربیة فی الجملة ثابت و متّفق عند الفقهاء من المتقدّمین و المتأخّرین و المعاصرین، و لعلّ عدم ذکره فی کلمات بعضهم بخصوصه لبداهته، و لأنّه متسالم عندهم.
و یظهر من الأدلّة أیضاً أنّ وجوبه کفائیّ؛ بمعنی أنّ الشارع لا یرضی أن یترک الطفل فی الأوقات التی یکون مستعدّاً فیها لقبول التربیة الصحیحة، و لها تأثیر فی بناء شخصیّته فی الآجل و العاجل؛ لأنّ ترکها یوجب ضرراً علیه، و سبباً لفساد عقیدته و عمله، و انحرافه عن الصراط المستقیم قطعاً، و هو مبغوض للشارع بالضرورة.
قال فی الریاض - بعد نقل وجوب الحضانة عن بعض الأصحاب -: «و هو
ص:333
حسن، حیث یستلزم ترکها تضییع الولد، إلاّ أنّ حضانته حینئذٍ تجب کفایة کغیره من المضطرّین»(1).
و بالجملة: فإذا کان الأبوان موجودین، و کانا واجدین لشرائطها، فالوجوب فی حقّهما فعلیّ و إن کانت الاُمّ أحقّ بها، فإذا اختارتها سقطت عن الأب، لقوله علیه السلام فی صحیحة أیّوب بن نوح:
«المرأة أحقّ بالولد إلی أن یبلغ سبع سنین»(2).
و غیرها(3) ، بناءً علی أنّ الحضانة تشمل التربیة فی معنی المقصود فی المقام.
فعلی هذا إذا فطم الولد، أو بلغ سبع سنین إن کان انثی، أو امتنعت الاُمّ من الحضانة، أو فقدت شرائطها فیختصّ الوجوب بالأب؛ لأنّ الولد منتسب إلیه و هو أصله، کما قال علیه السلام:
«و أمّا حقّ أبیک، فإن تعلم أنّه أصلک و إنّک لولاه لم تکن، فمهما رأیت فی نفسک ما یعجبک فاعلم أنّ أباک أصل النعمة علیک فیه»(4).
و فی بعض الموارد اختصّ الوجوب بالاُمّ، کما لو مات الأب أو ارتدّ أو لم یقدر علیها، ففی هذه الأحوال وجب علی الاُمّ حضانة الطفل و کفالته و تربیته عیناً، و لو امتنعت فعلی الحاکم إجبارها، حفظاً لرعایة مصالح الطفل، و دفعاً لتضییع حقوقه، کما أنّه کان للحاکم أیضاً إجبار الأب بحضانة ولده إذا لم تحضنه الاُمّ لمانع.
و إذا فقد الأبوان یختصّ الوجوب بغیرهما کالجدّ و الجدّة للأب أو الاُمّ و العمّ و الخال و العمّة و الخالة علی ترتیب طبقات الإرث، فیجب علیهم القیام بتربیة الطفل علی ما هو وظیفة الأبوین فی حال حیاتهما.
ص:334
قال العلاّمة فی القواعد فی خصوص الحضانة: «و لو فقد الأبوان فالجدّ للأب أولی، فإن فقد فالأقارب علی مراتب الإرث، و الاُخت من الأبوین أو من الأب أولی من الاُخت من الاُمّ، إمّا لزیادة القرب أو لکثرة النصیب، و کذا امّ الأب أولی من امّ الاُمّ، و الجدّة أولی من الأخوات؛ لأنّها امّ و تتساوی العمّة و الخالة علی إشکال و لو تعدّد المتساوون أقرع»(1).
و قریب من هذا فی المبسوط (2) ، و الخلاف(3) ، و المختلف(4) ، و المهذّب(5) ، و الوسیلة(6) و غیرها(7).
و هکذا یظهر من الأدلّة أنّ الولایة علی التربیة و التعلیم حکم؛ بمعنی أنّه یجب علی الآباء و الاُمّهات تربیة أولادهم علی التفصیل الذی ذکرناه.
فنقول: إنّ ترک التربیة ضرر علی الطفل، و هو منهیّ بحکم الآیات، و الروایات، و السیرة، و الإجماع، و العقل، و لذا لا یکون قابلاً للإسقاط من جانب الأبوین، بل لو امتنعا یُجبِرُهما الحاکم الشرعی، کما أنّه یجبرهما إن امتنعا عن الحضانة، أو امتنع الأب عن النفقة، کما تقدّم تحقیقها(8).
قال الشهید فی باب الحضانة: «لو امتنعت الاُمّ من الحضانة صار الأب أولی بها، و لو امتنعا معاً فالظاهر إجبار الأب»(9)
ص:335
و کذا فی الروضة(1) ، و مهذّب الأحکام(2) ، و قد ذکرنا فی تحقیق المسألة زیادة توضیح فی باب الحضانة، فراجع(3).
الشرائط المعتبرة فیمن له حقّ الحضانة - کالبلوغ، و العقل، و الإسلام، و القدرة علیها، و عدم الجنون و السفه و غیرها - معتبرة فی الولایة علی التعلیم و التربیة أیضاً، فلا تثبت الولایة لمن لا یکون کاملاً بالبلوغ و الرشد(4) ، و لا للکافر(5) ، و لا للمجنون(6) ، و لا لمن لا یقدر علی ذلک لمرض و لو بالاستنابة و توجب ضرراً علی الطفل(7) ، و لا للفاسق علی قول بعضهم(8).
و یشترط فی الاُمّ بخصوصها أن لا تکون مزوّجة(9). ذکر الفقهاء فی باب الحضانة تلک الشروط و غیرها(10) ، و ذکرناها مع أدلّتها فی باب الحضانة فراجع(11)
ص:336
ولایة الحاکم علی تربیة الأیتام و تعلیمهم
لا شکّ فی أنّ للحاکم - و هو الفقیه الجامع لشرائط الفتوی - بعد فقد الأبوین و سائر الأرحام علی مراتبهم فی الإرث - ولایة علی تربیة الأیتام و تعلیمهم، و یجب علیه القیام بذلک علی النحو الذی أثبتنا وجوبها علی الأبوین و سائر الأرحام مع وجودهم.
و یمکن أن یدّعی أنّه لا خلاف فیه، بل إنّ الفقهاء متّفقون علی هذا، و لعلّ عدم ذکره فی کلماتهم بخصوصه لبداهته، أو أنّه متسالم عندهم.
توضیح ذلک: أنّهم صرّحوا بأنّ الحاکم ولیّ من لا ولیّ له، و یذکرون لهذا الحکم مصادیق کثیرة و یطبّقوه فی الموارد المختلفة.
و کذا ذکروا أنّ کلّ فعل متعلّق بأُمور العباد فی دینهم أو دنیاهم، و لا بدّ من الإتیان به، نصب الشارع علیه والیاً و قیّماً، و لا شکّ فی أنّ تربیة الأیتام یکون کذلک، و حیث إنّ المفروض عدم وجود ولیّ لهم، فالقدر المتیقّن أن یکون الحاکم متولّیاً علیها، و کذلک ذکروا فی باب الوصیّة أنّه لو مات شخص و لم یوص إلی أحد؛ فإنّ النظر فی ترکته للحاکم الشرعی، و هو الذی یعیّن القیّم حتّی یحفظ أموال الأطفال و یفعل ما کان مصلحة لهم من البیع و الشراء و الإنفاق علیهم و غیرها.
فنذکر فی المقام شطراً من کلماتهم التی یمکن أن یستفاد من إطلاقها أو عمومها إثبات ولایة الحاکم علی تربیة الأیتام عندهم، و هی ما یلی: قال الشیخ: «من یلی أمر الصغیر و المجنون خمسة: الأب و الجدّ، و وصیّ الأب و الجدّ، و الإمام أو من
ص:337
یأمره الإمام»(1).
و فی الشرائع: «و أمّا الحاکم و أمینه، فلا یلیان إلاّ علی المحجور علیه لصغر أو سفه»(2).
و کذا فی القواعد(3) ، و جامع المقاصد(4).
و فی المسالک: «إنّ الاُمور المفتقرة إلی الولایة إمّا أن تکون أطفالاً أو وصایا و حقوقاً و دیوناً، فإن کان الأوّل فالولایة فیهم لأبیه... فإن عدم الجمیع فالحاکم،... و المراد به السلطان العادل أو نائبه الخاصّ»(5).
و فی موضع آخر: «و الحاکم ولیّ عام لا یحتاج إلی دلیل»(6).
و قال المحقّق الکرکی فی رسالة صلاة الجمعة: «اتّفق أصحابنا رضوان اللّه علیهم علی أنّ الفقیه العدل الإمامی الجامع للشرائط الفتوی المعبّر عنه بالمجتهد فی الأحکام الشرعیّة، نائب من قبل أئمّة الهدی - صلوات اللّه و سلامه علیهم - فی حال الغیبة فی جمیع ما للنیابة فیه مدخل...»(7).
و مثل هذا فی العوائد(8).
و فی مجمع الفائدة و البرهان: «لا خلاف و لا نزاع فی جواز البیع و الشراء و سائر التصرّفات للأطفال و المجانین... من الأب و الجدّ للأب لا للاُمّ، و من وصیّ
ص:338
أحدهما مع عدمهما ثمّ من الحاکم أو الذی یعیّنه لهم»(1).
و صرّح فی الجواهر بأنّه «لا یمکن استقصاء أفراد ولایة الحاکم و أمینه؛ لأنّ التحقیق عمومها فی کلّ ما احتیج فیه إلی ولایة فی مال أو غیره»(2).
و فی النهایة: «و إذا مات إنسان من غیر وصیّة کان علی الناظر فی أمر المسلمین أن یقیم له ناظراً ینظر فی مصلحة الورثة»(3).
و فی الروضة فی مسألة عدم جواز وصیّة الوصیّ إلاّ بإذن من الموصی:
«و حیث لا یصرّح له بالإذن فی الإیصاء یکون النظر بعده فی وصیّة الأوّل إلی الحاکم؛ لأنّه وصیّ من لا وصیّ له، و کذا حکم کلّ من مات و لا وصیّ له»(4).
و کذا فی الحدائق(5) ، و کتاب الوصایا للشیخ الأنصاری(6) و غیرها(7).
و فی مهذّب الأحکام: «إنّ عقیدة الإمامیّة أنّ الفقیه الجامع للشرائط یقوم مقام الإمام فی کلّ ما له من المناصب و الجهات إلاّ مختصّات الإمامة، کالعصمة و نحوها»(8).
و قال الإمام الخمینی قدس سره: «ثبوت الولایة للفقهاء من قبل المعصومین علیهم السلام فی جمیع ما ثبت لهم الولایة فیه، من جهة کونهم سلطاناً علی الاُمّة، و لا بدّ فی الإخراج عن هذه الکلّیة فی مورد من دلالة دلیل علی اختصاصه بالإمام المعصوم علیه السلام»(9)
ص:339
و بالجملة: فمن تتبّع کلمات الفقهاء فی أبواب مختلفة، جزم بأنّهم متّفقون علی ثبوت ولایة الفقیه الجامع للشرائط فی الجملة و إن اختلفوا فی توسعتها و تضیّقها.
و من الموارد المتیقّنة عندهم ولایته علی القصّر و الغیّب، و المراد منه ولایته علی الأیتام عند فقد الأب و الجدّ، و من جملتها الولایة علی تربیتهم و تعلیمهم فیما کان مصلحة لهم و ترکها یوجب ضرراً علیهم.
و یمکن أن یستدلّ لإثبات هذا الحکم باُمور:
إنّ الحاکم - و هو المجتهد الجامع للشرائط - له ولایة عامّة فی کلّ فعل متعلّق باُمور العباد فی دینهم أو دنیاهم، و لا بدّ من الإتیان به و لا مفرّ منه، إمّا عقلاً أو عادةً من جهة توقّف امور المعاد أو المعاش لواحد أو جماعة علیه و إناطة انتظام امور الدین أو الدنیا به.
و لا شکّ أنّ کلّ أمر کان کذلک لا بدّ و أن ینصب الشارع الرءوف الحکیم والیاً و قیّماً و متولّیاً، و لا ریب فی أنّ تربیة الأیتام من الاُمور التی لا بدّ من الإتیان بها و لا یرضی الشارع بترکها؛ لأنّه موجب للضرر علیهم، و تضییع حقوقهم، و فساد عقیدتهم، بل فساد غیرهم، و المفروض عدم وجود ولیّ للأیتام حتّی قام بتربیتهم أو کان و لکن لم یکن فیه شرائطها، أو امتنع من ذلک و لم یمکن إجباره، و لم یثبت دلیل علی نصب معیّن غیر الفقیه، أو واحد لا بعینه، أو جماعة غیر الفقیه.
و أمّا الفقیه، فقد ورد فی حقّه من الأوصاف الجمیلة و المزایا الجلیلة، و هی کافیة فی دلالتها علی کونه منصوباً منه.
فعلی هذا ولایة الحاکم علی تربیة الأطفال الذین لا ولیّ لهم و تعلیمهم، ثابت
ص:340
قطعاً لا ریب فیه و لا إشکال، کما أشار إلیها فی العوائد(1).
و یستفاد ذلک أیضاً من إطلاق کلام المحقّق الأردبیلی(2) ، و الجواهر(3) ، و مهذّب الأحکام(4) ، و الإمام الخمینی قدس سره(5).
و الحاصل: أنّ ولایة الحاکم علی تربیة الأیتام و تعلیمهم من المصادیق الواضحة لکبری الکلّیة من ولایته؛ أی وجوب تصدّیه لکلّ معروف لا یمکن تعطیله، و لذا تتصدّی له الحکومات العرفیّة أیضاً بحسب قوانینهم(6).
قال الشهید فی المسالک: «إنّ الحاکم ولیّ عامّ لا یحتاج إلی دلیل»(7).
و قال المحقّق القمّی: «و الدلیل لولایة الحاکم الإجماع المنقول، و عموم النیابة التی تستفاد من مثل المقبولة و غیرها»(8).
و لا شکّ فی أنّ حفظ النظام واجب(9) و القدر المتیقّن للقیام به هو الحاکم، و لا ریب فی أنّ إهمال الأطفال الذین لا ولیّ لهم یؤدّی إلی انحرافهم و اختلال النظام تدریجاً؛ لأنّهم سوف ینشأ نشأة منحرفة، و ذلک لسوء تربیتهم، و حیث إنّ فساد المجتمع بفساد أفراده، ممّا یؤثّر سلباً فی انحلال المجتمع و شیوع الفساد فیه؛ لوجود
ص:341
هؤلاء الأفراد الّذین لا قیّم علیهم و لا ولیّ لهم.
فیجب علی الحاکم الإسلامی تربیة الأیتام و تعلیمهم، صوناً للمجتمع من الانحراف و الفساد.
و تقریرها أن یقال: إنّه قد دلّت آیات من الکتاب و روایات علی ولایة الحاکم علی أموال الأیتام و تزویجهم، کما تقدّم التحقیق فیها مفصّلاً(1) ، و قلنا: إنّ الحکم فیها إجماعیّ.
و هذه الأدلّة تدلّ علی أنّ للحاکم الولایة علی تربیة الأیتام و تعلیمهم بطریق أولی، فعلی نحو المثال قوله - تعالی -: (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ...)2 . بالتقریب المتقدّم(2) تدلّ علی ولایة الحاکم علی أموال الأیتام و جواز تصرّفه فیها، فیقال: إذا جاز للحاکم التصرّف فی أموال الأیتام بحکم هذه الآیة، جاز له أن یلی امور تربیتهم و تعلیمهم بطریق أولی؛ لأنّ تربیتهم أشدّ تأثیراً فی إصلاح دینهم و دنیاهم من حفظ أموالهم، و ترکها یوجب ضرراً علیهم أکثر من تلف أموالهم، کما لا یخفی.
یستفاد من إطلاق الروایات أو عمومها - التی وردت فی بیان أوصاف الفقیه، المعبّر عنه بالحاکم، ککونه ورثة الأنبیاء، و أمین الرسول، و خلیفته، و حصن
ص:342
الإسلام، و مثل الأنبیاء و بمنزلتهم، و الحاکم، و القاضی، و الحجّة من قبل الإمام، و أنّه المرجع فی جمیع الحوادث، و أنّ علی یده مجاری الاُمور، و الأحکام، و غیرها التی تقدّم ذکرها فی مباحثنا المتقدّمة (1)- أنّ للفقیه ولایة عامّة(2) التی منها ولایته علی تربیة الأیتام و تعلیمهم.
و ادّعی فی العوائد بداهة دلالتها علی نحو العامّ، و لا یضرّ بها ضعف سند بعضها مع کثرتها و صحّة بعضها، حیث قال: «أکثر النصوص الواردة فی حقّ الأوصیاء المعصومین المستدلّ بها فی مقامات إثبات الولایة و الإمامة المتضمّنین لولایة جمیع ما للنبیّ فیه الولایة، لیس متضمّناً لأکثر من ذلک، سیّما بعد انضمام ما ورد فی حقّهم أنّهم خیر خلق اللّه بعد الأئمّة، و أفضل الناس بعد النبیّین، و فضلهم علی الناس کفضل اللّه علی کلّ شیء، و کفضل الرسول علی أدنی الرعیّة»(3).(4)
و فی المهذّب: «فإنّ المنساق من إطلاق الخلفاء و الاُمناء و الحجّة و الرجوع فی الحوادث الواقعة إنّما هو التنزیل منزلة النفس من کلّ جهة إلاّ ما خرج بالدلیل. - إلی أن قال: - الفطرة تحکم بأنّه إذا انقطع ید الرئیس عن رعیّته ظاهراً و جعل شخصاً نائباً منابه تعمّ النیابة جمیع ما للرئیس من الجهات و المناصب إلاّ ما دلّ الدلیل علی التخصیص و الخروج»(5).
فعلی نحو المثال مفاد قوله علیه السلام فی مقبولة عمر بن حنظلة
«فإنّی قد جعلته
ص:343
علیکم حاکماً»(1) یقتضی أن یتکفّل الفقیه جمیع الاُمور التی یرجع فیها إلی الحکّام فی العرف، کأخذ الحقّ من المماطل، و التصرّف فی مال الأیتام، و نصب القیّم لهم، و حفظهم عمّا یضرّ بهم فی دینهم أو دنیاهم، و ما شاکل ذلک، و لا نعنی بالولایة علی التربیة و التعلیم إلاّ ذلک، و مثله قوله علیه السلام:
«فإنّی قد جعلته علیکم قاضیاً»(2) فی روایة أبی خدیجة التی عبّر بعضهم عنها بالمعتبرة(3) ؛ بأن یقال: جعل القضاوة بمنزلة دخالة القاضی فی الاُمور التی لا بدّ من وقوعها خارجاً، و تربیة الأیتام کان من الاُمور التی یلزم تحقّقها، و لا بدّ من تصدّی شخص معیّن له، و لا یکون ذلک غیر الحاکم؛ لأنّ المفروض فی المقام أنّه لا یکون للیتیم ولیّ أو وصیّ غیره، فالقدر المتیقّن من جعل القضاوة دخالته فی هذه الاُمور، و هو یلزم ولایته، إلاّ أن یورد علیه - کما أشار إلیه بعض الفقهاء - بأنّها وردت فی الترافع و القضاء و أنّ قضاءه و حکمه نافذ لا یجوز نقضه، فالتعدّی عنه إلی مثل الولایة علی تربیة الیتیم یحتاج إلی دلیل(4).
و فیه: أنّ تربیة الأیتام من مناصب القضاء و وظائفهم، کما لا یخفی.
و یدلّ علیه أیضاً عموم
ما روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله فی کتب الفریقین أنّه قال:
«السلطان ولیّ من لا ولیّ له»(5).
و غیرها التی تقدّمت فی أبحاثنا السابقة(6)
ص:344
وردت روایات تدلّ علی اهتمام الأئمّة علیهم السلام بهدایة الناس و الجهّال منهم عموماً و الأیتام خاصّة یستفاد منها أیضاً ولایة الفقیه - الحاکم - علی تربیة الصغار و تعلیمهم، و هی کثیرة نذکر نماذج منها:
1 -
ما ورد عن أبی محمّد العسکری علیه السلام قال: «قال علیّ بن أبی طالب علیه السلام:
من کان من شیعتنا عالماً بشریعتنا، و أخرج ضعفاء شیعتنا من ظلمة جهلهم إلی نور العلم الذی حبوناه به، جاء یوم القیامة و علی رأسه تاج من نور یضیء لأهل جمیع العرصات، و علیه حلّة لا یقوّم(1) لأقل سلک منها الدنیا بحذافیرها.
ثمّ ینادی مناد: یا عباد اللّه هذا عالم من بعض تلامذة آل محمّد علیهم السلام، ألا فمن أخرجه فی الدنیا من حیرة جهله فلیتشبّث بنوره؛ لیخرجه من حیرة ظلمة هذه العرصات إلی نزه الجنان، فیخرج کلّ من کان علّمه فی الدنیا خیراً، أو فتح عن قلبه من الجهل قفلاً، أو أوضح له عن شبهة»(2).
2 -
ما ورد عنه علیه السلام أیضاً أنّه قال: قال الحسن بن علی علیهما السلام: «فضل کافل یتیم آل محمّد المنقطع عن موالیه، الناشب فی تیه الجهل - یخرجه من جهله، و یوضّح له ما اشتبه علیه - علی فضل کافل یتیم یطعمه و یسقیه، کفضل الشمس علی السهی»(3).
3 -
ما ورد أیضاً عنه علیه السلام قال: «قال الحسین بن علی علیهما السلام: من کفل لنا یتیماً
ص:345
قطعته عنّا محبّتنا(1) باستتارنا، فواساه من علومنا التی سقطت إلیه حتّی أرشده و هداه، قال اللّه عزّ و جلّ له: یا أیّها العبد الکریم المواسی أنا أولی بالکرم، اجعلوا له یا ملائکتی فی الجنان بعدد کلّ حرف علّمه ألف ألف قصر، و ضمّوا إلیها ما یلیق بها من سائر النعم»(2).
قال العلاّمة فی ذیله: بیان: قطعته عن محبّتنا باستتارنا؛ أی کان سبب قطعه عنّا أنّا أحببنا الاستتار عنه لحکمة. و فی بعض النسخ محنتنا(3) بالنون، و هو أظهر(4).
4 -
ما رواه فی معانی الأخبار و العلل عن عبد المؤمن الأنصاری قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: إنّ قوماً یروون أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله یقول: اختلاف امّتی رحمة، فقال: صدقوا، فقلت: إن کان اختلافهم رحمة فاجتماعهم عذاب؟ قال: «لیس حیث تذهب و ذهبوا، إنّما أراد قول اللّه - عزّ و جلّ -: فَلَوْ لا نَفَرَ مِنْ کُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ طائِفَةٌ لِیَتَفَقَّهُوا فِی الدِّینِ وَ لِیُنْذِرُوا قَوْمَهُمْ إِذا رَجَعُوا إِلَیْهِمْ لَعَلَّهُمْ یَحْذَرُونَ) (5) فأمرهم أن ینفروا إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله فیتعلّموا ثمّ یرجعوا إلی قومهم فیعلّموهم، إنّما أراد اختلافهم من البلدان لا اختلافاً فی دین اللّه، إنّما الدین واحد، إنّما الدین واحد»(6).
فعموم التعلیم یشمل الأیتام و الصغار الذین لا ولیّ لهم، و هو ظاهر، و لکن هذه الروایات - بعد غضّ البصر عن ضعف سندها - تختصّ بإثبات ولایة الحاکم علی تعلیم الأیتام فقط، إلاّ أن نقول بوحدة الملاک فی التعلیم و التربیة، و لا بُعد فیه.
ص:346
إنّ تربیة الأیتام و تعلیمهم إحسان إلیهم؛ لأنّها تدفع عنهم الضرر و تجلب لهم المنفعة، و یشملها قوله - تعالی -: (ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ)2 .
الأدلّة المتقدّمة(2) التی تدلّ علی وجوب حضانة اللقیط علی الملتقط - سواء کان الملتقط حاکماً أو غیره - تدلّ علی وجوب تربیة الأیتام و الصغار الذین لا کافل لهم فی مفروض البحث، و القدر المتیقّن منه الحاکم.
تقدّم تقریر هذین الدلیلین فی الأدلّة التی تدلّ علی ولایة الحاکم علی أموال الأیتام(3) ، و حاصله أنّ تربیة الأیتام من الاُمور التی لا بدّ من الإتیان بها و لا یرضی الشارع بترکها؛ لأنّه یستلزم تضییع حقوقهم و فساد عقیدتهم، و المفروض عدم وجود ولیّ للأیتام، و أنّ ولایة الحاکم علی تربیتهم من مرتکزات المتشرّعة، و تدلّ علیها أیضاً القاعدة التی تستفاد من بعض الأخبار؛ من أنّ الصغیر یحتاج إلی التربیة و التعلیم، و أنّ الحاکم هو المنصوب من قبل الشارع لحفظه و حفظ أمواله، و کذلک تربیته و تعلیمه بما لا بدّ منه.
ص:347
قال فی الجواهر - بعد القول بولایة الحاکم فی کلّ ما له فی الشرع مدخلیة حکماً أو موضوعاً، و عدم اختصاص ولایته فی بیان الأحکام الشرعیّة -: «و یمکن تحصیل الإجماع علیه من الفقهاء؛ فإنّهم لا یزالون یذکرون ولایته فی مقامات عدیدة لا دلیل علیها سوی الإطلاق الذی ذکرناه، المؤیّد بمسیس الحاجة إلی ذلک أشدّ من مسیسها فی الأحکام الشرعیّة»(1).
مع الغضّ عن بعض هذه الأدلّة و عدم قبولها یمکن إثبات ولایة الحاکم علی تربیة الأیتام و الذین لم یکن لهم ولیّ، و تعلیمهم من باب ولایة الحسبة التی هی مقبولة عند الکلّ، و تقدّم تقریرها أیضاً فی باب أدلّة ولایة الحاکم علی تزویج الأیتام(2).
حیث إنّهم حکموا بجواز تصرّف الحاکم و تولّیه أمر الصغار فی موارد لم یکن لهم ولیّ غیره.
و یمکن أن یستدلّ لهذا الحکم أوّلاً: بالأصل؛ لأنّ الولایة تکون علی خلاف الأصل، فیُکتفی فیها بالقدر المتیقّن؛ و هو موضع فقد الأبوین، و أمّا مع وجودهما فنشکّ فیها و الأصل عدمها.
قال الفقیه السبزواری: «إنّ موارد تشخیص الولایة فی غیر المتیقّن منها فی هذه الأزمان مشکل جدّاً، فلا بدّ من التأمّل التامّ»(1).
و ثانیاً: ببعض النصوص، کصحیحة إسماعیل بن بزیع المتقدّمة(2) ، حیث إنّ المفروض فیها صورة فقدان الأب و الجدّ، و حکم الإمام علیه السلام - علی ما قرّرناه فی البحث عن ولایة الحاکم علی أموال الأیتام - بثبوت ولایة الحاکم فی مفروض السؤال، و الظاهر أنّه لا تفاوت بین ولایته علی أموال الصغار، و علی تربیتهم و تعلیمهم؛ لوحدة الملاک، علی هذا یمکن أن یستفاد من هذه الصحیحة أنّ ولایة الحاکم علی تربیة الصغار و تعلیمهم مشروط بفقد الأبوین.
و مثلها صحیحة علی بن رئاب المتقدّمة(3) ، لأنّه تدلّ علی ثبوت الولایة لغیر الأب و الوصیّ له و الجدّ، حیث انتفت هذه الثلاثة فی مورد الروایة. و مثلهما ما ورد عن النبیّ صلی الله علیه و آله:
«السلطان ولیّ من لا ولیّ له»(4).
قال فی العوائد فی البحث عن ولایة الفقیه علی أموال الأیتام: «هل هذه الولایة ثابتة مطلقاً، أو بعد انتفاء الأب و الجدّ و الوصیّ؟ الظاهر عدم الخلاف فی
ص:349
الترتیب، و أنّها مخصوصة بصورة انتفاء هؤلاء، و لم یثبت من الأدلّة أزید من ذلک»(1).
و الحاصل: أنّه إن استندنا لإثبات ولایة الحاکم فی المقام علی ما تدلّ علی إطلاق ولایته، کقوله علیه السلام:
«مجاری الاُمور بید العلماء الاُمناء باللّه علی حلاله و حرامه»(2).
و قوله علیه السلام:
«و أمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فیها إلی رواة أحادیثنا»(3)
فیثبت ولایته فی المقام مطلقاً حتّی فی صورة وجود الأبوین.
و إن استندنا إلی الأدلّة الخاصّة المتقدّمة، فیستفاد منها أنّ ولایته منوطة بفقد الأب و الجدّ و الوصیّ منهما، و حیث إنّ الولایة علی خلاف الأصل، و الأدلّة العامّة لا تصحّ أکثرها سنداً، فیکتفی بالقدر المتیقّن؛ و هو صورة فقد الأب و الجدّ، و اللّه هو العالم بحکمه.
الأدلّة المتقدّمة و إن اختلف مفادها من حیث دلالتها علی جواز تصرّف الحاکم فی أمر تربیة الصغار أو وجوبها علیه، إلاّ أنّه یمکن أن یدّعی دلالتها فی الجملة علی أنّه یجب علی الحاکم بمثل ما یجب علی الأب و الجدّ؛ بمعنی أنّه یجب علیه تربیة الأیتام و الصغار الذین لهم أولیاء، و لکن لم یقوموا بأمر تربیتهم، و لم یمکن إجبارهم علی ذلک أو لم یقدروا علی تربیة أولادهم؛ سواء حصلت عدم القدرة علیها من حیث ضعفهم فی العقل و العلم؛ لکونهم من السفهاء أو المجانین، أو فی المال
ص:350
ککونهم من الفقراء و المساکین.
فیجب علی الحاکم الإسلامی تخصیص قسم من بیت المال لتأسیس مراکز عامّة للتعلیم و التربیة حتّی یسهل أمر تربیة الأطفال و تعلیمهم، و کذا یجب علیه تحصیل مقدّماتها، کتعیین أفراد خبراء حال کونهم عالمین صادقین من أهل الدین و الورع و الاعتقادات الصحیحة، حتّی یقوموا بتربیة الأطفال علی نحو یتخلّقوا بالأخلاق الإسلامیّة، و یبلغوا مؤمنین هادیین إلی الصراط المستقیم، ذوی اعتقادات صحیحة مبنیّة علی أساس ما أکّده الشارع المقدّس علی تعلیمها لأبناء المسلمین، و لا یجوز أن یتصدّی لها من لم یکن له اعتقاد صحیح، و لم یعتنِ بالمسائل الشرعیّة، خوفاً أن یربّی الأطفال تربیة فاسدة و اعتقادات باطلة، أعاذ اللّه أطفالنا من شرور الخلق و سیِّئات أعمالهم.
یدلّ علی ولایة عدول المؤمنین علی تربیة الأیتام و تعلیمهم ما تقدّم من ولایتهم علی أموال الأیتام؛ لعدم الفرق بین البابین، بل یدلّ علی ولایتهم فی المقام بطریق أولی؛ لأنّ تربیتهم - کما ذکرنا - أشدّ تأثیراً فی إصلاح دینهم و دنیاهم من حفظ أموالهم.
و قد أشبعنا التحقیق حولها فی الباب الرابع(1) ، فلا نعیدها خوفاً من التطویل.
کما تدلّ علی ولایتهم فی المقام بعض الأدلّة المتقدّمة التی أقمناها علی ولایة الحاکم علی تربیة الأیتام، کدلیل وجوب حفظ النظام؛ لأجل أنّ القدر المتیقّن للعمل بهذا الوجوب فی صورة فقد الحاکم العدول من المؤمنین. و دلیل الحسبة، حیث إنّ
ص:351
الشارع لا یرضی بترک تربیتهم، و هی کالنفقة لهم بل أولی منها، فیجب إنجازها، و القدر المتیقّن بعد الحاکم هو المؤمن العادل. و کذا یمکن إثبات ولایتهم استناداً لبعض الأدلّة التی أقمناها لإثبات ولایة الآباء و الأجداد علیهم، کقوله - تعالی -:
(وَ تَعاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَ التَّقْوی وَ لا تَعاوَنُوا عَلَی الْإِثْمِ وَ الْعُدْوانِ)1 .
و کذا الآیات التی تدلّ علی مطلق الإحسان، کقوله - تعالی -: (وَ أَحْسِنُوا إِنَّ اللّهَ یُحِبُّ الْمُحْسِنِینَ)2 بالتقریب المتقدّم(1).
فإنّ دلالتها علی الاستحباب بنحو العام تامّ.
و من أجل أنّ کثیراً من موارد التعلیم و التربیة مستحبّ، و لم یکن للأیتام ولیّ، کما أنّه لم یکن فی البین حاکم، فیتوجّه الخطاب إلی الغیر، و القدر المتیقّن منه هو المؤمن العادل.
و یمکن أن یقال: إنّ ترک التربیة و التعلیم الذی یوجب الانحراف و فساد الأطفال یعدّ فی العرف إعانة علی الإثم، فالإهمال فیها حرام، و فعلها واجب، و القدر المتیقّن للعمل بهذا الوجوب فی مفروض البحث هو المؤمن العادل.
و بالجملة: لا شکّ فی أنّ التربیة و التعلیم للأطفال الذین لا ولیّ لهم تکون إحساناً إلیهم؛ لأنّه یوجب جلب المنفعة لهم و رفع الضرر عنهم.
و هکذا یمکن إثبات ولایتهم علی تربیة الأیتام من أدلّة وجوب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر؛ إذ لا یشترط فی المأمور و المنهی أن یکون عالماً بالمعصیة، فینکر علی المتلبّس بالمعصیة بصورة تعریفه أنّها معصیة و نهیه عنها، و کذا المتناول للمعصیة؛ فإنّه ینکر علیه کالبغاة؛ لأنّ المعتبر ملابسته لمفسدة واجبة
ص:352
الدفع، أو تارکاً لمصلحة واجبة الحصول، و قد کان المتلبّسون غیر عالمین بذلک، کتأدیب الصبیان و المجانین؛ فإنّهم یؤدّبون حال کونهم لا معصیة فی حقّهم(1).
و التربیة و التعلیم واجب الحصول للأطفال، فیجب من باب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، و حیث لم یکن ولیّ و لا حاکم، فیتوجّه الخطاب إلی المؤمن العادل؛ لأنّه تصرّف و ولایة علی الأطفال، و الأصل عدمها إلاّ ما خرج بالدلیل، و القدر المتیقّن الذی خرج من هذا الأصل فی صورة فقد الولیّ و الحاکم هو المؤمن العادل.
و یشترط فی ولایتهم علی تربیة الأطفال ما اشترط فی ولایتهم علی الأموال؛ من وجوب رعایة المصلحة، و فقد الحاکم، و تعذّر الاستئذان منه، و قد تقدّم البحث عنها فی ولایتهم علی الأموال فلا نعیدها(2) ، قال فی المهذّب: «إنّ هذا الترتیب من ضروریات فقه الإمامیّة»(3).
یستفاد من کلمات فقهاء المذاهب الأربعة فی أبواب مختلفة أنّه یجب علی الوالدین تربیة أولادهم و تعلیمهم فی الاُمور المهمّة التی کانت فیها مصلحة مُلزمة للطفل، و کذا یجب علیهم منعهم عمّا یضرّهم، و عن کلّ ما لا یرضی الشارع بوقوعه فی الخارج و لو من غیر المکلّفین، و یستحبّ تربیتهم فی غیر ذلک، کتعلیمهم آداب المعاشرة و الحرف و الصنائع و ما یصلح به معاشهم و غیرها.
قال بعض الباحثین منهم: «إنّ من أهمّ الحقوق الواجبة للولد علی والدیه،
ص:353
حقّ التربیة و التأدیب... و لقد کانت عنایة الإسلام کبیرة فی توجیه الأطفال و العنایة بتربیتهم و تهذیب سلوکهم، و قد أکّد علماء التربیة المسلمین علی ضرورة الاهتمام بهذه الناحیة عند الطفل - إلی أن قال: - فعلی الوالدین أن یسبقا إلی فطرته السلیمة بالخیر، و یوجّهانه التوجیه السلیم الذی ینطبع فی فؤاده و یؤثّر علیه طوال حیاته»(1).
و فی أحکام المرأة: «إنّ الوالدین یقومان بتعلیم أولادهم الذکور و الإناث أحکام الدین و معانی الإسلام التی یحتاجونها، إن کان الوالدان یعرفانها و یقدران علی تفهیمها لأولادهما، فإن لم یعرفا ذلک، أو لا یقدران علی تفهیمهما لأولادهما فعلیهما الاستعانة بأهل العلم؛ بأن یرسلا أولادهما إلی المکاتب، أو إلی أهل العلم فی بیوتهم... و لکن لا یعدم الوالدان عادة المعرفة بأرکان الإسلام، و بأُصول الإیمان، و بکیفیّة الوضوء و الصلاة، فعلیهما أن یقوما بأنفسهما بتعلیم أولادهم هذه الاُمور»(2).
و بالجملة نذکر شطراً من کلمات فقهائهم التی ترتبط بالمقام:
ففی المهذّب: «و لا یؤمر أحد ممّن لا یجب علیه فعل الصلاة بفعلها إلاّ الصبیّ؛ فإنّه یؤمر بفعلها لسبع، و یضرب علی ترکها لعشر؛ لما روی سمرة الجهنی قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «علّموا الصبیّ الصلاة لسبع سنین، و اضربوه علیها(3)
ص:354
ابن عشر»(1).
و به قال فی مغنی المحتاج(2) ، و نهایة المحتاج(3) ، و مثل ذلک فی الاُمّ (4).
و قال النووی فی شرح کلام المهذّب: «و قد اقتصر المصنّف علی الصبیّ، و لو قال الصبیّ و الصبیّة لکان أولی... و هذا الأمر و الضرب واجب علی الولی؛ سواء کان أباً أو جدّاً أو وصیّاً أو قیّماً من جهة القاضی، صرّح به أصحابنا - إلی أن قال: - و علی الآباء و الاُمّهات أن یؤدّبوا أولادهم، و یعلّموهم الطهارة و الصلاة، و یضربوهم علی ذلک إذا عقلوا، قال أصحابنا: و یأمره الولیّ بحضور الصلوات فی الجماعة، و بالسواک و سائر الوظائف الدینیّة، و یعرّفه تحریم الزنا و اللواط و الخمر و الکذب و الغیبة و شبهها، قال الرافعی: قال الأئمّة: یجب علی الآباء و الاُمّهات تعلیم أولادهم الطهارة و الصلاة و الشرائع... و اجرة تعلیم الفرائض فی مال الصبیّ، فإن لم یکن له مال فعلی الأب، فإن لم یکن فعلی الاُمّ»(5).
و نقل فی موضع آخر هذا الکلام عن الشافعی و الأصحاب، و أضاف بأنّ علی الولیّ أن «یعرّفه أنّ بالبلوغ یدخل فی التکلیف و یعرّفه ما یبلغ به، و قیل: هذا التعلیم مستحبّ، و الصحیح وجوبه، و هو ظاهر نصّه، و کما یجب علیه النظر فی ماله،
ص:355
و هذا أولی، و إنّما المستحبّ ما زاد علی هذا من تعلیم القرآن وفقه و أدب، و یعرّفه ما یصلح به معاشه»(1).
ففی الکافی: «و لا تجب علی الصبیّ - أی الصلاة - حتّی یبلغ... لکنّه یؤمر بها للسبع، و یضرب علیها لعشر لیتمرّن و یعتادها، فلا یترکها عند بلوغه»(2).
و به قال المرداوی فی الإنصاف(3).
و کذا فی غایة المرام، و أضاف بأنّ قوله صلی الله علیه و آله:
«مروا أولادکم بالصلاة»(4)، لیس أمراً منه صلی الله علیه و آله للصبیّ، و إنّما هو أمر للولیّ، فأوجب علی الولیّ أن یأمر الصبیّ»(5).
و قال ابن قدامة: «یجب علی ولیّ الصبیّ أن یعلّمه الطهارة و الصلاة - إلی أن قال: - و هذا التأدیب المشروع فی حقّ الصبیّ لتمرینه علی الصلاة کی یألفها و یعتادها و لا یترکها عند البلوغ... کالضرب علی تعلّم الخطّ و القرآن و الصناعة و أشباهها»(6).
و ذکر البهوتی فی کشف القناع: «و یلزم الولیّ تعلیم الصلاة و تعلیم الطهارة نصّاً؛ لأنّه لا یمکنه فعل الصلاة إلاّ إذا علمها، فإذا علمها احتاج إلی العلم بالطهارة لیتمکّن منها، فإن احتاج إلی اجرة فمن مال الصغیر، فإن لم یکن له فعلی من تلزمه
ص:356
نفقته، و کذا إصلاح ماله و کفّه عن المفاسد، و کذلک ذکر النووی فی شرح المهذّب الصیام و نحوه و یعرّف تحریم الزنا، و اللواط، و السرقة، و شرب المسکر، و الکذب، و الغیبة و نحوها، و یعرف أنّه بالبلوغ یدخل فی التکلیف و یعرّفه ما یبلغ به»(1).
قال فی الدرّ المختار: «و یؤمر - أی الصبیّ - بالصوم و الصلاة و ینهی عن شرب الخمر لیألف الخیر و یترک الشرّ». و أوضحه ابن عابدین و قال: و لا یفترض علی غیر المکلّف و إن وجب علی ولیّه، و ذلک لیتخلّق بفعلهما و یعتاده، لا لافتراضها حینئذٍ. و ظاهر الحدیث أنّ الأمر لابن سبع واجب کالضرب(2).
و قال الکاسانی - فی البحث عن وقت الحضانة و أنّها لا تنتهی إلاّ بالبلوغ -:
«و لأنّ الغلام یحتاج إلی التأدیب و التخلّق بأخلاق الرجال، و تحصیل أنواع الفضائل، و اکتساب أسباب العلوم، و الأب علی ذلک أقوم و أقدر، مع ما أنّه لو ترک فی یدها لتخلّق بأخلاق النساء و تعوّد بشمائلهنّ، و فیه ضرر»(3).
و حیث إنّ الحضانة واجبة یستفاد منه وجوب قیام الأب بالاُمور المذکورة للولد و ما هی إلاّ تربیته بها.
بتعبیر آخر: یستفاد من کلامه أنّ الحضانة تشمل التربیة، فکما أنّ الحضانة واجبة کذلک التربیة. کما یستفاد هذا من کلمات کثیر منهم(4)
ص:357
ففی المدوّنة الکبری: «قال مالک: یؤمر الصبیان بالصلاة إذا أثغروا، لقوله صلی الله علیه و آله:
«مروا الصبیان بالصلاة سبع سنین، و اضربوهم علیها لعشر سنین»(1).(2)
و کذا فی تبیین المسالک، و أضاف بأنّ «الأمر موجّهٌ إلی أولیائهم... لیأتی علیهم البلوغ، و قد تمکّن ذلک من قلوبهم و سکنت إلیه أنفسهم، و أنست بما یعملون به من ذلک جوارحهم»(3).
و فی مواهب الجلیل: «هل المأمور بذلک الصبیان أو الأولیاء؟ فقیل: إنّ المأمور بذلک الأولیاء، و أنّ الصبیّ لا یخاطب بندب و لا بغیره، و قیل: إنّ المأمور بذلک الصبیان... و قیل: إنّه لا ثواب له و لا هو مخاطب بندب و لا بغیره، بل المخاطب الولیّ، و أمر الصبیّ بالعبادات علی سبیل الإصلاح کریاضة الدابّة»(4).
و شبه هذا فی حاشیة الخرشی(5).
و سنذکر نظرهم فی الاُمور التی یستحبّ للأولیاء تربیة الأطفال و تعلیمهم بها فی الفصل الثالث من هذا الباب إن شاء اللّه.
لم یتعرّض فقهاء أهل السنّة أیضاً کالشیعة لولایة الحاکم علی تربیة الأیتام و الأطفال الذین لم یکن لهم ولیّ بخصوصها، إلاّ أنّه یستفاد من کلماتهم فی باب
ص:358
الحضانة و غیرها أنّهم متّفقون علی أنّ للحاکم ولایة علیها و یجب علیه القیام بها.
قال المرداوی فی الإنصاف: «فهل للرجال من ذوی الأرحام حقّ الحضانة؟ فیه وجهان... أحدهما: لهم الحضانة.. و الوجه الثانی: لا حقّ لهم فی الحضانة، و ینتقل إلی الحاکم، جزم به فی الوجیز، و هو ظاهر ما جزم به فی العمدة»(1) ،(2).
و حیث إنّ الحضانة عندهم(3) تشمل التربیة بالمعنی المقصود فی المقام، فیستفاد من کلامه أنّ للحاکم ولایة علی تربیة الصغیر إذا لم یکن له أبوان.
و قال فی البدائع: «و أمّا ولایة الإمامة، فسببها الإمامة، و ولایة الإمامة نوعان أیضاً کولایة القرابة، و شرطها ما هو شرط تلک الولایة فی النوعین جمیعاً، و لها شرطان آخران:
أحدهما: یعمّ النوعین جمیعاً؛ و هو أن لا یکون هناک ولیّ أصلاً؛ لقوله صلی الله علیه و آله:
«السلطان ولیّ من لا ولیّ له» (4) (5).
فیکون الحاکم ولیّاً للأیتام و یجب علیه تربیتهم؛ لأنّ المفروض أنّه لا ولیّ لهم.
و فی الفقه الإسلامی و أدلّته: «لا خلاف بین أهل العلم فی أنّ للسلطان ولایة تزویج المرأة عند عدم أولیائها أو عضلهم... و السلطان - هنا - هو الإمام أو الحاکم»(6)
ص:359
و فی موضع آخر: «و طلب - أی الإسلام - من ولیّ الأمر الاهتمام بأمر الرعیّة»(1).
و لا شکّ فی أنّ تربیة الأطفال تکون من أهمّ الاُمور.
و قال ابن القیّم: «و إذا ترک أحد الأبوین تعلیم الصبیّ و أمره الذی أوجبه اللّه علیه، فهو عاص و لا ولایة له علیه، بل کلّ من لم یقم بالواجب فی ولایته فلا ولایة له، بل إمّا أن یرفع یده عن الولایة و یقام مقامه من یفعل الواجب، و إمّا أن یضمّ إلیه من یقوم معه بالواجب»(2).
و الذی یرفع ید الولیّ إذا ترک تعلیم الصبیّ و یقوم مقامه من یفعل الواجب أو یضمّ إلیه من یقوم بالواجب هو الحاکم، کما لا یخفی.
ص:360
من أهمّ المباحث فی التربیة و التعلیم معرفة العوامل و الطرق المؤثّرة فیهما، إذ جهل المربّی باُسلوب التربیة ربما یحصل من سعیه خلاف المقصود، مثلاً لو کان طریق التربیة إلی إیجاد صفة حسنة، أو ترک صفة قبیحة فی الصبی هو التشویق أو الموعظة الحسنة، لکنّ المربّی لم یسلک هذا الطریق، بل سلک طریق الهجر و التأدیب، لم یحصل المقصود.
و کذا ینبغی أن یعرف المربّی کلّ شیء یجب اتّصاف الطفل به فی مسیر کماله و سعادته، و إلاّ ربما یتخیّل شیئاً حسناً و یُلزِم نفسه بأن یتّصف الطفل به و کان فی الواقع قبیحاً أو بالعکس.
یستفاد هذا من الکتاب و السنّة.
أمّا الکتاب: فقوله - تعالی -: (وَ لَیْسَ الْبِرُّ بِأَنْ تَأْتُوا الْبُیُوتَ مِنْ ظُهُورِها وَ لکِنَّ الْبِرَّ مَنِ اتَّقی وَ أْتُوا الْبُیُوتَ مِنْ أَبْوابِها)1 .
ص:361
ففی تفسیر التبیان:
«و روی جابر، عن أبی جعفر محمّد بن علی علیهما السلام قوله:
«وَ لَیْسَ الْبِرُّ بِأَنْ تَأْتُوا الْبُیُوتَ الآیة» قال: یعنی أن یأتی الأمر من وجهه أیّ الاُمور کان» (1).
و فی مجمع البیان «إنّ معناه لیس البرّ أن تأتوا البیوت من غیر جهاتها، و ینبغی أن تأتوا الاُمور من جهاتها أیّ الاُمور کان، و هو المرویّ عن جابر، عن أبی جعفر علیه السلام»(2).
و أمّا السنّة فمنها:
ما رواه الکلینی بإسناده عن طلحة بن زید قال: «سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: العامل علی غیر بصیرة کالسائر علی غیر الطریق، لا یزیده سرعة السیر إلاّ بُعداً»(3).
و منها:
ما روی أیضاً عن ابن فضّال، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «من عمل علی غیر علم کان ما یفسد أکثر ممّا یصلح»(4).
و منها:
ما فی نهج البلاغة قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «و أنّ العالم العامل بغیر علمه کالجاهل الجائر الذی لا یستفیق من جهله، بل الحجّة علیه أعظم، و الحسرة له ألزم، و هو عند اللّه ألوم»(5).
فینبغی للوالدین و کلّ مربٍّ للصبیان لو أرادوا التوفیق فی أمر التربیة و التعلیم أن یعرفوا الطرق و الأسالیب الصحیحة و العوامل المؤثّرة فیهما، حیث إنّ الآباء و الاُمّهات الجاهلین بالأسالیب التربویّة، و البعیدین عن خیرها و شرّها...
ص:362
أو العالمین بها لکنّهم لا یطبّقونها علی أولادهم بصورة صحیحة، یعجزون عن تربیتهم بصورة سلیمة، و جعلهم أفراداً صالحین.
من أجل هذا عقدنا هذا الفصل للبحث عن الأسالیب و الطرق المؤثّرة فی التربیة، و فیه مباحث:
ص:363
یستفاد من الآیات و الروایات أنّ للتربیة و التعلیم بالنسبة إلی سنّ الطفل مراحل ینبغی مراعاتها من جانب الأبوین:
و هی مرحلة الحریّة التی تقتضی أن یخلّی الوالدان سبیل الطفل للّعب، و یبدأ من حین الولادة إلی سبع سنین، و الطفل فی هذه السنین یتولّع باللعب، و قد رغّب الإسلام الآباء أن یحرصوا علی تربیة أطفالهم علی ممارسة بعض الألعاب و النشاطات البدنیّة المباحة، و نبّه إلی أنّ الحرکة عند الطفل غریزة قویّة، فیجب توجیهها إلی ما ینفعها، و جاءت فی الدراسات الحدیثة أنّ ذهن الطفل یتفتّح و ینمو فی اللعب، فقد جاء فی بحثٍ تربویّ أنّ الأطفال الذین تکون لدیهم الإمکانات و الفرص للّعب تنمو عقولهم نموّاً أسرع و أکثر من غیرهم ممّن لم تُتَح لهم هذه الفرص و تلک الإمکانات.
و قد أکّد بعض الباحثین أنّ رعایة الطفل و اکتسابه بعض المهارات تساعد علی نموّه الاجتماعی، و ذلک حسب سنّه؛ کما أکّد علی أنّ الأطفال ما قبل سنّ المدرسة یملکون حریّة اللعب فی معظم الوقت، و تدلّ بعض الدراسات علی أنّ تنمیة القوی الجسمیّة و تنشیطها عند الأطفال تحتاج إلی لعب یکسبهم بعض المهارات الحرکیّة(1).
و یرشد بل یدلّ علی هذه المرحلة.
أوّلاً: قوله - تعالی -: اِعْلَمُوا أَنَّمَا الْحَیاةُ الدُّنْیا لَعِبٌ وَ لَهْوٌ...)2 الآیة.
ص:364
قال فی المیزان: «و عن شیخنا البهائی رحمه الله أنّ الخصال الخمس المذکورة فی الآیة مترتّبة بحسب سنی عمر الإنسان و مراحل حیاته، فیتولّع أوّلاً باللعب و هو طفل أو مراهق، ثمّ إذا بلغ و اشتدّ عظمه تعلّق باللهو و الملاهی، ثمّ إذا بلغ أشدّه اشتغل بالزینة من الملابس الفاخرة»(1).
و فی التفسیر الکبیر فی تفسیر اللعب فی الآیة: «هو فعل الصبیان الذین یتعبون أنفسهم جدّاً، ثمّ إنّ تلک المتاعب تنقضی من غیر فائدة»(2).
و کذا قوله - تعالی -: (أَرْسِلْهُ مَعَنا غَداً یَرْتَعْ وَ یَلْعَبْ وَ إِنّا لَهُ لَحافِظُونَ)3 .
قال بعض المفسّرین: «و المعنی: هو ممّن یلعب، و المراد باللعب المباح من الانبساط لا اللعب المحظور الذی هو ضدّ الحقّ، و لذلک لم ینکر یعقوب قولهم:
و نلعب»(3).
و ثانیاً: النصوص المستفیضة؛ فإنّه قد ثبت أنّ الحبیب المصطفی و المربّی الکریم محمّداً صلی الله علیه و آله کان یشجّع علی بعض الریاضات المفیدة، و یشجّع علیها الأطفال، بل کان یقوم ببعض النشاطات الریاضیة و البدنیّة مع الأطفال، و کذا الأئمّة المعصومون علیهم السلام من بعده، فیمکن أن تنقسم النصوص الواردة فی هذا المعنی إلی طائفتین:
الطائفة الاُولی: فی لعب النبیّ صلی الله علیه و آله أو الأئمّة علیهم السلام مع الصبیان:
منها:
ما فی المستدرک عن یعلی العامری، أنّه خرج من عند رسول اللّه صلی الله علیه و آله إلی طعام دعی إلیه، فإذا هو بحسین علیه السلام یلعب مع الصبیان، فاستقبل النبیّ صلی الله علیه و آله أمام
ص:365
القوم ثمّ بسط یدیه، فطفر الصبیّ هاهنا مرّة، و هاهنا مرّة، و جعل رسول اللّه صلی الله علیه و آله یضاحکه حتّی أخذه، فجعل إحدی یدیه تحت ذقنه و الاُخری تحت قفاه، و وضع فاه علی فیه و قبّله ثمّ قال: حسین منّی و أنا من حسین، أحبَّ اللّه مَن أحبَّ حسیناً، حسین سبطٌ من الأسباط»(1).
و منها:
روی فی «المجالس و الأخبار» عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «کان الحسین علیه السلام ذات یوم فی حجر النبیّ صلی الله علیه و آله و هو یلاعبه و یضاحکه، فقالت عائشة:
یا رسول اللّه ما أشدّ إعجابک بهذا الصبیّ؟ فقال لها: ویلک ویلک و کیف لا أُحبّه و أُعجب به و هو ثمرة فؤادی و قرّة عینی، أما إنّ امّتی ستقتله، فمن زاره بعد وفاته کتب اللّه له حجّة من حججی.
قالت: یا رسول اللّه حجّة من حججک؟ قال: نعم و حجّتین، قالت: حجّتین؟ قال: نعم، و أربعاً، فلم تزل تزاده و هو یزید و یضعف حتّی بلغ سبعین حجّة من حجج رسول اللّه صلی الله علیه و آله بأعمارها»(2).
و منها:
روی ابن شهرآشوب فی المناقب: عن ابن حمّاد، عن أبیه أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله برک للحسن و الحسین علیهما السلام، فحملهما و خالف بین أیدیهما و أرجلهما و قال: «نِعم الجمل جملکما»(3).
و مثله ما
عن جابر قال: «دخلت علی النبیّ صلی الله علیه و آله و الحسن و الحسین علیهما السلام علی
ص:366
ظهره و هو یجثو لهما و یقول: نِعم الجمل جملکما و نِعم العدلان أنتما»(1)، و غیرهما من الأخبار الکثیرة(2).
و فی البحار: قال صاحب الکامل و الثعلبی فی العرائس فی حدیث قال وهب:
بینما عیسی علیه السلام یلعب مع الصبیان، إذ وثب غلام علی صبی فضربه علی رجله فقتله، فألقاه بین رجلی المسیح متلطّخاً بالدّم، فانطلقوا به إلی الحاکم فی ذلک البلد و قالوا:
قتل صبیّنا، فسأله الحاکم فقال ما قتلته، فأرادوا أن یبطشوا به، فقال: ائتونی بالصبیّ حتی أسأله: مَن قتله، فعجبوا من قوله و أحضروه عند القتیل، فدعا اللّه تعالی و أحیاه، فقال: مَن قتلک؟ فقال: قتلنی فلان، فقال بنو إسرائیل للقتیل: مَن هذا؟ قال: عیسی بن مریم، ثمّ مات من ساعته»(3).
و روی هذا المعنی عن طریق أهل السنّة أیضاً،
کما رواه النسائی عن عبد اللّه بن شدّاد، عن أبیه قال: خرج علینا رسول اللّه صلی الله علیه و آله فی إحدی صلاتی العشاء و هو حامل حسناً أو حسیناً، فتقدّم رسول اللّه صلی الله علیه و آله فوضعه ثمّ کبّر للصلاة، فصلّی فسجد بین ظهرانی(4) صلاته سجدة أطالها، قال أبی: فرفعت رأسی و إذا الصبیّ علی ظهر رسول اللّه صلی الله علیه و آله و هو ساجد، فرجعت إلی سجودی، فلمّا قضی رسول اللّه صلی الله علیه و آله الصلاة قال الناس: یا رسول اللّه إنّک سجدت بین ظهرانی صلاتک سجدة أطلتها حتّی ظنّنا أنّه قد حدث أمر، أو أنّه یُوحی إلیک؟ قال: «کلّ ذلک لم یکن، و لکن ابنی ارتحلنی فکرهت أن اعجّله حتّی یقضی حاجته»(5).
ص:367
و روی المحدّث الکاشانی فی المحجّة البیضاء عن طریق أهل السنّة أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله یقدم من السفر فیتلقّاه الصبیان فیقف لهم، ثمّ یأمر بهم فیرفعون إلیه، فیرفع منهم بین یدیه و من خلفه، و یأمر أصحابه أن یحملوا بعضهم، فربما یتفاخر الصبیان بعد ذلک، فیقول بعضهم لبعض: حملنی رسول اللّه صلی الله علیه و آله بین یدیه، و حملک أنت وراءه، و یقول بعضهم أمر أصحابه أن یحملوک وراءهم(1). و غیرها(2).
الطائفة الثانیة: ما ورد فی استحباب التصابی(3) و اللعب:
منها:
ما روی الکلینی، عن الأصبغ بن نباتة قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام من کان له ولد صبّا»(4).
و مثله ما رواه فی الفقیه قال: قال النبیّ صلی الله علیه و آله: «من کان عنده صبیّ فلیتصاب له»(5). و غیرهما ممّا نذکرها فی المرحلة الثانیة.
ینبغی أن یعلم أنّه لیس مقصودنا بالحرّیة فی هذه المرحلة، الحرّیة المطلقة بحیث یخلّی الوالدان سبیل الطفل لکلّ فعل حتّی الأفعال التی تضرّ بروحه و جسمه؛ إذ لا ریب أنّ من وظائف الوالدین و المربّین منعه من هذه الاُمور.
ص:368
و کذا یلزم أن یعلم أنّه لا ینبغی ترک تربیة الطفل فی هذه المرحلة مطلقاً؛ إذ من البدیهی أنّ التربیة و التعلیم فی هذه المرحلة أیضاً نافعة.
بل مقصودنا أن یربّی الوالدان أطفالهم بشکل ساذج و بطریق اللعب المباح الذی یتوافق مع طبیعة سنّ الطفل، و لا ینبغی أن یترک الطفل فی هذه المرحلة مطلقاً؛ إذ من البدیهی أنّ التربیة و التعلیم فی هذه المرحلة أنفع من المراحل الاُخری، و ربّ صبیان تعلّموا کثیراً من المعارف و الأحکام الشرعیّة فی السنّ اثنین إلی السبع(1).
و الشاهد علی ذلک الروایات التی تدلّ علی لزوم التدرّج فی التربیة و التعلیم من أوائل عمر الطفل إلی زمان البلوغ و بعده، و أنّ التربیة و التعلیم لا تنحصر بمرحلة خاصّة أو سنّ خاصّ:
و منها:
ما رواه عبد اللّه بن فضالة، عن أبی عبد اللّه أو أبی جعفر علیهما السلام قال: سمعته یقول: «إذا بلغ الغلام ثلاث سنین یقال له سبع مرّات: قل: لا إله إلاّ اللّه، ثمّ یترک حتّی یتمّ له ثلاث سنین و سبعة أشهر و عشرون یوماً، فیقال له: قل: محمّد رسول اللّه صلی الله علیه و آله سبع مرّات، و یترک حتّی یتمّ له أربع سنین ثمّ یُقال له سبع مرّات:
قل: صلّی اللّه علی محمّد و آل محمّد، ثمّ یُترک حتّی یتمّ له خمس سنین، ثمّ یُقال له: أیّهما یمینک و أیّهما شمالک، فإذا عرف ذلک حوّل وجهه إلی القبلة و یقال له: اسجد، ثمّ یُترک حتّی یتمّ له ستّ سنین، فإذا تمّ له ستّ سنین صلّی
ص:369
و عُلِّم الرکوع و السجود، ثمّ یُترک حتّی یتمّ له سبع سنین، فإذا تمّ له سبع سنین قیل له: اغسل وجهک و کفّیک، فإذا غسلهما قیل له: صلِّ، ثمّ یُترک حتّی یتمّ له تسع سنین، فإذا تمّت له علّم الوضوء و ضرب علیه و أُمِرَ بالصلاة و ضرب علیها، فإذا تعلّم الوضوء و الصلاة غفر اللّه لوالدیه إن شاء اللّه»(1).
و مثله ما رواه الکلینی بإسناده عن الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث قال:
«إنّا نأمر صبیاننا بالصیام إذا کانوا بنی سبع سنین بما أطاقوا من صیام الیوم، فإن کان إلی نصف النهار أو أکثر من ذلک أو أقلّ، فإذا غلبهم العطش و الغرث أفطروا حتّی یتعوّدوا الصوم و یطیقوه، فمروا صبیانکم إذا کانوا بنی تسع سنین بالصوم ما أطاقوا من صیام، فإذا غلبهم العطش أفطروا»(2).
و هی تبدأ من سبع سنین إلی حدّ البلوغ، و الطفل فی هذه المرحلة یفهم و یدرک المفاهیم و یعلم الخیر من الشرّ، و النفع من الضرر، و الحسن من القبح، و هی مرحلة یستعدّ فیها للتربیة و التعلیم. فعلی الوالدین و المعلّم الاهتمام بها کمال الاهتمام، و علیهم أن یغرسوا فی قلوب أطفالهم فی هذه المرحلة الإیمان باللّه تعالی و الفضائل و المکارم؛ لأنّ قلب الطفل فی هذه السنین کالمرآة، یمکن أن ینعکس فیه کلّ شیء، فإن انعکست فیه معارف الدین و أحکام الشریعة، لا یزول منه أبداً، و إن انعکس فیه سیّئات الأخلاق و الشرور و المفاسد، یصعب خروجها منه.
و من المعلوم أنّ تسامح الوالدین و تهاونهما فی تربیة الطفل و تعلیمه فی هذه المرحلة یوجب صعوبتها فی مراحل اخری، و لذا یعبّر المعصومون علیهم السلام عن هذه
ص:370
المرحلة بالعبودیّة و التأدیب، فإلیک نصّ بعض الروایات التی تدلّ علی هذا المعنی:
منها:
ما روی الکلینی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «دع ابنک یلعب سبع سنین، و الزمه نفسک سبع سنین، فإن أفلح و إلاّ فإنّه من لا خیر فیه»(1).
و منها:
ما روی أیضاً عن یونس بن یعقوب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «أمهل صبیّک حتّی یأتی له ستّ سنین، ثمّ ضمّه إلیک سبع سنین فأدّبه بأدبک، فإن قبل و صلح و إلاّ فخلّ عنه»(2).
و مثلهما ما رواه عن یعقوب بن سالم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «الغلام یلعب سبع سنین و یتعلّم الکتاب سبع سنین، و یتعلّم الحلال و الحرام سبع سنین»(3).
و منها:
ما روی فی الفقیه قال: قال الصادق علیه السلام: «دع ابنک یلعب سبع سنین، و یؤدّب سبع سنین، و الزمه نفسک سبع سنین، فإن أفلح و إلاّ فلا خیر فیه»(4).
و منها:
عنه أیضاً قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام «یرف «یربّی» الصبیّ سبعاً و یؤدّب سبعاً، و یستخدم سبعاً، و منتهی طوله فی ثلاث و عشرین سنة، و عقله فی خمس و ثلاثین، و ما کان بعد ذلک فبالتجارب»(5).
و منها:
ما روی الطبرسی فی مکارم الأخلاق قال: قال النبیّ صلی الله علیه و آله: «الولد سیّد سبع سنین، و عبد سبع سنین، و وزیر سبع سنین، فإن رضیت خلائقه لإحدی و عشرین سنة، و إلاّ ضرب علی جنبیه فقد أعذرت إلی اللّه»(6).
ص:371
و یستفاد من هذه الأحادیث عنایة المعصومین علیهم السلام بالمرحلة الثانیة التی تبدأ من سنّ السبع أو الستّ إلی أوان البلوغ، فإن ادّب الصبی بتعالیم الإسلام و قبلها و صلح فهو سعید، و إلاّ یصعب تأدیبه بعد، و الظاهر أنّه لیس المراد من قوله علیه السلام فی ذیل بعض النصوص «فخلّ عنه» ترکه مطلقاً، بل هو کنایة عن صعوبة تربیته بعد هذا، کما لا یخفی.
و تبدأ هذه المرحلة من أوان البلوغ إلی سبع سنین تقریباً، و فی هذه المرحلة یستعدّ الأولاد لإظهار استعداداتهم و کمالاتهم، و ینبغی علی الوالدین أن یشاوراهم و یؤازراهم و یستفیدا منهم فی برنامج المعاش و الاُسرة؛ لأنّ المشاورة توجب إحیاء شخصیّتهم.
و یدلّ علی هذه المرحلة بعض ما تقدّم، مثل ما رواه فی الکافی عن یعقوب بن سالم.
و کذا
ما رواه فی مکارم الأخلاق نقلاً من کتاب المحاسن عن أمیر المؤمنین علیه السلام قال: «احمل صبیّک حتّی یأتی علیه ستّ سنین، ثمّ أدّبه فی الکتّاب ستّ سنین، ثمّ ضمّه إلیک سبع سنین فأدّبه بأدبک، فإن قبل و صلح و إلاّ فخلّ عنه»(1).
ص:372
إنّ سلوک جمیع أفراد البشر و أسالیب معاشرتهم مع الناس إنّما هو خلاصة للأسالیب التربویّة التی اتّخذت معهم فی دور الطفولة من قبل الآباء أو الاُمّهات فی الاُسرة، أو من قبل المعلّمین فی المدرسة، فکلّ خیر أو شرّ لقّنوه إیّاهم فی أیّام الطفولة یظهر علی سلوکهم عند الکِبَر، و عند ما یصبحون أعضاء فی هذا المجتمع الإنسانی الکبیر.
و بعبارة اخری: الشخصیّة و حریّة الإرادة و الاعتماد علی النفس، و کذلک الحقارة، و الاعتماد علی الغیر، و الخسّة، صفات تصبّ رکائزها فی حجر الاُمّ و حضن الأب، فعلی الآباء و الاُمّهات الذین یرغبون فی تنشئة أطفال ذوی شخصیّة أن یهتمّوا بذلک منذ الأدوار الاُولی من حیاتهم و ینمّوا هذه الخصلة الطیّبة فی نفوسهم منذ البدایة.
إنّ الطفل الذی نشأ فی الاُسرة علی الخسّة و الحقارة و لم یعامله أبواه معاملة إنسان، و لم یعترفا به کعضو محترم من أعضاء الاُسرة لا یستطیع فی الکبر أن یبدی الاستقلال فی تصرّفاته و الرصانة فی شخصیته.
و بالجملة: إنّ إیجاد الشخصیّة و الاعتماد علی النفس عند الطفل من الواجبات التربویة للآباء و الاُمّهات، و ظهور هذه الحالة النفسیّة عند الأطفال یسیر وفق منهج منظّم، بحیث لو طبّق بصورة صحیحة أدّی إلی نتائج مرضیّة، و نشأ الطفل ذا شخصیّة فذّة. أمّا إهماله فإنّه یؤدّی إلی تعوّد الطفل علی الخسّة و الحقارة(1)
ص:373
من المظاهر المهمّة لدی کلّ إنسان اسمه و اسم عشیرته، فکما أنّ صورة کلّ شخص سبب لاستحضاره فی أذهان الناس، کذلک اسمه؛ فإنّه یحکی عن صاحبه و یعطی صورة عنه، و کما أنّ الإنسان یلتذّ من صورته الجمیلة و یتألّم إن کانت قبیحة، کذلک یسرّ من الاسم الجمیل و یتأذّی من الاسم القبیح له أو لعشیرته، فی حین أنّ الصورة القبیحة یمکن تمزیقها و محوها بکلّ سهولة، أمّا تغییر الاسم و اللقب فهو صعب جدّاً.
إنّ الذین یمتازون بأسماء جمیلة أو ینتمون إلی عشیرة ذات اسم جمیل یفتخرون بذلک، و یذکرونه بکلّ ارتیاح و طلاقة دون شعور بالحقارة... أمّا الذین یحملون أسماء مستهجنة أو ینتمون إلی عشیرة ذات نسبة قبیحة فطالما یأبون عن ذکر ذلک و إن التجئوا إلی ذکره فی مناسبة ما شعروا بالخجل و الضعة(1).
و بالجملة: إنّ للاسم الحسن أثراً کبیراً لإحیاء شخصیّة الولد و تربیته نحو الکمال، و حثّ الأئمّة علیهم السلام الآباء و الاُمّهات إلی اختیار أسماء الحسن و الجمیل، مثل
ما رواه فی الکافی عن أبی الحسن موسی علیه السلام قال: «جاء رجل إلی النبی صلی الله علیه و آله فقال:
یا رسول اللّه ما حق ابنی هذا؟ قال: تحسّن اسمه، و أدبه، وضعه موضعاً حسناً»(2)
و قد مرّ البحث عنه فی الباب الأوّل فلا نعیده(3).
إنّ احترام الطفل و تکریمه و حسن معاشرة الوالدین معه من أهمّ العوامل
ص:374
الأساسیة لبناء شخصیّته.
قال بعض الباحثین: «الشرط الأوّل للتربیة الصحیحة و تنمیة الشخصیّة و الاستقلال عند الطفل، أن یعرف الوالدان حقیقة طفلهما، و لا یتجاهلا قیمته الواقعیّة و أن یعتقدا بأنّ طفلهما لیس شاة أو دجاجة یحتاج إلی الطعام و اللعب و النوم، بل إنّه إنسان صغیر إنسان واقعیّ و لکنّه ضعیف، إنسان حقیقی یملک من الذخائر الفطریّة ما یجب أن تبرز من عالم القوّة إلی حیّز الطفل»(1).
و تدلّ علی لزوم احترام الطفل طوائف من النصوص:
الطائفة الاُولی: ما ورد من أنّ تکریم الناس من سیرة النبیّ الأکرم صلی الله علیه و آله، حیث إنّه یکرم من یدخل علیه حتی ربما یبسط ثوبه، و یؤثر الداخل بالوسادة التی تحته(2).
فقد روی فی مکارم الأخلاق عن سلمان الفارسی قال: دخلت علی رسول اللّه صلی الله علیه و آله و هو متّکئ علی وسادة، فألقاها إلیّ ثمّ قال: «یا سلمان ما من مسلم دخل علی أخیه المسلم فیلقی له الوسادة إکراماً له إلاّ غفر اللّه له»(3).
و روی أیضاً أنّه دخل رجل المسجد و هو جالس وحده فتزحزح(4) له صلی الله علیه و آله، فقال الرجل: فی المکان سعة یا رسول اللّه، فقال صلی الله علیه و آله: «إنّ حقّ المسلم علی المسلم إذا رآه یرید الجلوس إلیه أن یتزحزح له»(5).
الطائفة الثانیة: ما ورد فی الحثّ و الأجر فی تکریم الناس عموماً:
1 -
روی فی الکافی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «من أکرم أخاه المسلم بکلمة یلطفه بها، و فرّج عنه کربته، لم یزل فی ظلّ اللّه الممدود
ص:375
علیه الرحمة ما کان فی ذلک»(1).
2 -
روی أیضاً عنه علیه السلام قال: «من أتاه أخوه المسلم فأکرمه فإنّما أکرم اللّه عزّ و جلّ»(2).
3 -
روی أیضاً عن زید بن أرقم قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «ما فی امّتی عبد ألطف أخاه فی اللّه بشیء من لطف إلاّ أخدمه اللّه من خدم الجنّة»(3).
و غیرها4.
الطائفة الثالثة: ما ورد فی تکریم الصبیان و حبّهم خاصّاً:
1 -
روی فی عوالی اللآلی، عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «أکرموا أولادکم و أحسنوا آدابهم»(4).
2 -
روی فی الکافی عن عبد اللّه بن محمّد البجلی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «أحبّوا الصبیان و ارحموهم، و إذا وعدتموهم شیئاً ففوا لهم، فإنّهم لا یدرون إلاّ أنّکم ترزقونهم»(5).
و مثله ما رواه عن أبی الحسن علیه السلام مع زیادة و هی: «إنّ اللّه عزّ و جلّ لیس یغضب بشیء کغضبه للنساء و الصبیان»(6).
3 -
روی أیضاً عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ اللّه لیرحم العبد لشدّة حبّه لولده»(7).
ص:376
4 -
روی فی المحاسن عن یحیی بن المساور، عن أبیه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
«قال موسی بن عمران علیه السلام: یا ربّ أیّ الأعمال أفضل عندک؟ فقال: حبّ الأطفال؛ فإنّی فطرتهم علی توحیدی، فإن أمتّهم أدخلتهم برحمتی جنّتی»(1).
5 -
روی من طریق أهل السنّة أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «من کانت له بنتان أو اختان فأحسن إلیهما ما صحبتاه کنت أنا و هو فی الجنّة کهاتین»(2).
ینبغی للمؤمن أن یرفق و یتلطّف مع الکبیر و الصغیر، لکنّ الطفل أجدر بالرفق و الملاطفة لصغره و ضعفه، فعلی الوالدین أن یسلکوا مع أطفالهم سبیل الرحمة، و أن یتحقّقوا بها فی حیاتهم الیومیّة و واجباتهم الدعویّة و التربویّة(3) ؛ إنّ الطفل الذی یتلقّی مقداراً کافیاً من العطف و الحنان من أبویه، و یروی من ینبوع الحبّ یملک روحاً غضّة و نشطة، أنّه لا یحسّ بالحرمان فی باطنه و لا یصاب بالعُقد النفسیّة، تتفتّح أزاهیر الفضائل فی قلبه بسهولة، و إذا لم تعتوره العراقیل فی أثناء طریقه فإنّه ینشأ إنساناً عطوفاً فاضلاً یکنّ الخیر و الصلاح للجمیع(4).
و قد حثّ اللّه النبیّ صلی الله علیه و آله و الأئمّة المعصومون علیهم السلام بالعطف و الترحّم للأطفال، و حیاته صلی الله علیه و آله حافلة مع الأطفال بألوان العطف علیهم، فکان لهم من وقته نصیب، فکان یمازحهم و یلاعبهم و یقبّلهم(5) ، و یعلّم الناس أن یسلکوا هذا الطریق اللطیف
ص:377
فی معاملة الأطفال، و وردت فی الجوامع الحدیثیّة و غیرها روایات کثیرة تدلّ علی هذا المعنی، فإلیک بعضها:
منها: ما تقدّم عن النبی صلی الله علیه و آله أنّه قال:
«أحبّوا الصبیان و ارحموهم» الحدیث(1).
و منها:
عنه صلی الله علیه و آله أیضاً قال: «وقّروا کبارکم و ارحموا صغارکم»(2).
و منها:
عنه صلی الله علیه و آله أیضاً قال: «لیس منّا من لم یرحم صغیرنا و لم یوقّر کبیرنا»(3).
و منها:
عنه صلی الله علیه و آله أیضاً فی ما أوصی به أمیر المؤمنین علیه السلام: «و ارحم من أهلک الصغیر، و وقّر منهم الکبیر»(4).
و منها: ما و جاء فی بیان صفاته صلی الله علیه و آله:
«و کان النبیّ صلی الله علیه و آله إذا أصبح مسح علی رءوس ولده»(5).
ص:378
و منها:
عن مولانا أمیر المؤمنین علیه السلام أنّه قال: «لیتأسّ صغیرکم بکبیرکم، و لیرأف کبیرکم بصغیرکم، و لا تکونوا کجفاة الجاهلیّة»(1).
و منها:
ما فی البحار نقلاً من کتاب الإمامة و التبصرة لعلی بن بابویه... عن موسی بن جعفر، عن آبائه علیهم السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: إذا نظر الوالد إلی ولده فسرّه کان للوالد عتق نسمةٍ، قیل: یا رسول اللّه و إن نظر ستّین و ثلاثمائة نظرة؟ قال: اللّه أکبر»(2).
الأحادیث الواردة عن المعصومین علیهم السلام تؤکّد علی تقبیل الوالدین أولادهم، و أنّ لهم فی ذلک أجراً عظیماً، و کان هذا من سیرة النبیّ الأکرم صلی الله علیه و آله فإلیک بعض ما ورد فی هذا:
منها: فی المناقب عن ابن عبّاس قال: «کنت عند النبیّ صلی الله علیه و آله و علی فخذه الأیسر ابنه إبراهیم، و علی فخذه الأیمن الحسین بن علی علیهم السلام، و هو تارةً یقبِّل هذا و تارةً یقبِّل هذا، إذ هبط جبرئیل بوحیٍ من ربّ العالمین»(3).
و منها:
فی مکارم الأخلاق قال: «و کان رسول اللّه صلی الله علیه و آله یقبِّل الحسن و الحسین و عنده الأقرع بن حابس التمیمی جالساً، فقال الأقرع: إنّ لی عشرة من الولد ما قبّلت منهم أحداً، فنظر إلیه رسول اللّه صلی الله علیه و آله ثمّ قال: من لا یَرحم لا یُرحم»(4).
ص:379
و مثله الروایة المتقدّمة التی رواها فی المستدرک عن یعلی العامری أنّه خرج من عند رسول اللّه صلی الله علیه و آله إلی طعام دُعی إلیه، فإذا هو بحسین علیه السلام یلعب مع الصبیان، فاستقبل النبیّ صلی الله علیه و آله أمام القوم ثمّ بسط یدیه، فطفر الصبیّ هاهنا مرّة و هاهنا مرّة، و جعل رسول اللّه صلی الله علیه و آله یضاحکه حتّی أخذه، فجعل إحدی یدیه تحت ذقنه و الاُخری تحت قفاه، و وضع فاه علی فیه و قبّله(1).
و منها:
فی کشف الغمّة من مسند أحمد بن حنبل، عن امّ سلمة رضی اللّه عنها قالت: بینما رسول اللّه صلی الله علیه و آله فی بیتی یوماً، إذ قالت الخادم: إنّ علیاً و فاطمة و الحسن و الحسین علیهم السلام بالسدّة، قالت: فقال لی: قومی فتنحّی لی عن أهل بیتی، قالت: فقمت فتنحیت من البیت قریباً، فدخل علی و فاطمة و الحسن و الحسین و هما صبیّان صغیران، فأخذ الصبیّین فوضعهما فی حجره فقبلهما. قالت: فاعتنق علیّاً بإحدی یدیه و فاطمة بالید الاُخری فقبّل فاطمة و قبّل علیّاً، فأغدف علیهم خمیصة سوداء، فقال «اللّهُمَّ إلیک لا إلی النار، أنا و أهل بیتی»(2).
و منها:
فی الکافی عن الفضل بن أبی قرّة قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «من قبّل ولده کتب اللّه - عزّ و جلّ - له حسنة، و من فرّحه فرّحه اللّه یوم القیامة»(3).
و منها:
روی أیضاً عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «جاء رجل إلی النبیّ صلی الله علیه و آله فقال: ما قبّلت صبیّاً لی قطّ، فلمّا ولّی قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: هذا رجل عندی أنّه من أهل النار»(4).
ص:380
و منها:
فی روضة الواعظین عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «أکثروا من قُبلة أولادکم؛ فإنّ لکم بکلّ قبلة درجة فی الجنّة مسیرة خمسمائة عام»(1).
قد جاء فی الروایات بأنّه ینبغی للوالدین أن یسلکوا مع أطفالهم سبیل الشفقة و المحبّة بإدخال السرور فی قلوبهم بشراء التحف لهم أو سقیهم شربة من الماء، و...
فإلیک نماذج منها:
1 -
روی فی الأمالی عن ابن عبّاس قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «من دخل السوق فاشتری تحفة فحملها إلی عیاله کان کحامل صدقة إلی قوم محاویج، و لیبدأ بالإناث قبل الذکور؛ فإنّ من فرّح ابنته فکأنّما أعتق رقبة من ولد إسماعیل، و من أقرّ بعین ابن فکأنّما بکی من خشیة اللّه، و من بکی من خشیة اللّه أدخله جنّات النعیم»(2).
2 -
و عنه صلی الله علیه و آله قال: «من سقی ولده شربة من ماء فی صغره سقاه اللّه سبعین شربة من ماء الکوثر یوم القیامة»(3).
، و یدلّ علی ذلک روایات:
منها:
روی فی الکافی عن معمّر بن خلاّد، عن أبی الحسن علیه السلام قال: «ینبغی للرجل أن یوسّع علی عیاله لئلاّ یتمنّوا موته، و تلا هذه الآیة وَ یُطْعِمُونَ الطَّعامَ عَلی حُبِّهِ مِسْکِیناً وَ یَتِیماً وَ أَسِیراً) (4) قال: الأسیر عیال الرجل ینبغی إذا زید
ص:381
فی النعمة أن یزید أُسراءه فی السعة علیهم» الحدیث(1).
و منها:
روی أیضاً عن أبی حمزة، عن علیّ بن الحسین علیهما السلام قال: «أرضاکم عند اللّه أسبغکم «أوسعکم خ ل» علی عیاله»(2).
و منها:
أیضاً فی الکافی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «إنّ المؤمن یأخذ بآداب اللّه إذا وسّع اللّه علیه اتّسع، و إذا أمسک عنه أمسک»(3).
قد تقدّم البحث عنه، فراجع(4).
قد أکّدت الروایات علی الإحسان و المحبّة بالنسبة إلی البنات أکثر من الأبناء، و لعلّه للمنع عن تحقیرهنّ من بعض الوالدین فی محیط الاُسرة.
فقد روی فی عوالی اللآلی عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «من کان له اختان أو بنتان فأحسن إلیهما کنت أنا و هو فی الجنّة کهاتین و أشار بإصبعیه السبّابة و الوسطی»(5)
و تقدّم أنّه روی هذا المعنی من طریق أهل السنّة أیضاً باختلاف یسیر.
و عن عائشة زوج النبیّ صلی الله علیه و آله أنّها قالت: جاءتنی امرأة معها ابنتان تسألنی فلم تجد عندی غیر تمرة واحدة، فأعطیتها فقسّمتها بین ابنتیها ثمّ قامت فخرجت،
ص:382
فدخل النبیّ صلی الله علیه و آله فحدّثته، فقال: «من یلی من هذه البنات شیئاً فأحسن إلیهنّ کنّ له سِتراً من النار»(1).
کما ثبت أنّ المحبّة و تکریم الطفل یوجب إحیاء شخصیّته، و توازن روحه، و سلامة جسمه، کذلک ثبت أنّ الإفراط فی المحبّة أیضاً مضرّ و عامل للصفات المذمومة فیه؛ إذ التکریم و المحبّة للطفل یکون بمنزلة المأکولات و المشروبات، فکما أنّ الإفراط فیهما یوجب الاختلال و المرض فی الجسم، کذلک الإفراط فی المحبّة یوجب مرض الروح، فعلی الوالدین أن یعملا فیه علی نحو الاعتدال. و مع الأسف بعض الآباء و الاُمّهات لم یهتمّوا بهذا الأمر، بل یفرّطون فی المحبّة و العطف علی أولادهم، مع أنّ فیه خطراً علیهم، و لذا حذّر الأئمّة علیهم السلام الوالدین عن الإفراط فی المحبّة علی أولادهم.
فعن أبی جعفر علیه السلام قال: «شرّ الآباء من دعاه البرّ إلی الإفراط، و شرّ الأبناء من دعاه التقصیر إلی العقوق»(2).
و بالجملة: الإفراط فی المحبّة یوجب صفة العجب؛ لأنّ الطفل الذی کان مورداً للحبّ الشدید فی الاُسرة یتصوّر أنّ حبّ الوالدین إیّاه کان لمزیّة فیه، فهو یعجب بنفسه و لا یری لنفسه عیباً، و لا ریب أنّ العجب یوجب هلاک النفس.
قال الصادق علیه السلام: «من أعجب بنفسه و فعله فقد ضلّ عن منهج الرشد، و ادّعی ما لیس له، و المدّعی من غیر حقّ کاذب و إن خفی دعواه و طال دهره»(3).
ص:383
و قال أیضاً: «و من أعجب برأیه هلک، و إنّ عیسی بن مریم قال: داویت المرضی فشفیتهم بإذن اللّه، و أبرأت الأکمه و الأبرص بإذن اللّه... و عالجت الأحمق فلم أقدر علی إصلاحه، فقیل: یا روح اللّه و ما الأحمق؟ قال: المعجب برأیه و نفسه الذی یری الفضل کلّه له لا علیه، و یوجب الحقّ کلّه لنفسه و لا یوجب علیها حقّاً، فذاک الأحمق الذی لا حیلة فی مداواته»(1).
و کذا الإفراط فی المحبّة یوجب استبداد الرأی؛ لأنّ الطفل الذی کان مورداً للعطف و الحنان الشدید، بحیث إنّ جمیع أفراد الاُسرة یستجیبون لمیوله، و یطلقون له العنان فی أفعاله و أقواله لشدّة حبّهم له، ینمو فیه الاستبداد بالرأی و یتوقّع من أفراد المجتمع أیضاً أن ینقادوا لأوامره و نواهیه، و لا ریب فی عدم إرضاء کلّ میوله و نزعاته فی المجتمع، و ربما کان هذا سبباً لانتحاره.
قال بعض الباحثین فی المسائل التربویة: «إنّ الأطفال الذین یواجهون المحبّة و الرأفة الزائدتین، و یستسلم لهم آباؤهم و امّهاتهم بدون أیّ قیدٍ أو شرط، و یستجیبون لجمیع مطالبهم من صالحٍ أو طالح، و بالتالی ینشئون علی الاستبداد و الإعجاب بالنفس... فإنّهم یحملون أرواحاً ضعیفة و نفوساً سریعة الانهزام من ساحة المعرکة، و یتأثّرون من دور الطفولة حتّی آخر لحظة من العمر من مواجهة أبسط الأشیاء و أخفّ المصائب، و ینکسرون أمام مشاکل الحیاة بسرعة.
إنّ الأفراد الذین نشئوا فی ظلّ الحنان المفرط، هم أتعس الأفراد؛ لأنّهم یعجزون عن حلّ مشاکل الحیاة الاعتیادیة، فیلجئون فی الشدائد إلی الانتحار متصوّرین أنّ النهایة الحتمیة لفشلهم یجب أن تبرّر بالانهزام من معرکة الحیاة»(2)
ص:384
کانت القدوة عاملاً کبیراً فی صلاح الناس أو فسادهم، لا سیّما فی صلاح الطفل أو فساده، فإن کان المربّی صادقاً أمیناً کریماً عفیفاً نشأ الولد علی الصدق و الأمانة و الشجاعة و العفّة... و إن کان خائناً بخیلاً جباناً... نشأ علی الکذب و الخیانة و الجبن و البخل.
و قد سلک القرآن العظیم بإراءة الاُسوة لتربیة الناس، فبعث اللّه محمّداً صلی الله علیه و آله لیکون للمسلمین علی مدار التاریخ القدوة الصالحة و للبشریّة فی کلّ مکان و زمان السراج المنیر.
فقال اللّه - تعالی -: «لَقَدْ کانَ لَکُمْ فِی رَسُولِ اللّهِ أُسْوَةٌ حَسَنَةٌ لِمَنْ کانَ یَرْجُوا اللّهَ وَ الْیَوْمَ الْآخِرَ»2 .
و جعل سبحانه و تعالی سیرة إبراهیم و عمله فی براءته علیه السلام من آلهة المشرکین التی تُعْبَدُ من دون اللّه قدوةً و اسوةً للمؤمنین، فقال: «قَدْ کانَتْ لَکُمْ أُسْوَةٌ حَسَنَةٌ فِی إِبْراهِیمَ وَ الَّذِینَ مَعَهُ»3 .
و أیضاً جعل عزّ و جلّ امرأة فرعون اسوة للمؤمنین و المؤمنات، فقال:
«وَ ضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً لِلَّذِینَ آمَنُوا امْرَأَتَ فِرْعَوْنَ إِذْ قالَتْ رَبِّ ابْنِ لِی عِنْدَکَ بَیْتاً فِی الْجَنَّةِ»4 .
ص:385
و کذا جعل سبحانه و تعالی امرأة نوح و امرأة لوط، اسوة للکفّار و المشرکین فقال: «ضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً لِلَّذِینَ کَفَرُوا امْرَأَتَ نُوحٍ وَ امْرَأَتَ لُوطٍ کانَتا تَحْتَ عَبْدَیْنِ مِنْ عِبادِنا صالِحَیْنِ فَخانَتاهُما فَلَمْ یُغْنِیا عَنْهُما مِنَ اللّهِ شَیْئاً»1 .
و بناءً علی ذلک فإنّ علی المسلم و خاصّة إذا کان راعیاً لأهله و اسرته أن یتحلّی بالإیمان و یتّصف بالخُلق الکریم، مقتدیاً بالنبی صلی الله علیه و آله؛ لأنّ اللّه - تعالی - وصفه أبلغ وصف فی القرآن، فقال: «وَ إِنَّکَ لَعَلی خُلُقٍ عَظِیمٍ»2 ، و فی ذلک ینتقل المربّی صفاته إلی مَن یعتنی بهم، الذین یقتدون بأفعاله و أقواله بالتأثیر المباشر...
و ذهب بعض علماء النفس إلی أنّ الطفل مقلّد لأبویه فی کثیر من أعماله؛ لأنّ الطفل بطبیعته یری أنّ ما یقوم به والده هو العمل الأکمل... لذلک یُقال: الولد حسنة من حسنات أبیه، أو سیّئة من سیّئات أبیه... لأنّ الولد الذی یری والده یکذب، لا یمکن أن یتعلّم الصدق، و الذی یشرب الخمر، لا یمکن أن یُقنِعَ ولده بأنّه حرام أو مضرّ(1).
قال بعض الباحثین: «القدوة فی التربیة هی من أنجع الوسائل المؤثّرة فی إعداد الولد خُلقیّاً، و تکوینه نفسیّاً و اجتماعیّاً؛ ذلک لأنّ المربّی هو المثل الأعلی فی نظر الطفل، و الأسوة الصالحة فی عین الولد یقلِّده سلوکیّاً، و یحاکیه خلقیّاً من حیث یشعر أو لا یشعر، بل تنطبع فی نفسه و إحساسه صورته القولیّة و الفعلیّة و الحسیّة و المعنویّة من حیث یدری أو لا یدری»(2).
و الدلیل علی هذا أنّ غریزة التقلید من أقوی غرائز الصبیان، سیّما بین سنین
ص:386
الاُولی إلی السبع، و فی الواقع السمع و البصر فی الطفل بمنزلة مرآة تعکس کلّما جعل فی مقابلهما، مع أنّ المرآة لا یبقی فیها الشیء المعکوس، لکن ذهن الطفل یبقی فیه کلّما یری ببصره أو یسمع باُذنه و ینعکس فیما بعد.
وردت روایات کثیرة عن الأئمّة المعصومین علیهم السلام بأنّهم حذّروا عن مخالفة القول مع العمل، نذکر أنموذجاً منها:
1 -
فی وصایا أمیر المؤمنین علیه السلام لابنه الحسن: «لا تکن ممّن یرید الآخرة بعمل الدنیا... یأمر بالمعروف و لا یأتمر، و ینهی و لا ینتهی، یحبّ الصالحین و لا یعمل بعملهم... الحدیث»(1).
2 -
روی فی الکافی عن الحارث بن المغیرة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قول اللّه - عزّ و جلّ -: «إِنَّما یَخْشَی اللّهَ مِنْ عِبادِهِ الْعُلَماءُ» (2) قال: «یعنی بالعلماء من صدّق فعله قوله، و من لم یصدّق فعله قوله فلیس بعالم»(3).
3 -
روی أیضاً عن المفضّل بن عمر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له: بِمَ یُعرَف الناجی؟ قال: «من کان فعله لقوله موافقاً فأثبت(4) له الشهادة، و من لم یکن فعله لقوله موافقاً فإنّما ذلک مستودع» (5) (6).
و ذکر الشهید الثانی فی عداد آداب یختصّ بها المعلّم «أن یحترز من مخالفة
ص:387
أفعاله لأقواله و إن کانت علی الوجه الشرعی، مثل أن یحرّم شیئاً و یفعله أو یوجب شیئاً و یترکه، أو یندب إلی فعل شیء و لا یفعله و إن کان فعل ذلک مطابقاً للشرع بحسب حاله؛ فإنّ الأحکام الشرعیّة تختلف باختلاف الأشخاص، کما لو أمر بتشییع الجنائز و باقی أحکامهم، و أمر بالصیام، و قضاء حوائج المؤمنین، و أفعال البرّ، و زیارة قبور الأنبیاء و الأئمّة علیهم السلام و لم یفعل ذلک لاشتغاله بما هو أهمّ منه، بحیث ینافی اشتغاله بما یأمر به ما هو فیه، و الحال أنّه أفضل أو متعیّن، و حینئذٍ فالواجب علیه مع خوف التباس الأمر أن یبیّن الوجه الموجب للمخالفة دفعاً للوسواس الشیطانی من قلب السامع»(1).
و قال الإمام الخمینی رحمه الله «حیث إنّ الأبناء کان حشرهم و صحبتهم مع الأبوین دائماً أو غالباً، ینبغی أن یربّیهم عملاً حتّی لو فرض أنّ الأبوین لم تتّصف نفسهما بأخلاق حسنة و أعمال صالحة یلزم إظهار الصلاح فی حضور الطفل و لو تکلّفاً، مضافاً إلی أنّ هذا الأمر ربما کان سبباً لإصلاح الأبوین؛ إذ المجاز قنطرة إلی الحقیقة، و التکلّف طریق إلی التخلّق، و لا ریب أنّ فساد الأبوین عملاً یؤثّر فی الأطفال سریعاً، فالطفل الذی یربّی عند الأبوین الفاسدین أخلاقاً و عملاً ربما لم یصلح عند المربّی الصالح منذ عمره.
فحسن تربیة الأبوین و صلاح نفسهما من توفیقات قهریّة و سعادة غیر اختیاریّة یحصل للطفل.
کما أنّ فساد الأبوین و سوء تربیتهما أیضاً من الشقاوات، و سوء الاتّفاقات القهریّة یحصل للطفل»(2)
ص:388
إنّ التربیة من طریق العمل من جملة الطرق التی استفاد منها الأنبیاء و المعصومین علیهم السلام لتربیة أصحابهم و اتّصافهم بالأخلاق الحسنة، و لعلّ هذا هو السرّ الأعظم لتوفیقهم فی جذب الناس و هدایتهم و إصلاحهم.
و قد ذکر فی المصادر الحدیثیّة و غیرها أنّهم علیهم السلام علّموا کثیراً من الفضائل و المکارم من طریق العمل، و فی الحقیقة جعلوا أنفسهم قدوة لتابعیهم حتّی یقتدوا بهم، نذکر بعضها فیما یلی:
1 -
روی الکلینی عن محمّد بن سنان رفعه قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «قال عیسی بن مریم علیه السلام: یا معشر الحواریّین لی إلیکم حاجة اقضوها لی، قالوا:
قُضیت حاجتک یا روح اللّه، فقام فغسّل أقدامهم، فقالوا: کنّا نحن أحقّ بهذا یا روح اللّه، فقال: إنّ أحقّ الناس بالخدمة العالم، إنّما تواضعتُ هکذا لکیما تتواضعوا بعدی فی الناس کتواضعی لکم»(1).
2 -
روی فی الإرشاد عن محمّد بن جعفر و غیره قالوا: وقف علی علیّ بن الحسین علیهما السلام رجل من أهل بیته فأسمعه و شتمه فلم یکلّمه، فلمّا انصرف قال لجُلسائه: «قد سمعتم ما قال هذا الرجل، و أنا احبُّ أن تبلغوا معی إلیه حتّی تسمعوا منّی ردّی علیه، قال: فقالوا له: نفعل، و لقد کنّا نحبّ أن تقول له و نقول، قال: فأخذ نعلیه و مشی و هو یقول: «وَ الْکاظِمِینَ الْغَیْظَ وَ الْعافِینَ عَنِ النّاسِ وَ اللّهُ یُحِبُّ الْمُحْسِنِینَ»2 ، فعلمنا أنّه لا یقول له شیئاً.
قال: فخرج حتّی أتی منزل الرجل فصرخ به فقال: قولوا له: هذا علیُّ بن الحسین، قال: فخرج إلینا متوثّباً للشرّ و هو لا یشکّ أنّه إنّما جاءه مکافئاً له علی
ص:389
بعض ما کان منه، فقال له علی بن الحسین علیهما السلام: یا أخی إنّک کنت قد وقفت علیّ آنفاً فقلتَ و قلت، فإن کنت قلت ما فی فأنا أستغفر اللّه منه، و إن کنت قلت ما لیسَ فی فغفر اللّه لک. قال: فقبّل الرجل بین عینیه و قال: بل قلت فیک ما لیس فیک، و أنا أحقّ به»(1).
3 -
روی فی تحف العقول أنّ موسی بن جعفر علیهما السلام مرّ برجل من أهل السواد دمیم(2) المنظر، فسلّم علیه و نزلَ عِندَه و حادثه طویلاً، ثمّ عرض علیه السلام علیه نفسه فی القیام بحاجةٍ إن عرضتْ له، فقیل له: یا ابن رسول اللّه أ تنزل إلی هذا ثمّ تسأله عن حوائجک و هو إلیک أحوج؟ فقال علیه السلام: «عبد من عبید اللّه، و أخ فی کتاب اللّه، و جارٍ فی بلادِ اللّه، یجمعنا و إیّاهُ خیر الآباء آدم علیه السلام، و أفضل الأدیان الإسلام، و لعلّ الدهر یردُّ من حاجاتنا إلیه فیرانا بعد الزهو(3) علیه متواضعین بین یدیه، ثمّ قال علیه السلام:
نواصِلُ مَن لا یستحِقُّ وصالَنا مخافةَ أن نبقی بغیرِ صدیقٍ (4)
4 -
روی الکلینی عن عبد اللّه بن الصلت، عن رجل من أهل بلخ قال: کنت مع الرضا علیه السلام فی سفره إلی خراسان، فدعا یوماً بمائدةٍ له فجمع علیها موالیه من السودان و غیرهم، فقلت: جعلت فداک لو عزلت لهؤلاء مائدة، فقال علیه السلام: «مه إنّ الربّ - تبارک و تعالی - واحد، و الأُمّ واحدة. و الأب واحد، و الجزاء بالأعمال»(5).
ص:390
و مثله ما رواه فی عیون الأخبار عن یاسر الخادم قال: کان الرضا علیه السلام إذا خلا جمع حشمه کلّهم عنده الصغیر و الکبیر، فیحدّثهم و یأنس بهم و یؤنسهم، و کان علیه السلام إذا جَلَس علی المائدة لا یدع صغیراً و لا کبیراً حتّی السائس و الحجّام إلاّ أقعده معه علی مائدته(1)
ص:391
کلّ أمر لا یعتاده الإنسان یصیر بالتکرار عادة، فالصدق و الکذب یعتادهما الإنسان عند تکرارهما، و یکون طبیعة ثانویّة له، کما شاهدنا فی طوال عمرنا غیر مرّة، و قد صرّح بذلک الأئمّة المعصومین علیهم السلام فی روایات کثیرة نتلو علیک ما یلی:
منها:
ما رواه فی غرر الحکم عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنّه قال: «للعادة علی کلّ إنسان سلطان»(1).
و قال علیه السلام: «لسانک یستدعیک ما عوّدته، و نفسک تقتضیک ما ألَّفته»2.
و منها:
ما روی فی تنبیه الخواطر عن الحسن بن علیّ علیهما السلام أنّه قال: «العادات قاهرات، فمن اعتاد شیئاً فی سرّه و خلواته، فضحه فی علانیته و عند الملأ»(2).
و منها:
ما رواه أیضاً فی غرر الحکم عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنّه قال: «عوِّد نفسک الجمیل؛ فإنّه یُجمّل عنک الاُحدوثة و یجزل لک المثوبة»(3).
و قال علیه السلام: «عوِّد لسانک لین الکلام، و بذل السلام یکثر محبّوک و یقلّ مبغضوک»(4).
و قال أیضاً: «عوِّد نفسک فعل المکارم، و تحمّل أعباء المغارم، تشرف
ص:392
نفسک، و تعمر آخرتک، و یکثر حامدوک»(1).
قال المحدّث الکاشانی رحمه الله: «إذا کانت النفس بالعادة تستلذّ الباطل و تمیل إلیه و إلی القبائح، فکیف لا تستلذّ الحقّ لو ردّت إلیه مدّة، و ألزمت المواظبة علیه، بل میل النفس إلی هذه الاُمور الشنیعة خارج عن الطبع یضاهی المیل إلی أکل الطین، و قد یغلب علی بعض الناس ذلک بالعادة، فأمّا میلها إلی الحکمة و حبّ اللّه تعالی و معرفته و عبادته فهو کالمیل إلی الطعام و الشراب، فهو مقتضی طبع القلب»(2).
إنّ التربیة بالتعوّد هی من أقوم دعائم التربیة و من أمتن وسائلها فی تنشئة الولد إیمانیّاً و تقویمه خلقیّاً، و ذلک لأجل أنّ الطفل ذو قلب طاهر و نفس ساذجة، و طبعه خالٍ عن کلّ عادة، و مستعدّ لتحصیل المکارم و المحاسن، فیلزم علی الآباء و الاُمّهات تعوید أولادهم علی أفعال الخیر و التحلّی بالسمات الخُلقیّة التی یتمسّکون بها فی مراحل حیاتهم.
بتعبیر آخر: أنّ قلوب الأطفال کالمرآة مستعدّ لانعکاس کلّ نقش و صورة، و من جهة اخری إن لم یعتادوا علی أعمال حسنة و أخلاق فاضلة فی سنّ الصبا، یصعب علیهم فعلها بعد البلوغ، فعلی أولیائهم أن یعوّدوهم لتکون لهم عادة.
و ما أجمل قول أمیر المؤمنین فی وصایاه لابنه الحسن علیهما السلام:
«و إنّما قلب الحدث کالأرض الخالیة، ما القی فیها من شیء إلاّ قبلته، فبادر بالأدب قبل أن یقسو قلبک، و یشتغل لبّک»(3).
ص:393
و لذا وردت نصوص کثیرة بلزوم أمر الوالدین أطفالهم بفعل العبادات التی یجب علیهم بعد البلوغ کالصلاة و الصوم(1) ، و لعلّ السرّ فی ذلک تعوید الطفل علی هذه الأعمال بحیث کان فعلها عند البلوغ سهلاً علیه.
و من تلک النصوص
ما رواه فی التهذیب عن حفص، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله کان فی الصلاة و إلی جانبه الحسین بن علی علیه السلام، فکبّر رسول اللّه صلی الله علیه و آله فلم یحر(2) الحسین علیه السلام بالتکبیر، ثمّ کبّر رسول اللّه صلی الله علیه و آله فلم یحر الحسین علیه السلام التکبیر، و لم یزل رسول اللّه صلی الله علیه و آله یکبّر و یعالج الحسین علیه السلام التکبیر فلم یحر حتّی أکمل سبع تکبیرات، فأحار الحسین علیه السلام التکبیر فی السابعة، فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: فصارت سنّة»(3).
ص:394
الإنسان یحتاج إلی الموعظة(1) فی کلّ أدوار عمره سیّما فی سنّ الصبا، إذ هو لا یزال فی معرض الغفلة و القساوة، و الموعظة یوجب إحیاء القلوب و جلاءها.
قال بعض الباحثین: «من أهمّ وسائل التربیة المؤثّرة فی تکوین الولد إیمانیّاً، و إعداده خُلقیّاً و نفسیّاً و اجتماعیّاً... تربیته بالموعظة، و تذکیره بالنصیحة؛ لما للموعظة و النصیحة من أثر کبیر فی تبصیر الولد حقائق الأشیاء، و دفعه إلی معالی الاُمور، و تحلّیه بمکارم الأخلاق، و توعیته بمبادئ الإسلام - إلی أن قال: -
و القرآن الکریم ملیء بالآیات التی تتّخذ اسلوب الوعظ أساساً لمنهج الدعوة، و طریقاً إلی الوصول لإصلاح الأفراد، و هدایة الجماعات... و من استعرض صفحات القرآن الکریم یجد ظاهرة الاُسلوب الوعظی حقیقة ملموسة فی کثیر من آیاته... تارةً بالتذکیر بالتقوی، و اخری بالتنویه بالتذکرة، و ثالثة بالتعبیر بالموعظة، و رابعة بالحضّ علی النصح، و خامسة باتّباع سبیل الرشاد، و سادسة بالإغراء بالترغیب، و سابعة باستعمال اسلوب التهدید... و هکذا یجد القارئ ظاهرة الوعظ مناسبة فی ألفاظ القرآن الکریم و معانیه بقوالب متعدّدة و أسالیب متنوّعة... ممّا یؤکّد لکلّ ذی بصر و بصیرة أنّ للوعظ فی القرآن الکریم أهمّیة بالغة
ص:395
فی تربیة النفوس علی الخیر، و حملها علی الحقّ، و استجابتها للهدی»(1).
و إلیک بعض النماذج:
1 - «یا أَیُّهَا النّاسُ قَدْ جاءَتْکُمْ مَوْعِظَةٌ مِنْ رَبِّکُمْ وَ شِفاءٌ لِما فِی الصُّدُورِ»2 .
2 - «قُلْ إِنَّما أَعِظُکُمْ بِواحِدَةٍ أَنْ تَقُومُوا لِلّهِ مَثْنی وَ فُرادی ثُمَّ تَتَفَکَّرُوا ما بِصاحِبِکُمْ مِنْ جِنَّةٍ إِنْ هُوَ إِلاّ نَذِیرٌ لَکُمْ بَیْنَ یَدَیْ عَذابٍ شَدِیدٍ»3 .
3 - «قالُوا یا نُوحُ قَدْ جادَلْتَنا فَأَکْثَرْتَ جِدالَنا فَأْتِنا بِما تَعِدُنا إِنْ کُنْتَ مِنَ الصّادِقِینَ * قالَ إِنَّما یَأْتِیکُمْ بِهِ اللّهُ إِنْ شاءَ وَ ما أَنْتُمْ بِمُعْجِزِینَ * وَ لا یَنْفَعُکُمْ نُصْحِی إِنْ أَرَدْتُ أَنْ أَنْصَحَ لَکُمْ»4 .
4 - «إِنَّ فِی ذلِکَ لَذِکْری لِمَنْ کانَ لَهُ قَلْبٌ أَوْ أَلْقَی السَّمْعَ وَ هُوَ شَهِیدٌ»5 .
5 - «ذلِکُمْ یُوعَظُ بِهِ مَنْ کانَ یُؤْمِنُ بِاللّهِ وَ الْیَوْمِ الْآخِرِ»6 .
6 - «وَ ذَکِّرْ فَإِنَّ الذِّکْری تَنْفَعُ الْمُؤْمِنِینَ»7 .
و قد ورد فی النصوص الکثیرة مواعظ الأئمة علیهم السلام لأبنائهم و أصحابهم(2).
و بالجملة: تأثیر الموعظة علی حدّ کان أولیاء اللّه قد یطلبونها من أصحابهم، کما
روی الصدوق عن عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله لجبرئیل: «عظنی، فقال: یا محمّد عش ما شئت فإنّک میّت،
ص:396
و أحبب ما شئت فإنّک مفارقه، و اعمل ما شئت فإنّک ملاقیه، شرف المؤمن صلاته باللیل، و عزّه کفّه عن أعراض الناس»(1).
و روی الکلینی أیضاً عن عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «ما أتانی جبرئیل قطّ إلاّ وعظنی»(2).
وعظ لقمان فی مقام التربیة و التعلیم ابنه موعظة جامعة، و کفی لأهمّیة هذه الموعظة فی أمر التربیة و التعلیم ذکرها فی القرآن الکریم.
و یحکی اللّه - عزّ و جلّ - عنه بقوله: «وَ إِذْ قالَ لُقْمانُ لاِبْنِهِ وَ هُوَ یَعِظُهُ یا بُنَیَّ لا تُشْرِکْ بِاللّهِ إِنَّ الشِّرْکَ لَظُلْمٌ عَظِیمٌ»3 .
وعظ ابنه أوّلاً بأکبر المسائل الاعتقادیّة و هو التوحید؛ إذ أساس التربیة و تزکیة الفرد هو التوحید و إخلاص العقیدة، و ذکر علّة موعظة ابنه بالتوحید حیث قال: إنّ الشرک لظلم عظیم.
قال فی المیزان: «عظمة کلّ عمل بعظمة أثره، و عظمة المعصیة بعظمة المعصی، فإنّ مؤاخذة العظیم عظیمة، فأعظم المعاصی معصیة اللّه؛ لعظمته و کبریائه فوق کلّ عظمة و کبریاء، بأنّه اللّه لا شریک له، و أعظم معاصیه معصیته فی أنّه اللّه لا شریک له»(3)
ص:397
ثمّ وعظه بالمعاد الذی کان من أعظم المسائل الاعتقادیّة بعد التوحید، فقال:
«یا بُنَیَّ إِنَّها إِنْ تَکُ مِثْقالَ حَبَّةٍ مِنْ خَرْدَلٍ فَتَکُنْ فِی صَخْرَةٍ أَوْ فِی السَّماواتِ أَوْ فِی الْأَرْضِ یَأْتِ بِهَا اللّهُ إِنَّ اللّهَ لَطِیفٌ خَبِیرٌ»1 .
نبّه فی هذه الموعظة ابنه بدقّة الحساب فی یوم القیامة، و ذکر المفسرون أنّ الضمیر فی «أنّها» للخصلة، للخیر و الشرّ، لدلالة السیاق علی ذلک. و المعنی: یا بنیّ إن تکن الخصلة التی عملت من خیر أو شرّ أخفّ الأشیاء و أدقّها کمثقال حبّة من خردل، فتکن تلک الخصلة الصغیرة مستقرّة فی جوف صخرة أو فی أیّ مکان من السماوات و الأرض، یأتِ بها اللّه للحساب و الجزاء؛ لأنّ اللّه لطیف ینفذ علمه فی أعماق الأشیاء، و یصل إلی کلّ خفیّ، خبیر یعلم کنه الموجودات»(1).
«یا بُنَیَّ أَقِمِ الصَّلاةَ وَ أْمُرْ بِالْمَعْرُوفِ وَ انْهَ عَنِ الْمُنْکَرِ وَ اصْبِرْ عَلی ما أَصابَکَ إِنَّ ذلِکَ مِنْ عَزْمِ الْأُمُورِ»3 .
ثمّ وعظه بالصلاة التی هی أفضل الأعمال و عمود الدین و معراج المؤمن، فقد
روی فی الکافی عن معاویة بن وهب قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن أفضل ما یتقرّب به العباد إلی ربّهم و أحبّ ذلک إلی اللّه - عزّ و جلّ - ما هو؟ فقال: «ما أعلم شیئاً بعد المعرفة أفضل من هذه الصلاة، أ لا تری أنّ العبد الصالح عیسی بن مریم علیه السلام قال: «وَ أَوْصانِی بِالصَّلاةِ وَ الزَّکاةِ ما دُمْتُ حَیًّا»4 (2).
و وعظه بعد الصلاة بالأمر بالمعروف و النهی عن المنکر اللذین هما عاملان
ص:398
لتزکیة الناس و فلاحهم، و بأهمّ المسائل الأخلاقیّة؛ أی الصبر الذی هو الأساس للإیمان.
ثمّ وعظه باجتنابه عن مساوئ الأخلاق و علی رأسها التکبّر و العجب، فقال:
«وَ لا تُصَعِّرْ خَدَّکَ لِلنّاسِ وَ لا تَمْشِ فِی الْأَرْضِ مَرَحاً إِنَّ اللّهَ لا یُحِبُّ کُلَّ مُخْتالٍ فَخُورٍ»1 .
و المعنی: لا تعرض بوجهک عن الناس تکبّراً و لا تمشِ فی الأرض مشیة من اشتدّ فرحه، إنّ اللّه لا یحبّ کلّ من تأخذه الخیلاءُ - و هو التکبّر بتخیّل الفضیلة - و یکثر من الفخر(1).
«وَ اقْصِدْ فِی مَشْیِکَ وَ اغْضُضْ مِنْ صَوْتِکَ إِنَّ أَنْکَرَ الْأَصْواتِ لَصَوْتُ الْحَمِیرِ»3 .
لمّا نهاه عن الخلق الذمیم رسم له الخلق الکریم الذی ینبغی أن یستعمله، فقال: «وَ اقْصِدْ فِی مَشْیِکَ» ؛ أی توسّط فیه: «وَ اغْضُضْ مِنْ صَوْتِکَ» ؛ أی انقص منه و لا تتکلّف رفع الصوت، و خذ منه ما تحتاج إلیه؛ فإنّ الجهر بأکثر من الحاجة تکلّف یؤذی، و المراد بذلک کلّه التواضع(2).
إنّ الأئمّة المعصومین علیهم السلام سلکوا لإصلاح أبنائهم و هدایة الناس طرقاً کثیرة، و لعلّ من أهمّها هی الموعظة، فمن استعرض الروایات الواردة منهم یجد
ص:399
الاُسلوب الموعظة حقیقة ملموسة فی کلماتهم فی موارد کثیرة.
نذکر مواعظ أمیر المؤمنین علیه السلام لابنیه الحسن و الحسین علیهما السلام علی نحو المثال کقوله لابنه الحسن علیه السلام:
«فإنّی اوصیک بتقوی اللّه أی بُنیّ، و لزوم أمره، و عمارة قلبک بذکره، و الاعتصام بحبله، و أیّ سبب أوثق من سبب بینک و بین اللّه جلّ جلاله، إن أنت أخذت به، أحیِ قلبک بالموعظة، و موّته بالزهد، و قوِّه بالیقین، و ذلّله بالموت، و قرِّره بالفناء....
و اجعل نفسک میزاناً فیما بینک و بین غیرک، فأحبِبْ لغیرکَ ما تُحِبّ لنفسک و اکره له ما تکره لنفسک، و لا تظلم کما لا تُحبّ أن تظلم، و أحسن کما تُحبّ أن یُحسَن إلیک، و استقبح من نفسک ما تستقبح من غیرک...
و اعلم إنّ أمامک طریقاً ذا مشقّة بعیدة، و أهوال شدیدة، و أنّه لا غنی بک فیه عن حسن الارتیاد، و قدر بلاغک من الزاد مع خفّة الظهر، فلا تحملنّ علی ظهرک فوق بلاغک فیکون ثقیلاً و وبالاً علیک، و إذا وجدت من أهل الحاجة من یحمل لک زادک فیوافیک به حیث تحتاج إلیه فاغتنمه...
و اعلم أنّ الذی بیده ملکوت خزائن الدنیا و الآخرة قد أذن بدعائک، و تکفّل لإجابتک، و أمرک أن تسأله لیعطیک، و هو رحیم، لم یجعل بینک و بینه ترجماناً، و لم یحجبک عنه، و لم یلجئک إلی من یشفع لک إلیه، و لم یمنعک إن أسأت التوبة، و لم یُعیّرک بالإنابة... ثمّ جعل بیدک مفاتیح خزائنه فألحِح علیه فی المسألة یفتح لک باب الرحمة بما أذن لک فیه من مسألته، فمتی شئت استفتحت بالدّعاء أبواب خزائنه...
ص:400
لا ینجو منه هاربه، و لا بدّ أنّه یدرکک یوماً، فکن منه علی حذر أن یدرکک علی حال سیّئةٍ قد کنت تحدّث نفسک فیها بالتوبة، فیحول بینک و بین ذلک، فإذاً أنت قد أهلکت نفسک»(1).
و قال لابنه الحسین علیه السلام:
«یا بُنیّ أوصیک بتقوی اللّه فی الغنی و الفقر، و کلمة الحقّ فی الرضی و الغضب، و القصد فی الغنی و الفقر، و بالعدل علی الصدیق و العدوّ، و بالعمل فی النشاط و الکسل، و الرضی عن اللّه فی الشدّة و الرخاء...
و اعلم أی بُنیّ أنّه من أبصر عیب نفسه شغل عن عیب غیره، و مَن تعرّی من لباس التقوی لم یستتر بشیءٍ من اللباس، و مَن رضی بقسم اللّه لم یحزن علی ما فاته، و من سلَّ سیف البغی قُتِل به، و مَن حفر بئراً لأخیه وقع فیها، و من هتک حجاب غیره انکشفت عورات بیته، و مَن نسی خطیئته استعظم خطیئة غیره، و من کابد(2) الاُمور عطب، و من اقتحم الغمرات غرق، و من أُعجب برأیه ضلّ، و من استغنی بعقله زلَّ، و من تکبّر علی الناس ذلّ، و من خالط العلماء وُقِّر، و من خالط الأنذال حُقِّر، و من سفِه علی الناس شُتم...
و من کثر کلامه کثر خطؤه، و من کثر خطؤه قلَّ حیاؤه، و من قلّ حیاؤه قلّ ورعه، و من قلّ ورعه مات قلبه، و من مات قلبه دخل النار.
أی بُنیّ من نظر فی عیوب الناس و رضی لنفسه بها فذاک الأحمق بعینه، و من تفکّر اعتبر، و من اعتبر اعتزل، و من اعتزل سلم، و من ترک الشهوات کان حرّاً، و من ترک الحسد کانت له المحبّة عند الناس.
أی بُنیّ عزّ المؤمن غناه عن الناس، و القناعة مالٌ لا ینفد، و من أکثر ذکر
ص:401
الموت رضی من الدنیا بالیسیر، و من علم أنّ کلامه من عمله قلَّ کلامه إلاّ فیما ینفعه...
یا بنیّ رأس العلم الرفق، و آفته الخرق(1) ، و من کنوز الإیمان الصبر علی المصائب، و العفاف زینة الفقر، و الشکر زینةُ الغنی، کثرة الزیارة تورث الملالة... و إعجاب المرء بنفسه یدلّ علی ضعف عقله، أی بُنیّ کم نظرة جلبت حسرة و کم من کلمةٍ سلبت نعمةً»(2).
ذکر علماء الأخلاق فی کتبهم لبعض أقسام الموعظة آداب، و حیث إنّ رعایتها مؤثّرة فی تربیة الأطفال نذکرها فیما یلی:
؛ إذ الموعظة فی العلانیة و فی حضور الناس یوجب قصم شخصیّة الطفل، مضافاً إلی أنّه لو کان الوعظ لخطاء صدر من الطفل، اطّلع الناس علی عیوبه.
و یدلّ علیه
ما ورد عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنّه قال: «نصحک بین الملأ تقریع»(3).
و کذا
ما ورد عن مولانا العسکری علیه السلام: «من وعظ أخاه سرّاً فقد زانه، و من وعظه علانیة فقد شانه»(4).
؛ بأن لا یکون فیها الخشونة و التحقیر،
ص:402
قال اللّه - تعالی -: «اُدْعُ إِلی سَبِیلِ رَبِّکَ بِالْحِکْمَةِ وَ الْمَوْعِظَةِ الْحَسَنَةِ وَ جادِلْهُمْ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ»1 .
ففی مجمع البیان: «معناه الوعظ الحسن، و هو الصرف عن القبیح علی وجه الترغیب فی ترکه، و التزهید فی فعله، و فی ذلک تلیین القلوب بما یوجب الخشوع»(1).
و فی تفسیر المیزان: «الموعظة منقسمة إلی حسنة و غیر حسنة، و حسن الموعظة إنّما هی من حیث حسن أثره فی الحقّ الذی یراد به؛ بأن یکون الواعظ نفسه متّعظاً بما یعظ، و یستعمل فیها من الخُلق الحسن ما یزید فی وقوعها فی قلب السامع موقع القبول، فیرقّ له القلب و یقشعرّ به الجلد، و یعیه السمع و یخشع له البصر»(2).
، یستفاد هذا أیضاً من القرآن؛ فإنّ اللّه - تبارک و تعالی - یذکر النعم التی أنعم بها رسوله صلی الله علیه و آله، ثمّ وعظه و أوصاه، حیث قال: «أَ لَمْ یَجِدْکَ یَتِیماً فَآوی * وَ وَجَدَکَ ضَالاًّ فَهَدی * وَ وَجَدَکَ عائِلاً فَأَغْنی * فَأَمَّا الْیَتِیمَ فَلا تَقْهَرْ * وَ أَمَّا السّائِلَ فَلا تَنْهَرْ * وَ أَمّا بِنِعْمَةِ رَبِّکَ فَحَدِّثْ»4 .
یذکّر اللّه - تعالی - نبیّه صلی الله علیه و آله بعض نعمه العظام التی منّ علیه من قبل، و من تلک النعم أنّه صلی الله علیه و آله کان یتیماً حیث مات أبوه و هو فی بطن امّه، ثمّ ماتت امّه و هو ابن سنتین، ثمّ مات جدّه الکفیل له و هو ابن ثمان سنین. و منها: أنّه صلی الله علیه و آله شملته العنایة الإلهیّة بإتمام العقل و الهدایة، و منها: أنّه لا مال له فکان فقیراً فأغناه اللّه، ثمّ بعد هذا
ص:403
أمره بأن لا تقهر الیتیم باستذلاله فی نفسه أو ماله، و لا تزجر سائلاً یسألک رفع حاجته إلی هدی أو معاش(1).
، و من جملة آدابها سیّما إذا صدرت لأجل فعل قبیح صدر عن الصبیّ، عدم التصریح بالفعل، و ینبغی أن تکون بالکنایة و التلویح؛ فإنّ الکنایة غالباً أبلغ و أنفع من التصریح.
فلو ضرب الصبیّ أخاه الصغیر أو شتم، و صرّح الوالدان بخطئه، و وبّخاه علی ذلک الفعل یوجب هذا التصریح هتک حیثیّته و کسر شخصیّته، و یکون سبباً لجرأته علی تکرار الفعل سیّما إذا کان بمرأی الآخرین، بل ینبغی تظاهر الوالدین بعدم اطّلاعهما علی أصل العمل.
قال الشهید الثانی فی معرض تعداد آداب المعلّم مع طلبته:
«الرابع: أن یزجره عن سوء الأخلاق و ارتکاب المحرّمات... بطریق التعریض ما أمکن لا بطریق التصریح مع الغنی عنه، و بطریق الرحمة لا بطریق التوبیخ؛ فإنّ التصریح یهتک حجاب الهیبة، و یُورث الجرأة علی الهجوم بالخلاف، و یهیّج الحرص علی الإصرار، و قد ورد لو منع الناس من فتأمل البعر لفتوه»(2).
و کذا فی المحجّة البیضاء و أضاف «بأنّ التعریض أیضاً یمیل النفوس الفاضلة و الأذهان الزکیّة إلی استنباط معانی ذلک، فیفید فرح التفطّن لمعناه رغبة فی العمل به لیعلم أنّ ذلک ممّا لا یعزب عن فتنةٍ»(3).
و یؤیده ما رواه فی الغرر عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنّه قال:
«تلویح زلّة العاقل له
ص:404
أمضّ من عتابه»(1).
و کذا
ما رواه فی المناقب عن الشقرانی قال: «خرج العطاء أیّام أبی جعفر و ما لی شفیع، فبقیت علی الباب متحیّراً و إذا أنا بجعفر الصادق علیه السلام، فقمت إلیه فقلت له: جعلنی اللّه فداک أنا مولاک الشقرانی، فرحّب بی و ذکرت له حاجتی، فنزل و دخل و خرج و أعطانی من کمّه فصبّه فی کمّی، ثمّ قال: یا شقرانی إنّ الحسن من کلّ أحد حسن و أنّه منک أحسن لمکانک منّا، و إنّ القبیح من کلّ أحد قبیح و أنّه منک أقبح»(2).
و قال العلاّمة بعد نقل الحدیث: «وعظه علی جهة التعریض؛ لأنّه کان یشرب»(3).
و من جملة آدابها أن یکون الواعظ متّعظاً و عاملاً بما وعظ الغیر به، و قد ذمّ اللّه - تعالی - الواعظ غیر المتّعظ بقوله: «یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لِمَ تَقُولُونَ ما لا تَفْعَلُونَ * کَبُرَ مَقْتاً عِنْدَ اللّهِ أَنْ تَقُولُوا ما لا تَفْعَلُونَ»4 .
قال فی المیزان: «الکلام مسوق للتوبیخ، ففیه توبیخ المؤمنین علی قولهم ما لا یفعلون.»(4)
و فی تفسیر القرطبی: «هذه الآیة توجب علی کلّ من ألزم نفسه عملاً فیه طاعة أن یفی بها... و فیها استفهام علی جهة الإنکار و التوبیخ علی أن یقول الإنسان
ص:405
عن نفسه من الخیر ما لا یفعله. أمّا فی الماضی فیکون کذباً، و أمّا فی المستقبل فیکون خلفاً، و کلاهما مذموم»(1).
و قال - تعالی - أیضاً: «أَ تَأْمُرُونَ النّاسَ بِالْبِرِّ وَ تَنْسَوْنَ أَنْفُسَکُمْ»2 .
«و الخطاب و إن کان موجّهاً إلی بنی إسرائیل؛ لکنّه عامّ یشمل الجمیع و أشدّ معاتبةً الآمرون بالمعروف التارکون له، و الناهون عن المنکر الفاعلون له، حتّی نفی اللّه - تعالی - عنهم العقل بلسان التوبیخ و التأنیب، و هو کذلک؛ لأنّ من أوّل مرتبة العقل و الکمال العقلی هو مطابقة القول للفعل، بل یُعدّ ذلک من الاُمور النظامیّة الاجتماعیّة؛ فإنّ نظام المجتمع یقوم بالقانون و العمل به، و بدونه یکون خرقاً للنظام و إشاعة للفساد»(2).
و یستفاد هذا الأدب من الروایات أیضاً، کما
ورد عن مولانا أمیر المؤمنین علیه السلام أنّه قال: «لا تکن ممّن یبالغ فی الموعظة و لا یتّعظ، فهو بالقول مدلّ و من العمل مقلّ، ینافس فیما یفنی و یسامح فیما یبقی، یری الغنم مغرماً و الغرم مغنماً»(3).
و قال أیضاً: «من نصب نفسه للناس إماماً فعلیه أن یبدأ بتعلیم نفسه قبل تعلیم غیره، و لیکن تأدیبه بسیرته قبل تأدیبه بلسانه، و معلّم نفسه و مؤدّبها أحقّ بالإجلال من معلّم الناس و مؤدّبهم»(4).
و کذا
ما رواه فی الکافی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ العالم إذا لم یعمل بعلمه
ص:406
زلّت موعظته عن القلوب، کما یزلّ المطر عن الصفا»(1).
؛ لأنّها لو کانت ثقیلة و خارجاً عن فهم الطفل لا یحصل المقصود منها.
قال فی المحجّة البیضاء فی بیان وظائف المرشد: «السادس: أن یقتصر بالمتعلّم علی قدر فهمه، فلا یلقی إلیه ما لا یبلغه عقله فینفره أو یخبط علیه عقله»(2).
و یؤیّده
ما رواه فی الکافی عن ابن فضال قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «ما کلّم رسول اللّه صلی الله علیه و آله العباد بکنه عقله قطّ. قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: إنّا معاشر الأنبیاء امرنا أن نکلّم الناس علی قدر عقولهم»(3).
، و به یفترق عن الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر؛ لأنّها إذا کانت مع الغلظة و الخشونة قلّ أثرها، و یدلّ علیه قوله - تعالی -: «اِذْهَبا إِلی فِرْعَوْنَ إِنَّهُ طَغی * فَقُولا لَهُ قَوْلاً لَیِّناً لَعَلَّهُ یَتَذَکَّرُ أَوْ یَخْشی»5 .
أمر اللّه تعالی نبیّه موسی علیه السلام و أخاه هارون بموعظة فرعون مع اللین.
و قوله: «فَبِما رَحْمَةٍ مِنَ اللّهِ لِنْتَ لَهُمْ وَ لَوْ کُنْتَ فَظًّا غَلِیظَ الْقَلْبِ لاَنْفَضُّوا مِنْ حَوْلِکَ»6 .
ففی مجمع البیان: «معناه أنّ لینک لهم ممّا یوجب دخولهم فی الدین؛ لأنّک
ص:407
تأتیهم مع سماحة أخلاقک و کرم سجیّتک بالحجج و البراهین «وَ لَوْ کُنْتَ» یا محمّد «فَظًّا» ؛ أی جافیاً سیّئ الخلق «غَلِیظَ الْقَلْبِ» ؛ أی قاسی الفؤاد غیر ذی رحمة و لا رأفة «لاَنْفَضُّوا مِنْ حَوْلِکَ»»1 .
و یؤیّده أیضاً
ما رُوی عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال: «ما من عمل أحبّ إلی اللّه - تعالی - و إلی رسوله صلی الله علیه و آله من الإیمان باللّه، و الرفق بعباده، و ما من عمل أبغض إلی اللّه تعالی من الإشراک باللّه تعالی، و العنف علی عباده»(1).
و روی مسلم عن النّبی صلی الله علیه و آله أنّه قال: «مَنْ حُرِمَ الرِّفق حُرِمَ الخیر أو: من یحرم الرفق یحرم الخیر»(2).
و روی أیضاً عن عائشة أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: «یا عائشة إنّ اللّه رفیق یحبّ الرّفق، و یُعطی علی الرفق ما لا یعطی علی العنف و ما لا یعطی علی ما سواه»(3).
و روی عنها أیضاً، عن النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «إنّ الرفق لا یکون فی شیء إلاّ زانه، و لا ینزع من شیء إلاّ شأنه»(4).
ص:408
من جملة التمایلات فی الإنسان المیل إلی التشویق و التمجید، و یکون سبباً للنشاط و عاملاً للحرکة نحو المقصود، فینبغی للوالدین سلوک هذا الطریق لتربیة أولادهم و نیلهم السعادة و الکمال.
و القرآن الکریم ملیء بالآیات التی تتّخذ اسلوب التشویق و التمجید لمنهج الدعوة، و طریقاً إلی الوصول لإصلاح الناس.
فإلیک نصّ بعض هذه الآیات:
منها: «یا أَیُّهَا النَّبِیُّ حَرِّضِ الْمُؤْمِنِینَ عَلَی الْقِتالِ إِنْ یَکُنْ مِنْکُمْ عِشْرُونَ صابِرُونَ یَغْلِبُوا مِائَتَیْنِ وَ إِنْ یَکُنْ مِنْکُمْ مِائَةٌ یَغْلِبُوا أَلْفاً مِنَ الَّذِینَ کَفَرُوا بِأَنَّهُمْ قَوْمٌ لا یَفْقَهُونَ»1 .
أمر اللّه - تعالی - نبیّه صلی الله علیه و آله بتشویق المؤمنین و تحریضهم علی القتال و الجهاد، و وعدهم بأنّ واحداً من المؤمنین لو استقاموا یغلبوا علی العشرة من الکفّار.
و منها: «اَلَّذِینَ آمَنُوا وَ هاجَرُوا وَ جاهَدُوا فِی سَبِیلِ اللّهِ بِأَمْوالِهِمْ وَ أَنْفُسِهِمْ أَعْظَمُ دَرَجَةً عِنْدَ اللّهِ وَ أُولئِکَ هُمُ الْفائِزُونَ * یُبَشِّرُهُمْ رَبُّهُمْ بِرَحْمَةٍ مِنْهُ وَ رِضْوانٍ وَ جَنّاتٍ لَهُمْ فِیها نَعِیمٌ مُقِیمٌ * خالِدِینَ فِیها أَبَداً إِنَّ اللّهَ عِنْدَهُ أَجْرٌ عَظِیمٌ»2 .
شوّق اللّه المؤمنین و المهاجرین و المجاهدین بأنّ لهم عند اللّه أعظم درجة،
ص:409
و أنّهم هم الفائزون و یبشّرهم بأنّ لهم أنواع النعیم.
و منها: الآیات الکثیرة التی شوّقت المؤمنین و المطیعین للّه و لرسوله، کقوله تعالی: «وَ بَشِّرِ الَّذِینَ آمَنُوا وَ عَمِلُوا الصّالِحاتِ أَنَّ لَهُمْ جَنّاتٍ تَجْرِی مِنْ تَحْتِهَا الْأَنْهارُ کُلَّما رُزِقُوا مِنْها مِنْ ثَمَرَةٍ رِزْقاً قالُوا هذَا الَّذِی رُزِقْنا مِنْ قَبْلُ وَ أُتُوا بِهِ مُتَشابِهاً وَ لَهُمْ فِیها أَزْواجٌ مُطَهَّرَةٌ وَ هُمْ فِیها خالِدُونَ»1 .
«وَ الَّذِینَ آمَنُوا وَ عَمِلُوا الصّالِحاتِ سَنُدْخِلُهُمْ جَنّاتٍ تَجْرِی مِنْ تَحْتِهَا الْأَنْهارُ خالِدِینَ فِیها أَبَداً لَهُمْ فِیها أَزْواجٌ مُطَهَّرَةٌ وَ نُدْخِلُهُمْ ظِلاًّ ظَلِیلاً»2 .
و منها: الآیات التی مجّد اللّه فیها بعض أنبیائه علیهم السلام؛ کقوله فی تمجید نبیّنا محمّد صلی الله علیه و آله: «وَ إِنَّکَ لَعَلی خُلُقٍ عَظِیمٍ»3 .
و فی تمجید یحیی علیه السلام: «یا یَحْیی خُذِ الْکِتابَ بِقُوَّةٍ وَ آتَیْناهُ الْحُکْمَ صَبِیًّا * وَ حَناناً مِنْ لَدُنّا وَ زَکاةً وَ کانَ تَقِیًّا * وَ بَرًّا بِوالِدَیْهِ وَ لَمْ یَکُنْ جَبّاراً عَصِیًّا * وَ سَلامٌ عَلَیْهِ یَوْمَ وُلِدَ وَ یَوْمَ یَمُوتُ وَ یَوْمَ یُبْعَثُ حَیًّا»4 .
و فی تمجید إبراهیم علیه السلام: «إِنَّ إِبْراهِیمَ لَحَلِیمٌ أَوّاهٌ مُنِیبٌ»5 .
و قال فی حقّ أیوب: «إِنّا وَجَدْناهُ صابِراً نِعْمَ الْعَبْدُ إِنَّهُ أَوّابٌ»6 .
و مجّد اللّه إدریس بقوله:
«وَ اذْکُرْ فِی الْکِتابِ إِدْرِیسَ إِنَّهُ کانَ صِدِّیقاً نَبِیًّا * وَ رَفَعْناهُ مَکاناً عَلِیًّا»7 .
ص:410
و فی حقّ موسی: «وَ اذْکُرْ فِی الْکِتابِ مُوسی إِنَّهُ کانَ مُخْلَصاً وَ کانَ رَسُولاً نَبِیًّا»1 .
و من المعلوم أنّ تمجید اللّه الأنبیاء یوجب تشویق المؤمنین باتّصافهم بالصفات التی کانت سبباً لتمجید الأنبیاء علیهم السلام.
و منها: «خُذْ مِنْ أَمْوالِهِمْ صَدَقَةً تُطَهِّرُهُمْ وَ تُزَکِّیهِمْ بِها وَ صَلِّ عَلَیْهِمْ»2 .
أمر اللّه تعالی نبیّه بتشویق مؤدّی الزکاة و الصلاة علیه، و هذا حاکٍ عن أنّ الإسلام اهتمّ بأمر تشویق المحسن کمال الاهتمام، و لا ینبغی ترکه حتّی بالنسبة إلی فعل الواجب علی المکلّف.
ففی مجمع البیان:
«روی عن النبی صلی الله علیه و آله أنّه کان إذا أتاه قوم بصدقتهم قال: اللّهمَّ صلّ علیهم»(1).
روی هذا المعنی عن طریق أهل السنّة أیضاً(2).
و کذا حثّ الأئمّة المعصومون علیهم السلام شیعتهم بالتشویق و حسن الثناء علی المحسنین.
ففی کتاب مولانا أمیر المؤمنین علیه السلام الذی کتبه للأشتر النخعی لمّا ولاّه علی مصر: «و واصل فی حسن الثناء علیهم، و تعدید ما أبلی ذوو البلاء منهم؛ فإنّ کثرة الذکر لحسن أفعالهم تهزّ الشجاع و تحرّض الناکل إن شاء اللّه»(3).
و أیضاً عنه علیه السلام قال: «أزجر المسیء بثواب المحسن»(4).
ص:411
أی إذا کافأت المحسن علی إحسانه اقلع المسیء عن إساءته طلباً للمکافأة(1).
و روی فی تحف العقول عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال:
«ثلاثة تجب علی السلطان للخاصّة و العامّة: مکافأة المحسن بالإحسان لیزدادوا رغبة فیه، و تغمّد ذنوب المسیء لیتوب و یرجع عن غیّه، و تألّفهم جمیعاً بالإحسان و الإنصاف»(2).
ورد فی روایات کثیرة أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله و الأئمّة المعصومین علیهم السلام سلکوا لتربیة أولادهم - و کذا لسائر الناس - طریق التشویق و الترغیب، فإلیک نماذج منها:
1 -
روی الطوسی فی الأمالی عن أبی هریرة قال: اصطرع(3) الحسن و الحسین علیهما السلام، فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «إیهاً(4) حسن، فقالت فاطمة علیها السلام: یا رسول اللّه تقول: إیهاً حسن و هو أکبر الغلامین، فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله أقول: إیهاً حسن و یقول جبرئیل: إیهاً حسین»(5).
یستفاد من هذا الحدیث أنّ فی مورد التسابق ینبغی تشویق طرفی السبق لا الفرد الواحد.
2 -
روی «أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله لمّا نصب علیّاً علیه السلام یوم الغدیر للناس علماً
ص:412
و هادیاً و قال فیه ما قال، استأذنه حسّان بن ثابت فی أن یقول شعراً، فأنشأ یقول:
ینادیهم یوم الغدیر نبیّهم بخم و أسمع بالنبیّ منادیاً
فلمّا فرغ من هذا القول قال له النبی صلی الله علیه و آله: لا تزال یا حسّان مؤیّداً بروح القدس ما نصرتنا بلسانک»(1).
3 -
قد رأی النبی صلی الله علیه و آله أعرابیّاً یدعو فی صلاته، و یتزلّف إلی اللّه - تعالی - بعبارات عمیقة و مضامین عالیة، لقد أثّرت کلماته المتینة و عباراته المشیرة إلی وعی صاحبها، و الکاشفة عن درجة الإیمان و الکمال التی هو علیها فی النبی صلی الله علیه و آله، فعیّن شخصاً لانتظار الأعرابی حتّی یفرغ من صلاته فیأتی به إلیه، و ما أن فرغ الأعرابی حتّی مثل بین یدیه فأهداه النبی صلی الله علیه و آله قطعة من الذهب ثمّ سأله من أین أنت؟ قال: من بنی عامر بن صعصعة. قال له النبی صلی الله علیه و آله: هل عرفتَ لما ذا أعطیتک الذهب؟ قال: لما بیننا من القرابة و الرحم. فقال له النبی صلی الله علیه و آله: إنّ للرحم حقّاً و لکن وهبته لک لحسن ثنائک علی اللّه عزّ و جلّ (2).
4 -
روی فی المناقب «إنّ الحسن بن علی علیهما السلام کان یحضر مجلس رسول اللّه صلی الله علیه و آله و هو ابن سبع سنین، فیسمع الوحی فیحفظه، فیأتی امّه فیلقی إلیها ما حفظه کلّما دخل علی علیه السلام وجد عندها علماً بالتنزیل، فیسألها عن ذلک فقالت: من ولدک الحسن، فتخفّی یوماً فی الدار، و قد دخل الحسن و قد سمع الوحی، فأراد أن یلقیه، إلیها، فارتج(3) علیه، فعجبت امّه من ذلک فقال:
لا تعجبین یا امّاه فإنّ کبیراً یسمعنی، فاستماعه قد أوقفنی، فخرج علی علیه السلام فقبّله،
و فی روایة:
یا امّاه قلّ بیانی و کلّ لسانی لعلّ سیّداً یرعانی»(4).
ص:413
و مثله ما رواه فی تفسیر فرات بن إبراهیم عن أبی الجارود قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: قال علیّ بن أبی طالب علیه السلام للحسن: قم الیوم خطیباً، و قال لاُمّهات أولاده: قمن فاسمعن خطبة ابنی، قال: فحمد اللّه - تعالی - و صلّی علی النبیّ صلی الله علیه و آله ثمّ قال: ما شاء اللّه أن یقول، ثمّ قال: إنّ أمیر المؤمنین علیه السلام فی باب و منزل من دخله کان آمناً... و نزل فقام علی علیه السلام فقبّل رأسه و قال: بأبی أنت و امّی ثمّ قرأ: «ذُرِّیَّةً بَعْضُها مِنْ بَعْضٍ وَ اللّهُ سَمِیعٌ عَلِیمٌ»1 (1). و غیره3.
5 -
روی فی المستدرک أنّه لمّا کان العباس و زینب - ولدی علی علیهم السلام - صغیرین، قال علی علیه السلام للعباس: قل: «واحد» فقال: واحد، فقال: «قل: اثنان» قال:
أستحی أن أقول باللسان الذی قلت واحد اثنان، فقبّل علی علیه السلام عینیه، ثمّ التفت إلی زینب، و کانت علی یساره و العباس عن یمینه، فقالت: یا أبتاه أ تحبّنا؟ قال: «نعم یا بنیّ، أولادنا أکبادنا»، فقالت: یا أبتاه حبّان لا یجتمعان فی قلب المؤمن: حبّ اللّه و حبّ الأولاد، و إن کان لا بدّ لنا فالشفقة لنا و الحبّ للّه خالصاً. فازداد علی علیه السلام بهما حبّاً، و قیل: بل القائل الحسین علیه السلام(2).
6 -
روی الصدوق عن أبی عاصم عن الرضا علیه السلام: «أنّ موسی بن جعفر علیهما السلام تکلّم یوماً بین یدی أبیه علیه السلام فأحسن فقال له: یا بنیّ الحمد للّه الذی جعلک خلفاً من الآباء، و سروراً من الأبناء، و عوضاً عن الأصدقاء»(3).
7 -
روی علی بن إبراهیم مرفوعاً عن محمّد بن مسلم قال: دخل أبو حنیفة علی أبی عبد اللّه علیه السلام فقال له: رأیت ابنک موسی یصلّی و الناس یمرّون بین یدیه
ص:414
فلا ینهاهم و فیه ما فیه، فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: ادعوا لی موسی فدعی فقال له: یا بنیّ إنّ أبا حنیفة یذکر أنّک کنت صلّیت و الناس یمرّون بین یدیک، فلم تنههم، فقال:
نعم یا أبه إنّ الذی کنت اصلّی له کان أقرب إلیّ منهم، یقول اللّه - عزّ و جلّ -:
«وَ نَحْنُ أَقْرَبُ إِلَیْهِ مِنْ حَبْلِ الْوَرِیدِ» (1) ، قال: فضمّه أبو عبد اللّه علیه السلام إلی نفسه ثمّ قال: یا بنیّ بأبی أنت و امّی یا مستودع الأسرار(2).
مع التدبّر فی النصوص المتقدّمة و غیرها یستفاد منها أنّ للتشویق ثمرات لا بأس بذکرها:
1 - التشویق عامل لحرکة المشوَّق - مع فتح الواو - إلی جهة الکمال و الأعمال الحسنة، مثلاً الصبیّ الذی شوّقه أبوه أو المعلّم لکتابته بخطّ حسن، یتحرّک نحو المقصود و یجتهد فی فعله کمال الاجتهاد فی موارد اخری.
2 - التشویق یوجب اعتماد النفس، فالصبیّ الذی یُشوَّق من طرف الوالدین أو المربّی یعتمد علی نفسه و یعتقد بأنّه قادر علی العمل بشوق، و لذا یسعی کمال السعی لینجز عملاً متقناً و کاملاً.
3 - التشویق یوجب إزالة الیأس من الصبیّ، فربّ صبیّ لم یبادر ببعض الأعمال لیأسه عن موفّقیته فیها، لکنّ التشویق یحرّکه إلی العمل و یزیل یأسه و حرمانه.
4 - التشویق یوجب علوّ منزلة الصبیّ عند الآخرین، و لذا یلزم أن یکون
ص:415
بمرأی جمع من الناس، و یوجب حرکة الصبیان الآخرین الذین رأوا تشویق ذلک الصبیّ نحو العمل الحسن.
التشویق و الترغیب إذا اقترنا مع امور یکون تأثیرهما فی دفع المشوّق منه نحو المقصود آکد و أسرع، بل فی فقدها لا تأثیر لهما إلاّ قلیلاً، فینبغی للوالدین رعایتها، و لا بأس أن نسمّیها آداب التشویق، و هی:
1 - أن یحمد المربّی فعل الصبیّ و عمله لا شخصیّته؛ لأن تشویق الشخص یوجب العجب و الفخر، مضافاً إلی أنّ تشویق الشخص لا یؤثّر بالنسبة إلی سائر الصبیان، أمّا تشویق الفعل فیوجب رغبتهم بذلک الفعل.
فإذا شوّق الأب أو المعلّم صبیّاً؛ سواء کان قولیّاً؛ بأن مدحه و مجّده بکلمات، أو فعلیّاً؛ بأن قبّله أو أهداه هدیّة، و کان هذا التشویق للفعل الجمیل الذی صدر عن ذاک الصبیّ یوجب ذلک أن یسارع الصبیّ فی فعله.
و یدلّ علی ذلک الآیات المتقدّمة التی شوّق اللّه - تعالی - أنبیاءه و ذکر الفعل الذی یدعو لتشویقهم و تمجیدهم، کتشویق نبیّنا محمّد صلی الله علیه و آله بقوله: «إِنَّکَ لَعَلی خُلُقٍ عَظِیمٍ»1 ، و قال فی مورد أیّوب علیه السلام: «إِنّا وَجَدْناهُ صابِراً نِعْمَ الْعَبْدُ إِنَّهُ أَوّابٌ»2 .
و قد شوّق النبیّ صلی الله علیه و آله فی الروایة المتقدّمة أعرابیّاً، و ذکر الفعل الذی کان سبباً لتشویقه بقوله: «و لکن وهبته لک لحسن ثنائک علی اللّه عزّ و جلّ».
2 - عدم تجاوز التشویق عن الحدّ اللازم؛ فإنّ الإفراط و المبالغة فیه یبطل أثره، إذ التشویق لو کان قولیّاً ینجرّ إلی التملّق و الکذب، و حیث إنّ الصبیّ عالم بحال
ص:416
نفسه فالثناء عنه بأکثر ممّا یستحقّه یوجب سوء ظنّه.
و یؤیّده ما قال أمیر المؤمنین علیه السلام:
«الثناء بأکثر من الاستحقاق ملق(1)،
و التقصیر عن الاستحقاق عیٌّ أو حسد»(2).
3 - عدم مقایسة الصبیّ فی مقام التشویق مع صبیّ آخر؛ فإنّ هذا الأمر یوجب تحقیر الصبیّ الآخر الذی قاس هذا الصبیّ به، و هو غیر جائز کما لا یخفی.
4 - لو کان التشویق طوعاً مع الوعد یلزم علی المشوّق العمل به، إذ خلف الوعد یوجب سلب اعتماد الصبیّ عن المربّی.
مضافاً إلی أنّ خلف الوعد یوجب ترک الصبیّ العمل الّذی صارت مستحقّاً للتشویق، أو فعله العمل الذی صار مستحقّاً للتشویق لترک ذاک الفعل، هذا أوّلاً.
و ثانیاً: أنّ خلف الوعد معصیة لا ینبغی صدورها عن أحد، سیّما عن الوالدین أو المربّی الذین کانوا فی مقام تربیة الصبی؛ فإنّهم کانوا قدوة و اسوة للصبی، و صدور المعصیة منهم یوجب تعوید الصبیّ بهذا الذنب.
ص:417
لا شکّ فی أنّ القرآن الکریم نزل محرّراً للعقول الإنسانیّة من ظلمات التقلید و التبعیّة و الکهانة، و دعاها إلی التفکیر السلیم، و التدبّر الأمثل... فکانت دعوة القرآن إلی استخدام العقل استخداماً جیّداً لکلّ عملیات التفکیر من: إدراک، و انتباه، و حفظ و تذکّر، و تخیّل(1) ؛ لأنّ فی القصّة سحر یسحر النفوس، و الإسلام یدرک میل الفطری إلی القصّة، و یدرک مالها من تأثیر ساحر علی القلوب، فیستعملها لتکون وسیلة من وسائل التربیة و التقویم(2).
و بالجملة: کانت المحاورة التی اعتمدها القرآن للتربیة متنوّعة، و من أهمّها القصّة، و فیه عدد کبیر من القصص القصیر الذی یشبه الومضة إلی الطویل الذی یستغرق سورة کاملة «سورة یوسف»، و وردت الألفاظ الدالّة علی القصّة، و القصص فی کتاب اللّه مرّات کثیرة جدّاً، و فی عدد کبیر من السور القرآنیّة «النساء، الأنعام، الأعراف، هود، یوسف، الکهف، طه، النمل، القصص، غافر و...»(3).
و لعلّه قریب من ثلث القرآن فیه قصص عن الأنبیاء و الرسل علیهم السلام و الاُمم الماضیة، و قد أمر اللّه نبیّه صلی الله علیه و آله بذکر القصص للناس و لا سیّما قصص الأنبیاء، لعلّهم یعتبرون و یتفکّرون فی سبب هلاک قوم فیحذرون عنه، و فی سبب فوز و فلاح قوم آخرون فیسلکون طریقهم.
ص:418
فعلی نحو المثال نلاحظ فی قصّة یوسف علیه السلام التی هی أحسن القصص فی القرآن عدّة نقاط تربویّة ینبغی أن نتدبّرها، و هی:
أ: أنّه علیه السلام قدّم رضا اللّه علی النفس؛ لأنّه اختار السجن لیحفظ نفسه من الذنب، و قال: «رَبِّ السِّجْنُ أَحَبُّ إِلَیَّ مِمّا یَدْعُونَنِی إِلَیْهِ»1 .
ب: کان علیه السلام من أهل العفو و المغفرة، فإنّ إخوته ظلموه و ألقوه فی غیابت الجبّ، لکن عفی عنهم عند تمکّنه منهم، و قال: «لا تَثْرِیبَ عَلَیْکُمُ الْیَوْمَ یَغْفِرُ اللّهُ لَکُمْ وَ هُوَ أَرْحَمُ الرّاحِمِینَ»2 .
ج: کان علیه السلام من أهل الصبر و الاستقامة، و صبر علی ما أذی إخوته، و وطّن نفسه فی مقابل وساوس الشیطان، و ما دعت له زلیخا من متابعة هواها، و کان ثمرة صبره و استقامته عزّة الدارین، و قد قال اللّه - تعالی - عن قوله: «إِنَّهُ مَنْ یَتَّقِ وَ یَصْبِرْ فَإِنَّ اللّهَ لا یُضِیعُ أَجْرَ الْمُحْسِنِینَ»3 .
د: کان مخلصاً فی عبودیّة اللّه کما أخبر تعالی بذلک، حیث قال: «إِنَّهُ مِنْ عِبادِنَا الْمُخْلَصِینَ»4 .
و کان إخلاصه علیه السلام سبباً لاجتبائه و اختصاصه برحمة اللّه و کرامته؛ إذ قال اللّه - تعالی -: «وَ کَذلِکَ یَجْتَبِیکَ رَبُّکَ وَ یُعَلِّمُکَ مِنْ تَأْوِیلِ الْأَحادِیثِ وَ یُتِمُّ نِعْمَتَهُ عَلَیْکَ وَ عَلی آلِ یَعْقُوبَ»5 .
و کذلک نلاحظ فی قصّة نوح علیه السلام مع قومه عدّة نقاط، و هی:
أ: طبیعة العقیدة، حیث دعا النبیّ صلی الله علیه و آله قومه إلی عبادة اللّه - تعالی - وحده، بلا شریک، و لا نظیر، و هی عقیدة واضحة تتجاوب مع الفطرة السلیمة، و تتلاءم مع
ص:419
المنطق السدید، و التفکیر السلیم.
ب: طریقة التبلیغ، فبدا نوح علیه السلام أخاً مشفقاً، و ناصحاً أمیناً، و رائداً لا یکذب أهله، یبیّن لقومه منهج اللّه و عقیدة التوحید.
ج: طبیعة استقبال القوم لدعوة النبیّ صلی الله علیه و آله، و تتّسم بتحکیم الهوی، و انحراف الضوابط و الردّ السیّئ، و الغلظة، و الجفاء.
د: طبیعة ردّ الأنبیاء، التی تؤکّد ربّانیّة التشریع، و قیام النبیّ صلی الله علیه و آله بتبلیغ الرسالة بدقّة و أمانة، و أنّه لم یبتدع شیئاً من لدنه و ما هو بضالّ، و تنحصر مهمّته فی دعوة الناس إلی تقوی اللّه عزّ و جلّ، و إنذارهم ناراً تلظّی إن خالفوا و عصوا، و تبشیرهم بالجنّة إن آمنوا، و سلکوا طریق الصحیح(1).
و قد سرد اللّه - تعالی - قصّة نوح علیه السلام فی عدّة سور من القرآن:
منها ما جاء فی سورة الأعراف، حیث قال: «لَقَدْ أَرْسَلْنا نُوحاً إِلی قَوْمِهِ فَقالَ یا قَوْمِ اعْبُدُوا اللّهَ ما لَکُمْ مِنْ إِلهٍ غَیْرُهُ إِنِّی أَخافُ عَلَیْکُمْ عَذابَ یَوْمٍ عَظِیمٍ * قالَ الْمَلَأُ مِنْ قَوْمِهِ إِنّا لَنَراکَ فِی ضَلالٍ مُبِینٍ * قالَ یا قَوْمِ لَیْسَ بِی ضَلالَةٌ وَ لکِنِّی رَسُولٌ مِنْ رَبِّ الْعالَمِینَ * أُبَلِّغُکُمْ رِسالاتِ رَبِّی وَ أَنْصَحُ لَکُمْ وَ أَعْلَمُ مِنَ اللّهِ ما لا تَعْلَمُونَ * أَ وَ عَجِبْتُمْ أَنْ جاءَکُمْ ذِکْرٌ مِنْ رَبِّکُمْ عَلی رَجُلٍ مِنْکُمْ لِیُنْذِرَکُمْ وَ لِتَتَّقُوا وَ لَعَلَّکُمْ تُرْحَمُونَ * فَکَذَّبُوهُ فَأَنْجَیْناهُ وَ الَّذِینَ مَعَهُ فِی الْفُلْکِ وَ أَغْرَقْنَا الَّذِینَ کَذَّبُوا بِآیاتِنا إِنَّهُمْ کانُوا قَوْماً عَمِینَ»2 .
فعلی المربّین - الأبوین و المعلّمین - أن یبیّنوا للأطفال و المتعلّمین بطریق القصّة أهمّیة الإیمان و ضرورته، و محبّة الأنبیاء الذین دعوا الناس إلی توحید اللّه عزّ و جلّ و طاعته، و کانوا الاُسوة الحسنة، و النموذج الأمثل فی التطبیق العملی للدعوة إلی
ص:420
اللّه، و لکلّ ما جاءوا به من العبادات و التشریعات و الآداب و الأخلاق، و من هنا یدرک المتعلّم أهمّیة الإصلاح فی تنویر العقل، و إثارة الهمم للأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، و نصیحة الآخرین... و محبّة الخیر لکلّ الناس»(1).
القصّة من العوامل التربویّة و الأشکال الفنیّة المحبّبة للأطفال؛ لأنّها تتمیّز بالمتعة و التشویق مع السهولة و الوضوح، و لها أهداف کثیرة عقدیّة و تربویّة، تعلیمیّة، و... و لا ینحصر تأثیرها فی نفوس الأطفال من خلال سردها أو قراءتها، بل إنّهم کثیراً ما یقلّدون أقوال ما یجری فی القصّة و ما فیها من أحداث و سلوک و أخلاق، و القصّة تحرّر السامع من واقعه و حدوده إلی عوالم اخری فسیحة، یری و یسمع و یشاهد بیئات و صنوفاً کثیرة من الناس، الذین یری الطفل فیهم المثل و القدوة، فمثلاً یمکنه بواسطة القصّة الناجحة أن یعیش مجالس النبوّة، و یحضر أحداث السیرة(2)
ص:421
من جملة طرق المؤثّرة فی تربیة الأطفال، المسابقة و التنافس بینهم؛ فإنّ التنافس بینهم توجب تحریک الطفل نحو المقصود، فالطفل الذی یتسامح فی التعلیم أو أداء المستحبّات مثل الصلاة مثلاً، یمکن تحریکه و ترغیبه بإیجاد التنافس بینه و بین طفل آخر، لکن ینبغی أن تکون المنافسة سلیمة، و فی الأعمال الصالحات؛ لأنّها لو کانت غیر سلیمة یترتّب علیها المفاسد، و تنتج خلاف المقصود.
و یؤیّده
ما روی فی المراسیل: «أنّ الحسن و الحسین علیهما السلام کانا یکتبان، فقال الحسن للحسین: خطّی أحسن من خطّک. و قال الحسین: لا، بل خطّی أحسن من خطّک. فقالا لفاطمة: احکمی بیننا، فکرهت فاطمة أن تؤذی أحدهما، فقالت لهما: سلا أباکما فسألاه، فکره أن یؤذی أحدهما، فقال: سلا جدّکما رسول اللّه صلی الله علیه و آله، فقال صلی الله علیه و آله: لا أحکم بینکما حتّی أسأل جبرئیل، فلمّا جاء جبرئیل قال: لا أحکم بینهما، و لکن إسرافیل یحکم بینهما، فقال إسرافیل: لا أحکم بینهما، و لکن أسأل اللّه أن یحکم بینهما، فسأل اللّه - تعالی - ذلک، فقال تعالی:
لا أحکم بینهما، و لکن أُمّهما فاطمة تحکم بینهما.
ص:422
لهما و تعظیماً»(1).
المقصود من التربیة بالملازمة، ملاحقة الولد و ملازمته فی التکوین العقیدی و الأخلاقی، و مراقبته و ملاحظته فی الإعداد النفسی و الاجتماعی، و السؤال المستمرّ عن وضعه فی تربیته الجسمیّة و الأخلاقیة، و تحصیله العلمی، و غیر ذلک.
و لا شکّ فی أنّ هذه التربیة تُعدّ من أقوی الاُسس فی إیجاد الإنسان المتوازن المتکامل.
بتعبیر أوضح: من الاُمور التی لا یختلف فیها اثنان، أنّ ملاحظة الولد و مراقبته من قبل المربّی هی من أفضل اسس التربیة و أظهرها، ذلک لأنّ الولد دائماً موضوع تحت مجهر الملاحظة و الملازمة، حیث إنّ المربّی یرصد علیه جمیع تحرّکاته و أقواله و أفعاله و اتّجاهاته... فإن رأی خیراً أکرمه و شجّعه علیه، و إن رأی منه شرّاً نهاه عنه و حذّره منه، و بیّن له عواقبه الوخیمة و نتائجه الخطیرة، و بمجرّد أن یغفل المربّی أو یتغافل عن الولد، فإنّه سینزع لا محالة إلی الانحراف، و یتوجّه نحو الزیغ و الانحلال(2).
و یؤیّده بل یدلّ علیه فی الجملة - و فی بعض الموارد - ما تقدّم من الآیات، کقوله - تعالی -: «قُوا أَنْفُسَکُمْ وَ أَهْلِیکُمْ ناراً وَقُودُهَا النّاسُ وَ الْحِجارَةُ»3
ص:423
بالتقریب المتقدّم(1) ، و ملخّصه: أنّه یجب علی الآباء و الاُمّهات وقایة أولادهم ممّا یوجب سخط اللّه - تعالی - و عذابه، و لا یمکن هذا إلاّ بأن یراقبهم و یلاحظهم و یأمرهم و ینهاهم.
و قوله: «وَ أْمُرْ أَهْلَکَ بِالصَّلاةِ وَ اصْطَبِرْ عَلَیْها»2 ، و قوله: «یا بُنَیَّ أَقِمِ الصَّلاةَ وَ أْمُرْ بِالْمَعْرُوفِ وَ انْهَ عَنِ الْمُنْکَرِ وَ اصْبِرْ عَلی ما أَصابَکَ إِنَّ ذلِکَ مِنْ عَزْمِ الْأُمُورِ»3 بالتقریب المتقدّم(2).
و کذا یدلّ علیه فی الجملة النصوص المتقدّمة:
کصحیحة الحلبی المتقدّمة
عن أبی عبد اللّه علیه السلام، عن أبیه قال: «إنّا نأمر صبیاننا بالصلاة إذا کانوا بنی خمس سنین، فمروا صبیانکم بالصلاة إذا کانوا بنی سبع سنین»(3).
و صحیحة اخری له
عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث قال: «إنّا نأمر صبیاننا بالصیام إذا کانوا بنی سبع سنین بما أطاقوا من صیام الیوم، فإن کان إلی نصف النهار أو أکثر من ذلک أو أقلّ، فإذا غلبهم العطش و الغرث أفطروا حتّی یتعوّدوا الصوم و یطیقوه، فمروا صبیانکم إذا کانوا بنی تسع سنین بالصوم ما أطاقوا من صیام، فإذا غلبهم العطش أفطروا»(4)، و غیرها(5)
ص:424
و من أسالیب و مناهج التربیة هو الهجر، بأن یعتزل الوالدان أو أحدهما عن الطفل فی برهة قلیلة من الزمان، و هذا قد یکون بعدم التکلّم معه، أو بعدم إجازة وروده فی المجلس و...
و لا ریب أنّ للهجر تأثیراً وافراً لتنبیه الطفل و تربیته و إصلاحه،
فقد ورد أنّ رجلاً من أصحاب الکاظم علیه السلام جاء إلیه و شکی من سوء أخلاق ولده، فقال علیه السلام:
«لا تضربه، و اهجره و لا تُطل»(1).
و الهجر کان من مراتب التأدیب و الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، و قد أمر اللّه - تعالی - عباده بإعمال هذا الطریق للتنبیه و تربیة المرأة الناشزة.
فقال تعالی: «وَ اللاّتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ»2 .
یستفاد منها جواز الهجر بخوف النشوز.
ففی الشرائع: «متی ظهر من الزوجة أمارته - أی النشوز - مثل أن تقطب فی وجهه، أو تتبرّم بحوائجه، أو تغیّر عادتها فی آدابها، جاز له هجرها فی المضجع بعد عظتها، و صورة الهجر أن یحوّل إلیها ظهره فی الفراش»(2).
و یأتی تفصیل الکلام فی الهجر عن الطفل فی الباب الذی نبحث عن تأدیب الطفل إن شاء اللّه.
و هذا آخر مرحلة من مراحل التربیة، فیجدر بالأبوین و المربّین ألاّ یترکوا
ص:425
وسیلة من وسائل الاصلاح إلاّ سلکوها، و لا طریقة فی تقویم اعوجاجه و تهذیب وجدانه و أخلاقه إلاّ نهجوها.
و للإسلام طریقته الخاصّة فی إصلاح الولد و تربیته، فإن کان ینفع مع الولد الملاطفة بالوعظ، فلا یجوز للمربّی أن یلجأ إلی الهجر، و إن کان ینفع الهجر أو الزجر فلا یجوز له أن یلجأ إلی الضرب و التأدیب، و إذا عجز عن جمیع الوسائل الإصلاحیّة ملاطفة و وعظاً، فلا بأس بعد هذا أن یلجأ إلی التأدیب و الضرب حفظاً لرعایة الشرائط التی نذکرها فی الباب التی عقدنا للبحث عن تأدیب الطفل خاصاً، و سیأتی إن شاء اللّه تعالی.
ص:426
قد ذکرنا فی بیان حکم التربیة و التعلیم أنّه یجب علی الأولیاء تربیة الأطفال و ربطهم بالأمور التی کانت من مهمّات الدین، و اهتمّ بها الشارع کمال الاهتمام، و کانت فیها مصلحة ملزمة لهم، و کذا یجب علیهم تربیتهم بالاجتناب عن المحرّمات و الرذائل التی لم یرضَ الشارع فعلها من أیّ فاعل، حتّی من غیر المکلّفین، کالسرقة و الزنا و... و یستحبّ لهم تربیتهم و تعلیمهم الاُمور التی لم تکن بهذه الأهمّیة؛ کآداب المعاشرة، و أدب السلام، و الحضور فی الجمعة و الجماعات، و تعلیم الأدعیة المأثورة و الصناعات و غیرها، و أقمنا الدلیل علی هذا المدّعی بشکل مبسوط، إلاّ أنّه یستفاد من بعض الآیات، و کذا من النصوص الکثیرة أنّه یلزم علی الأولیاء تربیة الأطفال و تعویدهم ببعض الاُمور، أو منعهم عن بعض آخر بخصوصها، و یستفاد منها أهمّیة هذا الاُمور فی مسائل التربوی و سوق الأطفال إلی الخیر و الصلاح.
و لا شکّ فی أنّ معرفة الأولیاء بها کانت مؤثّرة فی تربیة الأطفال، لهذا عقدنا هذا الفصل لذکر هذه الاُمور، و فیها مباحث:
ص:427
و فیه مطالب:
تبرز الفطرة التوحیدیّة و المشاعر الخلقیّة فی ضمیر الطفل قبل أن یکمل عقله و ینضج لاستیعاب المسائل العلمیّة، و یکون مستعدّاً لتقبّل الأسالیب التربویّة.
فعلی الوالدین أن یهتمّا بقیمة هذه الفرصة المناسبة و یستغلاّ تفتّح مشاعر الطفل و یقظة فطرته الإیمانیّة، فیعملا منذ الطفولة علی تنمیة الإیمان باللّه فی نفسه، هذا الأمر یجعل الطفل متّجهاً فی طریق الطهارة و الإیمان قبل أن یتفتّح عقله و ینضج لاستیعاب الحقائق العقلانیّة، و إدراک المسائل العلمیّة(1).
قال بعض الباحثین: «لا تقتصر الفطرة علی الإقرار و الإیمان باللّه فحسب، بل تمیل بطبعها إلی الخیر و تحبّه و تبغض الشرّ و ترفضه، و إذا کان الأمر علی هذه الشاکلة؛ فإنّه من السهل توجیه الطفل، و ترکیز و تأصیل ذلک المفهوم الحسن فی نفسه، فیتأکّد عنده بأنّ اللّه - عزّ و جلّ - هو الذی خلقنا و رزقنا...
و ممّا لا شکّ فیه أنّ الطفل یکون مستجیباً بدافع فطرته إلی کلّ هذه المعانی الحسنة، و عندها یعمل الأب علی ترکیزها فی نفسه، و ربطها فی واقع حیاته»(2)
ص:428
من الضروریّات الدینیّة التی یجب علی أولیاء الطفل ربطه باللّه تعالی، و هو مسئولیّة التی لم یختلف فیها اثنان، و یدلّ علیه - مضافاً إلی الأدلّة التی تدلُّ علی وجوب التربیة و التعلّم بعمومها - بعض الأدلة علی وجه الخصوص، و هی:
1 - قوله - تعالی -: «یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا قُوا أَنْفُسَکُمْ وَ أَهْلِیکُمْ ناراً وَقُودُهَا النّاسُ وَ الْحِجارَةُ»1 بالتقریب المتقدّم(1) ؛ فإنّ عدم معرفة اللّه - تعالی - التی توجب الکفر ممّا أوعد اللّه علیه العذاب قطعاً، فیجب علی الأبوین وقایة أطفالهم عنه، و هو عبارة اخری عن وجوب ربطهم بالإیمان باللّه تعالی، کما لا یخفی.
2 - قوله - تعالی -: «وَ إِذْ قالَ لُقْمانُ لاِبْنِهِ وَ هُوَ یَعِظُهُ یا بُنَیَّ لا تُشْرِکْ بِاللّهِ إِنَّ الشِّرْکَ لَظُلْمٌ عَظِیمٌ»3 .
بالتقریب المتقدّم أیضاً(2) ؛ فإنّه تعالی تذکّرنا بأهمّ ما نغرس من خُلق قویم و عقیدة صحیحة فی نفس الطفل، و هو حقّ اللّه عزّ و جلّ؛ لأنّه أعظم الحقوق و أجلّها، و هو مفتاح الخیر بل کلّ الخیر، فأمر بإخلاص العبادة للّه عزّ و جلّ؛ و نهی عن الشرک الذی هو أعظم الذنوب و أکبرها.
3 - تقدّم من کلام الإمام زین العابدین علیه السلام أنّه قال:
«و إنّک مسئول عمّا ولّیته به من حسن الأدب، و الدلالة علی ربّه»(3).
4 -
روی عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال: «ألا کلّکم راعٍ و کلّکم مسئول عن
ص:429
رعیّته، فالأمیر علی الناس راعٍ و هو مسئول عن رعیّته، و الرجل راعٍ علی أهل بیته و هو مسئول عنهم... ألا فکلّکم راع و کلّکم مسئول عن رعیّته»(1).
5 -
أیضاً عنه صلی الله علیه و آله عن طریق أهل السنّة قال: «افتحوا علی صبیانکم أوّل کلمة لا إله إلاّ اللّه، و لقّنوهم عند الموت لا إله إلاّ اللّه»(2).
و یؤیّده قوله صلی الله علیه و آله:
«من ربّی صغیراً حتّی یقول لا إله إلاّ اللّه لم یحاسبه اللّه»3.
و تدلُّ علی هذا المعنی أیضاً ما سنذکرها فی ذیل العنوان القادم.
یستفاد من النصوص الکثیرة أنّه کان من سیرة الأنبیاء و الأئمّة علیهم السلام و دأبهم فی تربیة أولادهم - سیّما فی مسائل الاعتقاد - أن یربطوهم باللّه - تعالی - عن طریق التفکّر فی بیان أوصافه تعالی، و مخلوقاته، و ذکر نِعَمه، أو تخویفهم من عذاب اللّه و غیر ذلک، فنذکر نماذج من کلماتهم:
1 -
إنّ لقمان الحکیم قال لابنه: «یا بنیّ أقلّ الکلام، و اذکر اللّه - عزّ و جلّ - فی کلّ مکان؛ فإنّه قد أنذرک و حذّرک و بصّرک و علّمک... یا بنیّ من ذا الذی عبد اللّه فخذله، و من ذا الذی ابتغاه فلم یجده، یا بنیّ و من ذا الذی ذکره فلم یذکره، و من ذا الذی توکّل علی اللّه فوکله إلی غیره، و من ذا الذی تضرّع إلیه جلّ ذکره فلم یرحمه... یا بنیّ خف اللّه مخافة لا تیأس من رحمته، و ارجه رجاءً لا تأمن من مکره»(3).
ص:430
2 -
روی فی الکافی، عن الحارث بن المغیرة أو أبیه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
قلت له: ما کان فی وصیّة لقمان؟ قال: کان فیها الأعاجیب، و کان أعجب ما کان فیها أن قال لابنه: خف اللّه - عزّ و جلّ - خیفة لو جئته ببرّ الثقلین لعذّبک، و ارجُ اللّه رجاء لو جئته بذنوب الثقلین لرحمک. ثمّ قال أبو عبد اللّه علیه السلام: کان أبی یقول: إنّه لیس من عبد مؤمن إلاّ و فی قلبه نوران: نور خیفة، و نور رجاء، لو وزن هذا لم یزد علی هذا، و لو وزن هذا لم یزد علی هذا»(1).
3 -
روی الأوزاعی عن یحیی قال: «قال سلیمان لابنه: یا بنیّ علیک بخشیة اللّه عزّ و جلّ؛ فإنّها غلبت کلّ شیء... یا بنیّ علیک بالحبیب الأوّل - أی اللّه تعالی - فإنّ الآخر لا یعدله»(2).
4 -
من وصایا أمیر المؤمنین لابنه الحسن علیهما السلام: «أی بنیّ إنّ أحبّ ما أنت آخذ به إلیّ من وصیّتی تقوی اللّه، و الاقتصار علی ما افترض علیک، و الأخذ بما مضی علیه الأوّلون من آبائک... و اعلم یا بنیّ أنّه لو کان لربّک شریک لأتتک رسله، و لرأیت آثار ملکه و سلطانه، و لعرفت صفته و فعاله، و لکنّه إله واحد کما وصف نفسه، لا یضادّه فی ذلک أحد و لا یحاجّه، و أنّه خالق کلّ شیء، و أنّه أجلّ من أن یثبت لربوبیّته بالإحاطة قلب أو بصر، و إذا أنت عرفت ذلک فافعل کما ینبغی لمثلک فی صغر خطرک، و قلّة مقدرتک، و عظم حاجتک إلیه أن یفعل مثله فی طلب طاعته، و الرهبة له، و الشفقة من سخطه؛ فإنّه لم یأمرک إلاّ بحسن، و لم ینهک إلاّ عن قبیح»(3).
ص:431
و قال له أیضاً: «و أیّ سبب أوثق من سبب بینک و بین اللّه جلّ جلاله إن أخذت به»(1).
5 -
و من وصایاه لابنه الحسین علیهما السلام قال: «یا بنیّ أوصیک بتقوی اللّه فی الغنی و الفقر، و کلمة الحقّ فی الرضی و الغضب... أی بنیّ العجب ممّن یخاف العقاب فلم یکفّ، و رجا الثواب فلم یتب و یعمل»(2).
4 -
و قال علیه السلام لابنه محمّد الحنفیة: «یا بنیّ إذا قویت فاقو علی طاعة اللّه، و إنْ ضعفت فاضعف عن معصیة اللّه»(3).
5 -
روی فی الکافی عن سعد بن أبی خلف، عن أبی الحسن موسی علیه السلام قال:
«قال لبعض ولده: یا بنیّ علیک بالجدّ لا تخرجنّ نفسک من حدّ التقصیر فی عبادة اللّه - عزّ و جلّ - و طاعته؛ فإنّ اللّه لا یعبد حقّ عبادته»(4).
إنّ الإنسان إذا عرف نعم اللّه علیه، و أدرک أنّ اللّه عزّ و جلّ قد أسبغ علیه نعمه؛ فإنّه یحسّ بالحیاء من اللّه، لما یراه فی نفسه من التقصیر فی حقّه سبحانه و تعالی.
ففی القرآن العظیم: «یا أَیُّهَا النّاسُ اذْکُرُوا نِعْمَتَ اللّهِ عَلَیْکُمْ هَلْ مِنْ خالِقٍ غَیْرُ اللّهِ یَرْزُقُکُمْ مِنَ السَّماءِ وَ الْأَرْضِ»5 .
أیضاً «أَ لَمْ تَرَوْا أَنَّ اللّهَ سَخَّرَ لَکُمْ ما فِی السَّماواتِ وَ ما فِی الْأَرْضِ وَ أَسْبَغَ
ص:432
عَلَیْکُمْ نِعَمَهُ ظاهِرَةً وَ باطِنَةً»1 .
و هاهنا یستطیع الأب أن یستغلّ هذه الطبیعة البشریّة، فیبیّن فضل اللّه و نعمه علی الطفل، و ما سخّره له من طعام و شراب، و مرکب و ملبس و مسکن، و ما وهبه اللّه - عزّ و جلّ - من نعمة السمع و البصر و سائر الحواس، و من ثمّ یحدّث الطفل عن فوائد هذه النِّعم، و یقرّب إلی تصوّره الصعوبة، و الشقاء الذی یمکن أن یحدث إذا ما فقدت نعمة أو أکثر من هذه النعم»(1).
إنّ الطفل الذی یتربّی علی أساس الإیمان باللّه منذ البدایة یمتاز بإرادة قویّة و روح متطامنة، تظهر علیه أمارات الشهامة و النبل منذ الصغر، و تطفح کلماته و عباراته بحقائق ناصعة و صریحة(2).
و الأمثلة علی ذلک کثیرة کما فی قصة الرسول الأعظم صلی الله علیه و آله مع مرضعته حلیمة السعدیّة،
تقول حلیمة: لمّا بلغ محمّد صلی الله علیه و آله الثالثة من عمره الشریف قال لی یوماً:
یا امّاه ما لی لا أری أخوی(3) بالنهار؟ قلت له: یا بنیّ إنّهما یرعیان غنیمات، قال:
فما لی لا أخرج معهما؟ قلت له: تحبّ ذلک؟ قال: نعم؛ فلمّا أصبح دهّنته و کحّلته و علّقت فی عنقه خیطاً فیه جزع یمانیّة، فنزعها ثمّ قال لی: مهلاً یا امّاه؛ فإنّ معی من یحفظنی»(4).
الإیمان باللّه هو الذی یجعل الطفل فی الثالثة حرّاً و قویّ الإرادة بهذه الصورة.
و کذا نجد ذلک فی قصّة یوسف الصدّیق علیه السلام، حیث تلقّی درس الإیمان باللّه من
ص:433
أبیه العظیم، و نشأ طفلاً مؤمناً فی حجر یعقوب علیه السلام، لقد نقم إخوته الکبار منه و صمّموا علی إیذائه حتّی ألقوه فی غیابت الجبّ، و کانت النتیجة أن بیع الطفل إلی قافلةٍ مصریّة،
یقول أبو حمزة: قلت لعلیّ بن الحسین علیهما السلام: ابن کم کان یوسف یوم ألقوه فی الجبّ؟ فقال: «ابن تسع سنین»(1).
ما ذا یتوقّع من طفل لا یتجاوز عمره التسع سنوات فی مثل هذه الظروف الحرجة و المؤلمة؟ أ لیس الجواب هو الجزع و الاضطراب؟ فی حین أنّ قوة الإیمان کانت قد منحت یوسف حینذاک مقدرة عجیبة و تطامناً فائقاً.
ففی الحدیث:
«لمّا أخرج یوسف من الجبّ و اشتری قال لهم قائل:
استوصوا بهذا الغریب خیراً. فقال لهم یوسف: من کان مع اللّه فلیس له غربة»(2).
ص:434
إنّ حبّ النبیّ صلی الله علیه و آله و أهل بیته علیهم السلام علامة للإیمان، و یستفاد من الروایات الکثیرة - التی وردت من طریق الشیعة و أهل السنّة و کانت علی حدّ التواتر - أنّ حبّ النبیّ و أهل بیته أفضل العبادة و علامة الإیمان؛ لأنّهم أفضل الناس و أشرفهم و أعزّهم عند اللّه، و حبّهم سبب للفوز و الفلاح، و تقرّب العبد للّه تعالی، و بحبّهم تقبل الأعمال و تزکّی الأفعال.
بتعبیر آخر: محبّة الرسول صلی الله علیه و آله و أهل بیته علیهم السلام فیها الطمأنینة و الاُنس و السرور، فمن لم یسعَ إلاّ فی طریق الإسلام، و لم یسلک إلاّ ما یوافق شریعة النبی صلی الله علیه و آله، فقد خلصت حلاوة الإیمان إلی قلبه، و ذاق طعمه، فصحّ إیمانه و سکنت نفسه؛ لأنّ الرضا باللّه ربّاً، و بالرسول محمّد صلی الله علیه و آله نبیّاً، و أهل بیته أئمّة، دلیل علی ثبوت المعرفة، و من رضی عنهم سهل علیه اتّباعهم و إطاعة أوامرهم، لأنّ حقیقة المحبّة تتلخّص فی الطاعة.
قال اللّه - تعالی -: «قُلْ إِنْ کُنْتُمْ تُحِبُّونَ اللّهَ فَاتَّبِعُونِی یُحْبِبْکُمُ اللّهُ»1 .
فنذکر شطراً من الروایات التی تدلُّ علی هذا المعنی، و هی:
1 -
روی فی علل الشرائع عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال: «لا یؤمن عبد حتّی أکون أحبّ إلیه من نفسه، و تکون عترتی إلیه أعزّ من عترته، و یکون أهلی أحبّ إلیه من أهله، و تکون ذاتی أحبّ إلیه من ذاته»(1).
و روی هذا المعنی عن طریق أهل السنّة أیضاً(2).
2 -
عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: «یا علی إنّ الإسلام عُریان لباسُهُ التقوی
ص:435
و ریاشُه الهدی، و زینته الحیاء، و عماده الورع، و ملاکه العمل الصالح، و أساسُ الإسلام حُبّی و حبّ أهل بیتی»(1) و قریب منه ما فی أمالی الطوسی(2) و البحار(3).
3 -
روی الطبرسی رحمة اللّه علیه عن الحاکم أبی القاسم فی کتاب شواهد التنزیل... عن أبی امامة قال: قال رسول اللّه: «إنّ اللّه تعالی خلق الأنبیاء من أشجار شتّی، و خُلقت أنا و علی من شجرة واحدة، فأنا أصلها، و علی فرعها، و فاطمة لقاحها، و الحسن و الحسین ثمارها، و أشیاعنا أوراقها، فمن تعلّق بغصن من أغصانها نجا، و من زاغ عنها هوی، و لو أنّ عبداً عَبَد اللّه بین الصفا و المروة ألف عام، ثمّ ألف عام، ثمّ ألف عام، حتّی یصیر کالشنّ البالی، ثمّ لم یدرک محبّتنا، کبّه اللّه علی منخریه فی النار، ثمّ تلا: «قُلْ لا أَسْئَلُکُمْ عَلَیْهِ أَجْراً إِلاَّ الْمَوَدَّةَ فِی الْقُرْبی» (4)(5).
4 -
روی الزمخشری فی تفسیره عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله، أنّه قال: «من مات علی حبّ آل محمّد صلی الله علیه و آله مات شهیداً، ألا و من مات علی حُبّ آل محمّد مات مغفوراً له، ألا و من مات علی حبّ آل محمّد مات تائباً، ألا و من مات علی حبّ آل محمّد مات مؤمناً مستکمل الإیمان، ألا و من مات علی حُبّ آل محمّد بشّره ملک الموت بالجنّة، ثمّ منکرٍ و نکیر، ألا و من مات علی حُبّ آل محمّد یُزفّ إلی الجنّة کما تُزف العروس إلی بیت زوجها، ألا و من مات علی حبّ آل محمّد فُتح له فی قبره بابان إلی الجنّة، ألا و من مات علی حُبّ آل محمّد جعل اللّه
ص:436
قبره مزار ملائکة الرحمة، ألا و من مات علی حبّ آل محمّد مات علی السنّة و الجماعة، ألا و من مات علی بغض آل محمّد جاء یوم القیامة مکتوب بین عینیه آیس من رحمة اللّه، ألا و من مات علی بغض آل محمّد مات کافراً، ألا و من مات علی بغض آل محمّد لم یشمّ رائحة الجنّة»(1).
5 -
عن أنس بن مالک قال: جاء رجل من أهل البادیة... فقال: یا رسول اللّه متی قیام الساعة؟ فحضرت الصلاة، فلمّا قضی صلاته قال: «أین السائل عن الساعة؟» قال: أنا یا رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: «فما أعددت لها؟» قال: و اللّه ما أعددت لها من کثیر عمل لا صلاة و لا صوم إلاّ أنّی احب اللّه و رسوله، فقال له النبیّ صلی الله علیه و آله:
«المرء مع من أحبّ». قال أنس: فما رأیت المسلمین فرحوا بعد الإسلام بشیء أشدّ من فرحهم بهذا (2).
6 -
روی ابن ماجة فی سننه عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنّه قال: «عهد إلیّ النبیّ الاُمّی صلی الله علیه و آله أنّه لا یحبّنی إلاّ مؤمن، و لا یبغضنی إلاّ منافق»(3).
رواه أیضاً مسلم فی صحیحه عن عدیّ بن ثابت قال: قال علی علیه السلام: «و الذی فلق الحبّة و برأ النسمة أنّه لعهد النبیّ الاُمّی إلیّ: «أن لا یحبّنی إلاّ مؤمن و لا یبغضنی إلاّ منافق»(4).
هکذا یستفاد من الروایات الکثیرة أنّ حبّ أهل البیت علیهم السلام علامة لطیب الولادة و طهارة المولد.
ص:437
مثل
ما رواه فی العلل عن عبید اللّه بن صالح، عن زید بن علی، عن أبیه علی بن الحسین، عن أبیه الحسین بن علی، عن أبیه أمیر المؤمنین علی بن أبی طالب علیهم السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «یا علی من أحبّنی و أحبّک و أحبّ الأئمّة من ولدک فلیحمد اللّه علی طیب مولده؛ فإنّه لا یحبّنا إلاّ مؤمن طابت ولادته، و لا یبغضنا إلاّ من خبثت ولادته»(1).
روی أیضاً عن جعفر بن محمّد، عن أبیه، عن آبائه علیهم السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «من أحبّنا أهل البیت فلیحمد اللّه علی أوّل النعم، قیل: و ما أوّل النعم؟ قال: طیب الولادة، و لا یحبّنا إلاّ مؤمن طابت ولادته»(2).
یستفاد من الآیات و الروایات الکثیرة وجوب حبّ النبی صلی الله علیه و آله و أهل بیته علیهم السلام علی المؤمنین، فمن الآیات:
1 - قوله - تعالی -: «قُلْ إِنْ کانَ آباؤُکُمْ وَ أَبْناؤُکُمْ وَ إِخْوانُکُمْ وَ أَزْواجُکُمْ وَ عَشِیرَتُکُمْ وَ أَمْوالٌ اقْتَرَفْتُمُوها وَ تِجارَةٌ تَخْشَوْنَ کَسادَها وَ مَساکِنُ تَرْضَوْنَها أَحَبَّ إِلَیْکُمْ مِنَ اللّهِ وَ رَسُولِهِ وَ جِهادٍ فِی سَبِیلِهِ فَتَرَبَّصُوا حَتّی یَأْتِیَ اللّهُ بِأَمْرِهِ وَ اللّهُ لا یَهْدِی الْقَوْمَ الْفاسِقِینَ»3 .
فی مجمع البیان: ««أَحَبَّ إِلَیْکُمْ» ؛ أی آثر من نفوسکم، و أقرب إلی قلوبکم.
«مِنَ اللّهِ وَ رَسُولِهِ» ؛ أی من طاعة اللّه و طاعة رسوله. «وَ جِهادٍ فِی سَبِیلِهِ» ؛ أی و من جهاد فی سبیل اللّه. «فَتَرَبَّصُوا» ؛ أی انتظروا. «حَتّی یَأْتِیَ اللّهُ بِأَمْرِهِ» ؛
ص:438
أی بحکمه فیکم. و قیل: بعقوبتکم علی اختیارکم هذه الأشیاء علی الجهاد و طاعة اللّه»(1).
و فی المیزان: «فالمراد - و اللّه أعلم - إن اتّخذتم هؤلاء أولیاء، و استنکفتم عن إطاعة اللّه و رسوله، و الجهاد فی سبیل اللّه «فَتَرَبَّصُوا حَتّی یَأْتِیَ اللّهُ بِأَمْرِهِ»»2 .
و قال القرطبی: «و فی الآیة دلیل علی وجوب حبّ اللّه و رسوله، و لا خلاف فی ذلک بین الاُمّة و أنّ ذلک مقدّم علی کلّ محبوب»(2).
نقول: و المراد من الحبّ، الحبّ الاختیاری دون الطبیعی؛ فإنّه لا یدخل تحت التکلیف فی التحفّظ عنه، کما فی کنز الدقائق(3).
2 - قوله - تعالی -: «قُلْ لا أَسْئَلُکُمْ عَلَیْهِ أَجْراً إِلاَّ الْمَوَدَّةَ فِی الْقُرْبی»5 .
و ذکر الطبرسی فی معناه ثلاثة أقوال أحدها: لا أسألکم علی تبلیغ الرسالة و تعلیم الشریعة أجراً إلاّ أن تودّوا قرابتی و عترتی، و تحفظونی فیهم...(4).
و فی تفسیر المیزان: «جعل أجر رسالته المودّة فی القربی، و من المتیقّن من مضامین سائر الآیات التی فی هذا المعنی أنّ هذه المودّة أمر یرجع إلی استجابة الدعوة... و المراد بالمودّة فی القربی مودّة قرابة النبی صلی الله علیه و آله؛ و هم عترته من أهل بیته علیهم السلام، و قد وردت به روایات من طرق أهل السنّة، و تکاثرت الأخبار من طرق الشیعة علی تفسیر الآیة بمودّتهم و موالاتهم، و یؤیده الأخبار المتواترة من طرق الفریقین علی وجوب موالاة أهل البیت علیهم السلام و محبّتهم - إلی أن قال: - فالآیة
ص:439
فی مؤدّاها لا تغایر مؤدّی سائر الآیات النافیة لسؤال الأجر، و یئول معناها إلی أنّی لا أسألکم علیه أجراً، إلاّ أنّ اللّه لمّا أوجب علیکم مودّة عامّة، المؤمنین و من جملتهم قرابتی، فإنّی أحتسب مودّتکم لقرابتی و اعدّها أجراً لرسالتی»(1).
و قال الزمخشری فی الکشاف: «لمّا نزلت - أی الآیة - قیل: یا رسول اللّه من قرابتک هؤلاء الذین وجبت علینا مودّتهم؟ قال: علیّ و فاطمة و ابناهما. و یدلّ علیه
ما روی عن علی رضی الله عنه: شکوت إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله حسد الناس لی، فقال: أ ما ترضی أن تکون رابع أربعة: أوّل من یدخل الجنّة أنا و أنت و الحسن و الحسین علیهم السلام»(2).
و فی التفسیر الکبیر بعد نقل کلام الزمخشری: «فثبت أنّ هؤلاء الأربعة أقارب النبیّ صلی الله علیه و آله، و إذا ثبت هذا وجب أن یکونوا مخصوصین بمزید التعظیم، و یدلُّ علیه وجوه: الأوّل: «إِلاَّ الْمَوَدَّةَ فِی الْقُرْبی» ... الثانی: لا شکّ أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله کان یحبّ فاطمة علیها السلام،
قال صلی الله علیه و آله: «فاطمة بضعة منّی یؤذینی ما یؤذیها»، و ثبت بالنقل المتواتر عن رسول اللّه أنّه کان یحبّ علیّاً و الحسن و الحسین علیهم السلام، و إذا ثبت ذلک وجب علی کلّ الاُمّة مثله، لقوله: «وَ اتَّبِعُوهُ لَعَلَّکُمْ تَهْتَدُونَ»3 ... و لقوله: «قُلْ إِنْ کُنْتُمْ تُحِبُّونَ اللّهَ فَاتَّبِعُونِی یُحْبِبْکُمُ اللّهُ»4 ... الثالث: أنّ الدعاء للآل منصب عظیم، و لذلک جعل هذا الدعاء خاتمة التشهد فی الصلاة...
و هذا التعظیم لم یوجد فی حقّ غیر الآل، فکلّ ذلک یدلُّ علی أنّ حبّ آل محمّد صلی الله علیه و آله واجب»(3)
ص:440
و قریب من هذا فی تفسیر القرطبی، و روی روایة اخری
عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «حرمت الجنّة علی من ظلم أهل بیتی و آذانی فی عترتی...» الحدیث(1).
و أما النصوص التی تدلُّ علی وجوب حبّ النبیّ و أهل بیته علیهم السلام، فالروایات المتقدّمة، مثل قوله صلی الله علیه و آله:
«لا یؤمن عبد حتّی أکون أحبّ إلیه من نفسه، و تکون عترتی أعزّ إلیه من عترته، و یکون أهلی أحبُّ إلیه من أهله، و تکون ذاتی أحبّ إلیه من ذاته»(2)، و غیرها، و هناک روایات اخری، و هی:
1 -
روی فی المحاسن عن سلام بن المستنیر قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن قول اللّه - تعالی -: «قُلْ لا أَسْئَلُکُمْ عَلَیْهِ أَجْراً إِلاَّ الْمَوَدَّةَ فِی الْقُرْبی» فقال: «هی و اللّه فریضة من اللّه علی العباد لمحمّد صلی الله علیه و آله فی أهل بیته»(3).
2 -
روی عن طریق أهل السنّة، عن النبی صلی الله علیه و آله أنّه قال: «من سرّه أن یحیا حیاتی، و یموت مماتی، و یسکن جنّة عدن التی غرسها ربّی، فلیوالِ علیّاً من بعدی، و لیوالِ ولیّه، و لیقتدِ بأهل بیتی من بعدی؛ فإنّهم عترتی خلقوا من طینتی، و رزقوا فهمی و علمی، فویل للمکذّبین بفضلهم من امّتی، القاطعین فیهم صلتی، لا أنالهم اللّه شفاعتی»(4).
و قال أیضاً: «لا یدخل قلب امرئ الإیمانُ حتّی یحبّهم - أی أهل البیت علیهم السلام - للّه و لقرابتهم منّی»(5).
و أیضاً: «من أحبّ هؤلاء فقد أحبّنی، و من أبغضهم فقد أبغضنی - یعنی
ص:441
الحسن و الحسین و فاطمة و علیّاً علیهم السلام»(1).
3 -
روی فی العلل عن زید بن ثابت قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «من أحبّ علیّاً فی حیاتی و بعد موتی کتب اللّه له الأمن و الإیمان ما طلعت الشمس أو غربت، و من أبغضه فی حیاتی و بعد موتی مات میتة جاهلیّة و حوسب بما عمل»(2).
بعد ما ثبت أنّ حبّ النبیّ و ذرّیته صلوات اللّه علیهم شرط للإیمان، و بدونه لا یجد العبد طعم الإیمان، و قد فرض اللّه ذلک علی المسلمین، فاللازم علی الوالدین ترسیخه فی نفوس الأطفال بأیّ وسیلة ممکنة.
قال بعض الباحثین: «من أعظم ألوان التربیة الخُلقیّة للطفل أن نربطه بمحبّة الرسول صلی الله علیه و آله و سائر الأنبیاء، و علی الأب أو المربّی أن یَعرفَ جانباً من حیاة الرسل، و یغرسَ محبّتهم فی نفوس أطفاله»(3).
و قال بعض آخر: «و من ذلک إیمانه - أی إیمان الطفل - برسالة النبیّ الخاتم، و بشریعته العظیمة، فضلاً عن محبّته و طاعته و الاقتداء به فی کلّ شئون الحیاة؛ لأنّه المنار الأعلی الذی اختاره اللّه للبشریّة، و القدوة المثلی الذی تجلّت به هذه الرسالة الإنسانیّة... و لکن هذا الغرض یحتاج إلی الطریقة المناسبة للطفل، و الاُسلوب المشوّق الذی یفتح لدیه القلب و العقل معاً، بعیداً عن السرد التاریخی البارد أو الروایة التی لا تصلح إلاّ لدارسی التاریخ... و إنّ ذلک کلّه یحتاج إلی المقدرة الحقیقیّة فی عرض ذلک باُسلوب یتلاءم مع قدرات الطفل، و یثیر
ص:442
اهتمامه و شوقه»(1).
و یدلُّ علی هذا الحکم امور:
الأوّل: النصوص المتقدّمة التی دلّت علی أنّ محبّة الرسول صلی الله علیه و آله و أهل بیته علیهم السلام شرط للإیمان، و أنّه لا یجد العبد طعم الإیمان حتّی یحبّهم؛ لأنّ ربط الطفل بالإیمان باللّه و رسوله واجب علی الآباء و الاُمّهات، کما تقدّم.
الثانی: النصوص الخاصّة، و هی:
1 -
روی عن طریق أهل السنّة عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «أدّبوا أولادکم علی ثلاث خصال: حبّ نبیّکم، و حبّ أهل بیته، و قراءة القرآن»(2).
2 -
قال المجلسی رحمه الله فی روضة المتّقین: «و رأیت من طرقهم عن عائشة، عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله بسبع طرق: «یا معشر الأنصار أدّبوا أولادکم علی حبّ علی علیه السلام».
و قال فی شرح الحدیث: «أی قولوا لهم فضائله، و کلّما جئتم بشیء إلیهم ممّا یحبّونه فقولوا لهم: جاءکم بهذا علیّ بن أبی طالب، و کلّما رفع عنه البلاء فقولوا لهم:
ذهب به أمیر المؤمنین علی بن أبی طالب علیه السلام حتّی یحبّوه، کما یفعله الخوارج بالعکس، فمن أبی فانظروا فی شأن امّه فإمّا أن یکون ولد الزنا، و إمّا ولد الحیض»(3).
و یؤیّده
ما روی فی الفقیه أنّه کان جابر بن عبد اللّه الأنصاری یدور فی سکک الأنصار بالمدینة و هو یقول: «علی علیه السلام خیر البشر، فمن أبی فقد کفر، یا معشر الأنصار أدّبوا أولادکم علی حبّ علیّ، فمن أبی فانظروا فی شأن امّه»(4).
ص:443
لا یخفی أنّ خیر ما یوجب صفاء القلب و حیاته بعد کلام اللّه العزیز - الذی هو نورٌ و حیاة و جلاء للقلوب - هو کلام النبیّ صلی الله علیه و آله و الأئمّة المعصومین علیهم السلام، فینبغی للأولیاء و المربّین أن یعلّموه لأطفالهم و یهتمّوا به؛ لأنّ فیه إحیاء لأمر الأئمّة علیهم السلام و یستفاد ذلک من الأحادیث الواردة، بل یستفاد من بعضها وجوب ذلک علی الولیّ، فنذکر أنموذجاً منها، و هی:
1 -
روی فی الکافی بسند معتبر عن جمیل بن درّاج، و غیره، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «بادروا أولادکم بالحدیث قبل أن تسبقکم إلیهم المرجئة»(1) (2).
و ذکر فی الوسائل:
بادروا أحداثکم بالحدیث(3).
و مثله ما رواه فی الخصال بإسناده عن علی علیه السلام فی حدیث الأربعمائة قال:
«علّموا صبیانکم من علمنا ما ینفعهم اللّه لا تغلب علیهم المرجئة برأیها»(4).
قال الفاضل المحقّق الکاشانی فی شرح الحدیث:
«یعنی علّموهم فی شرخ(5) شبابهم، بل فی أوائل إدراکهم و بلوغهم التمییز من الحدیث ما یهتدون به إلی معرفة الأئمّة علیهم السلام، و التشیع قبل أن یغویهم المخالفون و یدخلهم فی ضلالتهم، فیتعسّر بعد ذلک صرفهم عن ذلک»(6)
ص:444
2 -
روی فی الکافی عن ابن أبی یعفور، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله خطب الناس فی مسجد الخیف فقال: نضّر اللّه عبداً سمع مقالتی فوعاها و حفظها و بلّغها من لم یسمعها»(1).
3 -
عنه صلی الله علیه و آله قال: «من تعلّم حدیثین اثنین ینفع بهما نفسه أو یعلّمهما غیره فینتفع بهما، کان خیراً من عبادة ستّین سنة»(2).
و قال صلی الله علیه و آله: «من أدّی إلی امّتی حدیثاً یُقام به سنّة، أو یثلم به بدعة فله الجنّة»3.
4 -
روی فی معانی الأخبار عن عبد السلام بن صالح الهروی قال: سمعت أبا الحسن الرضا علیه السلام یقول: «رحم اللّه عبداً أحیا أمرنا، فقلت له: کیف یحیی أمرکم؟ قال: یتعلّم علومنا و یعلّمها الناس؛ فإنّ الناس لو علموا محاسن کلامنا لاتّبعونا»(3).
لا نستطیع أن نعدّ فوائد حبّ النبیّ صلی الله علیه و آله و أهل بیته علیهم السلام و فهم کلامهم، فقد جاء فی زیارة الجامعة:
«من والاکم فقد والی اللّه، و من عاداکم فقد عاد اللّه، و من أحبّکم فقد أحبّ اللّه، و من أبغضکم فقد أبغض اللّه... أنتم الصراط الأقوم، و شهداء دار الفناء، و شفعاء دار البقاء... من أتاکم نجا و من لم یأتکم هلک... فثبّتنی اللّه أبداً ما حییت علی موالاتکم و محبّتکم و دینکم، و وفّقنی لطاعتکم... کلامکم نور،
ص:445
و أمرکم رشد، و وصیّتکم التقوی، و فعلکم الخیر... إن ذکر الخیر کنتم أوّله و أصله و فرعه و معدنه و مأواه و منتهاه»(1).
و بالجملة: فی حبّهم و طاعتهم و فهم کلامهم فوائد کثیرة و مهمّة فی حیاة الطفل إذا استطاع المربّی أن یعلّمها للطفل بطریقة صحیحة بسیطة، فعند ما یقوم الإنسان بعبادة یقول للطفل: هکذا یفعل الرسول صلی الله علیه و آله و أهل بیته علیهم السلام، و إذا حدث أمر مخالف لسنّتهم ینبّه الطفل علیه، و بالتالی یشعر الطفل بأهمّیة هذه الأفعال، فیأخذ بالصالح منها و یترک الطالح منها، و تبقی شخصیّة الرسول صلی الله علیه و آله و أهل بیته علیهم السلام هی الاُسوة الحسنة، و القدوة الطیّبة عند الطفل.
ص:446
القرآن الکریم کلام اللّه المعجز؛ و هو الکتاب المقدّس فی الإسلام، و المصدر الأوّل و الأساسی لأحکام الشریعة الإسلامیّة، و دستور الاُمّة الإسلامیّة فی جمیع نواحی الحیاة؛ فی العقائد و العبادات و المعاملات فی التربیة و الاقتصاد و الاجتماع، و فی کلّ أمر من امور حیاتها.
قال اللّه - تعالی -: «ما فَرَّطْنا فِی الْکِتابِ مِنْ شَیْ ءٍ»1 .
و إنّ الاعتماد علی القرآن الکریم فی التربیة الإسلامیّة یرجع فی المقام الأوّل إلی ما وعد به الحقّ تبارک و تعالی فی الحفظ له، و تبیین کلّ شیء فیه. یؤکّد ذلک السیاق القرآنیّ فی قوله - تعالی -: «إِنّا نَحْنُ نَزَّلْنَا الذِّکْرَ وَ إِنّا لَهُ لَحافِظُونَ»2 .
و إضافةً إلی ذلک نجد أنّ القرآن الکریم «ینتهج فی تربیة الإنسان مناهج یجب تمییزها إجمالاً و تفصیلاً، فقد خاطب العقل، و ناجی العواطف، و حاسب السرائر، و أدّب الحواسّ، و هذّب الملکات»(1).
علی هذا ینبغی أن یهتمّ الأبوان و الحکومة الإسلامیّة و المعلّمون فی ربط الأطفال بالقرآن ربطاً صحیحاً، و یجعلون العقیدة الإسلامیّة راسخة فی نفوسهم، حیث إنّ القرآن الکریم هو مصدر العقیدة الإسلامیّة و المذهب الحقّ الاثنی عشریّة منذ نزوله علی نبیّنا محمّد صلی الله علیه و آله إلی ما شاء اللّه عزّ و جلّ.
فإذا ربط المربّی قلب الطفل به، و غذّاه بمعانیه، و صبّحه و مسّاه؛ فإنّه یحبّه، و یزداد به تمسّکاً و تعلّقاً.
ص:447
و مهمّة تحبیب القرآن الکریم إلی الطفل تبدأ منذ مرحلة مبکّرة جدّاً، فعلی المربّی الحصیف أن یعیَ هذا الأمر و یسعی إلیه بکلّ ما یستطیع إلی ذلک سبیلاً.
و لقد فطن علماؤنا الماضون إلی أهمّیة القرآن الکریم بالنسبة للطفل، و لذلک جعلوه نقطة البدایة و أساس التعلیم فی مختلف البلدان الإسلامیّة.
یقول ابن سینا: «فإذا تهیّأ الصبیّ للتلقین و وعی سمعه، اخذ فی تعلیم القرآن، و صُوِّرت له حروف الهجاء، و لُقّن معالم الدین»(1).
و یقول ابن خلدون: اعلم أنّ «تعلیم الوِلدان للقرآن شعار الدِّین أخذ به أهل الملّة و درجوا علیه فی جمیع أمصارهم، لما یسبق فیه إلی القلوب من رسوخ الإیمان و عقائده من آیات القرآن و بعض متون الأحادیث، و صار القرآن أصل التعلیم الذی ینبنی علیه ما یحصل بعد من الملکات»(2).
و بالجملة: وردت من طریق الشیعة و أهل السنّة روایات فی مضامین مختلفة و علی حدّ التواتر، و تدلّ علی اهتمام الإسلام بتعلیم القرآن و تحبیبه و قراءته و تحفیظه، و أنّه ینبغی للوالدین بل یجب علیهما، ربط قلوب أطفالهم بحبّ القرآن و تعلیمهم إیّاه، و حیث إنّها کثیرة و علی حدّ التواتر نذکر أمثلة منها و نخرجها فی طوائف:
الاُولی: ما دلّ علی اهتمام الإسلام بتعلیم القرآن عموماً:
1 -
روی فی الأمالی عن النعمان بن سعد عن علیّ علیه السلام أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال:
«خیارکم من تعلّم القرآن و علّمه»(3).
و مثله ما روی عن طریق أهل السنّة(4) ، و کذا روی عن طریقهم عنه صلی الله علیه و آله قال:
ص:448
«إنّ أفضلکم من تعلّم القرآن و علّمه»(1).
2 -
عن معاذ بن جبل قال: کنّا مع رسول اللّه صلی الله علیه و آله فی سفر، فقلت: یا رسول اللّه حدّثنا بما لنا فیه نفع، فقال: «إن أردتم عیش السعداء، و موت الشهداء، و النجاة یوم الحشر، و الظلّ یوم الحرور، و الهدی یوم الضلالة، فادرسوا القرآن؛ فإنّه کلام الرحمن، و حرز من الشیطان، و رجحان فی المیزان»(2).
3 -
عن عبد اللّه بن عبّاس، عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال: «ما من مؤمن ذکر أو انثی، حرٍّ أو مملوک إلاّ و للّه علیه حقّ واجب، أن یتعلّم من القرآن و یتفقّه فیه. ثمّ قرأ هذه الآیة: «وَ لکِنْ کُونُوا رَبّانِیِّینَ بِما کُنْتُمْ تُعَلِّمُونَ الْکِتابَ»»3 (3).
4 -
أیضاً عنه صلی الله علیه و آله قال: «تعلّموا القرآن و تعلّموا غرائبه، و غرائبه فرائضه و حدوده»(4).
و مثله ما روی فی درر اللآلی(5).
5 -
عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنّه قال فی خطبة له: «و تعلّموا القرآن فإنّه ربیع القلوب، و استشفوا بنوره فانّه شفاء الصدور، و أحسنوا تلاوته فإنّه أنفع (أحسن) القصص»(6).
6 -
عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «ینبغی للمؤمن أن لا یموت حتّی یتعلّم القرآن، أو أن یکون فی تعلیمه»(7).
ص:449
الطائفة الثانیة: ما دلّ علی أنّ تعلیم القرآن من حقوق الولد:
1 -
فی الکافی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «حقّ الولد علی والده إذا کان ذکراً أن یستفره امّه... و یعلّمه کتاب اللّه، و یطهّره، و یعلّمه السباحة، و إذا کانت انثی أن یستفره امّها، و یستحسن اسمها، و یعلّمها سورة النور» الحدیث(1).
2 -
عن أمیر المؤمنین علیه السلام قال: «إنّ للولد علی الوالد حقّاً.. و حقّ الولد علی الوالد أن یُحسِّن اسمه، و یُحسِّن أدبه، و یعلّمه القرآن»(2).
و قال فی وصیّة له إلی ابنه الحسن علیهما السلام: «و أن أبتدئک بتعلیم کتاب اللّه - عزّ و جلّ - و تأویله، و شرائع الإسلام و أحکامه، و حلاله و حرامه»(3).
3 -
أیضاً عن طریق أهل السنّة، عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: «حقّ الولد علی والده أن یُحسِّن اسمه، و یزوّجه إذا أدرک، و یعلّمه الکتاب»(4).
و مثله قوله صلی الله علیه و آله: «أدّبوا أولادکم علی ثلاث خصال: حبّ نبیّکم، و حبّ أهل بیته، و قراءة القرآن»5.
نقول: ظاهر هذه الطائفة یدلُّ علی الوجوب، حیث إنّ أداء الحقّ واجب علی من علیه، و لعلّه لذلک قال بعضهم بوجوبه، ففی المهذّب: «یجب تعلّم القرآن و تعلیمه کفایة، و یستحبّ کلّ منهما عیناً»(5).
الطائفة الثالثة: ما ورد فی أجر تعلیم القرآن للأولاد:
1 -
روی فی مجمع البیان عن معاذ قال: سمعت رسول اللّه صلی الله علیه و آله یقول: «ما من
ص:450
رجل علّم ولده القرآن إلاّ توّج اللّه أبویه یوم القیامة بتاج الملک، و کسیا حلیتین لم یرَ الناس مثلهما»(1).
2 -
روی فی الکافی عن فضیل بن یسار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: تعلّموا القرآن فإنّه یأتی یوم القیامة صاحبه فی صورة شابّ جمیل شاحب اللون، فیقول له: أنا القرآن الذی کنت أسهرت لیلک، و أظمأت هواجرک، و أجففت ریقک، و أسبلت دمعتک - إلی أن قال: - فابشر، فیؤتی بتاج فیوضع علی رأسه، و یعطی الأمان بیمینه، و الخلد فی الجنان بیساره، و یکسی حلّتین، ثمّ یقال له: اقرأ و ارقأ. فکلّما قرأ آیة صعد درجة، و یکسی أبواه حلّتین إن کانا مؤمنین، ثمّ یقال لهما: هذا لما علّمتماه القرآن»(2).
3 -
عنه صلی الله علیه و آله أیضاً قال: «مَن علّم ولده القرآن فکأنّما حجّ البیت عشرة آلاف حجّة، و اعتمر عشرة آلاف عمرة، و أعتق عشرة آلاف رقبة من ولد إسماعیل، و غزا عشرة آلاف غزوة، و أطعم عشرة آلاف مسکین مسلم جائع، و کأنما کسا عشرة آلافٍ عارٍ مسلم، و یکتب له بکُلّ حرفٍ عشر حسنات، و یمحی عنه عشر سیئات، و یکون معه فی قبره حتّی یبعث و یثقل میزانه، و یجاوز به علی الصراط کالبرق الخاطف، و لم یفارقه القرآن حتی ینزل به من الکرامة أفضل ما یتمنّی»(3).
4 -
قال ابن شهرآشوب فی المناقب: و قیل: إنّ عبد الرحمن السلمی علّم ولد الحسین علیه السلام الحمد، فلمّا قرأها علی أبیه أعطاه ألف دینار، و ألف حلّة، وحشا فاه دُرّاً، فقیل له فی ذلک قال علیه السلام: و أین یقع هذا من عطائه؟ یعنی تعلیمه(4).
ص:451
5 -
فی التفسیر المنسوب إلی العسکری علیه السلام فی قوله - تعالی -: «وَ بُشْری لِلْمُؤْمِنِینَ»1 یعنی بشارة لهم فی الآخرة، و ذلک أنّ القرآن یأتی یوم القیامة بالرجل الشابّ یقول لربّه عزّ و جلّ: یا ربّ هذا أظمأت نهاره، و أسهرت لیلَه، و قوّیت فی رحمتک طمعه، و فسحت فی مغفرتک أمله، فکن عند ظنّی فیک و ظنّه، یقول اللّه تعالی: أعطوه الملک بیمینه، و الخلد بشماله، و اقرنوه بأزواجه من الحور العین، و اکسوا والدیه حلّة لا تقوم لها الدنیا بما فیها، فینظر إلیهما الخلائق فیعظّمونهما، و ینظران إلی أنفسهما فیعجبان منهما و یقولان: یا ربّنا أنّی لنا هذه، و لم تبلغها أعمالنا؟ فیقول اللّه عزّ و جلّ: و مع هذا تاج الکرامة لم یرَ مثله الراءون، و لم یسمع بمثله السامعون، و لا یتفکّر فی مثله المتفکّرون، فیقال:
هذا بتعلیمکما ولدکما القرآن، و تبصیرکما إیّاه بدین الإسلام، و ریاضتکما إیّاه علی حُبّ محمّد رسول اللّه، و علیّ ولی اللّه، صلوات اللّه علیهما و تفقیهکما إیّاه بفقههما(1).
6 -
روی فی الفقیه أنّ اللّه - تبارک و تعالی - لیرید عذاب أهل الأرض جمیعاً حتّی لا یحاشی منهم أحداً، فإذا نظر إلی الشیب ناقلی أقدامهم إلی الصلوات و الولدان یتعلّمون القرآن رحمهم اللّه، فأخّر ذلک عنهم».
و فی ثواب الأعمال عن الأصبغ بن نباتة عن أمیر المؤمنین علیه السلام مثله، و زاد بعد أحداً: «إذا عملوا بالمعاصی و اجترحوا السیّئات»(2).
و غیرها التی هی کثیرة(3)
ص:452
7 -
ما تقدّم عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال: «أدّبوا أولادکم علی ثلاث خصال:
حُبّ نبیّکم، و حبّ أهل بیته، و قراءة القرآن؛ فإنّ حملة القرآن فی ظلّ اللّه یوم لا ظلّ إلاّ ظلّه مع أنبیائه و أصفیائه»(1).
8 -
فی وصایا أمیر المؤمنین علیه السلام لابنه محمّد بن الحنفیّة رضی الله عنه: «و علیک بقراءة القرآن، و العمل بما فیه، و لزوم فرائضه و شرائعه، و حلاله و حرامه، و أمره و نهیه، و التهجّد به، و تلاوته فی لیلک و نهارک؛ فانّه عهدٌ من اللّه - تبارک و تعالی - إلی خلقه، فهو واجبٌ علی کلّ مسلمٍ أن ینظر کلّ یوم فی عهده و لو خمسین آیة.
و اعلم أنّ درجات الجنّة علی عدد آیات القرآن، فإذا کان یوم القیامة یقال لقارئ القرآن: اقرأ و ارقَ، فلا یکون فی الجنّة بعد النبیّین و الصدّیقین أرفع درجة منه»(2).
9 -
روی فی الاستبصار عن حریز، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «کان إسماعیل بن أبی عبد اللّه علیه السلام عنده، فقال: یا بنیّ اقرأ المصحف، فقال: إنّی لست علی وضوء، فقال: لا تمسّ الکتابة و مسّ الورق»(3).
10 -
عن کثیر بن سلیم قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «یا بنیّ لا تغفل عن قراءة القرآن؛ فإنّ القرآن یحیی القلب، و ینهی عن الفحشاء و المنکر و البغی»(4).
ص:453
العبادة: الخضوع للإله علی وجه التعظیم... و الشعائر الدینیّة(1).
و قیل: العبادة هی غایة الخضوع و التذلّل، و لذلک لا تحسن إلاّ للّه تعالی، الذی هو مولی أعظم النعم، فهو حقیق بغایة الشکر(2).
و هی اسم جامع لکلّ ما یحبّه اللّه و یرضاه من الأقوال و الأعمال الباطنة و الظاهرة، کالصلاة، و الزکاة، و الصیام، و برّ الوالدین، وصلة الأرحام، و الإحسان للجار و الیتیم، و الدعاء، و حبّ اللّه و رسوله و أهل بیته علیهم السلام، و خشیة اللّه و الإنابة إلیه، و الرجاء لرحمته و الخوف من عذابه و...
إلاّ أنّه نذکر فی المقام ما ورد فی الروایات من حثّ الأئمّة المعصومین علیهم السلام أولیاء الأطفال علی تعویدهم و ترغیبهم بها.
بتعبیر آخر: نذکر أهمّها التی تؤثّر فی تربیة الأطفال خلقیّاً، و تعوّدهم علی الفضائل و المحاسن.
إنّ الصلاة من أهمّ العبادات و أفضلها؛ و هی رأس الإسلام و عمود الدین، و من أحبّ الأعمال إلی اللّه تعالی، فقد حکی اللّه - سبحانه و تعالی - دعاء إبراهیم فی القرآن، و من جملته أنّه قال: «رَبِّ اجْعَلْنِی مُقِیمَ الصَّلاةِ وَ مِنْ ذُرِّیَّتِی رَبَّنا وَ تَقَبَّلْ دُعاءِ»3 .
ص:454
سأل علیه السلام من اللّه - تعالی - بأن یلطف له اللطف الذی عنده یقیم الصلاة، و یتمسّک بالدین، و أن یفعل مثل ذلک بجماعة من ذرّیّته، و هم الذین أسلموا منهم، فسأل لهم مثل ما سأل لنفسه(1).
و روی أنّ لقمان علیه السلام قال لابنه فیما أوصی به: «یا بنی أقم الصلاة فإنّما مثلها فی دین اللّه کمثل عمود فسطاط فإنّ العمود إذا استقام نفعت الأطناب و الأوتاد و الظلال، و إن لم یستقم لم ینفع وتد و لا طنب و لا ظلال»(2).
و روی فی الخصال عن عبد اللّه بن مسعود، عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «إنّ أحبّ الأعمال إلی اللّه - عزّ و جلّ الصلاة، و البرّ، و الجهاد»(3).
و أیضاً قال صلی الله علیه و آله: «إذا کان یوم القیامة یدعی بالعبد، فأوّل شیء یُسأل عنه الصلاة، فإن جاء بها تامّة، و إلاّ زُخّ فی النار»(4).
و قال أمیر المؤمنین فی وصیّته إلی ابنه الحسن علیهما السلام: «اللّه اللّه فی الصلاة؛ فإنّها خیر العمل، إنّها عماد دینکم»(5).
و روی أبو بصیر قال: «دخلت علی حمیدة اعزّیها بأبی عبد اللّه علیه السلام، فبکت ثمّ قالت: یا أبا محمد لو شهدته حین حضره الموت و قد قبض إحدی عینیه، ثمّ قال:
ادعوا لی قرابتی و من لطف لی، فلما اجتمعوا حوله قال: إنّ شفاعتنا لن تنال مستخفّاً بالصلاة»(6).
ص:455
أ -
یستفاد من بعض الآیات و الروایات أنّه ینبغی للآباء و الاُمّهات و المربّین تعلیم أطفالهم أحکام الصلاة، و تعویدهم بفعلها و تمرینها، بل ظاهر بعضها یدلُّ علی وجوب ذلک علیهم، و قد ذکرنا فیما سبق أقوال الفقهاء فی هذه المسألة، و أنّ بعضهم قالوا بوجوب ذلک علی الأبوین، مثل الشیخ رحمه الله فی الخلاف، حیث قال: «علی الأبوین أن یؤدّبا الولد إذا بلغ سبع سنین أو ثمانیاً، و علی ولیّه أن یعلّمه الصوم و الصلاة، و إذا بلغ عشراً ضربه علی ذلک، یجب ذلک علی الولیّ دون الصبیّ»(1)
و کذا فی النهایة(2).
و قال العلاّمة: «فیجب علی الآباء و الاُمّهات تعلیمهم - أی الأطفال - الطهارة و الصلاة و الشرائع بعد السبع، و الضرب علی ترکها بعد العشر؛ لأنّه زمان احتمال البلوغ بالاحتلام، فربما بلغ و لا یصدق»(3) ، و غیرهما(4).
و الآیات هی: قوله - تعالی -: «وَ أْمُرْ أَهْلَکَ بِالصَّلاةِ وَ اصْطَبِرْ عَلَیْها»5
و قوله: «وَ کانَ یَأْمُرُ أَهْلَهُ بِالصَّلاةِ وَ الزَّکاةِ»6 ، و قوله: «یا بُنَیَّ أَقِمِ الصَّلاةَ»7 بالتقریب المتقدّم(5).
و أمّا النصوص فهی مستفیضة:
ص:456
1 - صحیحة
الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، عن أبیه قال: «إنّا نأمر صبیاننا بالصلاة إذا کانوا بنی خمس سنین، فمروا صبیانکم بالصلاة إذا کانوا بنی سبع سنین»(1).
2 -
روی فی الفقیه بسند صحیح عن أحمد بن محمّد بن أبی نصر، عن الرضا علیه السلام قال: «یؤخذ الغلام بالصلاة و هو ابن سبع سنین»(2).
3 -
روی فی التهذیب بسند صحیح عن معاویة بن وهب قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام فی کم یؤخذ الصبیّ بالصلاة؟ قال: «فیما بین سبع سنین و ستّ سنین»(3).
4 - و یؤیّده
ما رواه فی الکافی عن عیسی بن زید، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
«یثغر الغلام لسبع سنین، و یؤمر بالصلاة لتسع»(4).
و کذا ما رواه فی المستدرک عن موسی بن جعفر، عن آبائه علیهم السلام قال: قال علیّ علیه السلام: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «مروا صبیانکم بالصلاة إذا کانوا أبناء ستّ سنین، و اضربوهم إذا کانوا أبناء سبع سنین»(5).
و مثله ما قال صلی الله علیه و آله: «مروا صبیانکم بالصلاة إذا بلغوا سبعاً، و اضربوهم علیها إذا بلغوا تسعاً»(6).
و قال أیضاً: «مروا صبیانکم بالصلاة إذا کانوا أبناء عشر سنین»(7).
ص:457
و ورد هذا المعنی عن طریق أهل السنّة عنه صلی الله علیه و آله أیضاً فی روایات کثیرة و تعبیرات مختلفة(1).
و یؤیّده
ما رواه فی المستدرک عن النبیّ صلی الله علیه و آله، أنّه نظر إلی بعض الأطفال فقال:
«ویل لأطفال آخر الزمان من آبائهم، فقیل: یا رسول اللّه من آبائهم المشرکین؟ فقال: لا، من آبائهم المؤمنین، لا یعلّمونهم شیئاً من الفرائض، و إذا تعلّموا أولادهم منعوهم و رضوا عنهم بعرض یسیر من الدنیا، فأنا منهم بریء، و هم منّی براء»(2). و دلالتها ظاهرة.
5 -
روی فی التهذیب و الکافی عن ابن القدّاح، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّا نأمر الصبیان أن یجمعوا بین الصلاتین: الاُولی و العصر و بین المغرب و العشاء الآخرة ما داموا علی وضوء قبل أن یشتغلوا»(3).
و یؤیّده أیضاً
ما روی فی الفقیه عن الحسن بن قارون أنّه قال: سألت الرضا علیه السلام أو سئل و أنا أسمع عن الرجل یجبر ولده و هو لا یصلّی الیوم و الیومین؟ فقال: و کم أتی علی الغلام؟ فقلت: ثمانی سنین، فقال: سبحان اللّه یترک الصلاة؟! قال: قلت: یصیبه الوجع، قال: یصلّی علی نحو ما یقدر»(4).
حیث إنّه لا صلاة إلاّ بطهور، فکما یجب علی الولیّ تعلیم الطفل الصلاة، یجب علیه أیضاً تعلیم الوضوء و تمرینه، و کذلک الطهارة التی تجعل المؤمن بین یدی
ص:458
خالقه طاهراً مطهّراً فی بدنه و ثوبه، و المکان الذی یؤدّی فیه عبادته.
قال فی التذکرة: «إذا بلغ الطفل سبع سنین کان علی أبیه أن یعلّمه الطهارة و الصلاة، و یعلّمه الجماعة و حضورها لیعتادها؛ لأنّ هذا السنّ یحصل فیه التمییز من الصبیّ فی العبادة، و إذا بلغ عشر سنین ضرب علیها و إن کانت غیر واجبة؛ لاشتماله علی اللطف و هو الاعتیاد و التمرّن»(1).
و یدلّ علی ذلک النصوص المتقدّمة، حیث إنّه لا یمکن فعل الصلاة إلاّ مع الوضوء و الطهارة، و کذا نصوص اخری، مثل
ما رواه فی الفقیه عن عبد اللّه بن فضالة، عن أبی عبد اللّه أو أبی جعفر علیهما السلام فی حدیث قال: سمعته یقول: «یترک الغلام حتّی یتمّ له سبع سنین، فإذا تمَّ له سبع سنین قیل له: اغسل وجهک و کفّیک، فإذا غسلهما قیل له: صلّ، ثمّ یترک حتّی یتمّ له تسع سنین، فإذا تمّت له علّم الوضوء و ضرب علیه، و أمر بالصلاة و ضرب علیها، فإذا تعلّم الوضوء و الصلاة غفر اللّه لوالدیه إن شاء اللّه»(2).
و بهذا المضمون ما تقدّم عن الحسن بن قارون، عن أبی الحسن الرضا علیه السلام.
و کذا
ما رواه فی الکافی عن یونس بن یعقوب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
«أمهل صبیّک حتّی یأتی له ستّ سنین ثمّ ضمّه إلیک سبع سنین فأدّبه بأدبک»(3).
و بالجملة: فإنّ من آداب المؤمن الوضوء و الطهارة للصلاة و غیرها، فیجب علی الولیّ تعلیم الطفل به.
ص:459
نقول: إنّ هذه النصوص تدلّ علی أنّ الوقت الذی یؤخذ الطفل لفعل الصلاة، و یجب علی الولیّ أن یعلّمه أحکامها من الوضوء و الغسل و غیرهما فیما بین سبع سنین و ستّ سنین و ما فوقه.
، و یدلّ علیه
ما قاله أمیر المؤمنین لابنه الحسن علیهما السلام فیما أوصی إلیه: «أوصیک یا بنیّ بالصلاة عند وقتها»(1).
و ما روی فی عیون الأخبار عن الرضا علیه السلام فی حدیث طویل قال: «و الصلاة فی أوّل الوقت أفضل»(2)، و إطلاقها یشمل الصّبی أیضاً و غیرها(3).
، قال العلاّمة فی التذکرة: «إذا بلغ الطفل سبع سنین کان علی أبیه أن یعلّمه الجماعة و حضورها لیعتادها؛ لأنّ هذا السنّ یحصل فیه التمییز من الصبیّ فی العبادة»(4).
و یدلّ علیه أوّلاً النصوص المتقدّمة التی تدلّ علی أنّه یجب علی الآباءِ أن یأمروا أطفالهم بإقامة الصلاة، و حیث إنّ حضور الجمعة و الجماعة و صلاة العید و غیرها مندوبة، فکذلک یستحبّ إحضار الأطفال الممیّزین لإقامتها، و کذا ما تقدّم من أنّه یستحبّ تربیة الأطفال(5) بکلّ ما هو مرضیّ للّه تعالی، کالصلوات
ص:460
المندوبة و غیرها.
و ثانیاً: الروایات الخاصّة، کما ورد أنّه یستحبّ التذکیر بالجمعة و لو بشراءِ شیء من الفاکهة، مثل
ما رواه فی الفقیه عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال: «أطرفوا أهالیکم کلّ یوم جمعة بشیء من الفاکهة و اللحم حتّی یفرحوا بالجمعة»(1).
و معلوم أنّ فرح الأهل و الأطفال یوم الجمعة مندوب بخصوصه؛ لأجل تذکیرهم بصلاة الجمعة و حضورها، و أنّه سیّد الأیّام، یضاعف اللّه فیه الحسنات، و یمحو فیه السیّئات، کما فی الروایات(2).
و روی القطب الراوندی عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «اشتروا لصبیانکم اللحم، و ذکّروهم یوم الجمعة»(3).
، و یدلّ علیه
ما رواه فی مستدرک الوسائل عن النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «رحم اللّه عبداً قام من اللیل فصلّی، و أیقظ أهله فصلّوا، ألا و إنّ أفضل الأعمال صلاة الرجل باللیل، و الذی نفسی بیده إنّ الرجل إذا قام من اللیل یُصلّی تسبّح ثیابه و من حوله»(4).
و یؤیّده ما ورد عن طریق أهل السُنّة، عن ابن عباس قال: بتُّ عند خالتی میمونة، فقام رسول اللّه صلی الله علیه و آله من اللیل فأتی حاجته، ثمّ غسل وجهه و یدیه...
فقمت فتمطّأت کراهیة أن یری أنّی کنت ارتقبه، فتوضّأت، فقام یُصلّی، فقمت عن یساره، فأخذنی بأُذنی فأدارنی عن یمینه»(5) ، لأنّ جعل النبیّ صلی الله علیه و آله الغلام إلی یمینه
ص:461
دلیل علی عنایته صلی الله علیه و آله بقیام الصبیّ فی اللیل للصلاة.
منه من الصلاة... بل یستحبّ تمرینه علی کلّ عبادة»(1) ، و وافقه الفقیه المعاصر الفاضل اللنکرانی2.
و فی المستمسک: «بلا خلاف و لا إشکال ظاهر؛ للنصوص الآمرة به، المتجاوزة حدّ الاستفاضة، و إطلاقها یقتضی عدم الفرق بین الأداء و القضاء، و الفرائض و النوافل، کما یستفاد ممّا ورد فی بعض النصوص الأمر بالصوم من التعلیل بالتعوّد، و ما ورد فیه من أنّه تأدیب»(2). و کذا فی المستند(3).
یستفاد من النصوص التی بلغت علی حدّ الاستفاضة أنّه ینبغی للآباء أن یأمروا أطفالهم الممیّزین بالصوم، حتّی یتعوّدوا علیه بعد أن یکونوا بالغین، بل ظاهر بعضها یدلّ علی وجوب ذلک علیهم، و تقدّم أنّ بعض الفقهاء أفتی به(4).
و الروایات هی:
1 -
ما رواه فی الکافی بسند صحیح عن الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث قال: «إنّا نأمر صبیاننا بالصیام إذا کانوا بنی سبع سنین بما أطاقوا من صیام الیوم، فإن کان إلی نصف النهار، أو أکثر من ذلک أو اقلّ، فإذا غلبهم العطش و الغرث أفطروا حتّی یتعوّدوا الصوم و یطیقوه، فمروا صبیانکم إذا کانوا بنی
ص:462
تسع سنین بالصوم ما أطاقوا من صیام، فإذا غلبهم العطش أفطروا»(1).
و کذا ما رواه فی جامع أحادیث الشیعة نقلاً عن عوالی اللآلی(2).
2 -
روی أیضاً فی الکافی عن معاویة بن وهب بسند صحیح قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام فی کم یؤخذ الصبیّ بالصیام؟ قال: «ما بینه و بین خمس عشر سنة و أربع عشرة سنة، فإن هو صام قبل ذلک فدعه، و لقد صام ابنی فلان قبل ذلک فترکته».
و رواه فی الفقیه و التهذیب(3).
و مثله ما رواه فی الفقیه مرسلاً قال: قال الصادق علیه السلام: «الصبیّ یؤخذ بالصیام إذا بلغ تسع سنین علی قدر ما یطیقه، فإن أطاق إلی الظهر أو بعده صام إلی ذلک الوقت، فإذا غلب علیه الجوع و العطش أفطر»(4).
و کذا ما رواه فی المقنع وفقه الرضا علیه السلام و دعائم الإسلام5.
3 -
روی أیضاً فی الکافی و الفقیه و التهذیب و الخصال عن الزهری، عن علیّ ابن الحسین علیهما السلام فی حدیث قال: «و أمّا صوم التأدیب، فإن یؤخذ الصبیّ إذا راهق بالصوم تأدیباً و لیس بفرض»(5).
ص:463
و روی فی تفسیر علی بن إبراهیم عنه علیه السلام مثله(1).
و یؤیّده
ما رواه المسمعی أنّه سمع أبا عبد اللّه علیه السلام یوصی ولده إذا دخل شهر رمضان: «فاجهدوا أنفسکم؛ فإنّ فیه تقسم الأرزاق، و تکتب الآجال، و فیه یکتب وفد اللّه الذین یفدون إلیه، و فیه لیلة العمل فیها خیر من العمل فی ألف شهر»(2).
الدعاء سبب لتقرّب العبد إلی اللّه تعالی و هو مخّ العبادة و سلاح المؤمن، و قد أمر اللّه - تعالی - عباده به و وعد الإجابة، فقال: (ادْعُونِی أَسْتَجِبْ لَکُمْ إِنَّ الَّذِینَ یَسْتَکْبِرُونَ عَنْ عِبادَتِی سَیَدْخُلُونَ جَهَنَّمَ داخِرِینَ)3 .
و قال أیضاً: (وَ إِذا سَأَلَکَ عِبادِی عَنِّی فَإِنِّی قَرِیبٌ أُجِیبُ دَعْوَةَ الدّاعِ إِذا دَعانِ فَلْیَسْتَجِیبُوا لِی وَ لْیُؤْمِنُوا بِی لَعَلَّهُمْ یَرْشُدُونَ)4 .
و قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «أ لا أدلّکم علی سلاح ینجیکم من أعدائکم و یدرّ(3)
أرزاقکم؟ قالوا: بلی یا رسول اللّه.
قال: تدعون ربّکم باللیل و النهار؛ فإنّ سلاح المؤمن الدعاء»(4).
و قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «أحبّ الأعمال إلی اللّه - عزّ و جلّ - فی
ص:464
الأرض الدعاء»(1).
و قال الصادق علیه السلام: «أکثر من الدعاء؛ فإنّه مفتاح کلّ رحمة، و نجاح کلّ حاجة، و لا ینال ما عند اللّه إلاّ بالدعاء، و لیس باب یکثر قرعه إلاّ یوشک أن یفتح لصاحبه»(2).
فینبغی علی الوالدین أن یهتمّا بتعوید أطفالهم علی الدعاء، و التوجّه إلی اللّه عزّ و جلّ، و تنبیههم بأنّ الإنسان فقیر مسکین مستکین، لا یملک لنفسه ضرّاً و لا نفعاً، فیجب علیه أن یتوجّه إلی اللّه تعالی و یسأل منه کلّ حوائجه.
و قد وردت روایات تدلّ علی اهتمام النبیّ و الأئمّة المعصومین علیهم السلام بتعلیم الدعاء للأطفال، و تعویدهم علی قراءته فی کلّ الأحوال، و هی کثیرة نخرجها فی طوائف:
مثل
ما أوصی أمیر المؤمنین لابنه الحسن علیهما السلام قال: «و اعلم أنّ الذی بیده خزائن السموات و الأرض قد أذن لک فی الدعاء، و تکفّل لک بالإجابة، و أمرک أن تسأله لیعطیک، و تسترحمه لیرحمک، و لم یجعل بینک و بینه من یحجبک عنه، و لم یلجئک إلی من یشفع لک إلیه، و لم یمنعک إن أسأت من التوبة و لم یعاجلک بالنقمة... فإذا نادیته سمع نداک، و إذا ناجیته علم نجواک، فأفضیت إلیه بحاجتک، و أبثثته ذات نفسک، و شکوت إلیه همومک، و استکشفته کروبک، و استعنته علی أمورک، و سألته من خزائن رحمته ما لا یقدر علی إعطائه غیره؛ من زیادة الأعمار، و صحّة الأبدان، وسعة الأرزاق، ثمّ جعل فی یدیک مفاتیح خزائنه بما أذن لک فیه من مسألته، فمتی شئت استفتحت بالدعاء أبواب نعمته،
ص:465
و استمطرت شآبیب رحمته، فلا یقنطنّک إبطاء إجابته؛ فإنّ العطیّة علی قدر النیّة»(1).
1 -
روی فی مکارم الأخلاق عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «من أحبّ أن یخرج من الدنیا و قد تخلّص من الذنوب کما یتخلّص الذهب الذی لا کدر فیه، و لا یطلبه أحد بمظلمة، فلیقل فی دبر الصلوات الخمس نسبة الربّ - تبارک و تعالی - اثنی عشر مرّة، ثمّ یبسط یده و یقول: اللهمّ إنّی أسألک باسمک المکنون المخزون، الطاهر الطهر المبارک، و أسألک باسمک العظیم و سلطانک القدیم، یا واهب العطایا، و یا مطلق الأُساری، یا فکّاک الرقاب من النار، أسألک أن تُصلّی علی محمّد و آل محمّد، و أن تعتق رقبتی من النار، و تخرجنی من الدنیا سالماً و تدخلنی الجنّة آمناً، و أن تجعل دعائی أوّله فلاحاً، و أوسطه نجاحاً، و آخره صلاحاً، إنّک أنت علاّم الغیوب».
قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «هذا من المنجیات ممّا علّمنی رسول اللّه صلی الله علیه و آله، و أمرنی أن أعلّم الحسن و الحسین علیهما السلام»(2).
2 -
روی عن طریق أهل السُنّة عن الحسن بن علیّ علیهما السلام قال: «علّمنی رسول اللّه صلی الله علیه و آله کلمات أقولهنّ فی قنوت الوتر: اللهمّ اهدنی فیمن هدیت، و عافنی فیما عافیت و تولّنی فیمن تولّیت، و بارک لی فیما أعطیت، وقنی شرّ ما قضیت، فإنّک تقضی و لا یقضی علیک، إنّه لا یذلّ من والیت، تبارکت ربّنا و تعالیت»(3).
ص:466
مثل
ما روی فی الکافی و التهذیب عن أبی هارون المکفوف، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «یا أبا هارون إنّا نأمر صبیاننا بتسبیح فاطمة علیها السلام کما نأمرهم بالصلاة، فألزمه؛ فإنّه لم یلزمه عبد فشقی»(1).
1 -
روی فی الدعائم أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله کان یطوی فراشه و یشدّ مئزره فی العشرة الأواخر من شهر رمضان..... و کان یرشّ وجوه النیام بالماء فی تلک اللیلة، و کانت فاطمة علیها السلام لا تدع أحداً من أهلها ینام تلک اللیلة، و تداویهم بقلّة الطعام، و تتأهّب لها من النهار، و تقول: محروم من حُرم خیرها(2).
2 -
عن زید بن علیّ قال: «کان علیّ بن الحسین علیهما السلام یجمعنا لیلة النصف من شعبان، ثمّ یجزّئ اللیل أجزاء ثلاثة، فیصلّی بنا جزءا، ثمّ یدعو فنؤمّن علی دعائه، ثمّ یستغفر اللّه و نستغفره، و نسأله الجنّة حتّی ینفجر الفجر»(3).
إنّ الإسلام سمح سهل و لا یرضی الشارع أن أتعب المسلم نفسه فی العبادة أو کلّف الغیر بها بما لا یطیقه.
قال اللّه تعالی: (لا یُکَلِّفُ اللّهُ نَفْساً إِلاّ وُسْعَها)4 .
ص:467
إذن لا یجوز تحمیل المکلّف فوق طاقته، فکیف بالنسبة إلی الصبیان و الأطفال، فینبغی للوالدین أمر الصبیّ و تشویقه بفعل العبادات، و لکن لا یجوز لهما تحمیلها علیه فوق طاقته، و أن یتوقّعا منه بأن یأتی بها کالمکلّفین؛ إذ یترتّب علیه آثار السیّئة.
منها: تنفّر الصبی عن العبادة أو أصل الشریعة.
و منها: أنّه ربما یعوّد الطفل علی الکذب.
و تدلّ علی مذمومیّة هذا العمل و حرمته - مضافاً إلی الآیة المتقدّمة - طوائف من النصوص التی کانت علی حدّ الاستفاضة:
الأُولی: ما تقدّم من النصوص التی تدلّ علی لزوم الرفق و المداراة فی أمر الولی ولده بالصوم، و مثلها ما ورد فی باب الصلاة، کما
رواه فی دعائم الإسلام عن علیّ بن الحسین علیهما السلام، أنّه کان یأخذ من عنده من الصبیان فیأمرهم بأن یصلّوا الظهر و العصر فی وقت واحد، و المغرب و العشاء فی وقت واحد، فقیل له فی ذلک، فقال:
هو أخفّ علیهم و أجدر أن یسارعوا إلیها، و لا یضیّعوها و یناموا عنها و یشتغلوا، و کان لا یأخذهم بغیر الصلاة المکتوبة و یقول: إذا أطاقوا الصلاة فلا تؤخّروهم عن المکتوبة»(1).
و مثله ما رواه فی الجعفریات قال: «کان علیّ بن الحسین علیهما السلام یأمر الصبیان أن یصلّوا المغرب و العشاء جمیعاً، و الظهر و العصر جمیعاً، فیقال له: یصلّون الصلاة فی غیر وقتها، فیقول: هو خیر من أن یناموا عنها»(2).
الطائفة الثانیة: ما دلّ علی عدم جواز تحمیل العبادة علی المکلّفین فوق طاقتهم، فیستفاد منها عدم جوازه علی غیر المکلّفین بالأولویّة:
ص:468
منها:
ما روی فی الکافی عن أبی الجاورد، عن أبی جعفر علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «إنّ هذا الدین متین فأوغلوا(1) فیه برفق، و لا تکرهوا عبادة اللّه إلی عباد اللّه، فتکونوا کالراکب المنبت2 الذی لا سفراً قطع، و لا ظهراً أبقی»(2).
قال فی الوافی فی شرح الحدیث: «و لا تحملوا علی أنفسکم، و لا تکلّفوها ما لا تطیق و تعجز و تترک الدین و العمل»(3).
و منها: ما روی أیضاً عن عمر بن حنظلة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «یا عمر لا تحملوا علی شیعتنا و ارفقوا بهم؛ فإنّ الناس لا یحتملون ما تحملون»(4).
أی لا تکلّفوا أوساط الشیعة بالتکالیف الشاقّة فی العلم و العمل، بل علّموهم و ادعوهم إلی العمل برفق، کما فی المرآة(5).
الطائفة الثالثة: ما دلّ علی لزوم الرفق بالصغیر مطلقاً؛ أی فی العبادة و غیرها.
مثل ما جاء فی رسالة الحقوق لعلیّ بن الحسین علیهما السلام قال:
«و أمّا حقّ الصغیر فرحمته و تثقیفه(6) ، و تعلیمه، و العفو عنه، و الستر علیه، و الرفق به، و المعونة له، و الستر علی جرائر حداثته؛ فإنّه سبب للتوبة، و المداراة له، و ترک مماحکته؛ فإنّ
ص:469
ذلک أدنی لرشده»(1).
و یؤیّده
ما رواه أبو بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «مرّ بی أبی و أنا بالطواف و أنا حدث(2) و قد اجتهدت فی العبادة فرآنی و أنا أتصابُّ عرقاً، فقال لی: یا جعفر یا بنیّ أنّ اللّه إذا أحبّ عبداً أدخله الجنّة و رضی عنه بالیسیر»(3).
و مثله فی صحیحة حفص بن البختری عنه علیه السلام قال: «اجتهدت فی العبادة و أنا شابّ، فقال لی أبی: یا بنیّ دون ما أراک تصنع؛ فإنّ اللّه - عزّ و جلّ - إذا أحبّ عبداً رضی عنه بالیسیر»(4).
و یؤیّده ما دلّ علی أنّه ینبغی للوالدین أن یقبلا میسور أطفالهم، مثل
ما روی فی الکافی عن یونس بن رباط، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله، رحم اللّه من أعان ولده علی بره، قال: قلت: کیف یعینه علی برّه؟ قال: یقبل میسوره، و یتجاوز عن معسوره و لا یرهقه» الحدیث(5) ، فإنّ العبادة فوق طاقتهم لیس میسوراً لهم.
لا یخفی أنّ دعاء الوالدین یؤثّر فی حقّ أولادهم، فربّ ولد یعیش فی الدنیا عیش السعداء، و موفّقاً للخدمات العلمیّة و الاجتماعیّة العظیمة، و مطیعاً للّه تعالی لأجل دعاء الوالدین، و بالعکس عدم رضایتهم و عقوقهم للأولاد یوجب شقاوتهم، کما رأینا و سمعنا فی حقّ أفراد کثیرین.
ص:470
کما
قال أبو عبد اللّه الصادق علیه السلام: «ثلاث دعوات لا یحجبن عن اللّه تعالی، دعاء الوالد لولده إذا برّه و دعوته علیه إذا عقّه»(1).
و فی عدّة الداعی، و قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «رحم اللّه من أعان ولده علی بره، و هو: أن یعفو عن سیّئته، و یدعو له فیما بینه و بین اللّه»(2).
و روی فی المستدرک عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال: «إنّ العبد لیرفع له درجة فی الجنّة لا یعرفها من أعماله فیقول: ربّ أنّی لی هذه؟ فیقول: باستغفار والدیک لک من بعدک...»(3).
فینبغی أن یدعو الوالدان لأطفالهم بالخیر، یستفاد ذلک من الآیات و الروایات، حیث ذکر اللّه - تعالی - دعاء المؤمنین لأولادهم فی قوله: (وَ الَّذِینَ یَقُولُونَ رَبَّنا هَبْ لَنا مِنْ أَزْواجِنا وَ ذُرِّیّاتِنا قُرَّةَ أَعْیُنٍ وَ اجْعَلْنا لِلْمُتَّقِینَ إِماماً)4 .
و دعاء إبراهیم علیه السلام لذرّیته، کما قال - تعالی -: (رَبِّ اجْعَلْنِی مُقِیمَ الصَّلاةِ وَ مِنْ ذُرِّیَّتِی)5 ، و قال: (رَبَّنا وَ اجْعَلْنا مُسْلِمَیْنِ لَکَ وَ مِنْ ذُرِّیَّتِنا أُمَّةً مُسْلِمَةً)6 .
قال فی المجمع: «أی قال: ربّنا و اجعلنا مسلمین فی مستقبل عمرنا، کما جعلتنا مسلمین فی ماضی عمرنا؛ بأن توفّقنا و تفعل بنا الألطاف التی تدعونا إلی الثبات علی الإسلام... و اجعل من ذرّیتنا أی من أولادنا...»(4).
و دعاء یعقوب علیه السلام لولده، حیث قال: (سَوْفَ أَسْتَغْفِرُ لَکُمْ رَبِّی إِنَّهُ هُوَ
ص:471
اَلْغَفُورُ الرَّحِیمُ)1 .
و روی عن عائشة قالت: «کان رسول اللّه صلی الله علیه و آله یؤتی بالصبیان یدعو لهم، و یبرّک علیهم»(1).
و فی الصحیفة السجادیّة:
«اللهمّ و منّ علیّ ببقاء ولدی، و بإصلاحهم لی و بإمتاعی بهم، إلهی امدد لی فی أعمارهم، و زد لی فی آجالهم، و ربّ لی صغیرهم، و قوّ لی ضعیفهم، و أصحّ لی أبدانهم و أدیانهم و أخلاقهم، و عافهم فی أنفسهم و فی جوارحهم و فی کلّ ما عنیت به من أمرهم، و أدرِر لی و علی یدیَّ أرزاقهم، و اجعلهم أبراراً أتقیاء بصراء سامعین مطیعین لک، و لأولیائک محبّین مناصحین، و لجمیع أعدائکَ معاندین و مبغضین آمین، اللهمّ اشدد بهم عَضُدی و أقم بهم أوَدی، و کثّر بهم عددی، و زیّن بهم محضری، و أحی بهم ذکری، و اکفنی بهم فی غیبتی، و أعنّی بهم علی حاجتی، و اجعلهم لی محبّین، و علیَّ حدبین مقبلین مستقیمین لی، مطیعین غیر عاصین و لا عاقّین و لا مخالفین و لا خاطئین، و أعنّی علی تربیتهم و تأدیبهم و برّهم»(2).
و روی فی التهذیب عن عمر بن یزید قال: «کان أبو عبد اللّه علیه السلام یُصلّی عن ولده فی کلّ لیلة رکعتین، و عن والدیه فی کلّ یوم رکعتین... و کان یقرأ فیهما:
«إِنّا أَنْزَلْناهُ فِی لَیْلَةِ الْقَدْرِ» ، و «إِنّا أَعْطَیْناکَ الْکَوْثَرَ»4 .
فیستفاد من هذه النصوص أنّ دُعاء الوالدین للأولاد مطلوب و مستجاب،
ص:472
فینبغی للوالدین أن لا ینسیا أولادهم من دعاء الخیر، کما أنّ الدعاء علی الولد أیضاً مستجاب، فلیحذر الأولاد عن مخالفة والدیهم خوفاً أن یدعوا علیهم فتستجاب، کما ورد فی بعض النصوص مثل:
ما روی فی البحار عن موسی بن جعفر، عن آبائه علیهم السلام قال: «ثلاث دعوات مستجابات لا شکّ فیهنّ: دعوة المظلوم، و دعوة المسافر، و دعوة الوالد علی ولده»(1).
ص:473
لا شکّ فی أنّ العلم یعدّ من فضائل الإنسان و کرامته، قال اللّه - تعالی -: (یَرْفَعِ اللّهُ الَّذِینَ آمَنُوا مِنْکُمْ وَ الَّذِینَ أُوتُوا الْعِلْمَ دَرَجاتٍ)1 .
و الإسلام حمل الآباء و المربّین مسئولیّة کبری فی تعلیم الأولاد، و تنشئتهم علی الاغتراف من معین الثقافة و العلم، و ترکیز أذهانهم علی الفهم المستوعب...
و الإدراک الناضج الصحیح(1).
لهذا وردت آیات و روایات تدلّ علی أهمیّة العلم و التعلیم و التعلّم، و الحثّ علی تعلیم الأطفال خاصّة، و هی کثیرة قد بلغت حدّ التواتر المعنوی، فنذکرها فی طوائف:
الأُولی: ما ورد فی فضل العلم.
الثانیة: ما ورد فی أجر التعلیم و حثّ الناس به عموماً، قد تقدّم فی بیان اهتمام الإسلام بأمر التربیة نماذج من الطائفتین، فلا نعیدهما(2).
الثالثة: ما ورد فی الحثّ علی تعلیم العلم فی مرحلة الطفولیّة:
منها:
ما روی عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنّه قال: «تعلّموا العلم صغاراً تسودوا به کباراً»(3).
و منها:
و عنه علیه السلام أیضاً قال: «و إنّما قلب الحدث کالأرض الخالیة، ما أُلقی
ص:474
إلیه من شیء قبلته»(1).
و منها:
عن الحسن بن علیّ علیهما السلام أنّه دعا بنیه و بنی أخیه، فقال: «إنّکم صغار قوم، و یوشک أن تکونوا کبار قوم آخرین، فتعلّموا العلم، فمن یستطیع منکم أن یحفظه فلیکتبه و لیضعه فی بیته»(2).
و منها:
عن حمّاد بن عیسی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «کان فیما وعظ لقمان ابنه أنّه قال له: یا بنیّ اجعل فی أیّامک و لیالیک و ساعاتک نصیباً لک فی طلب العلم؛ فإنّک لن تجد له تضییعاً مثل ترکه»(3).
الطائفة الرابعة: ما ورد أنّ تعلیم الأطفال حقّ لهم:
منها:
ما رواه فی المستدرک عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال: «من حقّ الولد علی والده ثلاثة: یحسِّن اسمه، و یعلّمه الکتابة، و یزوّجه إذا بلغ»(4).
و فی روایة اخری:
«أن یعلّمه الکتابة إذا کبر، و أن یعفّ فرجه إذا أدرک»(5).
و منها: ما تقدّم عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنّه قال:
«احمل صبیّک حتّی یأتی علیه ستّ سنین، ثمّ أدّبه فی الکتاب ستّ سنین»(6).
الطائفة الخامسة: ما ورد فی تعلیم الأحکام خاصّة:
منها:
ما روی فی الکافی عن یعقوب بن سالم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «الغلام یلعب سبع سنین، و یتعلّم الکتاب سبع سنین، و یتعلّم الحلال و الحرام سبع سنین»(7).
ص:475
و منها:
من وصیّة مولانا أمیر المؤمنین لابنه الحسن علیهما السلام: «و أن أبتدئک بتعلیم کتاب اللّه عزّ و جلّ و تأویله، و شرائع الإسلام و أحکامه، و حلاله و حرامه، لا أُجاوز ذلک بک إلی غیره»(1).
و منها:
عن ابن أبی عمیر قال: قال أبو عبد اللّه و أبو جعفر علیهما السلام: «لو أتیت بشابّ من شباب الشیعة لا یتفقّه لأدّبته.
قال: و کان أبو جعفر علیه السلام یقول: تفقّهوا و إلاّ فانتم أعراب»(2).
و فی حدیث آخر
قال: قال أبو جعفر علیه السلام: «لو أتیت بشابّ من شباب الشیعة لا یتفقّه فی الدین لأوجعته»3.
و فی معناها ما یدلّ علی لزوم تعلیم الحلال و الحرام علی نحو العامّ، مثل:
ما رواه فی المحاسن عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «حدیث فی حلال و حرام تأخذه من صادق خیر من الدنیا و ما فیها من ذهب أو فضّة»(3).
و مثل هذا روی عن أبی جعفر علیه السلام قال: «سارعوا فی طلب العلم، فو الذی نفسی بیده لحدیث واحد فی حلال و حرام تأخذه عن صادق خیر من الدُّنیا و ما حملت من ذهبٍ و فضّة»(4).
لا یخفی أنّ أظهر مصادیق العلم فی الآیات و الروایات هو علم التوحید، و معرفة الأحکام - أی الفقه بمعناه الخاصّ - و تفسیر القرآن و الأخلاق، لکن جمیع
ص:476
العلوم الذی یحتاج لها المجتمع الإسلامی کانت مورداً لعنایة الشارع، و یجب علی المسلمین تعلیمها کفایة، فینبغی للآباء و المربّین أن یعلّموا الأطفال علم الأبدان و الصناعات و الاقتصاد و المعاش، و ما یحتاج إلیه فی الدفاع عن کیان الإسلام، و غیر ذلک من العلوم النافعة لهم.
و فی کلمة واحدة: کلّ العلوم التی یحتاجها المجتمع ینبغی تعلیم الأطفال إیّاها و حثّهم علیها، خصوصاً بعض مصادیق العلوم.
قال العلاّمة: «و یجوز إبضاع ماله - أی مال الطفل -... و جعله فی المکتب بأُجرة أو فی صنعة»(1).
و فی تحریر الوسیلة: «یجوز للولیّ تسلیم الصبی إلی أمین یعلّمه الصنعة، أو إلی مَن یعلّمه القراءة و الخطّ و الحساب، و العلوم العربیّة، و غیرها من العلوم النافعة لدینه و دنیاه»(2) ، و کذا فی مهذّب الأحکام(3).
و فی تفصیل الشریعة: «یجوز للولیّ مطلقاً أن یسلّم الطفل الصغیر و یجعله تحت اختیار أمین یعلّمه الصنعة... و غیرها من العلوم النافعة لدینه و دنیاه، التی یکون المعمول تعلّمها فی حال الطفولیّة، و فی زماننا هذا یرسله إلی المدارس التی لها مراتب مختلفة، أو إلی إحدی الحوزات العلمیّة... و یلزم علی الولیّ أن یصونه عمّا یفسد أخلاقه، فضلاً عمّا یضرّ بعقائده، و یوجب الانحراف له من هذه الجهة.
و بالجملة: حیث إنّ بنیان الاُمور إنّما یتحقّق فی حالة الطفولیّة، فاللازم علی الولیّ تهیئة مقدّمات الرشد و التکامل»(4)
ص:477
و من المعلوم أنّ الاُمور التی أکّد الإسلام علی تعلیمها، هی ما یوجب المهارة فیه سبباً لإعداد المسلمین فی میادین الحرب و غلبتهم فی مقابل العدوّ.
قال اللّه - تعالی -: (وَ أَعِدُّوا لَهُمْ مَا اسْتَطَعْتُمْ مِنْ قُوَّةٍ وَ مِنْ رِباطِ الْخَیْلِ تُرْهِبُونَ بِهِ عَدُوَّ اللّهِ وَ عَدُوَّکُمْ)1 .
و لأجل هذا حثّت الروایات علی تعلیم الأطفال السبق و الرمایة و السباحة(1).
مثل
ما روی فی الکافی عن یعقوب بن سالم قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «علّموا أولادکم السباحة و الرمایة»(2).
و قال أیضاً: «علّموا أبناءکم السباحة و الرمی، و المرأة المعزل»(3).
و ورد عن طریق أهل السُنّة أنّه صلی الله علیه و آله قال: «حقّ الولد علی والده أن یعلّمه الکتابة، و السباحة، و الرمایة»(4).
و کذا
ورد عن طریقهم: أنّ أبا رافع أراد إنفاق جمیع ماله، فقال له النبیّ صلی الله علیه و آله:
کیف بک یا أبا رافع إذا افتقرت؟ قال: أ فلا أتقدّم فی ذلک؟ قال: بلی؛ ما مالک؟ قال: أربعون ألفاً و هی للّه. قال: لا، أعط بعضاً و أمسک بعضاً و أصلح إلی ولدک.
قال: أولهم علینا حقّ، کما لنا علیهم؟ قال: نعم، حقّ الولد علی الوالد أن یعلّمه
ص:478
کتاب اللّه و الرمی و السباحة، و أن یورّثه طیباً»(1).
و قال أیضاً: «علّموا بنیکم الرمی؛ فإنّه نکایة العدوّ»(2).
و الظاهر عدم الخصوصیّة للسباحة و الرمایة، فیمکن أن نحکم بتأکید الاستحباب لتعلیم وسائل مستحدثة فی زماننا، مثل سیاقة السیارات و الدّراجات و کلّ علمٍ یوجب التهیّؤ و الاستعداد للقتال فی الحرب مع الکافرین.
یستفاد ذلک من بعض الروایات:
منها:
ما روی فی الکافی عن إسحاق بن عمّار قال: دخلتُ علی أبی عبد اللّه علیه السلام فخبّرته أنّه ولد لی غلام. فقال: «أ لا سمّیته محمّداً؟» قال: قلت: قد فعلت. قال:
«فلا تضرب محمّداً و لا تسبّه» جَعَلهُ اللّه قرّة عین لکَ فی حیاتک و خَلَف صدقٍ من بعدک. فقلت: جُعلت فداک فی أی الأعمال أضعه؟
قال: إذا عدلته (عزلته) عن خمسة أشیاء فضعه حیث شئت: لا تسلّمه صیرفیّاً؛ فإنّ الصیرفی لا یسلم من الربا، و لا تسلّمه بیّاع الأکفان؛ فإنّ صاحب الأکفان یسرّه الوباء إذا کان، و لا تسلّمه بیّاع الطعام؛ فإنّه لا یسلم من الاحتکار، و لا تسلّمه جزّاراً؛ فإنّ الجزّار تسلب منه الرحمة، و لا تسلّمه نخّاساً؛ فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: شرّ الناس من باع الناس»(3).
و منها:
ما روی فی التهذیب عن إبراهیم بن عبد الحمید، عن أبی الحسن موسی بن جعفر علیهما السلام قال: «جاء رجل إلی النبیّ صلی الله علیه و آله فقال: یا رسول اللّه قد علّمت
ص:479
ابنی هذا الکتابة ففی أیّ شیء اسلّمه؟ فقال: أُسلمه للّه أبوک(1) ، و لا تسلّمه فی خمس: لا تُسلّمه سبّاءً، و لا صائغاً، و لا قصّاباً، و لا حنّاطاً، و لا نخّاساً.
قال: فقال: یا رسول اللّه ما السبّاء؟ فقال: الذی یبیع الأکفان، و یتمنّی موت أُمّتی، و المولود من أُمّتی أحبّ إلیّ ممّا طلعت علیه الشمس.
و أمّا الصائغ؛ فإنّه یعالج رین أُمّتی(2).
و أمّا القصّاب؛ فإنّه یذبح حتّی تذهب الرحمة من قلبه.
و أمّا الحنّاط؛ فإنّه یحتکر الطعام علی أُمّتی، و لئن یلقی اللّه العبد سارقاً أحبّ إلیّ من أن یلقاه قد احتکر طعاماً أربعین یوماً.
و أمّا النخّاس؛ فإنّه أتانی جبرئیل فقال: یا محمد إنّ شرار أُمّتک الذین یبیعون الناس»(3).
3 -
عن أبی عبد اللّه جعفر بن محمد علیهما السلام قال: إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: «إنّی أعطیت خالتی غلاماً و نهیتها أن تجعله قصّاباً، أو حجّاماً، أو صائغاً»(4).
ص:480
تعوید الأطفال علی الفضائل و مکارم الأخلاق
قد اکّدت فی الروایات بأنّه ینبغی للآباء و الاُمّهات و المعلّمین و کلّ من اهتمّ بأمر التربیة و الأخلاق أن یعوّدوا الأطفال منذ الصغر علی الصدق و الأمانة و الاستقامة و الإیثار، و إعانة الملهوف، و احترام الکبیر، و إکرام الضعیف، و الإحسان إلی الجار و الیتامی، و البرّ بالفقراء و المساکین، و المحبّة للآخرین.
و بالجملة: تعویدهم علی الأخلاق و الفضائل التی توجب فوزهم بالسعادة فی الدارین، و هی کثیرة نذکر نماذج منها:
إنّ الصدق مصدر لکلّ فضیلة، کما أنّ الکذب من أکبر الذنوب و أشدّها، بل هو مفتاح الذنوب و الشرور، کما
ورد عن أبی جعفر علیه السلام قال: «إنّ اللّه - عزّ و جلّ - جعل للشرّ أقفالاً، و جعل مفاتیح تلک الأقفال الشراب، و الکذب شرّ من الشراب»(1).
و کذا ورد عن مولانا الحسن بن علیّ العسکری علیهما السلام قال: «جعلت الخبائث فی بیت و جعل مفتاحه الکذب»(2).
و من أهمّ العوامل المؤثّرة فی تنمیة فطرة الصدق عند الأطفال، المحیط التربوی الذی یعیشون فیه، فعند ما یکون الوالدان ملتزمین بالصدق بعیدین عن الکذب و الاحتیال؛ فإنّ الطفل ینساق تلقائیّاً إلی طریق الصدق و الاستقامة،
ص:481
و من السهل جدّاً إزالة العوائق التی تقف فی طریقه من الناحیة النفسیّة.
و علی العکس من ذلک؛ فإنّ الوالدین اللذین لا یتورّعان عن الکذب، یعوّدان الطفل علی هذه الصفة الذمیمة من حیث لا یشعران.
إنّ محیط الاُسرة هو المدرسة الاُولی للطفل، و إنّ سلوک الوالدین یمکن أن یصبح مقیاساً لازدهار الاُسرة أو انحطاطها.
إنّ امرأة أو رجلاً - بغضّ النظر عن عنوان الاُمومة أو الاُبوّة - عند ما تصدر منه کذبة، یکون قد ارتکب معصیة کبیرة و استحقّ بذلک عقوبة، أمّا عند ما یکون هذا الرجل أباً، أو عند ما تکون المرأة أمّا؛ فإنّ الکذبة الصادرة منه أمام عینی الطفل النافذتین، و أذنیه الواعیتین لا یمکن أن تعدّ ذنباً واحداً.
ففی هذه الصورة یکون ذنب آخر غیر ذنب الکذب قد ارتکب... ذلک هو ذنب التعوید علی الکذب، و هذا أعظم بکثیر من الذنب الاوّل(1).
و تدلّ علی تعوید الأطفال علی الصدق و منعهم عن الکذب - مضافاً إلی الإطلاق و العمومات الکثیرة - روایات خاصّة أیضاً.
کما
رواه فی الکافی عن أبی جعفر علیه السلام قال: «کان علیّ بن الحسین علیهما السلام یقول لولده: اتّقوا الکذب الصغیر منه و الکبیر فی کلّ جدّ و هزل؛ فإن الرجل إذا کذب فی الصغیر اجترأ علی الکبیر، أ ما علمتم أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: ما یزال العبد یصدق حتّی یکتبه اللّه صدّیقاً، و ما یزال العبد یکذب حتّی یکتبه اللّه کذّاباً»(2).
و کذا ما رواه عن أبی عبد اللّه، عن أبیه علیهما السلام قال: قال لی علیّ بن الحسین علیهما السلام: «یا بنیّ انظر خمسة فلا تصاحبهم، و لا تحادثهم، و لا ترافقهم فی
ص:482
طریق(1). فقلت: یا أبه مَن هم؟ قال: إیّاک و مصاحبة الکذّاب؛ فإنّه بمنزلة السراب یقرّب لک البعید و یباعد لک القریب»(2).
و ورد هذا المعنی أیضاً عن أمیر المؤمنین علیه السلام(3).
إنّ الفطریات الأولیّة للإنسان تشکّل الثروات التی أودعها الخالق العظیم لضمان سعادة الإنسانیّة فی نفس کلّ طفل، و خلقه مع تلک الثروات.
فإن جوبهت الفطریات عند الطفل بالتنمیة الصحیحة و الحمایة العلمیّة، و خرجت من عالم القوّة إلی حیّز الفعل کانت الأساس لسعادته، و بقیت الضمان الحقیقی لرقیّه طیلة أیّام حیاته.
و علی العکس، لو أهمل المربّی قیمة الفطریات و لم یعتن بها، بل قام بتربیة الطفل طبقاً للأسالیب الخاطئة؛ فإنّه یتطبّع علی الانحراف و الفساد، و یفقد ثرواته الفطریّة بالتدریج، و یکون فی النهایة عضواً فاسداً فی المجتمع.
و من الفطریّات عند الإنسان إدراک لزوم الوفاء بالعهد، و کما أنّ حبّ الذات، و الغریزة الجنسیّة، و الحاجة إلی الغذاء و المأوی... من المقوّمات الضروریّة للحیاة، خلقها اللّه - تعالی - بصورة غرائز فی طبیعة الإنسان، فإنّ الوفاء بالعهد من المقوّمات الضروریّة لسعادة المجتمع، و قد جعل اللّه - تعالی - إدراک حسنة و ضرورته فی باطن کلّ إنسان.
الإدراک الفطری للوفاء بالعهد بذرة غرسها اللّه - تعالی - فی تربة قلب الطفل.
ص:483
و الأسالیب التربویّة الصحیحة التی یستخدمها الوالدان بمنزلة سقی تلک البذرة لإنباتها.
فإن لم یخدع الطفل فی العهود و المواعید التی تمنح إیّاه؛ فإنّ هذه البذرة الفطریّة تضرب بجذورها فی قلبه، و یلتزم بعهوده، فینشأ إنساناً وفیّاً دون أن یفکّر فی نقض العهد.
أمّا إذا کان الوالدان ینقضان عهودهما، و یخدعان الطفل، یعدانه ثمّ لا یفیان له أو یلتزمان أمامه لشخص آخر بشیءٍ ثمّ لا ینفذان ما التزما به؛ فإنّ الطفل ینشأ ناقضاً للعهود و خدّاعاً...
إنّ الوالدین الناقضین لعهودهما یلقّنان الطفل بسلوکهما المنحرف درسَ الخروج علی العهد و التخلّف عنه، و یعلّمانه أنّ الإنسان یستطیع أن یکذب، أن یخدع الناس، أن ینقض العهد(1).
و لأجل ذلک قد اکّدت فی الروایات علی لزوم الوفاء بالعهود من جانب الوالدین لأطفالهم و تعویدهم علی رعایتها؛ فنذکر نماذج منها:
1 -
روی فی الکافی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «أحبّوا الصبیان و ارحموهم، و إذا وعدتموهم شیئاً ففوا لهم؛ فإنّهم لا یرون إلاّ أنّکم ترزقونهم»(2).
2 -
روی أیضاً عن کلیب الصیداوی قال: قال لی أبو الحسن علیه السلام: «إذا وعدتم الصبیان ففوا لهم؛ فإنّهم یرون أنّکم ترزقونهم، إنّ اللّه - عزّ و جلّ - لیس یغضب لشیء کغضبه للنساء و الصبیان»(3).
ص:484
3 -
روی فی المجالس عن الحارث الأعور، عن علیّ علیه السلام قال: «لا یصلح من الکذب جدّ و لا هزل، و لا أن یعد أحدکم صبیّه ثمّ لا یفی له...»(1).
و مثله ما رواه فی المستدرک أیضاً عنه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «إذا واعد أحدکم صبیّه فلینجز»(2).
4 -
روی عن طریق أهل السُنّة عن عبد اللّه بن عامر أنّه قال: دعتنی امّی یوماً و رسول اللّه صلی الله علیه و آله قاعد فی بیتنا، فقالت: ها تعال أعطیک، فقال لها رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «و ما أرادت أن تعطیه»؟ قالت: أعطیه تمراً. فقال لها رسول اللّه صلی الله علیه و آله:
«أما أنّکِ لو لم تعطیه شیئاً کتبت علیک کذبة»(3).
تدلّ علی استحباب تربیة الأطفال و تعویدهم بأداء الأمانة - مضافاً إلی العمومات و الإطلاقات - روایات خاصّة و هی:
1 -
جاء فی وصیّة أمیر المؤمنین لابنه الحسن علیهما السلام: «و لا تخن من ائتمنک و إن خانک»(4).
2 -
قال لقمان لابنه: «یا بنیّ أدِّ الأمانة تسلم لک دنیاک و آخرتک، و کن أمیناً تکن غنیّاً»(5).
3 -
قال لقمان أیضاً لابنه: «یا بنیّ إیّاک و أن تستدین فتخون فی الدین»(6).
ص:485
من الصفات الفاضلة - التی قد أکّدت فی الروایات علی التخلّق بها، و حثّت الآباء و الاُمّهات لتربیة أولادهم لاکتسابها -: عدم المقابلة بالإساءة و الظلم فی حقوقهم الشخصیّة، و العفو و المداراة لمن أساء إلیهم لسوء أدبه ما دام تکون تلک الصفة نافعة فی حقّه(1) ، مؤثّرة فی تربیته؛ فإنّ تلک الصفة کانت من أخلاق الأنبیاء و الأئمّة المعصومین علیهم السلام، و یدلّ علیها أیضاً بعض الروایات مثل:
ما جاء فی وصیّة أمیر المؤمنین علیه السلام إلی ابنه الحسن علیه السلام: «احمل نفسک من أخیک عند صرمه(2) علی الصلة، و عند صدوره علی اللطف و المسألة، و عند جموده علی البذل، و عند تباعده علی الدنوّ، و عند شدّته علی اللین، و عند جرمه علی الاعتذار حتّی کأنّک له عبد، و کأنّه ذو النعمة علیکَ، و إیّاک أن تضع ذلک فی غیر موضعه، أو تفعله فی غیر أهله... و لا تطلبنّ مجازاة أخیک و لو حثا(3) التراب بفیک - إلی أن قال: - و اقبل عذر من اعتذر إلیکَ، و خذ العفو من الناس، و لا تبلغ علی أحد مکروهه، أطع أخاک و إن عصاک، و صِلْه و إن جفاک»(4).
یدلّ علی ذلک أیضاً نصوص کثیرة و إلیک نماذج منها:
1 -
فی الکافی عن هارون بن عیسی قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام لمحمّد ابنه:
«یا بنیّ کم فضل معک من تلک النفقة؟ قال: أربعون دیناراً. قال: اخرج فتصدّق
ص:486
بها. قال: إنّه لم یبق معی غیرها. قال: تصدّق بها؛ فإنّ اللّه - عزّ و جلّ - یخلفها، أ ما علمت أنّ لکلّ شیء مفتاحاً، و مفتاح الرزق الصدقة؟ فتصدّق بها.
ففعل، فما لبث أبو عبد اللّه علیه السلام عشرة أیّام حتّی جاءه من موضع أربعة آلاف دینار. فقال: یا بنیّ أعطینا للّه أربعین دیناراً، فأعطانا اللّه أربعة آلاف دینار»(1).
2 -
روی أیضاً عن الحسن بن الجهم قال: قال أبو الحسن علیه السلام لإسماعیل بن محمد، و ذکر له أنّ ابنه تصدّق عنه، قال: «إنّه رجل(2) ، قال: فمره أن یتصدّق و لو بالکسرة من الخبز.
ثمّ قال: قال ابو جعفر علیه السلام: إنّ رجلاً من بنی إسرائیل کان له ابن و کان له محبّاً، فأُتی فی منامه فقیل له: إنّ ابنک لیلة یدخل بأهله یموت، قال: فلمّا کانت تلک اللیلة و بنی علیه أبوه توقّع أبوه ذلک، فأصبح ابنه سلیماً، فأتاه أبوه فقال له: یا بنیّ هل عملت البارحة شیئاً من الخیر؟ قال: لا، إلاّ أنّ سائلاً أتی الباب و قد کانوا ادّخروا لی طعاماً، فأعطیته السائل. فقال: بهذا دفع اللّه عنکَ»(3).
و یستفاد من بعض النصوص استحباب الصدقة عن الطفل، و أمره بأن یتصدّق بیده و لو بالقلیل، کما
رواه فی الکافی أیضاً عن محمد بن عمر بن یزید قال: أخبرت أبا الحسن الرضا علیه السلام أنّی اصبت بابنین و بقی لی بنیّ صغیر، فقال:
«تصدّق عنه. ثمّ قال حین حضر قیامی: مر الصبیّ فلیتصدّق بیده بالکسرة
ص:487
و القبضة و الشیء و إن قلّ؛ فإنّ کلّ شیء یراد به اللّه و إن قلّ بعد أن تصدق النیّة فیه عظیم، إنّ اللّه - عزّ و جلّ - یقول: فَمَنْ یَعْمَلْ مِثْقالَ ذَرَّةٍ خَیْراً یَرَهُ * وَ مَنْ یَعْمَلْ مِثْقالَ ذَرَّةٍ شَرًّا یَرَهُ)1 .
و قال: (فَلاَ اقْتَحَمَ الْعَقَبَةَ * وَ ما أَدْراکَ مَا الْعَقَبَةُ * فَکُّ رَقَبَةٍ * أَوْ إِطْعامٌ فِی یَوْمٍ ذِی مَسْغَبَةٍ * یَتِیماً ذا مَقْرَبَةٍ * أَوْ مِسْکِیناً ذا مَتْرَبَةٍ)2 .
علم اللّه - عزّ و جلّ - أنّ کلّ أحد لا یقدر علی فکّ رقبة، فجعل إطعام الیتیم و المسکین مثل ذلک، تصدّق عنه»(1).
من الصفات الفاضلة و الملکات الإنسانیّة القیّمة: العفّة، إنّها تدعو الفرد إلی الاتّزان فی الاستجابة لمیوله الجنسیّة و تحفّظه من التلوّث بالانحرافات المختلفة، فینبغی للوالدین أن ینمیا هذه الفضیلة الخلقیّة فی الطفل، و یهتمّا بنشوئه علی ذلک فی کلّ مرحلة من مراحل حیاته.
و الاستعداد للنشاط الجنسی موجود فی الطفل منذ البدایة، و لا بدّ من وجود عوامل طبیعیّة تنمی هذه الغریزة طبقاً لسنن الخلقة، و تخرجها إلی حیّز الوجود بالتدریج، کما أنّه لا بدّ من عوامل تربویّة تقود تلک الغریزة نحو الطریق الصحیح و تحفّظها بمنجی عن الانحراف.
إنّ الأبوین الفاقدین للعفّة، و اللذین لا یتورّعان عن التکلّم بالعبارات البذیئة أمام طفلهما، أو یرتکبان الأفعال المنافیة للعفّة أمامه بوقاحة، یقودانه نحو
ص:488
الانحراف و الفساد، و یعوّدانه علی الاستهتار و اللامبالاة عند الصغر.
و لقد أولی الإسلام فی منهاجه التربوی عنایة فائقة للفترة الواقعة بین السادسة و العاشرة من عمر الأطفال، فقد أورد جمیع التعالیم الضروریّة فی مراقبة المیل الجنسی و إیجاد ملکة العفّة فی خصوص هذه الفترة.
لقد راعی الإسلام فی منهاجه التربوی الانسجام الکامل بین قوانینه التشریعیّة و القوانین التکوینیّة، و حقّق بذلک الوسائل الممهّدة لجمود المیل إلی قوانین الفطرة فی تربیة أطفالهم خطوة خطوة، و یربّو الطفل علی الاُسس الفطریّة...
و لکیلا یصاب الأطفال بالانحراف الجنسی، بل ینشأ علی العفّة و النزاهة، یجب علی الآباء و الاُمّهات أن یخضعوا أطفالهم إلی رقابة واعیة بواسطة منهاج تربویّ سلیم یتماشی و المنهاج الفطری... و بذلک یستطیعون أن یقودوهم نحو الطریق المستقیم المؤدّی إلی السعادة و الفلاح»(1).
و لذا نجد فی الروایات أنّ الإسلام نهی الآباء و الاُمّهات عن الأفعال التی توجب إثارة الشهوة فی الأطفال فنتلوها فیما یلی:
أمر الإسلام بالتفریق بین مضاجع الأطفال الذین یتجاوزون ستّ سنوات حتّی یمنع من اتّصال أجسامهم بشکل مثیر للغریزة الجنسیّة، فی حین أنّ قانون الخلقة یقضی بجمود هذه الغریزة فی الفترة التی هم فیها، و الأحادیث هی:
1 -
روی فی الفقیه بسند صحیح عن عبد اللّه بن میمون، عن جعفر بن محمد، عن أبیه، عن آبائه علیهم السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «الصبیّ و الصبیّ، و الصبیّ
ص:489
و الصبیّة، و الصبیّة و الصبیّة، یفرّق بینهم فی المضاجع لعشر سنین»(1).
2 -
قال الصدوق و روی «أنّه یفرّق بین الصبیان فی المضاجع لستّ سنین»2.
3 -
روی فی الکافی عن ابن القدّاح، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «یفرّق بین الغلمان و بین النساء فی المضاجع إذا بلغوا عشر سنین»(2).
و مثله ما رواه عن عیسی بن زید یرفعه إلی أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «... و یفرّق بینهم فی المضاجع لعشر...»(3).
4 -
روی فی الخصال عن عبد اللّه بن میمون القداح، عن جعفر بن محمد، عن آبائه علیهم السلام قال: «یفرّق بین الصبیان و النساء فی المضاجع إذا بلغوا عشر سنین»(4).
5 -
روی عن طریق أهل السُنّة عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «مروا أولادکم بالصلاة و هم أبناء سبع سنین، و اضربوهم علیها و هم أبناء عشر سنین، و فرّقوا بینهم فی المضاجع»(5).
و کذا فی کنز العمّال(6).
و قد أفتی الفقهاء - رضوان اللّه تعالی علیهم - بمضمونها، ففی التذکرة:
«و الاُولی التحریم - أی اجتماع الصبیان فی المضاجع - مع خوف الفتنة، و إلاّ فلا»(7).
و فی جامع المقاصد: «و لا یجب - أی الافتراق - إلاّ مع خوف الفتنة»(8)
ص:490
و قال فی العروة: «یفرّق بین الأطفال فی المضاجع إذا بلغوا عشر سنین؛ و فی روایة إذا بلغوا ستّ سنین»(1).
و فی المستمسک بعد نقل صحیحة عبد اللّه بن میمون قال: «ظاهر الجملة الوجوب، لکنّ الظاهر بناء الأصحاب علی خلافه»(2).
و فی مدارک العروة: «و الظاهر أنّه علی نحو الاستحباب بقرینة اتّحاد السیاق فی مرفوعة عیسی بن زید، و بقرینة عدم الحرمة فی البالغین إذا لم تکونوا عراة»(3).
و لقد أجاد السیّد الفقیه الخوئی فیما أفاد، حیث حمل الصحیحة علی نومهما عاریین، حیث قال: «و مقتضی إطلاقهما و إن کان عدم الفرق بین نومهما عاریین و نومهما مع الملابس، إلاّ أنّه لمّا ورد فی عدّة من الروایات النهی عن نوم رجلین أو امرأتین تحت لحافٍ واحد، بل ورد تعزیرهما علی ذلک، و قد ذکرنا فی باب الحدود... أنّ ذلک یختصّ بنومهما عاریین - کما هو المتعارف عند أهل البادیة - و لا یشمل نومهما مع الملابس؛ فإنّه ممّا لا یحتمل حرمته فی الرجلین و لا المرأتین، بل و لا رجل و امرأة من محارمه، بل السیرة القطعیّة قائمة علی الجواز، خصوصاً عند قلّة الغطاء، و حیث إنّ الحکم فی المقامین من وادٍ واحد، فلا بدّ من حمل هذه الصحیحة علی نوم الطفلین عاریین(4) مجرّدین عن الملابس.
و من هنا لم یظهر لنا وجه عدم التزام الأصحاب بالوجوب، و حملهم الصحیحة
ص:491
علی الاستحباب بعد التزامهم فی تلک المسألة بالوجوب إذا کانوا مجرّدین عن الملابس»(1).
لقد أوصی الإسلام فی منهاجه التربوی الآباء و الاُمّهات بالامتناع عن إثارة الغریزة الجنسیّة عند الأطفال بالمناظر المهیّجة و العبارات المشینة.
و من جملتها: أنّه ورد فی الروایات بالمنع عن مباشرة الرجل زوجته عند حضور الصبی، و هی:
1 -
روی فی الکافی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «و الذی نفسی بیده لو أنّ رجلاً غشی امرأته و فی البیت صبیّ مستیقظ یراهما، و یسمع کلامهما و نفسهما، ما أفلح أبداً، إذا کان غلاماً کان زانیاً، أو جاریة کانت زانیة»(2).
2 -
روی أیضاً عن إبراهیم بن راشد، عن أبیه قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «لا یجامع الرجل امرأته و لا جاریته و فی البیت صبیّ؛ فإنّ ذلک ممّا یورث الزنا»(3).
و مثله ما رواه فی العلل عنه علیه السلام4.
3 -
روی فی طب الأئمة عن جابر قال: قال أبو جعفر علیه السلام: «إیّاک و الجماع حیث یراک صبیّ یحسن أن یصف حالک، قلت: یا ابن رسول اللّه کراهة الشنعة؟
قال: لا؛ فإنّک إن رزقت ولداً کان شهرة علماً فی الفسق و الفجور»(4).
ص:492
و مثله ما رواه أبو بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام(1).
نقول: ظاهر بعض النصوص و إن کان هو الحرمة - أی حرمة مجامعة الرجل زوجته بمرأی الصبیّ - إلاّ أنّه یحمل علی الکراهة، کما أفتی بها کثیر من الفقهاء.
قال الشیخ: «و لا ینبغی أن یجامع الرجل أهله فی بیت یکون فیه غیرهما من الصبیان و غیرهم»(2).
و فی التذکرة: «و یکره أن یجامع الرجل امرأته و فی البیت غیرهما ممّا له حرمة کالصبیّ»(3).
کما یقتضیه إطلاق عبارة التحریر(4) ، و الارشاد(5) ، و الشرائع(6) ، و المسالک(7) ، و الروضة(8) ، و التلخیص(9) ، و الجواهر(10) ، و صرّح به فی العروة(11) و تفصیل الشریعة(12).
کذلک إطلاق النصوص یقتضی عدم الفرق بین الممیّز و غیره کما هو مقتضی إطلاق کلام الفقهاء(13) فی المقام، و هو أیضاً صریح بعض النصوص، مثل ما فی
ص:493
الجعفریّات عن أمیر المؤمنین علیه السلام قال: «نهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله أن یجامع الرجل امرأته و الصبی فی المهد ینظر إلیهما»(1).
و مثله ما رواه فی دعائم الإسلام2.
فلا وجه لتخصیص الحکم بالممیّز کما فی جامع المقاصد(2) ، قال فی العروة:
«و یکره أن یجامع و عنده من ینظر إلیه و لو الصبیّ الغیر الممیّز»(3).
و أمّا قوله علیه السلام - فی خبر جابر المتقدّمة - «إیّاک و الجماع حیث یراک صبیّ یحسن أن یصف حالک»، الذی یستفاد منه اختصاص الحکم بالممیّز، فیمکن أن یراد بالتمییز ما تضمّنه الخبر، کما فی الریاض(4) ، و الجواهر(5) ، و کشف اللثام(6).
و الحاصل: أنّه ینبغی للآباء و الاُمّهات و المربیین أن یجتنبوا کلّ ما یوجب الانحراف الجنسی فی الأطفال، حتّی ینشأ علی العفّة و النزاهة. و یؤیّده بل یدلّ علیه ما ورد فی الروایات من المنع من مباشرة المرأة ابنتها، أو تقبیل الغلام المرأة، و غیر ذلک من الأفعال التی تقتضی خلاف العفّة.
مثل
ما روی فی الفقیه عن جعفر بن محمّد، عن أبیه علیهما السلام قال: قال علی علیه السلام:
«مباشرة المرأة ابنتها إذا بلغت ستّ سنین شعبة من الزنا» (7)
و روی أیضاً عن
ص:494
زکریّا المؤمن قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «إذا بلغت الجاریة ستّ سنین فلا یقبّلها الغلام، و الغلام لا یقبّل المرأة إذا جاز سبع سنین»(1).
و روی فی الکافی عن أبی عبد اللّه علیه السلام، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: لا یدخل الرجل مع ابنه الحمّام فینظر إلی عورته، و قال: لیس للوالدین أن ینظرا إلی عورة الولد، و لیس للولد أن ینظر إلی عورة الوالد، و قال: لعن رسول اللّه صلی الله علیه و آله الناظر و المنظور إلیه فی الحمّام بلا مئزر»(2)
ص:495
ص:496
و فیه مباحث:
إنّ الإسلام لم یترک الطفل هملاً لا شأنَ له و لا قیمة اجتماعیّة فی الحیاة، حتّی إذا ما شبّ و غدا رجلاً بدأ یلقی علیه التکلیف، لا.
فالإسلام منهاج حیاةٍ متکامل یبدأ مبکّراً مع الإنسان من البدایة إلی النهایة، فهو ینظّم حیاة الإنسان فی جمیع أطوارها، و سائر مراحلها، و کلّ علاقاتها و ارتباطاتها، و کلّ حرکاتها و سکناتها، و من ثمّ یتولّی بیان الآداب التربویّة الیومیّة الصغیرة، کالاستئذان علی البیوت(1).
و بالجملة: یستفاد من ظاهر کلمات الفقهاء أنّه یجب علی الآباء و الاُمّهات
ص:497
أن یأمروا أطفالهم الممیّزین - الذین بلغوا مبلغاً بحیث یصلوا لأن یحکوا ما یروا - بالاستئذان قبل الدخول فی الأوقات الثلاثة التی هی مظنّة التبذّل و التکشّف، و ذلک قبل صلاة الفجر، و عند الظهر، و بعد صلاة العشاء.
و إن کان ممیّزاً لا علی الوجه المذکور فقولان:
أحدهما: الجواز؛ لأنّ أمر من لم یبلغ الحُلُم بالاستئذان فی تلک الأوقات الثلاثة - التی هی مظنّة التکشّف و التبذّل دون غیرها - مشعر بالجواز؛ فإنّ ظاهره أنّ جواز الدخول من غیر استئذان فی غیر تلک الأوقات، لا یکون إلاّ مع جواز النظر؛ و إلاّ لو کان النظر محرّماً، لأمر بالاستئذان، و لم یجز له الدخول إلاّ بعده.
و ثانیهما: المنع؛ لعموم قوله تعالی: «أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ»1 فیدخل غیره فی النهی عن إبداء الزینة له، کما أشار إلی ذلک عدّة من أصحابنا(1).
قال اللّه - تعالی -: (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ ثَلاثَ مَرّاتٍ مِنْ قَبْلِ صَلاةِ الْفَجْرِ وَ حِینَ تَضَعُونَ ثِیابَکُمْ مِنَ الظَّهِیرَةِ وَ مِنْ بَعْدِ صَلاةِ الْعِشاءِ ثَلاثُ عَوْراتٍ لَکُمْ لَیْسَ عَلَیْکُمْ وَ لا عَلَیْهِمْ جُناحٌ بَعْدَهُنَّ طَوّافُونَ عَلَیْکُمْ بَعْضُکُمْ عَلی بَعْضٍ کَذلِکَ یُبَیِّنُ اللّهُ لَکُمُ الْآیاتِ وَ اللّهُ عَلِیمٌ حَکِیمٌ * وَ إِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْکُمُ الْحُلُمَ فَلْیَسْتَأْذِنُوا کَمَا اسْتَأْذَنَ الَّذِینَ مِنْ قَبْلِهِمْ...)3 .
ص:498
الأوّل: وجوب أمر الوالدین أطفالهم بالاستئذان.
الثانی: حکم الاستئذان بالنسبة إلی من لم یبلغ الحلم من الأطفال.
إذا أرادوا الدخول فی مواضع خلواتکم... «وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ» منکم من أحرارکم، و أراد به الصبیّ الذی یمیّز بین العورة و غیرها... فی ثلاث أوقات.
ثمّ فسّرها فقال: «مِنْ قَبْلِ صَلاةِ الْفَجْرِ» و ذلک أنّ الإنسان ربما یبیت عریاناً، أو علی حال لا یجب أن یراه غیره فی تلک الحال «وَ حِینَ تَضَعُونَ ثِیابَکُمْ مِنَ الظَّهِیرَةِ» ، یرید عند القائلة، «وَ مِنْ بَعْدِ صَلاةِ الْعِشاءِ» الآخرة حین یأوی الرجل إلی امرأته و یخلو بها، أمر اللّه بالاستئذان فی هذه الأوقات التی یتخلّی الناس فیها و ینکشفون، و فصّلها ثمّ أجملها... فقال: «ثَلاثُ عَوْراتٍ لَکُمْ» ؛ أی هذه الأوقات ثلاث عورات لکم...؛ لأنّ الإنسان یضع فیها ثیابه فتبدو عورته»(3) ، و کذا فی التبیان(4)
ص:499
و فی المیزان: «أی مروهم أن یستأذنوکم للدخول»(1).
و فی زبدة البیان: «و بالجملة: الظاهر أن المقصود النهی عن الدخول وقت مظنّة کون المدخول علیه علی حالة یستقبح الدخول علیه، و أنّ الاستئذان یحصل بکلّ ما یرفع ذلک، و أنّ ظاهر هذا الأمر الوجوب. و الظاهر أنّه لا نزاع فیه بالنسبة إلی البالغ»(2).
و قریب من هذا فی الجامع لأحکام القرآن(3) و التفسیر الکبیر(4).
و بالجملة: یستفاد من ظاهر الأمر فی الآیة أنّه یجب علی الآباء و الأمّهات أن یأمروا أطفالهم الذین لم یبلغوا الحلم - إلاّ أنّهم ممیّزون و یعقلون معانی الکشف و العورة - أن یستأذنوا علی أهلیهم فی هذه الأوقات الثلاثة، و الظاهر أنّه لا خلاف فی هذا بالنسبة إلی البالغین.
، فیستفاد من ظاهر کلام بعض الفقهاء و المفسّرین أنّه یجب علی الأطفال الاستئذان فی هذه الأوقات.
ففی التبیان: و قال الجبائی: الاستئذان واجب علی کلّ بالغ فی کلّ حال، و یجب علی الأطفال فی هذه الأوقات الثلاثة بظاهر هذه الآیة»(5) ، و کذا فی مجمع البیان(6).
و یظهر هذا أیضاً من کلام العلاّمة رحمه الله فی التذکرة، حیث قال: «الطفل الذی لم یظهر علی عورات النساء لا حجاب منه... و لو بلغ هذا المبلغ، فإن لم یکن فیه
ص:500
ثوران شهوة أو تشوّق، فالأقرب جواز نظره کما ینظر الرجل إلی محارمه، کما أنّ له الدخول من غیر استئذان إلاّ فی الأوقات الثلاثة»(1).
و فی فقه القرآن للراوندی: «قال ابن عباس: الآیة فی النساء و الرجال من العبید. و قال غیره: الاستئذان واجب علی کلّ بالغ فی کلّ حال، و علی الأطفال فی هذه الأوقات الثلاثة بظاهر الآیة، ففی ذلک دلالة علی أنّه یجوز أن یؤمر الصبیّ الذی یعقل، لأنّه أمره بالاستئذان، و قال آخرون: ذلک أمر للآباء أن یأخذوا الأولاد بذلک»(2).
و قال الفاضل النراقی رحمه الله فی مسألة نظر الصبیان إلی الغیر: «و أمّا مع التمیّز، فلا یجوز نظرهم إلی العورة، للأمر باستئذان الذین لم یبلغوا الحلم فی الآیة عند العورات الثلاث التی کانوا یضعون فیها الساتر للعورة... و هل المراد بعدم الجواز هنا حرمته و وجوب الاستئذان علی الصبیّ نفسه؟
أو الوجوب علی الولیّ أمره و نهیه؟ أو وجوب تستّر المنظور إلیه عنه؟
الظاهر هو الأوّل، و لا بعد فیه؛ لأخصّیّة دلیله عن أدلّة رفع القلم عن الصبیّ»(3).(4)
و أجاب عنه السیّد الفقیه الخوئی رحمه الله، حیث قال: «تقدّم منّا فی مباحث الاُصول من أنّ الوجوب غیر مستفاد من صیغة الأمر بحدّ ذاتها، و إنّما هو مستفاد من حکم العقل بلزوم إطاعة المولی حیث لم یرد ترخیص، و علیه: فالآیة الکریمة و إن تضمّنت الأمر بالاستئذان، إلاّ أنّه لا مجال لاستفادة الوجوب من ذلک باعتبار
ص:501
ثبوت الترخیص بحدیث(1) الرفع و ما فی معناه، فلا یبقی مجال لاستفادة الوجوب.
و بعبارة اخری: نقول: إنّ ثبوت الأمر شیء و ثبوت الوجوب شیء آخر؛ إذ لا ملازمة بینهما أصلاً، فقد یثبت الأمر و لا یثبت الوجوب، کما هو الحال فی الأوامر الاستحبابیّة، بل لا بدّ فی إثبات الوجوب - مضافاً إلی الأمر - من إثبات عدم الترخیص، فمن دون ذلک لا مجال لإثبات الوجوب.
و من هنا فحیث إنّ الآیة الکریمة لا تتکفّل إلاّ بالجهة الاُولی - أعنی ثبوت الأمر - فلا مجال للتمسّک بها وحدها لإثبات الوجوب، بل لا بدّ من البحث عن وجود ما یدلّ علی الترخیص، فإن وجد ما یدلّ علی ذلک فلا مجال للقول بالوجوب، و إلاّ فمقتضی حکم العقل بلزوم إطاعة المولی هو ذلک، و حیث إنّ مقامنا من قبیل الأوّل، حیث دلّ حدیث رفع القلم علی الترخیص، فلا وجه للالتزام بالوجوب»(2).
و الحقّ ما ذهب إلیه المشهور من الفقهاء و المفسّرین من أنّ الخطاب فی الآیة متوجّه إلی المکلّفین.
جاء فی المستمسک: «و الخطاب فیه للبالغین لا لغیر البالغین؛ یعنی یلزم البالغین أن یکلّفوهم بالاستئذان علی وجه یتحقّق ذلک منهم - إلی أن قال: - و کیف
ص:502
کان لا مجال للاستدلال بالآیة علی تحریم النظر إلی العورة علی غیر البالغ بنحو یخصّص بها حدیث رفع القلم، و أنّ بناء الفقهاء بل المسلمین علی عدم تکلیف الصبیّ مطلقاً حتّی وقع الکلام فی وجه عقابه علی ترک الإسلام»(1).
و فی کنز العرفان: «فهو - أی الخطاب فی الآیة - بالنسبة إلی البالغین تکلیف، و بالنسبة إلی الأطفال تمرین»(2).
و بالجملة: فالظاهر أنّ الخطاب فی الآیة متوجّه إلی المکلّفین، و لا یجب علی غیر البالغین الاستئذان، و ذلک من أجل حدیث الرفع الذی هو حاکم علی الأدلّة الأوّلیّة، فتختصّ الحرمة و الوجوب بالمکلّفین، و المفروض أنّهم لیسوا منهم.
نعم، یلزم البالغون أن یکلّفوهم بالاستئذان فی الأوقات الثلاثة علی وجه یتحقّق ذلک منهم علی نحو الأدب و التمرین، و یؤیّده ما فی الجواهر، حیث قال:
«الاستئذان فی الأوقات الثلاثة دون غیرها المحمول علی ضرب من الأدب فی الثلاثة»(3).
هذا، و لکن تردّد فیه المحقّق الأردبیلی، حیث یقول - بعد نقل کلام مجمع البیان -: «و یکون هذا الوجوب مستثنی من عدم تکلیف غیر البالغ للتأدیب و تعلیم الأحرار، أو یکون للندب؛ بأن یکون للرجحان المطلق، أو یکون للإرشاد و تعلیم المعاشرة. و علی کلّ تقدیر لا شکّ أنّ فیها دلالة علی کون الطفل الغیر البالغ مأموراً بأمر اللّه و مخاطباً بخطابه، لا أنّ الأمر إنّما هو للأولیاء و هم مأمورون بأوامرهم لا بأمر اللّه؛ فإنّ الأمر بالأمر لهم لیس أمراً منه لهم - کما حقّق فی الاُصول - و فیها دلالة ما علی أنّ ذلک أمر منه لهم»(4)
ص:503
فمنها:
ما رواه الکُلینی فی الصحیح عن جرّاح المدائنی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لیستأذن الذین ملکت أیمانکم و الذین لم یبلغوا الحلم منکم ثلاث مرّات کما أمرکم اللّه عزّ و جلّ، و من بلغ الحلم فلا یلج علی أُمّه و لا علی أُخته و لا علی خالته و لا علی سوی ذلک إلاّ بإذن، فلا تأذنوا حتّی یسلّم، و السلام طاعة اللّه عزّ و جلّ»(1).
و منها:
ما رواه عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ ثَلاثَ مَرّاتٍ مِنْ قَبْلِ صَلاةِ الْفَجْرِ، وَ حِینَ تَضَعُونَ ثِیابَکُمْ مِنَ الظَّهِیرَةِ، وَ مِنْ بَعْدِ صَلاةِ الْعِشاءِ ثَلاثُ عَوْراتٍ لَکُمْ لَیْسَ عَلَیْکُمْ وَ لا عَلَیْهِمْ جُناحٌ بَعْدَهُنَّ طَوّافُونَ عَلَیْکُمْ ، و من بلغ الحلم منکم فلا یلج علی أُمّه، و لا علی أُخته، و لا علی ابنته، و لا علی من سوی ذلک إلاّ بإذن، و لا یأذن لأحد حتّی یسلّم؛ فإنّ السلام طاعة الرحمن»(2).
و منها:
ما رواه أیضاً عن الفضیل بن یسار عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قول اللّه عزّ و جلّ: (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ...) قیل: من هم؟ فقال: «هم المملوکون من الرجال و النساء و الصبیان الذین لم یبلغوا یستأذنون علیکم عند هذه الثلاث العورات: من بعد صلاة العشاء و هی العتمة، و حین تضعون ثیابکم من الظهیرة، و من قبل صلاة الفجر»(3).
ص:504
و ظاهرها - کما یدلّ علی وجوب الأمر بالاستئذان علی الوالدین - یدلّ علی وجوب الاستئذان علی الأطفال الممیّزین فی الأوقات الثلاثة، إلاّ أنّه حیث ثبت أنّ الطفل قبل البلوغ لم یکلّف بتکلیف مولویّ إلزامیّ - لحدیث رفع القلم و غیره - فلا بدّ من رفع الید عن ظهورها بالنسبة إلی الأطفال، و القول بأنّ الخطاب فیها متوجّه إلی المکلّفین کما فی الآیة، و یجب علیهم أن یأمروا أطفالهم بالاستئذان علی نحو الأدب و التمرین.
قال الزمخشری - فی تفسیر قوله - تعالی -: (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لِیَسْتَأْذِنْکُمُ...) -: «أمر بأن یستأذن العبید... و الأطفال الذین لم یحتلموا من الأحرار «ثَلاثَ مَرّاتٍ» فی الیوم و اللیلة... و سمّی کلّ واحدة من هذه الأحوال عورة؛ لأنّ الناس یختلّ تستّرهم و تحفّظهم فیها»(1).
و فی التفسیر الکبیر قوله: «(لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ) إن ارید به العبید و الإماء إذا کانوا بالغین فغیر ممتنع أن یکون أمراً لهم فی الحقیقة، و إن ارید (الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ) لم یجز أن یکون أمراً لهم، و یجب أن یکون أمراً لنا؛ بأن نأمرهم بذلک و نبعثهم علیه، کما امرنا بأمر الصبیّ، و قد عقل الصلاة أن یفعلها لا علی وجه التکلیف لهم، لکنّه تکلیف لنا لما فیه من المصلحة لنا و لهم بعد البلوغ، و لا یبعد أن یکون لفظ الأمر و إن کان فی الظاهر متوجّهاً علیهم إلاّ أنّه یکون فی الحقیقة متوجّهاً علی المولی»(2)
ص:505
و به قال النیسابوری فی غرائب القرآن(1).
و فی البدائع: «و أمّا الصبیان، فإن کان الصغیر ممّن لا یمیّز بین العورة و غیرها فیدخل فی الأوقات کلّها، و إن کان من أهل التمییز بأن قرب من البلوغ یمنعه الأب من الدخول فی الأوقات الثلاثة تأدیباً و تعلیماً لأُمور الدین، کالأمر بالصلاة إذا بلغ سبعاً»(2).
و فی الجامع لأحکام القرآن: «أدّب اللّه - عزّ و جلّ - عباده فی هذه الآیة...
و الأطفال الذین لم یبلغوا الحُلُم إلاّ أنّهم عقلوا معانی الکشفة و نحوها، یستأذنون علی أهلیهم فی هذه الأوقات الثلاثة»(3).
و فی الموسوعة الفقهیّة الکویتیّة: «و أمّا الصغیر الممیّز، فقد ذهب الجمهور...
- الحنفیّة و المالکیّة و غیرهم - إلی وجوب أمره بالاستئذان قبل الدخول فی الأوقات الثلاثة التی هی مظنّة کشف العورات؛ لأنّ العادة جرت بتخفّف الناس فیها من الثیاب»(4)
ص:506
اهتمّ الإسلام برعایة النظافة فی البدن و اللباس و البیوت و غیرها کمال الاهتمام، حتّی ورد أنّ الإسلام بُنی علی النظافة.
کما
روی أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: «تنظّفوا بکلّ ما استطعتم، فإنّ اللّه - تعالی - بنی الإسلام علی النظافة، و لن یدخل الجنّة إلاّ کلّ نظیف»(1).
فینبغی للوالدین العنایة بتنظیف أطفالهم فی الجسد و اللباس و غیرهما حتّی إذا شبّ الولد عن الطوق، و تدرّج فی سنّی الطفولة، و أصبح یدرک حقائق الأشیاء، کان تعامله مع الآخرین فی غایة البرّ و الإحسان، و کان سلوکه فی المجتمع فی منتهی المحبّة و الملاطفة، بل یظهر الولد فی سلوکه و أخلاقه و تعامله مع الآخرین علی أحسن ما یظهر به إنسان سویّ و یدلّ علی وجوب ذلک علی الوالدین.
ما یدلّ علی وجوب حضانتهم، و کذا یستفاد ذلک من النصوص الخاصّة أیضاً، و هی علی طوائف:
الأُولی: ما دلّ علی أنّ النظافة حقّ للأولاد، کما
رواه فی الکافی عن السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «حقّ الولد علی والده إذا کان ذکراً أن یستفره أُمّه، و یستحسن اسمه، و یعلّمه کتاب اللّه، و یطهّره، و یعلّمه السباحة»(2).
الطائفة الثانیة: ما دلّ علی النهی عن عدم رعایة نظافة الطفل.
کما
رواه فی عیون الأخبار عن الرضا علیه السلام قال: قال النبیّ صلی الله علیه و آله: «اغسلوا
ص:507
صبیانکم من الغمر(1) ؛ فإنّ الشیطان یشمّ الغمر فیفزع الصبی فی رقاده، و یتأذّی به الکاتبان»(2).
و مثله ما رواه فی علل الشرائع عن أمیر المؤمنین علیه السلام(3).
الطائفة الثالثة: ما دلّ علی لزوم اهتمام الأبوین بحسن ظاهر الطفل.
کما رواه فی الکافی عن السکونی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «أتی النبیّ صلی الله علیه و آله بصبیّ یدعو له و له قنازع، فأبی أن یدعو له و أمر بحلق رأسه، و أمر رسول اللّه صلی الله علیه و آله بحلق شعر البطن»(4).
و مثله ما رواه عنه أیضاً عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام:
«لا تحلقوا الصبیان القزع»(5).
و ما رواه عن ابن القداح، عنه علیه السلام: «أنّه کان یکره القزع فی رءوس الصبیان، و ذکر أنّ القزع أن یحلق الرأس إلاّ قلیلاً، و یترک وسط الرأس تسمّی القزعة»(6).
ص:508
إنّ الإنسان إذا جلس عند مائدة الطعام کان من ضیوف الرحمن، و اللّه - تعالی - خاطب المؤمنین قائلاً: (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُلُوا مِنْ طَیِّباتِ ما رَزَقْناکُمْ وَ اشْکُرُوا لِلّهِ إِنْ کُنْتُمْ إِیّاهُ تَعْبُدُونَ)1 .
و الفقهاء الإمامیّة - أعلی اللّه درجاتهم - أفتوا باستحباب رعایة آداب الأکل و الشرب، و ذکروا فی کتاب الأطعمة و الأشربة آداباً کثیرة، فلیراجع الطالب(1).
فینبغی للمؤمن رعایتها و تعلیمها للأطفال، و تفهیمهم أنّ أنواع المأکولات و المشروبات من نعم اللّه - تعالی - علی عباده، و لذا یجب علی العبد شکر هذه النعم.
قال المحدّث الکاشانی:
«و أوّل ما یغلب علی الصبیّ من الصفات، شره الطعام، فینبغی أن یؤدّب فیه، مثل أن لا یأخذ الطعام إلاّ بیمینه، و یقول: «بسم اللّه» عند أخذه، و یأکل ممّا یلیه، و لا یبادر إلی الطعام قبل غیره، و لا یحدق إلی الطعام و لا إلی مَن یأکل، و لا یسرع فی الأکل، و یمضغ الطعام مضغاً جیّداً، و لا یوالی بین اللقم، و لا یلطّخ ثوبه و لا یده، و یعوّد الخبز القفار فی بعض الأوقات حتّی لا یصیر بحیث یری الأدم حتماً، و یقبّح عنده کثیرة الأکل؛ بأن یشبّه من یکثر الأکل بالبهائم، و بأن یذمّ بین یدیه الصبیّ الذی یکثر الأکل، و یمدح بین یدیه الصبیّ المتأدّب القلیل الأکل، و یحبّب إلیه الإیثار بالطعام و قلّة المبالاة به، و القناعة بالطعام الخشن أیّ طعام کان»(2)
ص:509
و یدلّ علیه طوائف من النصوص:
مثل
ما رواه فی الکافی عن غیاث بن إبراهیم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «مَن أکل طعاماً فلیذکر اسم اللّه - عزّ و جلّ - علیه، فإن نسی فذکر اللّه من بعد تقیّأ الشیطان لعنه اللّه ما کان أکل و استقلّ (1) الرجل الطعام»(2).
و مثله عنه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «إذا وضعت المائدة حفّتها أربعة آلاف مَلَک، فإذا قال العبد: بسم اللّه، قالت الملائکة: بارک اللّه فی طعامکم، ثمّ یقولون للشیطان: اخرج یا فاسق لا سلطان لک علیهم، فإذا فرغوا فقالوا:
الحمد للّه، قالت الملائکة: قوم أنعم اللّه علیهم فأدّوا شکر ربّهم، و إذا لم یسمّوا قالت الملائکة للشیطان: ادْنُ یا فاسق فکل معهم، فإذا رفعت المائدة و لم یذکروا اسم اللّه علیها، قالت الملائکة: قوم أنعم اللّه علیهم فنسوا ربّهم عزّ و جلّ»(3) و غیرها(4) التی هی کثیرة.
:
کما رواه فی الکافی عن مسمع، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله:
«ما من رجل یجمع عیاله و یضع مائدة بین یدیه و یسمّی و یسمّون فی أوّل الطعام، و یحمدون اللّه - عزّ و جلّ - فی آخره فترتفع المائدة حتّی یغفر لهم»(5).
ص:510
روی مسلم فی صحیحه عن عمر بن أبی سلمة قال: کنت فی حجر رسول اللّه صلی الله علیه و آله: و کانت یدی تطیش(1) فی الصحفة، فقال لی: «یا غلام سمّ اللّه و کُلْ بیمینک، و کل ممّا یلیک»(2).
رواه أیضاً البخاری فی صحیحه(3).
1 -
فی الخصال عن الأصبغ بن نباتة قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام للحسن علیه السلام ابنه: «أ لا أُعلّمکَ أربع خصال تستغنی بها عن الطبّ؟ فقال: بلی یا أمیر المؤمنین، قال: لا تجلس علی الطعام إلاّ و أنت جائع، و لا تقم علی الطعام إلاّ و أنت تشتهیه، و جوّد المضغ، و إذا نمت فأعرض نفسک علی الخلاء، فإذا استعملت هذا استغنیت عن الطبّ، و فی بعض النسخ عن الطبیب»(4).
2 -
فی مکارم الأخلاق أیضاً عنه علیه السلام قال لابنه الحسن علیه السلام: «یا بنیّ لا تطعمنّ لقمة من حارّ و لا بارد، و لا تشربنّ شربة و لا جرعة إلاّ و أنت تقول قبل أن تأکله و قبل أن تشربه: «اللّهمّ إنّی أسألک فی أکلی و شربی السلامة من وعکه(5)
و القوّة به علی طاعتکَ، و ذکرک و شکرکَ فیما بقیته فی بدنی، و أن تشجّعنی بقوّتها علی عبادتک، و أن تلهمنی حسن التحرّز من معصیتکَ؛ فإنّک إن فعلت ذلک أمنت وعثه(6) و غائلته»(7).
ص:511
لا شکّ فی أنّ حقوق الصحبة کثیرة، منها أدب السّلام و التحیّة و هو من الموضوعات القرآنیّة و الآداب الاجتماعیّة، فینبغی للوالدین و المربّین تلقینه للأطفال؛ لأنّه یقوّی فیهم العادات الأخلاقیّة الإسلامیّة، و یصبح أساساً فی الشخصیّة و دعامةً فی حُسن الخُلق.
قال اللّه تعالی: (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لا تَدْخُلُوا بُیُوتاً غَیْرَ بُیُوتِکُمْ حَتّی تَسْتَأْنِسُوا وَ تُسَلِّمُوا عَلی أَهْلِها)1 .
و فی معانی الأخبار عن أبی بصیر، عن الصادق، عن آبائه علیهم السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله «إنّ فی الجنّة غرفاً یری ظاهرها من باطنها، و باطنها من ظاهرها، لا یسکنها من أُمّتی إلاّ من أطاب الکلام، و أطعم الطعام، و أفشی السلام، و أدام الصیام، و صلّی باللیل و الناس نیام - إلی أن قال: - و إفشاء السلام أن لا یبخل بالسلام علی أحد من المسلمین»(1).
و قال رجل لسیّد الشهداء الحسین بن علیّ علیهما السلام ابتداءً: کیف أنت عافاک اللّه؟
فقال علیه السلام له: «السلام قبل الکلام عافاک اللّه، ثمّ قال علیه السلام: لا تأذنوا لأحدٍ حتّی یسلّم»(2).
و روی فی علل الشرائع و العیون عن علیّ بن موسی الرضا، عن آبائه علیهم السلام قال:
ص:512
قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله، خمس لا أدعهنّ حتّی الممات... و التسلیم علی الصبیان لتکون ذلک سنّةً من بعدی»(1).
و فی الکافی عن جرّاح المدائنی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لیسلّم الصغیر علی الکبیر، و المارّ علی القاعد، و القلیل علی الکثیر»(2).
و قال لقمان علیه السلام لابنه: «یا بنیّ ابدأ الناس بالسلام، و المصافحة قبل الکلام»(3).
ص:513
تعلیم الأطفال من ینبغی مصاحبته و من لا ینبغی
إنّ الإنسان مدنیّ بطبعه، یتأثّر بصدیقه و یقلّد فی أفعاله و أخلاقه، فربّ فرد أهلک و أفسد دینه و دنیاه لمصاحبته الفاسد الفاجر، و بالعکس ربّ أشخاص کانوا فاسدین فی برهة من سنین عمرهم، فصاروا من السعداء و المتّقین لمصاحبتهم الجلساء الصالحین، و کم لذلک نظیر فی الحقب السابقة فی التواریخ.
و قد ذکر اللّه - تعالی - حال من یضلّ لمصاحبة قرین السوء، فقال: (حَتّی إِذا جاءَنا قالَ یا لَیْتَ بَیْنِی وَ بَیْنَکَ بُعْدَ الْمَشْرِقَیْنِ فَبِئْسَ الْقَرِینُ)1 .
و قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «المرء علی دین خلیله، فلینظر أحدکم من یخالل»(1).
و قال لقمان علیه السلام لابنه: «یا بنیّ إنّه من یصحب قرین السوء لا یسلم، و من یدخل مداخل السوء یتّهم»(2).
و بالجملة: علی الوالدین أن یهتمّا فی مجال تعلیم أطفالهم و توجیههم إلی من ینبغی صحبته و من لا ینبغی، کمال الاهتمام، و یلزم تکرار ذلک حتّی لا یصحبوا قرناء السوء، فیضلّوا عن صراط السعادة.
قد حذّر الأئمّة علیهم السلام أولادهم عن المصاحبة مع أصناف من الناس، فنذکر
ص:514
بعض ما ورد فی ذلک علی الترتیب التالی:
1 -
قال علیّ بن الحسین علیهما السلام لبعض بنیه: یا بنیّ انظر خمسة، فلا تصاحبهم، و لا تحادثهم، و لا ترافقهم فی طریق، فقال: یا أبت مَنْ هم عرفنیهم؟ قال علیه السلام:
«إیّاک و مصاحبة الکذّاب؛ فإنّه بمنزلة السراب یقرّب لک البعید، و یبعّد لک القریب»(1).
و مثله ما ورد فی وصایا أمیر المؤمنین لابنه الحسن علیهما السلام(2).
2 -
روی فی الأمالی عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال فی وصیّة ورقة بن نوفل لخدیجة علیها السلام: «أی بنیّة إیّاکِ و صحبة الأحمق الکذّاب؛ فإنّه یرید نفعک فیضرّکِ، یقرّب منک البعید، و یبعّد منک القریب، إن ائتمنته خانکِ و إن ائتمنکِ أهانک، و إن حدّثکِ کذّبکِ و إن حدّثته کذّبکِ، و أنت منه بمنزلة السراب الذی یحسبه الظمآن ماءً حتّی إذا جاءه لم یجده شیئاً»(3).
1 -
قال علیّ بن الحسین علیهما السلام فی ذیل الحدیث المتقدّم لبعض بنیه: «إیّاکَ و مصاحبة الفاسق؛ فإنّه بائعکَ بالأُکلة أو أقلّ من ذلک»4.
2 -
قال لقمان لابنه: «یا بنیّ إیّاک و مصاحبة الفسّاق، هم کالکلاب إن وجدوا عندک شیئاً أکلوه، و إلاّ ذمّوکَ و فضحوکَ، و إنّما حبّهم بینهم ساعة، یا بنیّ معاداة المؤمن خیر من مصادقة الفاسق، یا بنیّ المؤمن تظلمه و لا یظلمک، و تطلب علیه فیرضی عنکَ، و الفاسق لا یراقب اللّه فکیف یراقبکَ»(4).
ص:515
و ورد نظیر هذا المعنی عن أمیر المؤمنین علیه السلام(1) أیضاً.
1 -
فی وصیّة أمیر المؤمنین لابنه الحسن علیهما السلام: «إیّاک و مصادقة الفاجر؛ فإنّه یبیعکَ بالتافه»(2).
قال المجلسی رحمه الله: «التافه: الیسیر الحقیر، و ذلک لأنّه لا یخاف اللّه، و یسهّل علیه خلاف الدیانة، فلا یحفظ حقّ المصادقة»(3).
2 -
فی الخصال عن سفیان الثوری قال: لقیت الصادق بن الصادق جعفر بن محمد علیهما السلام فقلت له: یا ابن رسول اللّه أوصنی، فقال لی: یا سفیان لا مروءة لکذوب.. و لا تصحب الفاجر فیعلّمکَ من فجوره، و شاور فی أمرکَ الذین یخشون اللّه عزّ و جلّ...
فقلت: زدنی یا ابن رسول اللّه، فقال لی: یا سفیان أمرنی والدی علیه السلام بثلاث، و نهانی عن ثلاث، فکان فیما قال لی: یا بنیّ من یصحب صاحب السوء لا یسلم، و من یدخل مداخل السوء یتّهم، و من لا یملک لسانه یندم(4).
تقدّم هذا المعنی من وصایا لقمان علیه السلام(5) أیضاً.
1 -
أیضاً فی وصیّة أمیر المؤمنین لابنه الحسن علیهما السلام قال: «و إیّاکَ و مصادقة
ص:516
البخیل فإنّه یقعد عنکَ أحوج ما تکون إلیه»(1).
2 -
و قال علیّ بن الحسین علیهما السلام فی ذیل الحدیث المتقدّمة: «و إیّاکَ و مصاحبة البخیل؛ فإنّه یخذلکَ فی ماله أحوج ما تکون إلیه»(2).
1 -
روی فی المجالس عن جعفر بن محمد، عن أبیه علیهما السلام قال: «أردت سفراً فأوصی إلیّ أبی علی بن الحسین علیهما السلام، فقال فی وصیّته: إیّاک یا بنیّ أن تصاحب الأحمق أو تخالطه، و اهجره و لا تحادثه؛ فإنّ الأحمق هجنة عیّاب غائباً کان أو حاضراً، إن تکلّم فضحه حمقه، و إن سکت قصر به عیّه، و إن عمل أفسد، و إن استرعی أضاع، لا علمه من نفسه یغنیه، و لا علم غیره ینفعه، و لا یطیع ناصحه، و لا یستریح مقارنه، تودّ أُمّه أنّها ثکلته، و امرأته أنّها فقدته، و جاره بُعد داره، و جلیسه الوحدة من مجالسته، إن کان أصغر من فی المجلس أعنی من فوقه، و إن کان أکبرهم أفسد من دونه...»(3).
و روی شبه هذا عن أمیر المؤمنین(4) و أبی عبد اللّه الصادق علیهما السلام(5).
روی فی الکافی عن علیّ بن الحسین علیهما السلام أنّه قال لبعض بنیه: «یا بنی و إیّاک و مصاحبة القاطع لرحمه؛ فإنّی وجدته ملعوناً فی کتاب اللّه - عزّ و جلّ - فی ثلاثة مواضع: قال اللّه - عزّ و جلّ -: فَهَلْ عَسَیْتُمْ إِنْ تَوَلَّیْتُمْ أَنْ تُفْسِدُوا فِی
ص:517
اَلْأَرْضِ وَ تُقَطِّعُوا أَرْحامَکُمْ * أُولئِکَ الَّذِینَ لَعَنَهُمُ اللّهُ فَأَصَمَّهُمْ وَ أَعْمی أَبْصارَهُمْ)1 .
و قال عزّ و جلّ: وَ الَّذِینَ یَنْقُضُونَ عَهْدَ اللّهِ مِنْ بَعْدِ مِیثاقِهِ وَ یَقْطَعُونَ ما أَمَرَ اللّهُ بِهِ أَنْ یُوصَلَ وَ یُفْسِدُونَ فِی الْأَرْضِ أُولئِکَ لَهُمُ اللَّعْنَةُ وَ لَهُمْ سُوءُ الدّارِ)2 .
و قال فی سورة البقرة: اَلَّذِینَ یَنْقُضُونَ عَهْدَ اللّهِ مِنْ بَعْدِ مِیثاقِهِ وَ یَقْطَعُونَ ما أَمَرَ اللّهُ بِهِ أَنْ یُوصَلَ وَ یُفْسِدُونَ فِی الْأَرْضِ أُولئِکَ هُمُ الْخاسِرُونَ)3 (1).
2 -
أیضاً عنه علیه السلام فی وصیّته لابنه محمد بن الحنفیّة: «جالس أهل الخیر تکن منهم، باین أهل الشرّ و من یصدّک عن ذکر اللّه عزّ و جلّ»(1).
3 -
أیضاً عنه علیه السلام قال: «مجالسة الأشرار تورث سوء الظنّ بالأخیار، و مجالسة الأخیار تلحق الأشرار بالأخیار، و مجالسة الأبرار للفجّار تلحق الأبرار بالفجّار، فمن اشتبه علیکم أمره و لم تعرفوا دینه فانظروا إلی خلطائه»(2).
4 -
و فی مواعظ أبی جعفر محمد بن علیّ الجواد - صلوات اللّه علیه - قال:
«إیّاکَ و مصاحبة الشرّیر؛ فإنّه کالسیف یحسن منظره و یقبح أثره»(3).
قد رغّب الأولیاء و الأئمّة علیهم السلام أولادهم بالاستکثار من الأصدقاء بعد الاختبار و المعرفة.
قال لقمان لابنه: «یا بنیّ استکثر من الأصدقاء و لا تأمن من الأعداء؛ فإنّ الغلّ فی صدورهم مثل الماء تحت الرماد»(4).
و قال الحسن بن علیّ علیهما السلام: «یا بنیّ لا تؤاخ أحداً حتّی تعرف موارده و مصادره، فإذا استنبطت الخبرة و رضیت العشرة فآخه علی إقالة العثرة و المواساة فی العسرة»(5).
و من جهةٍ اخری: قد حثّ الإسلام فی تعالیمه التربویّة للمصاحبة و المصادقة
ص:519
مع طوائف ذوی صفات خاصّة.
فینبغی للوالدین تعلیم أولادهم من ینبغی مصاحبته حتّی یکتسبوا منهم الخیر و السعادة، و هم ما یلی:
أمر اللّه - تعالی - و رسوله صلی الله علیه و آله بمصاحبتهم و الصبر معهم، حیث قال: (وَ اصْبِرْ نَفْسَکَ مَعَ الَّذِینَ یَدْعُونَ رَبَّهُمْ بِالْغَداةِ وَ الْعَشِیِّ یُرِیدُونَ وَجْهَهُ وَ لا تَعْدُ عَیْناکَ عَنْهُمْ تُرِیدُ زِینَةَ الْحَیاةِ الدُّنْیا)1 .
و قال لقمان لابنه: «یا بنیّ اختر المجالس علی عینکَ، فإن رأیت قوماً یذکرون اللّه - عزّ و جلّ - فاجلس معهم؛ فإنّکَ إن تک عالماً ینفعکَ علمکَ و یزیدوکَ علماً، و إن کنت جاهلاً علّموکَ، و لعلّ اللّه أن یظلّهم برحمة فتعمّکَ معهم، و إذا رأیت قوماً لا یذکرون اللّه فلا تجلس معهم، فإنّکَ إن تک عالماً لا ینفعک علمکَ، و إن تک جاهلاً یزیدوکَ جهلاً، و لعلّ اللّه أن یظلّهم بعقوبة فتعمّکَ معهم»(1).
قال المجلسی رحمه الله - بعد نقل الحدیث -: «بیان، اختر المجالس علی عینکَ؛ أی علی بصیرة منکَ، أو بعینکَ»(2).
أیضاً قال لقمان لابنه: «یا بنیّ جالس العلماء و زاحمهم برکبتیک؛ فإنّ اللّه - عزّ و جلّ -
ص:520
یحیی القلوب بنور الحکمة، کما یحیی الأرض بوابل السماء»(1).
و قال أیضاً: «یا بنیّ صاحب العلماء و اقرب منهم، و جالسهم وزرهم فی بیوتهم، فلعلّک تشبههم فتکون معهم، و اجلس مع صلحائهم، فربما أصابهم اللّه برحمة فتدخل فیه فیصیبکَ معهم»(2).
قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «سائلوا العلماء، و خالطوا الحکماء، و جالسوا الفقراء»(3).
أیضاً عنه صلی الله علیه و آله قال: «إذا رأیتم روضة من ریاض الجنّة فارتعوا فیها، قیل:
یا رسول اللّه و ما روضة الجنّة؟ قال: مجالس المؤمنین»(4).
قال لجنادة فی مرضه الذی توفّی فیه: «إذا نازعتک إلی صحبة الرجال حاجة فاصحب من إذا صحبته زانکَ، و إذا خدمته صانکَ، و إذا أردت منه معونة أعانکَ، و إن قلت صدّق قولکَ، و إن صلت شدّ صولکَ (5) ، و إن مددت یدک بفضل مدّها، و إن بدت عنک ثلمة سدّها، و إن رأی منکَ حسنة عدّها، و ان سألته أعطاکَ، و إن سکتّ عنه ابتدأک، و إن نزلت إحدی الملمّات به ساءک»(6).
ص:521
إنّ الإسلام أقام قواعد التربیة الفاضلة علی اصول نفسیّة تتّصل بالعقیدة و ترتبط بالتقوی... لتتمّ التربیة الاجتماعیّة لدی الفرد علی أنبل معنی و أکمل غایة، حتّی ینشأ المجتمع علی التعاون المثمر، و الترابط الوثیق، و الأدب العالی، و المحبّة المتبادلة، و النقد الذاتی البناء.
و ملخّص القول: إنّ مراعاة حقوق المجتمع متلازمة کلّ التلازم مع الاُصول النفسیّة النبیلة، بل بعبارة أوضح إنّ الاُصول النفسیّة معنی، و إنّ مراعاة حقوق المجتمع مظهر، و إن شئت فقل: الاُولی الروح، و الثانیة الجسم، فلا یمکن استغناء الاُولی عن الثانیة بحال، و إلاّ کان الخلل و الفوضی و الاضطراب(1).
و ینبغی للآباء و الاُمّهات و المربّین أن یرشدوا أولادهم إلیها و یأمروهم برعایتها حتّی یعتادوا علیها، و یقوموا بأدائها خیر قیام، و قد ذکر فی الروایات کثیر من هذه الحقوق نشیر إلی بعضها:
1 -
فی وصیّة أمیر المؤمنین لابنیه الحسن و الحسین علیهم السلام: «قولوا للناس حسناً کما أمرکم اللّه»(2).
ص:522
2 -
و قال أیضاً لابنه الحسین علیهما السلام: «و اعلم أی بنیّ من لانت کلمته وجبت محبّته»(1).
1 -
فی مواعظ لقمان لابنه: «یا بنیّ إیّاکَ و الضجر، و سوء الخلق، و قلّة الصبر، فلا یستقیم علی هذه الخصال صاحب، و الزم نفسکَ التؤدة(2) فی أُمورک، و صبّر علی مئونات الإخوان نفسکَ، و حسّن مع جمیع الناس خلقکَ، یا بنیّ إن عدمکَ ما تصل به قرابتکَ، و تتفضّل به علی إخوانکَ، فلا یعدمنّکَ حسن الخلق و بسط البشر؛ فإنّه من أحسن خلقه أحبّه الأخیار و جانبه الفجّار»(3).
2 -
و فی مواعظ أمیر المؤمنین علیه السلام لابنه محمد بن الحنفیّة: «إیّاکَ و العجب، و سوء الخلق، و قلّة الصبر؛ فإنّه لا یستقیم لک علی هذه الخصال الثلاث صاحب، و لا یزال لک علیها من الناس مجانب»(4).
1 -
فی وصایا سلیمان علیه السلام لابنه قال: «یا بنیّ إیّاکَ و المراء؛ فإنّه لیست فیه منفعة، و هو یهیّج بین الإخوان العداوة»(5).
1 -
فی وصایا أمیر المؤمنین لابنه الحسن علیهما السلام قال: «یا بنیّ لا تستخفنّ برجل
ص:523
تراه أبداً، إن کان أکبر منکَ فعدّ أنّه أبوک، و إن کان منک فهو أخوکَ، و إن کان أصغر منکَ فاحسب أنّه ابنکَ»(1).
2 -
روی أنّ محمد بن علی الباقر قال لابنه جعفر علیهم السلام: «إنّ اللّه خبأ ثلاثة أشیاء فی ثلاثة أشیاء: خبأ رضاه فی طاعته، فلا تحقّرن من الطاعة شیئاً، فلعلّ رضاه فیه، و خبأ سخطه فی معصیته، فلا تحقّرن من المعصیة شیئاً، فلعلّ سخطه فیه، و خبأ أولیاءه فی خلقه، فلا تحقرنّ أحداً، فلعلّ الولیّ ذلک»(2).
3 -
قال لقمان علیه السلام لابنه: «یا بنیّ لا تشمت بالموت، و لا تسخر بالمبتلی، و لا تمنع بالمعروف»(3).
1 -
فی وصیّة أمیر المؤمنین لابنه الحسین علیهما السلام: «یا بنیّ بئس الزاد إلی المعاد العدوان إلی العباد»(4).
2 -
عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لمّا حضرت علیّ بن الحسین علیهما السلام الوفاة ضمّنی إلی صدره ثمّ قال: یا بنیّ أوصیکَ بما أوصانی به أبی علیه السلام حین حضرته الوفاة و بما ذکر أنّ أباه أوصاه به، فقال: «یا بنیّ إیّاکَ و ظلم من لا یجد علیک ناصراً إلاّ اللّه عزّ و جلّ»(5).
3 -
قال لقمان علیه السلام لابنه: «یا بنیّ لا تَرْثِ (6) لمن ظلمته، و لکن ارْثِ لسوء
ص:524
ما جنیته علی نفسکَ، و إذا دعتکَ القدرة إلی ظلم الناس فاذکر قدرة اللّه علیکَ»(1).
قال أمیر المؤمنین لابنه الحسن علیهما السلام: «احمل نفسک مع أخیک عند صَرْمه علی الصلة، و عند صدوده علی اللطف و المسألة، و عند جموده علی البذل، و عند تباعده علی الدنوّ، و عند شدّته علی اللین، و عند جرمه علی الاعتذار حتّی کأنّک له عبد و کأنّه ذو نعمةٍ علیک، و إیّاک أن تضع ذلک فی غیر موضعه أو تفعله بغیر أهله، و لا تطلبنّ مجازاة أخیکَ و إن حثا(2) التراب بفیک»(3).
و قال أیضاً: «و أقبل عذر من اعتذر إلیک، و خذ العفو من الناس، و لا تبلغ علی أحدٍ مکروهه، أطع أخاک و إن عصاک وصله و إن جفاک»(4).
1 -
عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «کان أبی یقول: إذا هممت بخیر فبادر، فإنّکَ لا تدری ما یحدث»(1).
2 -
أیضاً عنه علیه السلام قال: قال لقمان علیه السلام لابنه: «یا بنیّ اجعل معروفکَ فی أهله، و کن فیه طالباً لثواب اللّه و کن مقتصداً، و لا تمسکه تقتیراً، و لا تعطه تبذیراً»(2).
3 -
روی فی الکافی عن علیّ بن جعفر، عن أخیه أبی الحسن موسی الکاظم علیه السلام قال: «أخذ أبی بیدی ثمّ قال: یا بنیّ إنّ أبی محمد بن علیّ علیهما السلام أخذ بیدی کما أخذت بیدکَ و قال: إنّ أبی علیّ بن الحسین علیهما السلام أخذ بیدی و قال: یا بنیّ افعل الخیر إلی کلّ من طلبه منکَ، فإن کان من أهله فقد أصبت موضعه، و إن لم یکن من أهله کنت أنت من أهله، و إن شتمکَ رجل عن یمینکَ ثمّ تحوّل إلی یسارکَ فاعتذر إلیکَ فاقبل عذره»(3).
ممّا اهتمّ الإسلام بها فی تعالیمه التربویّة أشدّ الاهتمام، و ینبغی للوالدین و المربّین تربیة الأطفال برعایتها، حفظهم عمّا یوجب الضرر لهم؛ سواء کان الضرر متوجّهاً إلی جسمهم أو روحهم کأکلهم، أو شربهم النجس أو المتنجّس، أو المسکر، أو مال الغیر بدون إذن، أو ما شابه ذلک.
و حیث إنّا بحثناها فی باب نفقة الأطفال فلا نعیدها فی المقام خوفاً من التطویل، فلیراجع هناک.
ص:526
و هذه المسألة و إن کانت لا تختصّ بالأطفال و تشمل الکبار و الصغار جمیعاً، إلاّ أنّه نذکرها فی المقام، من حیث إنّها مؤثّرة فی تربیة الأطفال أشدّ التأثیر.
قال بعض الباحثین: «من الواجبات المهمّة التی لا بدّ أن یلتزم بها أولیاء الأطفال فی سبیل تربیتهم تربیة صالحة، مراعاة التوازن و المساواة بینهم، فعلی الآباء و الاُمّهات الذین یملکون عدّة أطفال أن یسلکوا مع کلّ منهم سلوکاً لا یغفل شأن الباقین. و علیهم أن ینظروا إلیهم جمیعاً بعین واحدة، و یعاملوهم بالعدالة و المساواة... إنّ الآباء و الاُمّهات الذین لا یراعون العدالة و المساواة فی التظاهر بالحبّ و الحنان بالنسبة إلی أطفالهم، و یرجّحون واحداً منهم علی الآخرین، یحطمون شخصیّاتهم، و یفهمونهم بصورة عملیّة أنّ أخاهم (فلان) هو الجدیر بالاحترام و التوقیر فقط، أمّا هم فلا توجد فیهم الکفاءة و الجدارة لکلّ ذلک. و ممّا لا شکّ فیه أنّ هذا السلوک غیر العادل یتضمّن نتائج غیر مرغوب فیها.
من الآثار السیّئة لهذا الاختلاف فی معاملة الأطفال بالحبّ و الحنان ظهور عقدة الحقارة فی نفوسهم، أنّ الأطفال الذین یشاهدون أحد إخوتهم یعامل فی
ص:527
الأسرة بحبّ و حنان یفوقان ما یعاملون به، یتألّمون کثیراً و یحسّون بالحقارة و الضعة فی نفوسهم.
و الأثر الآخر من الآثار السیّئة.. إشارة الحسد و حبّ الانتقام فی نفوس الأطفال المهملین تجاه الطفل المستأثر بحنان الوالدین دونهم»(1).
فینبغی للوالدین إظهار المحبّة و العطف بالنسبة إلی کلّ أولادهم و من دون استثناء لیحفظوهم من عقدة الحقارة و الحسد.
و قد روی العیّاشی فی تفسیره عن مسعدة بن صدقة قال علیه السلام: قال جعفر بن محمد علیه السلام: قال والدی علیه السلام: «و اللّه إنّی لأُصانع بعض وُلدی و أجلسه علی فخذی و أکثر له المحبّة (و أفکر له فی الملح خ ل) و أکثر له المحبّة، و أکثر له الشکر، و إنّ الحقّ لغیره من ولدی، و لکن مخافة علیه منه و من غیره لئلاّ یصنعوا به ما فعل بیوسف و إخوته، و ما أنزل اللّه سورة یوسف إلاّ أمثالاً لکیلا یحسد بعضنا بعضاً کما حسد یوسف إخوته و بغوا علیه، الخبر(2).
و بالجملة هل تستحبّ التسویة بین الأولاد و کذا سائر الأرحام فی العطیّة و غیرها، أو یکره التفضیل بینهم، أو یحرم ذلک مطلقاً، أو لا یحرم فی بعض الأحیان، مثل ما إذا کان بعضهم فی العسر، و البعض الآخر فی الیسر؟ وجوه، بل أقوال ذکرها الفقهاء فی باب الهبة و غیره.
یستفاد ذلک من کلام ابن الجنید، حیث قال: «لیس للأب أن یختار بعض
ص:528
ولده بما لا یساوی بینهم فیه، و کذلک الأهل الذین تتساوی قراباتهم منه، إلاّ أن یکون المخصوص بذلک مکافئاً علی صنیع - سلف منه أو فی ذمّته - یوجب تفضیله بالعطیّة، کما توجب ولایته للوصیّة»(1).
و یمکن أن یستدلّ لهذا القول بطائفتین من النصوص:
الاُولی: تختصّ بمورد العطیّة، و هی:
1 -
روی البخاری عن النعمان بن بشیر: أنّ أباه أتی به إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله فقال: إنّی نحلت ابنی هذا غلاماً. فقال: «أ کلّ ولدک نحلت مثله؟» قال: لا. قال:
فارجعه».
و مثله ما رواه و أضاف بأنّه قال صلی الله علیه و آله: «فاتّقوا اللّه و اعدلوا بین أولادکم»(2).
2 -
روی مسلم عن جابر قال: قالت امرأة بشیر: انحل ابنی غلامکَ، و أشهد لی رسول اللّه صلی الله علیه و آله. فأتی رسول اللّه صلی الله علیه و آله فقال: إنّ ابنة فلان سألتنی أن أنحل ابنها غلامی و قالت: أشهِد لی رسول اللّه صلی الله علیه و آله. فقال: «أ له إخوة؟» قال: نعم.
قال: «أ فکلّهم أعطیت مثل ما أعطیته؟» قال: لا. قال: «فلیس یصلح هذا، و انّی لا أشهد إلاّ علی حقّ»(3).
3 -
روی ابن عباس، عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «ساووا بین أولادکم فی العطیّة، فلو کنت مفضّلاً أحداً لفضّلت النساء»(4).
و فی روایة اخری
قال صلی الله علیه و آله: «اعدلوا بین أولادکم فی النحل - الهبة
ص:529
و العطیّة - کما تحبّون أن یعدلوا بینکم فی البرّ و اللطف»(1).
و قال أیضاً: «سوّوا بین أولادکم فی العطیّة، فلو کنت مفضّلاً أحداً لفضّلت النساء»(2).
أمر صلی الله علیه و آله بالرجوع عن العطیّة، و الأمر یقتضی الوجوب، و کذا أمرُهُ بتقوی اللّه و العدالة بین الأولاد دالّ بأنّ التفضیل بینهم خلاف العدل و التقوی، و هکذا قوله صلی الله علیه و آله:
«إنّی لا أشهَدُ إلاّ علی حقّ» دالّ بأنّ التفضیل بین بعض الأولاد علی بعض یکون علی خلاف الحقّ و هو حرام، فالتساوی و العدالة بینهم فی العطیّة واجب.
الطائفة الثانیة: ما تدلّ علی حرمة التفضیل مطلقاً:
1 -
روی فی الفقیه عن السکونی قال: «نظر رسول اللّه صلی الله علیه و آله إلی رجل له ابنان، فقبّل أحدهما و ترک الآخر، فقال له النبیّ صلی الله علیه و آله: فهلاّ واسیت(3) بینهما؟»(4).
2 -
و عنه صلی الله علیه و آله قال: «اعدلوا بین أولادکم کما تحبّون أن یعدلوا بینکم فی البرّ و اللطف»(5).
3 -
و أیضاً عنه صلی الله علیه و آله قال: «اتّقوا اللّه و اعدلوا بین أولادکم کما تحبّون أن یبرّوکم»(6).
4 -
و قال صلی الله علیه و آله: «إنّ لهم علیک من الحقّ أن تعدل بینهم کما أنّ لک علیهم
ص:530
من الحقّ أن یبرّوک»(1)، و غیرها(2).
نقول: الظاهر أنّ قول ابن الجنید متأثّر من آراء أهل السُنّة، حیث لم نعثر علی من قال بمقالته من فقهاء الإمامیّة.
و یرد علی الاستدلال بها أوّلاً: أنّها ضعاف سنداً و لا یصحّ أن یستند إلیها لإثبات الحکم.
و ثانیاً: أنّ فی الطائفة الاُولی أمر رسول اللّه صلی الله علیه و آله برعایة التقوی و العدل، و هو لا یلازم لحرمة التفضیل؛ لأنّه کما أمر امّته بالوجوب، و نهاهم عن الحرام، یأمرهم بالندب و ینهاهم عن فعل المرجوح، و کم له نظیر فی الروایات، و کذا قوله صلی الله علیه و آله:
«إنّی لا أشهد إلاّ علی الحقّ» لا یستفاد منه حرمة(3) التفضیل و لا یلازمه؛ فإنّ أقصی ما یستفاد منه أن التفضیل لیس بحقّ، فیصدق علی الکراهة أیضاً.
و کذا قوله صلی الله علیه و آله
«فارجعه» لا یدلّ علی وجوب رجوع الوالد عن هبته، و کذا ظاهر الأمر فی الطائفة الثانیة منها، حیث ثبت فی الاُصول أنّ الوجوب غیر مستفاد من صیغة الأمر بحدّ ذاتها، و إنّما هو مستفاد من حکم العقل بلزوم إطاعة المولی، حیث لم یرد ترخیص، و فی المقام ورد الترخیص بمقتضی الروایات الصحیحة التی سنذکرها قریباً.
بتعبیرٍ آخر: أنّ ثبوت الأمر شیءٌ، و ثبوت الوجوب شیءٌ آخر؛ إذ لا ملازمة بینهما أصلاً، فقد ثبت الأمر و لا یثبت الوجوب، کما هو الحال فی الأوامر
ص:531
الاستحبابیّة، بل لا بدّ فی إثبات الوجوب - مضافاً إلی الأمر - من إثبات عدم الترخیص، و فی المقام لیس کذلک، حیث ورد الترخیص، فلا یمکن استفادة الوجوب من ظاهر الأمر(1).
و ثالثاً: أنّها معارضة مع النصوص المتظافرة المتکاثرة الناطقة بجواز تفضیل بعض الأولاد علی بعض، و الترجیح معها قطعاً، سیّما أنّ فی غیر واحد منها قد صُرِّحت بتفضیل المعصوم علیه السلام بعض ولده علی بعض کما سنذکرها.
و بالجملة: لا دلیل علی حرمة التفضیل مطلقاً، بل علی جوازه کما تقدّم. نعم، لو کان التفضیل سبباً لإثارة الشحناء و البغضاء بحیث یؤدّی ذلک إلی الفساد بین الأولاد و الأقارب، فهو محرّم قطعاً، کما أفتی به بعض الفقهاء، إلاّ أنّه خارج عن مفروض الکلام.
قال فی تحریر الوسیلة: «یجوز تفضیل بعض الأولاد علی بعض فی العطیّة علی کراهیّة، و ربما یحرم إذا کان سبباً لإثارة الفتنة و الشحناء و البغضاء المؤدّیة إلی الفساد»(2) ، و کذا فی تفصیل الشریعة(3) و مهذّب الأحکام(4).
و غیرها و یکره التفضیل بینهم مطلقاً، أی سواءً وقع فی حال المرض و الإعسار أو فی غیرهما.
قال الشیخ: «فالمستحبّ إذا أعطی وُلده أن یقسّم بینهم، و یسوّی بین جماعتهم، و لا یفضّل بعضهم علی بعض؛ سواءً کانوا ذکوراً أو إناثاً، أو ذکوراً و إناثاً، فإذا ثبت ذلک، فإن خالف ففاضل أو أعطی بعضهم و حرَّم الباقین، جاز ذلک و وقعت العطیّة موقعها»(1).
و فی الشرائع: «و یجوز تفضیل بعض الولد علی بعض فی العطیّة علی کراهیّة... و یستحب العطیّة لذوی الرحم، و یتأکّد فی الولد و الوالد، و التسویة بین الأولاد فی العطیّة»(2).
و به قال فی القواعد(3).
و کذا فی التحریر و زاد بأنّه: «هل تزول الکراهیّة لو خصّصه لمعنی، مثل زیادة حاجته، أو زمانته، أو کثرة عائلته أو اشتغاله بالعلم و نحوه من الفضائل، أو فسق الآخر، و استعانته بالعطیّة علی المعصیة؟ الأقرب ذلک»(4).
و هو قول الشهید فی الدروس(5) و اللمعة(6) ، و المحقّق الثانی فی جامع المقاصد(7) و غیرهم(8). و قال فی تحریر الوسیلة: «کما أنّه - أی تفضیل بعض الأولاد
ص:533
علی بعض - ربما یرجّح فیها إذا یؤمن من الفساد، و یکون لبعضهم خصوصیّة موجبة لأولویّة رعایته»(1).
أمّا دلیل جواز العطیّة مع تفضیل بعض الأولاد علی البعض الآخر، فأُمور:
(4).
(5) ، و فی معناه روایات اخری، و هی:
1 -
روی فی الکافی عن عمّار بن موسی أنّه سمع أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «صاحب المال أحقّ بماله ما دام فیه شیء من الروح، یضعه حیث یشاء»(6).
2 -
روی أیضاً عن سماعة فی الصحیح قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: «الرجل یکون له الولد أ یسعه أن یجعل ماله لقرابته؟ قال: «هو ماله، یصنع ما یشاء به إلی أن یأتیه الموت»(7).
فإنّ إطلاقهما یشمل المقام.
، و قد عقد فی الکافی باباً لذلک، و کذا
ص:534
فی الوسائل؛ أی جواز تفضیل بعض الأولاد علی بعض؛ و هی:
1 -
روی فی الکافی فی الصحیح عن سعد بن سعد الأشعری قال: «سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن الرجل یکون بعض ولده أحبّ إلیه من بعض، و یقدّم بعض ولده علی بعض؟ فقال: نعم، قد فعل ذلک أبو عبد اللّه علیه السلام، نحل محمّداً، و فعل ذلک أبو الحسن علیه السلام، نحل أحمد شیئاً فقمت أنا به حتّی حزته(1) له.
فقلت: الرجل تکون بناته أحبّ إلیه من بنیه. فقال: البنات و البنون فی ذلک سواء، إنّما هو بقدر ما ینزلهم اللّه عزّ و جلّ منه»(2).
2 -
أیضاً فی الکافی عن محمد بن قیس قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یفضّل بعض ولده علی بعض.
قال: «نعم و نساؤه»(3).
و نحوه ما رواه فی التهذیب عن إسماعیل بن عبد الخالق، عن أبی عبد اللّه علیه السلام(4).
3 -
روی فی الفقیه عن رفاعة بن موسی، عن أبی الحسن موسی علیه السلام قال:
«سألته عن الرجل یکون له بنون و امّهم لیست بواحدة، أ یفضّل أحدهم علی الآخر؟ قال: نعم، لا بأس به، قد کان أبی یفضّلنی علی عبد اللّه»(5).
و مثله ما رواه بسند صحیح فی التهذیب عن محمد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «سألته عن الرجل یکون له الولد من غیر امّ، أ یفضّل بعضهم علی بعض؟ فقال: لا بأس، قال حریز: و حدثنی معاویة و أبو کهمس أنّهما سمعا
ص:535
أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: صنع ذلک علی علیه السلام بابنه الحسن علیه السلام، و فعل ذلک الحسین علیه السلام بابنه علیّ علیه السلام و فعل ذلک أبی بی و فعلته أنا»(1).
4 -
فی قرب الإسناد علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال:
«و سألته عن الرجل یحلّ له أن یفضّل بعض ولده علی بعض؟ قال: قد فضّلت فلاناً علی أهلی و ولدی، فلا بأس»(2).
و أمّا دلیل کراهیّته، قال فی المختلف: «لما فیه من إثارة التشاحن(3) و التباغض، کما فی قصّة یوسف علیه السلام»(4).
و قال فی المسالک: «إنّ التفضیل یورث العداوة و الشحناء بین الأولاد، کما هو الواقع شاهداً و غابراً، و لدلالة ذلک علی رغبة الأب فی المفضّل، المثیر للحسد، المفضی إلی قطیعة الرحم»(5) ، و کذا فی الروضة(6).
و یدلّ علیه أیضاً النصوص المتقدّمة، کقوله صلی الله علیه و آله:
«فهلاّ واسیت بینهما؟».
و قوله صلی الله علیه و آله لنعمان بن بشیر:
«أ کلّ ولدک نحلت مثله»؟ قال: لا. قال:
«فارجعه».
و کذا صلی الله علیه و آله:
«فاتّقوا اللّه و اعدلوا بین أولادکم».
و قوله صلی الله علیه و آله:
«فلیس یصلح هذا، و إنّی لا أشهد إلاّ علی حقّ»، و
«اعدلوا بین أولادکم فی النحل»، و
«ساووا بین أولادکم فی العطیّة»، و غیرها(7)
ص:536
فإنّها تدلّ علی رجحان التسویة و المساواة بین الأولاد، فیکون التفضیل مرجوحاً.
و الحاصل: أنّ طائفة من النصوص المتقدّمة تدلّ علی جواز التفضیل مطلقاً، و طائفة اخری تدلّ علی رجحان التساوی، فنقول بجواز التفضیل علی کراهیّة جمعاً بینهما.
أفتی بعض الفقهاء بعدم کراهیّة التفضیل إلاّ فی حال المرض أو الإعسار، کما یستفاد من إطلاق کلام المفید فی المقنعة(1) ، و الشیخ فی النهایة، حیث قال:
«و لا بأس أن یفضّل الإنسان بعض وُلده علی بعض بالهبة و النحلة، إلاّ أنّه یکره ذلک فی حال المرض إذا کان الواهب معسراً، فإذا کان موسراً لم یکن به بأس»(2).
و قال العلاّمة فی المختلف: «إنّ الکراهة إنّما تثبت مع المرض و الإعسار... أمّا مع عدمهما فلا بأس»(3).
و به قال فی السرائر(4) ، و مفتاح الکرامة(5) ، و الحدائق(6).
و یدلّ علیه ما رواه فی التهذیب بسند صحیح عن أبی بصیر قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یخصّ بعض ولده بالعطیّة؟ قال: إن کان مؤسراً فنعم و إن کان معسراً فلا»(7)
ص:537
و کذا ما رواه عن سماعة قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن عطیّة الوالد لولده.
فقال: أمّا إذا کان صحیحاً فهو ماله یصنع به ما شاء، و أمّا فی مرضه فلا یصلح»(1).
و فی خبر جرّاح المدائنی قال: «سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن عطیّة الوالد لولده یبیّنه؟ قال: إذا أعطاه فی صحّته جاز»(2).
قال فی مفتاح الکرامة بعد ذکر الخبرین الأوّلین: «لأمکن أن نخصّص تلک الأخبار - أی الأخبار المتقدّمة التی تدلّ علی جواز التفضیل مطلقاً - بصحیح أبی بصیر، و نقول بکراهیّة التفضیل مع الإعسار فقط، و خصوصاً إذا کان مع المرض؛ لأنّه إذا فضّله و هو معسر مریض، فقد حرم الباقین من المیراث بالکلیّة، أو حصل علیهم بذلک النقص الکثیر... و به یحصل الجمع بین الأخبار»(3).
و کذا فی الحدائق(4).
و یرد علی الاستدلال بها أمّا أوّلاً: فالظاهر أنّ الروایتین الأخیرتین لم تردا فی التفضیل، لأنّ السؤال فیهما عن الولد و إن کان واحداً، و لا تعرّض فیهما للتفضیل، فلعلّ معناهما أنّ الوالد فی حال الصحّة یصنع بماله ما أراد و یمنع عنه فی حال المرض، و عدم مضیّ ذلک من الأصل إذا کان فی مرض الموت(5).
و أمّا ثانیاً: فإنّه یمکن الجمع بین الأخبار بحمل هذه علی شدّة الکراهة.
قال فی المسالک: «و الأقوی عموم الکراهیّة لجمیع الأحوال، و تأکّدها مع
ص:538
المرض و الإعسار، إعمالاً لجمیع الأدلّة لعدم المنافاة. و استثنی بعض الأصحاب منه ما لو اشتمل المفضَّل علی مزیّة، کحاجة و اشتغال بعلم، و المفضَّل علیه علی نقص، کفسق و بدعة و استعانة بالمال علی معصیة و نحو ذلک، فلا یکره التفضیل حینئذ، و لا بأس به مع احتمال عموم الکراهة؛ لعموم الأدلّة و إطلاقها»(1).
و لقد أجاد فی الجواهر، حیث قال: «لمّا کان الحکم؛ الکراهة التی یتسامح فیها و یکفی فیها بعض ما سمعت... وجب حمله علی شدّة الکراهة الواضح وجهها باقتضاء ذلک حرمان الوارث أو النقص المضرّ به، خصوصاً بعد إمکان حمل ما فی نصوصهم علیهم السلام من وقع التفضیل منهم علی المزیّة فی الفضل، أو النقص فی المفضَّل علیه بناءً علی زوال الکراهة بذلک»(2).
المقصود بالتسویة فی المقام أن یعطی الابن و البنت علی حدٍّ سواء، لا إعطاء الابن ضعف الاُنثی کما فی باب المیراث، صرّح بذلک کثیر من الفقهاء.
قال الشیخ فی کلامه المتقدّم: «فالمستحبّ إذا أعطی ولده أن یقسّم بینهم و یسوّی بین جماعتهم، و لا یفضّل بعضهم علی بعض؛ سواءً کانوا ذکوراً أو إناثاً»(3) ، و کذا فی الخلاف(4) ، و المهذّب(5) ، و الروضة(6).
و فی المسالک: «المراد بالتسویة معناها الظاهر؛ و هو جعل أنصباء الأولاد
ص:539
متساویة، ذکوراً کانوا أم إناثاً، أم بالتفریق، فیعطی الاُنثی مقدار ما یعطی الذکر و إن کان له ضعفها فی الإرث»(1).
و فی التذکرة - فی ردّ عدّة من فقهاء أهل السُنّة الذین قالوا باستحباب إعطاء الذکر مثل الانثی قیاساً بالمیراث -: «إنّ المیراث یستحقّ بالرحم و التعصیب و غیر ذلک، و لهذا یرث ابن العمّ من الأبوین دون العمّ من الأب عندنا، و عندهم یرث العمّ دون العمّة. و أمّا العطیّة؛ فإنّها تستحبّ للرحم و القربی خاصّة، و ذلک یقتضی التسویة بین الذکر و الاُنثی کالإخوة من الاُمّ، أ لا تری أنّ النفقة یستوی فیها الجدّ من الأب و الجدّ من الأمّ و ان افترقا فی المیراث، فکذا العطیّة»(2).
و مستند هذا ظاهر النصوص المتقدّمة؛ فإنّ ظاهر قوله صلی الله علیه و آله:
«فهلاّ واسیت بینهما» أو
«ساووا بین أولادکم فی العطیّة»، و غیرهما، هو تساوی الابن و البنت و عدم التفاوت بینهما.
قال العلاّمة فی التذکرة: «و هل یلحق الاُم بالأب فیما تقدّم؛ أی فی استحباب التسویة فی العطیّة و کراهیّة التفضیل؟ قال بعض العامّة بذلک، لقول النبیّ صلی الله علیه و آله:
«اتّقوا اللّه - تعالی - و اعدلوا بین أولادکم»(3)، و لأنّها أحد الأبوین فمنعت التفضیل کالأب، و لأنّ المقتضی للمنع من التخصیص فی الأب - و هو وقوع العداوة بین الأولاد و الحسد و قطع الرحم - ثابت فی حقّ الامّ، فتساویها فی الحکم»(4)
ص:540
و فی مفتاح الکرامة: «و هل یلحق الاُمّ بالأب، الظاهر ذلک، و إطلاق بعض العبارات یتناوله، و العلّة جاریة فیها، لکنّ الأخبار بین صریح، و ظاهر فی الوالد و لعلّه لأنّه الغالب»(1).
نقول: لم نعثر فی کلمات الفقهاء من صرّح بإلحاق الاُمّ بالأب فی هذا الحکم غیرهما و إن یتناوله إطلاق بعض عباراتهم.
و الظاهر أنّه لا خلاف فی ذلک، و لعلّه لبداهته لم یصرّحوا به فی کلماتهم و إن کان الحکم ثابتاً عندهم.
قال ابن قدامة: «یجب علی الإنسان التسویة بین الأولاد فی العطیّة إذا لم یختصّ أحدهم بمعنی، یبیح التفضیل، فإن خصّ بعضهم بعطیّة، أو فاضل بینهم فیها أثم و وجبت علیه التسویة بأحد أمرین: إمّا ردّ ما فضل به البعض، و إمّا إتمام نصیب الآخر...»(2).
و مستندهم فی ذلک النصوص المتقدّمة، کحدیث نعمان بن بشیر و غیره، و لأنّ التفضیل بینهم یورث العداوة و البغضاء و قطیعة الرحم، و غیرها من الأدلّة التی ذکرناها فی بیان قول ابن الجنید و أجبنا عنها فلا نعیدها.
، فقالوا باستحباب التسویة و کراهیّة التفضیل.
ففی البیان: «إذا أراد أن یهب أولاده فالمستحبّ أن یعمّهم، و أن یساوی بین الذکور و الإناث، و به قال مالک و أبو حنیفة.
ص:541
و قال شریح: المستحبّ أن یجعل للذکر مثل حظّ الانثیین - إلی أن قال -:
فإن وهب لبعض أولاده دون بعض، أو فاضل بینهم، صحّ ذلک و لم یأثم به غیر أنّه قد فعل مکروهاً و خالف السُنّة. و به قال مالک و أبو حنیفة»(1).
و کذا فی المجموع(2) و غیرهما(3).
و فی أسهل المدارک: «و أمّا هبة جمیع ماله لبعض ولده دون بعض أو تفضیل بعضهم علی بعض فی الهبة، فمکروه عند الجمهور، و إن وقع جاز»(4).
و فی البدائع: «ینبغی للرجل أن یسوّی بین ولده فی النحلی، و لا یفضّل بعضهم علی بعض... و لو نحل بعضاً و حرم بعضاً جاز من طریق الحکم؛ لأنّه تصرّف فی خالص ملکه لا حقّ لأحدٍ فیه، إلاّ أنّه لا یکون عدلاً»(5).
فهم أیضاً استندوا بالنصوص المتقدّمة مثل قوله صلی الله علیه و آله:
«ساووا بین أولادکم»(6).
و قوله لنعمان بن بشیر:
«أ کلّ وُلدکَ نحلته مثل هذا؟»(7).
و کذا قوله:
«فارجعه»(8).
فلو لا أنّ الهبة قد صحّت لما أمره بالرجعة، و بأنّ فی التسویة تألیف القلوب، و التفضیل یورث الوحشة بینهم، فکانت التسویة أولی.
جواهر الکلام: 175/38.
ص:542
شکر و ثناء..... 5
الباب السادس: تعیین نسب الأطفال و احکام اللقیط
الفصل الأوّل: ثَبْتُ نَسَبِ الطفل..... 9
- أدلّة لزوم تسجیل الولادة..... 12
-- الأوّل: الآیات..... 12
-- الثانی: النصوص..... 17
الفصل الثانی: إلحاق الولد بوالدیه..... 19
المبحث الأوّل: معنی قاعدة «الولد للفراش» و دلیلها..... 19
- أ - معنی قاعدة «الولد للفراش» عند الفقهاء..... 20
- ب: وجوب إلحاق الولد بالزّوج..... 23
- ج: دلیل قاعدة «الولد للفراش»..... 24
- د: تعمیم موضوع الفراش..... 27
المبحث الثانی: شرائط الإلحاق..... 30
-- الأوّل: الدخول أو مثله..... 30
- أدلّة اشتراط الدخول فی اللحوق..... 31
- إمکان الوط ء..... 36
ص:543
- الإنزال هو الشرط فی الإلحاق..... 37
- أدلّة اللحوق مع الإنزال..... 39
-- الشرط الثانی: مضیّ أقلّ مدّة الحمل..... 42
-- الشرط الثالث: عدم التجاوز عن أقصی مدّة الحمل..... 44
- الأوّل: تسعة أشهر..... 45
- أدلّة کون أقصی مدّة الحمل تسعة أشهر..... 45
- القول الثانی أن یکون أکثر الحمل عشرة أشهر..... 51
- القول الثالث: أنّ أقصی مدّة الحمل سنةٌ..... 51
- أدلّة کون أقصی مدّة الحمل سنة..... 52
- آثار شرائط الإلحاق..... 57
- شرائط إلحاق الولد عند أهل السنّة..... 59
المبحث الثالث: الفروع التی تنشأ من الإخلال بشرائط الإلحاق..... 63
- الفرع الأوّل:..... 63
- الفرع الثانی:..... 67
- الفرع الثالث:..... 70
المبحث الرابع: حکم ولد الشبهة..... 78
- تمهید:..... 78
- وط ء الشبهة عند الفقهاء..... 78
- أ: عدم العلم بالتحریم..... 79
- ب: ظنّ الحلّیة..... 80
- ج: الاعتقاد بالحلّیة..... 83
- إلحاق الولد فی الشبهة..... 88
ص:544
- هنا فرعان ینبغی ذکرهما..... 90
- آراء أهل السنّة فی إلحاق الولد عند الشبهة..... 92
- إیضاح:..... 93
- رأی أهل السنة فی المسألة..... 94
المبحث الخامس: عدم ثبوت النسب بالزنا..... 96
- إیضاح:..... 100
- نسب ولد الزنا عند أهل السنّة..... 100
المبحث السادس: إلحاق ولد الملاعنة باُمّه..... 102
- رأی أهل السنّة فی إلحاق ولد الملاعنة بالاُمّ..... 104
- فرعان..... 105
المبحث السابع: حکم التلقیح و أطفال الأنابیب..... 106
- تمهید:..... 106
- التلقیح لغةً و اصطلاحاً..... 107
- صور التلقیح..... 109
- الحکم التکلیفی فی التلقیح الصناعی..... 112
- المحاذیر المترتّبة علی التلقیح الصناعی..... 114
- أدلّة هذا الحکم..... 116
- الأوّل: الآیات..... 116
- الثانی: النصوص:..... 120
- الثالث: التسالم بین الأصحاب..... 127
- الرابع: السیرة..... 127
- الخامس: اختلاط الأنساب..... 127
ص:545
- الحکم الوضعی فی التلقیح الصناعی..... 130
- القول الأوّل:..... 131
- القول الثانی:..... 132
- القول الثالث:..... 133
- تنبیهات:..... 142
- حکم التلقیح الصناعی و أطفال الأنابیب عند أهل السنّة..... 145
- الصور المحرّمة من التلقیح الصناعی عند أهل السّنة..... 146
- صور التلقیح المباحة عند أهل السّنة:..... 149
- نسب المولود بالتلقیح الصناعی عند أهل السنّة..... 151
المبحث الثامن: الإقرار بالنسب..... 153
- أدلّة جواز الإقرار بالنسب..... 154
- شرائط نفوذ الإقرار بالنسب..... 156
- عدم اعتبار تصدیق الصغیر..... 158
- عدم الفرق فی الإقرار بین الأب و الاُمّ..... 160
- أدلّة اختصاص الإقرار بالأب..... 161
- عدم الفرق فی الإقرار بین الأب و الاُمّ..... 162
- آراء أهل السنّة فی الإقرار بالولد..... 163
- فرعان ینبغی ذکرهما فی مبحث الإقرار:..... 165
- أدلّة عدم قبول الإنکار بعد الإقرار..... 166
- الدلیل علی جواز الإقرار بعد مضیّ اللعان..... 167
- آراء أهل السنّة فی هذین الفرعین..... 169
الفصل الثالث: اللقیط..... 171
ص:546
- تمهید:..... 171
المبحث الأوّل: معنی اللقیط..... 172
المبحث الثانی: ما یشترط فی اللقیط..... 177
- مستند القائل بعدم جواز التقاط الصبیّ الممیّز..... 178
- مستند القائلین بجواز التقاط الصبیّ الممیّز..... 180
- عدم صدق اللقیط علی المجنون الکبیر..... 182
- آراء فقهاء أهل السنّة فی هذا المبحث..... 186
المبحث الثالث: شرائط الملتقط..... 187
- الأوّل و الثانی: البلوغ و العقل..... 187
- عدم اشتراط الرشد فی الملتقط..... 189
- الثالث: الحرّیة..... 191
- الرابع: الإسلام..... 192
- فرع:..... 195
- الخامس: العدالة علی قول..... 196
- شرائط الملتقط عند فقهاء أهل السنّة..... 198
المبحث الرابع: ما یجب علی الملتقط..... 200
- وجوب أخذ اللقیط..... 200
- استحباب أخذ اللقیط..... 202
- التفصیل بین القولین..... 203
- وجوب حضانته..... 205
- فرعان..... 206
- دلیل عدم ولایة الملتقط علی اللقیط..... 207
ص:547
- آراء مذاهب أهل السنّة فی أخذ اللقیط و حضانته..... 210
المبحث الخامس: أحکام اللقیط..... 212
- الأوّل: نسب اللقیط..... 212
- أدلّة الحاق اللقیط بمن ادّعی أنّه ولده..... 213
- الحکم الثانی: إسلام اللقیط..... 214
- الحکم بإسلام اللقیط بالاستلحاق..... 216
- الحکم الثالث: حرّیة اللقیط..... 218
- الحکم الرابع: نفقة اللقیط..... 219
- الحکم الخامس: وارث اللقیط..... 225
- آراء مذاهب أهل السنّة فی أحکام اللقیط..... 227
- إیضاح..... 232
الفصل الرابع: حکم التبنّی..... 233
- تمهید:..... 233
المبحث الأوّل: عدم ثبوت النسب بالتبنّی..... 234
أدلّة عدم جواز التبنّی..... 236
- الأوّل: الکتاب..... 236
- الثانی: النصوص، و هی علی طوائف..... 238
المبحث الثانی: حکم انتقال اللقطاء من المؤسّسات..... 242
- الإعراض عن حضانة اللقیط، أو إعطائه للغیر..... 244
المبحث الثالث: ما یحصل به المحرمیّة..... 246
المبحث الرابع: حرمة التبنّی عند أهل السنّة..... 249
ص:548
الباب السابع: التربیة و تعلیم الأطفال، و بیان المصادیق و المناهج
المؤثّر فیها
- تمهید:..... 253
الفصل الأوّل: معنی التربیة و التعلیم و المتولّی فیهما و اهتمام الإسلام بهما..... 257
المبحث الأوّل: معنی التربیة و التعلیم..... 257
- أ: التربیة لغةً..... 257
- ب: التربیة عند الفقهاء..... 260
- ج: التعلیم لغةً..... 262
- د: التعلیم عند الفقهاء..... 263
- ه: أقسام التربیة و الفرق بینها و بین التعلیم..... 264
المبحث الثانی: اهتمام الإسلام بتربیة الأطفال و تعلیمهم..... 267
- منهج البحث..... 267
- المطلب الأوّل فی اهتمام الإسلام بأمر التربیة عموماً..... 268
- المطلب الثانی فی ذکر ما دلّ علی ضرورة کون التربیة فی مرحلة الصبا..... 275
- المطلب الثالث فی بیان ما دلّ علی عظم مسئولیّة الوالدین..... 278
- المطلب الرابع فی ثمرة تربیة الأطفال و تعلیمهم..... 281
المبحث الثالث: حکم التربیة و التعلیم و الولایة علیهما..... 285
- تمهید:..... 285
- آراء الفقهاء فی وجوب التربیة و تعلیم الأطفال..... 286
- استفادة وجوب التربیة و التعلیم من کلمات الأصحاب..... 287
- أ: کلماتهم فی باب الحضانة..... 287
ص:549
- ب: کلماتهم فی أبواب اخری..... 288
- وجوب حفظ الأطفال عمّا یضرّهم فی کلمات الأصحاب..... 290
- أ: کلماتهم فی باب الحضانة..... 290
- ب: کلماتهم فی أبواب اخری..... 291
- أدلّة وجوب التربیة و تعلیم الأطفال و ولایة الأبوین علیهما..... 294
- الأوّل: الآیات..... 294
- الثانی: النصوص الکثیرة، و هی طوائف:..... 306
- الثالث: السیرة المستمرّة:..... 314
- الرابع: حکم العقل..... 315
- الخامس: الاولویة القطعیة:..... 316
- اشتراک الأب و الاُمّ فی الولایة علی التربیة و التعلیم..... 318
- الدلیل علی استحباب التربیة و تعلیم الأطفال..... 322
- تمهید:..... 322
- الأوّل: الآیات:..... 323
- الثانی: الأخبار:..... 328
- ولایة الوصیّ علی تربیة الصغار..... 329
- ولایة المعلّم علی تربیة الأطفال و تعلیمهم..... 330
- ولایة غیر الأبوین من الأقارب..... 331
- وجوب التعلیم و التربیة هل هو عینیّ أو کفائیّ..... 333
- شرائط المربّین للأطفال..... 336
المبحث الخامس: ولایة الحاکم علی تربیة الأیتام و تعلیمهم..... 337
- أدلّة ولایة الحاکم علی تربیة الأیتام و تعلیمهم..... 340
ص:550
- الأوّل: ولایته العامّة..... 340
- الثانی: وجوب حفظ النظام..... 341
- الثالث: الأولویّة القطعیّة..... 342
- الرابع: إطلاق بعض الروایات أو عمومه..... 342
- الخامس: عموم الروایات الواردة فی هدایة الأیتام و الجهّال..... 345
- السادس: عموم قاعدة الإحسان..... 347
- السابع: أدلّة وجوب حضانة اللقیط..... 347
- الثامن: سیرة المتشرّعة..... 347
- التاسع: القاعدة الثابتة من بعض الأخبار و مذاق الشریعة...... 347
- العاشر: الإجماع..... 348
- الحادی عشر: إثباتها من باب ولایة الحسبة..... 348
- مشروطیّة ولایة الحاکم بفقد الأبوین..... 348
- وجوب تربیة الصغار علی الحاکم..... 350
- ولایة عدول المؤمنین علی تربیة الأیتام..... 351
- تربیة الأولاد و تعلیمهم عند أهل السنّة..... 353
- ولایة الحاکم علی تربیة الأیتام عندهم..... 358
الفصل الثانی: الأسالیب و المناهج المؤثّرة فی التربیة و التعلیم..... 361
- تمهید:..... 361
المبحث الأوّل: معرفة مراحل التربیة و التعلیم..... 364
- إیضاح..... 368
المبحث الثانی: التربیة عن طریق إحیاء شخصیّة الطفل..... 373
- عوامل إحیاء شخصیّة الطفل..... 374
ص:551
- أ - تسمیته باسم حسنٍ..... 374
- ب - احترام الطفل و تکریمه و حبّه..... 374
- ج - الملاحظة و الترحّم بالطفل..... 377
- مظاهر العطف و الترحّم علی الأطفال فی الروایات..... 379
- أ: تقبیل الوالدین..... 379
- ب: ادخال السرور فی قلوب الأطفال..... 381
- ج: التوسعة علی العیال و الأطفال..... 381
- د: الشرکة فی لعبهم..... 382
- إیضاح..... 382
- الحذر من الإفراط فی محبّة الطفل..... 383
المبحث الثالث: التربیة بالقدوة و الاُسوة..... 385
- أ: القدوة و الاُسوة فی القرآن..... 385
- ب: التحذیر علی مخالفة القول مع العمل..... 387
- ج: التربیة عملاً من سنن الأنبیاء و المعصومین:..... 389
المبحث الرابع: التربیة من طریق العادة..... 392
- العادة طبع ثان..... 392
- العادة من أقوم دعائم التربیة..... 393
المبحث الخامس: التربیة من طریق الموعظة..... 395
- أ: أهمّیة الموعظة..... 395
- مواعظ لقمان لابنه..... 397
- نماذج من مواعظ المعصومین: أبناءهم..... 399
- آداب الموعظة..... 402
ص:552
المبحث السادس: التربیة من طریق التشویق و التمجید..... 409
- أهمّیة هذا الطریق..... 409
- تربیة النبیّ صلی الله علیه و آله و الأئمّة علیهم السلام أولادهم عن طریق التشویق..... 412
- ثمرات التشویق..... 415
- آداب التشویق..... 416
المبحث السابع: التربیة من طریق القصّة..... 418
- اهتمام القرآن فی منهج تربیته بالقصّة..... 418
- القصّة محبّبة للأطفال..... 421
المبحث الثامن: عدّة طرق اخری للتربیة..... 422
- أ - التربیة عن طریق المسابقة بین الأطفال..... 422
- ب - التربیة بالملازمة و الأمر و النهی..... 423
- ج - التربیة من طریق الهجر..... 425
- د - التربیة من طریق التأدیب و الضرب..... 425
الفصل الثالث: ذکر الاُمور التی أُمر بها الأولیاء لتربیة الأطفال..... 427
المبحث الأوّل: ربط الأطفال بالاُمور الاعتقادیة..... 428
- الأوّل: وجوب ربط الطفل بالإیمان باللّه تعالی و حبّه..... 428
- أدلّة وجوب ربط الطفل باللّه تعالی..... 429
- نماذج من کلمات الأنبیاء و الأئمّة علیهم السلام فی ربط أولادهم باللّه تعالی و نعمه..... 430
- أثر الإیمان باللّه تعالی و حبّه فی الطفل..... 432
- المطلب الثانی: ربط الطفل بحبّ النبیّ و أهل بیته علیهم السلام..... 435
- حبّ النبی و أهل بیته علیهم السلام واجب علی المؤمنین..... 438
- ترسیخ حبّ النبیّ صلی الله علیه و آله و أهل بیته علیهم السلام فی نفس الطفل..... 442
ص:553
- تعلیم أحادیث الرسول صلی الله علیه و آله و أهل بیته علیهم السلام للأطفال..... 444
- فوائد حبّ الرسول صلی الله علیه و آله و أهل بیته علیهم السلام، و فهم کلامهم و طاعتهم..... 445
- المطلب الثالث: ربط الطفل بحبّ القرآن و تعلیمه..... 447
- القرآن الکریم هو مصدر العقیدة الإسلامیّة..... 447
المبحث الثانی: ربط الأطفال علی العبادات..... 454
- أ - تعوید الأطفال علی إقامة الصلاة..... 456
- ب: تعلیم الطهارة و الوضوء..... 458
- فروع یلائم ذکرها فی المقام:..... 460
- ج: تعوید الأطفال علی الصوم..... 462
- د - ترغیب الأطفال علی الدعاء..... 464
- الاُولی: ترغیب الأطفال علی الدعاء مطلقاً..... 466
- الثانیة: تعلیم القنوت و الدعاء عقیب الصلاة...... 466
- الثالثة: تعوید الأطفال علی تسبیح فاطمة علیها السلام..... 467
- التنبیه علی أمرین:..... 467
المبحث الثالث: تعلیم الأطفال العلوم و الأحکام..... 474
- استحباب تعلیم السبق و الرمایة و السباحة خاصّة..... 476
- کراهیّة تعلیم بعض المکاسب و الحرف..... 479
المبحث الرابع: تعوید الأطفال علی الفضائل و مکارم الأخلاق..... 481
- أ: الصدق..... 481
- ب: الوفاء بالعهد..... 483
- ج: أداء الأمانة..... 485
- د: التحذیر من المقابلة فی الإساءة..... 486
ص:554
- ه: الصدقة و إنفاق المال..... 486
- و: العفاف:..... 488
- أ: التفریق فی المضاجع..... 489
- ب: النهی عن مباشرة الرجل زوجته بمرأی الصبی..... 492
الفصل الرابع: تعلیم الأطفال و تربیتهم بالآداب الحسنة المتنوّعة..... 497
المبحث الأوّل: آداب الاستئذان..... 497
- آراء أهل السُنّة فی المقام..... 505
المبحث الثانی: أدب النظافة..... 507
المبحث الثالث: آداب الطعام..... 509
المبحث الرابع: أدب السلام..... 512
المبحث الخامس: تعلیم الأطفال من ینبغی مصاحبته و من لا ینبغی..... 514
- الحذر من المصاحبة مع بعض الناس..... 514
- الأوّل: الکذّاب..... 515
- الثانی: الفاسق..... 515
- الثالث: الفاجر..... 516
- الرابع: البخیل..... 516
- الخامس: الأحمق..... 517
- السادس: القاطع الرحم..... 517
- من ینبغی مصاحبته..... 519
- أ: الذاکرون للّه تعالی..... 520
- ب: العلماء..... 520
- ج: الحکماء و الفقراء..... 521
ص:555
- د: المؤمنین..... 521
المبحث السادس: تربیة الأولاد برعایة حقوق الناس..... 522
- أ: قول الحسن لهم:..... 522
- ب: حسن الخلق معهم..... 523
- ج: ترک المراء و الجدال معهم..... 523
- د: الحذر من تحقیرهم و الاستهزاء بهم..... 523
- ه: الحذر من الظلم بهم..... 524
- و: ترک عقوبتهم و قبول اعتذارهم..... 525
- ز: أداء أماناتهم..... 525
- ح: المبادرة إلی الخیر قبلهم..... 526
- إیضاح:..... 526
لفصل الخامس: المساواة و العدالة بین الأطفال..... 527
- الأوّل: حرمة تفضیل بعض الأولاد فی العطیّة..... 528
- استحباب التسویة بین الأولاد..... 532
- أدلّة استحباب التسویة بین الأولاد..... 534
- کراهیّة التفضیل فی حال المرض أو الإعسار..... 537
- المقصود بالتسویة فی المقام..... 539
- فرع:..... 540
- آراء أهل السُنّة فی التسویة بین الأولاد فی العطیّة..... 541
ص:556
سرشناسه:فاضل لنکرانی، محمدجواد، 1341 -
عنوان و نام پدیدآور:موسوعه احکام الاطفال و ادلتها : مقارنه تفصیلیه بین مذهب الامامیه و المذاهب الاخری الجزء الرابع/ اشراف محمدجواد الفاضل اللنکرانی؛ تالیف جمع من المحققین فی اللجنه الفقهیه؛ رتبها و نظمها قدره الله الانصاری.
مشخصات نشر:قم : مرکز فقه الائمه الاطهار علیهم السلام، 1428ق.-= 1386 -
مشخصات ظاهری:ج.
شابک:35000 ریال دوره: 964-7709-16-1 ؛ ج. 1: 964-7709-17-X ؛ 40000ریال (ج.1 ، چاپ دوم) ؛ ج. 2: 964-7709-18-8 ؛ 35000 ریال (ج.2) ؛ 60000 ریال (ج.4، چاپ اول) ؛ 150000 ریال: ج.6 978-600-5694-30-7 :
یادداشت:عربی.
یادداشت:اعداد و نشر در جلد ششم مرکز فقه الائمة الاطهار علیهم السلام است.
یادداشت:ج.2 (چاپ اول: 1426ق. = 1384).
یادداشت:ج.1(چاپ اول: 1425ق. = 1383).
یادداشت:ج.4 (چاپ اول: 1429ق.= 1387).
یادداشت:ج.6 (چاپ اول: 1433 ق.= 1391).
یادداشت:کتابنامه.
موضوع:کودکان (فقه)
موضوع:فقه جعفری -- رساله عملیه
موضوع:فتوا های شیعه -- قرن 14
موضوع:فقه تطبیقی
موضوع:والدین و کودک (فقه)
شناسه افزوده:انصاری ، قدرت الله، گردآورنده
شناسه افزوده:مرکز فقهی ائمه اطهار (ع)
رده بندی کنگره:BP198/6 /ک9 ف2 1386
رده بندی دیویی:297/379
شماره کتابشناسی ملی:م 84-37469
ص :1
بسم الله الرحمن الرحیم
ص :2
موسوعه احکام الاطفال و ادلتها : مقارنه تفصیلیه بین مذهب الامامیه و المذاهب الاخری الجزء الرابع
اشراف محمدجواد الفاضل اللنکرانی
تالیف جمع من المحققین فی اللجنه الفقهیه؛ رتبها و نظمها قدره الله الانصاری
ص :3
تألیف جمع من المحقّقین فی مرکز الفقه الأئمّة الأطهار علیهم السلام
رئیس اللجنة و المدوّن: الشیخ قدرت اللّه الأنصاری
و المساعدون فی التألیف:
1 - الشیخ محمّد جواد الأنصاری
2 - الشیخ إبراهیم البهشتی
3 - الشیخ عباس علی پیوندی
4 - الشیخ عبد الحسین الجمالی
5 - الشیخ علی السعیدی
6 - السیّد علی أکبر الطباطبائی
مع تعلیقات
الاُستاذ المحقّق الشیخ محمّد جواد الفاضل اللنکرانی
التی رمزناها ب (م ج ف) فی ذیلها
ص:4
بین أیدی فضلاء الحوزة و اساتذتها المجلّد الرابع من الموسوعة الفقهیة المسمّاة ب «موسوعة أحکام الأطفال و أدلّتها مقارنة تفصیلة بین مذهب الامامیة و المذاهب الأخری» و قد طبع فی مرکز فقه الأئمّة الأطهار علیهم السلام الّذی کان من خدمات المرجع الدینی الأعلی آیة اللّه العظمی الشیخ محمّد الفاضل اللنکرانی رحمه الله و حشره اللّه تعالی مع محمّد و آله الطاهرین.
و نتقدّم بالشکر الجزیل و الثناء الجمیل إلی الأستاذ المحقّق الشیخ محمّد جواد الفاضل دام ظلّه، رئیس المرکز الفقهی و الّذی أمدّنا بالعون و النصح و الارشاد طوال فترة العمل مع بذله لقصاری جهده بکتابة تعلیقات علمیّة دقیقة علی الموسوعة، و إن لم یکن بنائه علی التعلیق و التحقیق فی جمیع المسائل و المطالب.
و هکذا نغتنم الفرصة لنقدّم الشکر و الثناء إلی کلّ من ساعدنا و بذل جهداً فی انجاز هذا المشروع العلمی القیّم المبارک، و ندعو اللّه عزّ و جلّ لهم بالتوفیق،
ص:5
انّه نِعم المولی و نعم النصیر، و هم حجج الإسلام و المسلمین:
الشیخ محمّد رضا الفاضل الکاشانی مدیر مرکز فقه الأئمّة الأطهار علیهم السلام الاشراف المباشر و متابعة مراحل طبع الکتاب.
الشیخ سیف اللّه الصرّامی، و الشیخ أبو القاسم علی دوست، الإرشاد إلی تصحیح موارد الاشتباه المحتملة فی الاستدلالات و الأدلّة.
الشیخ علی الأنصاری الحمیداوی المراجعة النهائیة و التهذیب و تقویم النص الفنّی.
الشیخ عبد الرضا النظری: المقابلة و مراجعة المصادر و تخریجها.
و فی نهایة المطاف نسأل اللّه تعالی سبحانه أن یجعل عملنا فی هذا المشروع صالحاً خالصاً لوجهه مقرّباً الیه تعالی.
و آخر دعوانا أن الحمد للّه ربّ العالمین
قدرت اللّه الأنصاری
ربیع الثانی سنة 1429
ص:6
و فیه ثلاثة فصول:
الفصل الأوّل: فی الطهارة من الخبث
الفصل الثّانی: فی الطهارة من الحدث
الفصل الثالث: أحکام الطفل المیّت
ص:7
ص:8
أحکام الطهارة المتعلّقة بالصبی
الطهارة و النجاسة لغةً و اصطلاحاً
الطهارة و الطهر فی اللغة: النقاء من الدنس و النجس، و التطهّر: التنزّه عن الذمّ و کلّ قبیح، و فلان طاهر الثیاب، إذا لم یدنّس، طهّره بالماء: غسله به، و الطهارة ضربان: جسمانیّة و نفسانیّة(1).
و فی الاصطلاح - علی ما هو المعروف کما فی مقابس الأنوار(2) ، بل فی المدارک: أنّ علیه أکثر علمائنا (3)-: اسم للوضوء أو الغسل أو التیمّم علی وجه له تأثیر فی استباحة الصلاة(4).
و الظاهر أنّ هذا التعریف لفظی(5) علی قانون أهل اللغة، و هو تبدیل اسم
ص:9
باسم آخر أظهر منه، و یحمل علی خصوص الطهارات الثلاث التی هی نوع من العبادات.
و لکن یمکن أن یقال: إنّ الطهارة تشمل إزالة النجاسة أیضاً للتبادر، و کثرة إطلاقها فی الکتاب و السنّة و لسان المتشرّعة، و لاستبعاد جعل البحث عنها بالعرض، و لحملها علی ما هو المتعارف فی اللّغة و عدم ثبوت النقل، و لذا قال الشیخ فی الخلاف: «الطهور عندنا:... المطهّر المزیل للحدث و النجاسة»(1).
و فی التبیان(2) وفقه القرآن(3) و مجمع البیان(4): «طهوراً، أی طاهراً مطهّراً مزیلاً للأحداث و النجاسات».
فالمتحصّل ممّا تقدّم أنّ الطهارة: هی ارتفاع الحدث و زوال الخبث و ما فی معناهما.
و النجاسة فی اللغة: ضدّ الطهارة کما فی القاموس(5) ، و جاء فی مجمع البحرین:
«نجس الشیء ینجس نجساً من باب تعب، إذا کان قذراً غیر نظیف، و الاسم:
النجاسة»، و قال أیضاً: «و إذا استعمل مع الرجس کسر أوّله، یقال:
رجس نجس»(6).
و فی لسان العرب: «النَّجْس و النِّجْس و النَّجَس: القذر من الناس»، و قال
ص:10
أیضاً: «و النجِس: الدنس»(1) ، و کذا فی غیرها(2).
و أمّا فی الاصطلاح(3) قال الشیخ الأعظم: «النجاسة... شرعاً: قذارة خاصّة فی نظر الشارع، مجهولة الکنه، اقتضت إیجاب هجرها فی امور مخصوصة، فکلّ جسم خلا عن تلک القذارة فی نظر الشارع فهو طاهر نظیف»(4). و کذا فی مصباح الفقیه(5).
و بعد هذه المقدّمة نقول: لا یخفی أنّ أکثر أحکام الطهارة و النجاسة یشترک فیه البالغ و غیر البالغ، و لکن بعض أحکامها یتعلّق بالصبیّ باعتبار أنّه صبیّ، کنجاسته تبعاً لأبویه الکافرین، و کیفیّة تطهیره بالإسلام، و هکذا طهارته تبعاً لأبویه المسلمین، و التطهیر من بول الرضیع بالصبّ مرّةً، و العفو عن ثوب المربّیة للصبیّ فی الصلاة إذا تنجّس ببول الرضیع و غیرها.
ص:11
و قد علم ممّا تقدّم أنّ الطهارة إمّا من الخبث «النجاسة»، و إمّا من الحدث، و علی هذا یقع الکلام فی الأحکام المتعلّقة بالصبیّ فی فصلین:
الأوّل: فی الطهارة من الخبث.
الثانی: فی الطهارة من الحدث.
ص:12
و فیه مباحث
ص:13
ص:14
لا خلاف بین الأصحاب(1) فی أنّه لا فرق فی نجاسة بول الإنسان بین الصغیر و الکبیر، و بین الرضیع و غیره، بل ثبت الإجماع منهم علیه(2).
و یدلّ علیه: - مضافاً إلی عموم الروایات الواردة فی نجاسة البول (3)- خصوص صحیح الحلبی، قال(4): سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن بول الصبیّ، قال:
«تصبّ علیه الماء، فإن کان قد أکل فاغسله بالماء غسلاً، و الغلام و الجاریة فی ذلک شرعٌ سواء»(5)، و غیره(6).
ص:15
نعم، جاء فی المختلف: «و قال ابن الجنید: بول البالغ و غیر البالغ (من الناس) نجس، إلّا أن یکون غیر البالغ صبیّاً ذکراً، فإنّ بوله و لبنه ما لم یأکل اللحم لیس بنجس... احتجّ ابن الجنید بما رواه السکونی عن جعفر، عن أبیه علیهما السلام «أنّ علیّاً علیه السلام قال: لبن الجاریة و بولها یغسل منه الثوب قبل أن تطعم؛ لأنّ لبنها یخرج عن مثانة امّها، و لبن الغلام لا یغسل منه الثوب و لا من بوله قبل أن یطعم؛ لأنّ لبن الغلام یخرج من العضدین و المنکبین»(1).
و لأنّه لو کان نجساً لوجب غسله کبول البالغ، و لم یکتف بالصبّ کغیره من الأبوال.
و الجواب عن الأوّل بالطعن فی السند أوّلاً، و بالقول بالموجب ثانیاً، فإنّ انتفاء الغسل لا یستلزم(2) انتفاء الصبّ، و نحن لم نوجب الغسل، و إنّما أوجبنا الصبّ.
و عن الثانی بالمنع من المشارکة فی کیفیّة الإزالة، فإنّ النجاسات تتفاوت و تقبل الشدّة و الضعف، فجاز أن یکون بول الرضیع ضعیف النجاسة، فاکتفی فیه بالصبّ دون بول البالغ»(3).
و کذا فی المدارک(4).
نقول: - مع غضّ النظر عن ضعف سند الروایة - إنّها قاصرة عن معارضة
ص:16
ما تقدّم(1) من الروایات المعتبرة الواردة فی خصوص بول الصبیّ - المعتضدة بالإجماع الذی ادّعاه السیّد، و کذا فی المعتبر و المنتهی - لشذوذها، و اشتهار تلک النصوص فتوی و روایةً. مضافاً إلی أنّ الروایة دلّت علی نجاسة لبن الجاریة، و لم یلتزم به أحد من الفقهاء، و لا خلاف فی طهارته، فلا یجوز الاعتماد علی هذه الروایة الضعیفة المخالفة لعمل الأصحاب فی رفع الید عن مقتضیات الأدلّة العامّة و الخاصّة(2).
و بالجملة، لا إشکال فی نجاسة بول الصبیّ کالکبیر، و لکن الحکم الذی یختصّ بالصبیّ الرضیع و ینبغی ذکره فی المقام هو عدم وجوب غسل الثوب من بوله، و کفایة صبّ الماء علیه، فیلزم أن نبیّن أوّلاً:
ما هو المقصود من الرضیع فی المقام، ثمّ نذکر آراء الفقهاء و أدلّة المسألة.
الرضیع فی اللغة: هو الطفل الذی ارتضع اللبن من ثدی امّه، یقال: أرضعت الاُمّ ولدها، أی کان لها ولد ترضعه، فهی مرضع و مرضعة، و هو رضیع(3).
و المقصود منه عند الفقهاء: الصبیّ الذی لم یتغذّ بالطعام کثیراً بحیث
ص:17
یساوی اللبن، فلا یضرّ القلیل(1). و قیّده بعضهم بمن لم یبلغ سنتین کما فی السرائر(2) ، و یظهر من کلام المحقّق الکرکی أیضاً، حیث قال: «و لم یتجاوز سنّ الرضاعة»(3).
و أورد علی التقیید بسنتین المحقّق الحلّی بقوله: «و لا تُصغِ إلی من یعلّق الحکم بالحولین، فإنّه مجازف، بل لو استقلّ بالغذاء قبل الحولین یتعلّق ببوله وجوب الغسل»(4).
نقول: إنّ عنوان الرضیع لم یرد فی شیء من الروایات المعتبرة، و إنّما ورد فیها عنوان الصبیّ مقیّداً فی بعضها بما إذا لم یأکل الطعام(5) ، و حیث إنّ الصبیّ غیر المتغذّی بالطعام لا ینفکّ عن کونه رضیعاً، فعبّر عنه الأصحاب بالرضیع، و علیه فالمدار إنّما هو علی صدق عنوان الصبیّ الذی لم یأکل الطعام کثیراً، بحیث یساوی اللبن.
قال الفقیه الهمدانی: «المراد بالرضیع: هو الغلام المتغذّی باللبن الذی لم یصر آکلاً للطعام أکلاً یعتدّ به، مستنداً إلی شهوته، کما صرّح به غیر واحد؛ لأنّ هذا هو المتبادر من إطلاق الرضیع فی الفتاوی، و فی عبارة الفقه الرضوی(6)
ص:18
و من قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فی النبویّ: «ینضح علی بول الصبیّ ما لم یأکل»(1). فما عن الحلّی من تحدید الصبیّ الرضیع بمن لم یبلغ سنتین(2) ، ضعیف. نعم، لو أراد بذلک تقیید کون رضاعه فی الحولین احترازاً عمّا لو بقی علی صفته بعد مضیّ الحولین، بدعوی أنّه هو المتبادر من إطلاقه لکان(3)
وجیهاً»(4) ، انتهی کلامه.
لا خلاف بین أصحابنا فی أنّه لا یعتبر فی تطهیر الثوب أو البدن من بول الصبیّ الرضیع الغسل - أی استغراق المحلّ بالماء و انفصاله عنه - بل یکفی صبّ الماء علیه.
قال الشیخ فی النهایة: «بول الصبیّ قبل أن یطعم لا یجب غسل الثوب منه، بل یصبّ الماء علیه صبّاً»(5).
و فی المنتهی(6) و المختلف(7) و الکفایة(8) نسبته إلی المشهور،
ص:19
و فی المفاتیح(1) و الریاض(2): أنّه لا خلاف فیه. و ادّعی فی الناصریات(3)
و الخلاف(4) الإجماع علیه.
و فی المدارک: «هذا مذهب الأصحاب، لا نعلم فیه مخالفاً»(5).
و صرّح بکفایة الصبّ و عدم اعتبار الغسل کثیرٌ من أصحابنا المتقدّمین و المتأخّرین، و متأخّری المتأخّرین، و فقهاء العصر(6).
و یمکن أن یستدلّ للحکم المذکور بوجوه:
الأوّل: الإجماع کما تقدّم، قال فی الجواهر - بعد نقل الإجماع عن بعض الأصحاب -: «و هو الحجّة بعد شهادة التتبّع منّا و ممّن عرفت له، بل قد یشعر أیضاً نسبة الخلاف فیه فی المعتبر و المنتهی إلی أبی حنیفة و غیره من أهل الخلاف بالإجماع علیه بیننا»(7).
الثانی: الأصل السالم عمّا یصلح للمعارضة، کما فی المدارک(8)
ص:20
و الحدائق(1) ، و لعلّ المراد به عدم اعتبار الغسل؛ لعدم ورود دلیل علی اعتباره.
الثالث - و هو العمدة -: النصوص؛ منها: صحیحة الحلبی، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن بول الصبیّ، قال: «یصبّ علیه الماء، فإنّ کان قد أکل فاغسله غسلاً، و الغلام و الجاریة فی ذلک شرع سواء»(2).
فإنّها نصّ بکفایة الصبّ و عدم وجوب الغسل.
و منها: ما جاء فی فقه الرضا علیه السلام: «و إن کان بول الغلام الرضیع فتصبّ علیه الماء صبّاً، و إن کان قد أکل الطعام فاغسله، و الغلام و الجاریة سواء»(3).
و منها: ما ذکره الراوندی فی نوادره عن موسی بن جعفر، عن أبیه، عن آبائه، قال: «قال علیّ علیهم السلام: بال الحسن و الحسین علیهما السلام علی ثوب رسول اللّه صلی الله علیه و آله قبل أن یطعما، فلم یغسل بولهما من ثوبه»(4)، و مثله ما رواه فی الجعفریّات(5).
و منها: ما رواه فی دعائم الإسلام: قال الصادق علیه السلام فی بول الصبیّ: «یصبّ علیه الماء حتّی یخرج من الجانب الآخر»(6).
و منها: ما رواه فی معانی الأخبار: أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله اتی بالحسن بن علیّ علیه السلام،
ص:21
فوضع فی حجره، فبال علیه، فأخذه فقال: «لا تزرموا(1) ابنی» ثمّ دعا بماء فصبّ علیه(2) ، و غیرها(3).
و بذلک کلّه یقیّد و یخصّص إطلاق و عموم ما دلّ علی وجوب الغسل الزائد علی الصبّ من البول.
ثمّ إنّ فی مقابل تلک النصوص روایتین تدلّان علی وجوب الغسل فی بول الصبیّ، و هما:
1 - موثّقة سماعة «المضمرة» قال: سألته عن بول الصبیّ یصیب الثوب، فقال: «اغسله»، قلت: فإنّ لم أجد مکانه؟ قال: «اغسل الثوب کلّه»(4).
و قد أجاب الشیخ عنها فی الاستبصار بأنّه یحتمل أن یکون أراد بقوله:
«اغسله» صبّ علیه الماء، و یجوز أن یکون أراد بول من أکل الطعام(5).
و قال فی الحدائق: «و الثانی منهما (أی من الجوابین): لا بأس به فی مقام الجمع، و أمّا الأوّل فیحتاج إلی مزید تکلّف»(6).
و فی الوسائل: «یحتمل الحمل علی الاستحباب، و علی من أکل الطعام»(7).
و قال الإمام الخمینی رحمه الله: «فطریق الجمع بینها و بین صحیحة الحلبی تقییدها، بها، و یمکن حملها علی الاستحباب و کمال النظافة؛ تحکیماً لنصّ
ص:22
روایة السکونی»(1).
2 - معتبرة حسین بن أبی العلاء، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الصبیّ یبول علی الثوب، قال: «تصبّ علیه الماء قلیلاً، ثمّ تعصره»(2).
و أجاب عنها فی المدارک: أوّلاً بعدم وضوح السند، و ثانیاً بالحمل علی الاستحباب، أو علی أنّ المراد بالعصر ما یتوقّف علیه إخراج عین النجاسة من الثوب(3).
قال فی الحدائق: «و الثالث منها جیّد فی مقام الجمع، فلا بأس به»(4).
نقول: الأظهر أنّ الخبر معتبر؛ لأنّ الحسین بن أبی العلاء موثّق علی الأقوی(5).
و ما استحسنه فی الحدائق أیضاً ضعیف؛ لأنّ مقتضی الإطلاق وجوب العصر مطلقاً، سواء توقّف علیه إخراج عین النجاسة أم لا.
و الأولی أن یقال: إنّ الروایة تدلّ علی عدم وجوب الغسل المعتبر فی سائر
ص:23
النجاسات؛ لأنّ قوله علیه السلام «تصبّ علیه الماء قلیلاً» نصّ فی ذلک، فالأمر بالعصر منزّل علی الاستحباب، أو أنّه جار مجری العادة، و لیس المراد من العصر العصر المعهود فی غسل الثیاب، بقرینة قوله: تصبّ علیه الماء، سیّما مع تقیید الصبّ بکونه قلیلاً، و هذا دلیل آخر علی عدم لزوم الغسل.
و لو تنزّلنا عن ذلک فهی قاصرة عن معارضة صحیحة الحلبی؛ لإعراض الأصحاب عن ظاهرها(1).
و قال فی الجواهر: «تحتمل(2) إرادة العصر للتجفیف لا التطهیر»(3).
و کیف کان، فلا إشکال فتوی و نصّاً فی عدم وجوب الغسل من بول الصبیّ الرضیع، و جواز الاکتفاء بالصبّ فقط.
قال الفاضل الخراسانی: «و المراد بالصبّ: وصول الماء إلی محلّ النجاسة، و لا یعتبر السیلان و التقاطر، و یعتبر استیعاب محلّ النجاسة، و لا یعتبر انفصال الماء عن ذلک المحلّ»(1).
و فی جامع المقاصد: «و لا یشترط جریانه علی المحلّ، و لا انفصاله بطریق أولی»(2). و کذا فی الروض(3) و المسالک(4).
و فی المدارک: «و یعتبر فی الصبّ الاستیعاب لما أصابه البول لا الانفصال، ... إلّا أن یتوقّف علیه زوال عین النجاسة، مع احتمال الاکتفاء به مطلقاً؛ لإطلاق النصّ»(5).
و قال الفاضل الأصفهانی: «ثمّ الصبّ بمفهومه یشمل ما ینفصل معه الماء و غیره، و المستوعب و غیره، فیشمل الرشّ، إلّا أنّ السابق إلی الفهم المستوعب»(6). و کذا فی الریاض(7).
المشهور بین الفقهاء عدم کفایة النضح و الرشّ عن الصبّ، و لکن قال
ص:25
فی التذکرة - بعد الحکم بالصبّ لبول الصبیّ -: «و قال الشافعی و أحمد:
یکفی الرشّ (1) ، و هو قول لنا، فیجب فیه التعمیم، فلا یکفی إصابة الرشّ بعض مورد النجاسة»(2).
و فی الحدائق: «و الصبّ بهذا المعنی مرادف للرشّ و النضح الوارد فی الأخبار فی جملة من المواضع»(3).
و الظاهر أنّ القول بکفایة الرشّ ضعیف، فإنّ المتبادر من الصبّ الوارد فی النصوص و الفتاوی یغایر النضح و الرشّ.
قال الإمام الخمینی رحمه الله: «ثمّ إنّ الظاهر من الأخبار المعتمدة لزوم الصبّ، فلا یکفی النضح و الرشّ، و هو معقد إجماع الخلاف(4)... و دعوی إلغاء الخصوصیّة لو فرضت قاهریة الماء بالرشّ مع تکرّره(5) و إن لا تخلو من وجه، لکنّ الأوجه خلافها؛ لاحتمال کون الدفعة دخیلة فی التطهیر، و القاهریّة التدریجیّة غیر کافیة، بل العرف یساعد علی ذلک فی أبواب التطهیر و إزالة النجاسات»(6). و کذا فی مصباح الفقیه(7).
مضافاً إلی أنّه مع الأمر بالصبّ فی النصّ و الفتوی، فإنّ الاکتفاء بالرشّ یوجب الشکّ، فیستصحب حکم النجاسة، حیث لم تکن الحکمة فی أمر
ص:26
التطهیر ظاهرة لنا، کما أشار إلیه فی الجواهر(1).
لا خلاف بین الفقهاء - کما فی المعتبر (2)- فی أنّه یکفی فی التطهیر من بول الصبیّ الذی لم یأکل صبّ الماء علیه مرّةً واحدة، بل ادّعی فی الناصریّات(3)
و الخلاف(4) الإجماع علیه.
قال فی المستند: هو «مذهب الأصحاب لا نعلم فیه مخالفاً»(5).
و حکی فی الجواهر عن شرح المفاتیح أنّه قال: «أمّا إجزاء الصبّ فی بول الصبیّ قبل الأکل من دون حاجة إلی التعدّد و لا إلی العصر، فیدلّ علیه - مضافاً إلی أصالة البراءة و الإجماع المنقول عن الشیخ فی الخلاف - ما رواه الشیعة فی کتب الإمامیّة»(6).
و فی مصباح الفقیه: «یجزی (الصبّ) فی بول الصبیّ مرّة واحدة، کما هو المتسالم علیه بین الأصحاب، علی ما استظهره بعض»(7).
و اختاره فی العروة، و أضاف بأنّ المرّتان أحوط (8). و به قال
ص:27
أعلام العصر(1).
فظاهر هذه الکلمات و غیرها - لا سیّما کلمة صبّاً - هو الاکتفاء بالمرّة، حیث أفردوا حکم التطهیر من بول الصبیّ بالاکتفاء بالصبّ و عدم تنصیصهم علی التعدّد.
نعم، ظاهر کشف الغطاء لزوم صبّ الماء مرّتین، حیث قال: «و حکمه صبّ الماء - مع رسوب الماء الغسالة و عدمه - مرّتین حتّی یصل إلی تمام محلّ الإصابة»(2).
و لعلّ الوجه فیه: أنّ صحیحة الحلبی المتقدّمة الدالّة علی کفایة الصبّ مطلقة، و مقتضی قاعدة الإطلاق و التقیید تقییدها بما دلّ علی اعتبار التعدّد فی مطلق البول، کما فی صحیحة أبی إسحاق النحوی(3) ، و حسنة حسین بن أبی العلاء(4) و غیرهما من الأخبار المشتملة(5) علی قوله علیه السلام: «صبّ علیه الماء مرّتین» بعد السؤال عن إصابة البول الجسد.
و لکنّ الصحیح ما ذهب إلیه المشهور.
و یدلّ علیه الأصل و الإجماع کما تقدّم فی کلام الجواهر، و کذا النصوص؛
ص:28
لأنّ صحیحة الحلبی و إن کانت مطلقة إلّا أنّ حسنة الحسین بن أبی العلاء المتقدّمة ظاهرة الدلالة فی کفایة الصبّة الواحدة، حیث قال علیه السلام فی جواب السؤال عن الصبیّ یبول علی الثوب: «تصبّ علیه الماء قلیلاً، ثمّ تعصره»(1).
و الوجه فی الظهور: أنّ التفصیل(2) قاطع للشرکة، فإنّه علیه السلام فصّل بین بول الصبیّ، حیث اکتفی فیه بالصبّ مرّة، و بین غیره، فأوجب فیه الصبّ مرّتین، و هذا دلیل علی أنّ التعدّد إنّما هو فی بول غیر الصبیّ، و أمّا بول الصبیّ فیکفی فیه الصبّ مرّة واحدة، کما فی التنقیح(3).
و یؤیّده ما جاء فی الفقه المنسوب للإمام الرضا علیه السلام: «و إن کان بول الغلام الرضیع فتصبّ علیه الماء صبّاً»(4).
و تؤیّده أیضاً الأخبار الواردة من طریق أهل السنّة الحاکیة لفعل النبیّ حیث اکتفی صلی الله علیه و آله بالمرّة الواحدة(5).
هل یعتبر العصر بعد الصبّ فی التطهیر من بول الرضیع أو یکفی فی إزالته مجرّد الصبّ؟ فیه وجهان، بل قولان:
الأوّل: قال المحقّق الثانی: «لا ریب فی وجوب العصر إذا کان الغسل فی غیر
ص:29
الکثیر و الجاری... و یستثنی من ذلک بول الرضیع الذی لم یتغذّ بغیر اللبن کثیراً،... فإنّه یکتفی بصبّ الماء علی محلّه»(1).
و فی الریاض: «أنّه یکفی صبّ الماء علیه من غیر عصر بلا خلاف فی الظاهر»(2).
و صرّح بعدم اعتبار العصر فی الجواهر(3) ، و به قال أیضاً الشیخ الأعظم(4)
و الفاضل الأصفهانی(5) و غیرهم(6).
و تدلّ علیه النصوص المتقدّمة(7) ؛ لأنّه لم یذکر فیها العصر بعد الصبّ، إلّا فی معتبرة الحسین بن أبی العلاء،(8) و سیأتی الکلام فیها.
الثانی: أنّه قد یقال باعتبار العصر، فقد جاء فی مستند الشیعة: «و قیل بوجوب العصر، بل وجوب الإجراء أو الانفصال أیضاً مع توقّف إزالة عین البول علیه»(9).
و فی مفتاح الکرامة: «و فی بعض الحواشی(10) اعتبار (اختیار خ ل) لزوم الانفصال علی القول بنجاسة الغسالة»(11).
ص:30
و لعلّ الوجه فیه ما ورد فی ذیل معتبرة الحسین بن أبی العلاء، قال علیه السلام:
«تصبّ علیه الماء، ثمّ تعصره»، لا سیّما بناءً علی أنّ الغسالة نجسة، فإنّ الماء ینفعل بملاقاة البول لا محالة، و لا مناص فی تطهیر المتنجّس حینئذٍ من إخراج الغسالة بالعصر.
و لکن الظاهر عدم الاعتبار؛ و ذلک لأنّ الأمر بالعصر یحمل علی الاستحباب أو علی التقیّة، فلا یدلّ علی الوجوب.
قال السیّد الخوئی: «إنّ الأمر بالعصر فی الحسنة یحتمل أن یکون جاریاً مجری العادة و الغلبة؛ فإنّ الغالب عصر المتنجّس بعد الصبّ علیه، کما یحتمل أن یکون مستحبّاً؛ للقطع بکفایة العصر - علی تقدیر القول به - مقارناً مع الصبّ، فالتقیید بکونه بعد الصبّ قرینة علی ما ذکرناه، فلا دلالة للحسنة علی اعتبار العصر بعد الصبّ»(1).
و فی تفصیل الشریعة: «لا مانع منه (أی کفایة الصبّ و عدم وجوب الغسل) بعد حمل الروایة الدالّة علی لزوم الغسل علی الصبّ بقرینة الروایة الدالّة علی کفایة الصبّ، فإنّ الصبّ أیضاً نوع من الغسل»(2).
و اعلم أنّه و إن صرّح بعض الفقهاء بعدم اعتبار العصر فی تطهیر الثوب من بول الرضیع، و لکنّ بعضهم لم یتعرّض لهذا القید، و اکتفوا بعدم وجوب الغسل فقط، و الظاهر أنّ عدم وجوب الغسل فی المقام یشمل عدم العصر أیضاً، بل یمکن أن یقال: المقصود من عدم الغسل عندهم عدم اعتبار العصر
ص:31
أیضاً و إن اختلفت عباراتهم، و هذا ظاهر لمن تتبّع کلماتهم(1).
و لعلّه لما قلنا صرّح المحقّق فی المعتبر بأنّ الغسل یتضمّن العصر، و مع عدم العصر یکون صبّاً، ثمّ قال: «أمّا الفرق بین الثوب و البدن فلأنّ البول یلاقی ظاهر البدن و لا یرسب فیه، فیکفی صبّ الماء؛ لأنّه یزیل ما علی ظاهره، و لیس کذلک الثوب؛ لأنّ النجاسة ترسخ فیه، فلا تزول إلّا بالعصر»(2).
صرّح کثیر من الفقهاء بعدم اعتبار انفصال الغسالة فی المقام، کما فی الخلاف(4) و النهایة(5) و جامع المقاصد(6) و المسالک(7).
قال الفقیه الهمدانی: «لا یعتبر فی بول الرضیع انفصال الغسالة، بل و لا جریان الماء علی الموضع النجس؛ لأنّ الصبّ الذی یجزئ فی تطهیره قد یتخلّف عن الأمرین فیما إذا کان الشیء النجس کالأرض الرخوة أو الثوب المحشوّ بقطن و نحوه»(8).
ص:32
و یدلّ علیه إطلاق النصوص المتقدّمة.
قال فی الجواهر: «ظهور الأدلّة - من النصوص و غیرها، کما لا یخفی علی من لاحظها فی خفّة هذه النجاسة و التساهل فی أمرها و أنّه لذلک خالفت غیرها من النجاسات، مضافاً إلی ظاهر الإجماع السابق و غیره - یمنع اعتبار أصل الانفصال فی الجملة... فالأقوی حینئذٍ عدم اعتبار الانفصال مطلقاً، و به یمتاز... عن بول البالغ»(1) ، و هو حسن.
إنّ غسالة بول الصبیّ محکومة بالطهارة؛ لأنّ طهارة المحلّ مع بقاء الغسالة فیه یقتضی طهارة الغسالة مع خروجها، و حیث ثبت عدم وجوب الانفصال فالغسالة طاهرة.
کما أفتی به السیّد الخوئی رحمه الله حیث قال: «لا یجب إخراج الغسالة فی التطهیر عن بول الصبیّ؛ للحکم بطهارتها ما دامت باقیة فی محلّها تبعاً له، فلا یحکم بنجاستها بالانفصال»(2).
و لکنّ الفقیه الهمدانی قوّی نجاستها، و علّله بأنّه «ماء قلیل لاقی نجساً فینجس، و لا ینافیه طهارته علی تقدیر رسوبه فیما انصبّ علیه و عدم انفصاله عنه؛ لأنّه حینئذٍ کالمتخلّف من الغسالة یتبع المحلّ فی طهارته، و لا استبعاد فیه بعد مساعدة الدلیل علیه»(3).
ص:33
و لقد أجاد الإمام الخمینی رحمه الله فی الجواب عنه، حیث قال: «أمّا بول الرضیع الذی بیّن الشارع کیفیّة تطهیره و أخطأ العرف فیها، فلا ینبغی الإشکال فی أنّ المتفاهم من أدلّتها: أنّ غلبة الماء علیه مطهّرة من غیر انفعاله به، و إلّا فلا یحکم بجواز بقائه فی الثوب حتّی یبس، و معه کیف یمکن التفکیک عرفاً بین الماء الذی فی المحلّ، فیقال بطهارته إذا کان فیه، و نجاسته إذا انفصل منه؟!»(1).
هل یکون الحکم بکفایة الصبّ خاصّاً بالصبیّ أو یعمّ الصبیّة أیضاً؟ المشهور بین الأصحاب الاختصاص(2) و وجوب الغسل من بول الصبیّة کالبالغ، و هو الأقوی و ادّعی فی الناصریّات(3) و الخلاف(4) الإجماع علیه.
و فی مفتاح الکرامة(5): «و قد نقل علی ذلک الإجماع فی المختلف»(6).
و قال فی الجواهر: «یختصّ الحکم المذکور بالصبیّ خاصّة دون الصبیّة وفاقاً للمشهور، بل لعلّه لا خلاف فیه»(7).
ص:34
و یمکن أن یستدلّ لما علیه المشهور باُمور:
الأوّل: الإجماع کما تقدّم، إلّا أنّه لا یکون دلیلاً مستقلّاً فی مقابل النصوص.
الثانی: الأصل کما فی الریاض(1) و کشف اللثام(2).
الثالث - و هو العمدة -: النصوص المستفیضة؛ منها: صحیحة الحلبی المتقدّمة، فإنّها تدلّ علی کفایة الصبّ فی التطهیر من بول الصبیّ، بضمیمة اتّفاق الأصحاب علی العمل به، و هو مفقود فی الصبیّة؛ لأنّها بالنسبة إلی الصبیّة مورد إعراض أکثر الأصحاب، و لأنّ ذیل الصحیحة(3): «و الغلام و الجاریة فی ذلک شرع سواء» الدالّ علی المساواة مجمل، حیث یحتمل مساواتهما فی أصل النجاسة لا فی کیفیّة التطهیر.
قال المحقّق فی المعتبر: «و الروایة محمولة علی التسویة فی التنجیس لا فی حکم الإزالة؛ مصیراً إلی ما أفتی به أکثر الأصحاب»(4).
و أیضاً یحتمل أن یکون ذیل الصحیحة راجعاً إلی خصوص الجملة الأخیرة، أعنی قوله: «و إن کان قد أکل»، و یکون قوله: «و الغلام و الجاریة شرع
ص:35
سواء» معناه بعد أکل الطعام، کما صرّح به الشیخ فی الاستبصار(1).
و لأنّه إن قلنا بجریان مثل هذا الترکیب(2) مجری القید المتعقّب بجمل متعدّدة یقتصر فیه علی المتیقّن، أی الأخیرة فقط کما فی الجواهر(3) ، فلا مناص حینئذٍ من الاکتفاء فی الخروج عن مقتضی الأدلّة الدالّة علی لزوم غسل البول مرّتین بخصوص بول الصبیّ.
و منها: روایة السکونی عن جعفر عن أبیه: «أنّ علیّاً علیه السلام قال: لبن الجاریة و بولها یغسل منه الثوب قبل أن تطعم؛ لأنّ لبنها یخرج من مثانة امّها»، الحدیث(4).
و منها: خبر علیّ علیه السلام: «أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال فی بول الرضیع: ینضح بول الغلام، و یغسل بول الجاریة»(5). و مثله روایة أبو السمح(6).
و منها: ما رواه النسائی: قال النبیّ صلی الله علیه و آله: «یغسل من بول الجاریة و یرشّ من بول الغلام»(7). و مثلها ما جاء فی روایة لبابة بنت الحارث(8) ، و ما رواه أحمد بن حنبل عن عبد الرحمن بن مهدی(9).
ص:36
و هذه الأخبار مع ضعفها لا یبعد دعوی انجبارها بالنسبة إلی ما فیها من غسل بول الاُنثی بشهرته بین الأصحاب، و لا أقلّ یمکن أن تکون مؤیّدة لصحیحة الحلبی.
الرابع: أنّ الوارد(1) فی النصوص هو الصبیّ، فلا مناص من أن یقتصر بکفایة الصبّ علیه، و یرجع فی بول الصبیّة إلی عموم ما دلّ علی أنّ البول یغسل منه الثوب و البدن مرّتین؛ لأنّ المقدار المتیقّن من تخصیص ذلک إنّما هو التخصیص ببول الصبیّ، و أمّا بول الصبیّة فیبقی مشمولاً لعموم الدلیل أو إطلاقه، کما فی التنقیح(2).
و مع ذلک کلّه قال الشهید فی الذکری: «أمّا بول الصبیّ فیکفی الصبّ علیه؛ للنصّ. و فی بول الصبیّة قول بالمساواة، و العصر أولی»(3).
و لعلّه استظهره من کلام الصدوقین، حیث قال فی الهدایة: «و بول الغلام الرضیع یصبّ علیه الماء صبّاً، و إن کان قد أکل الطعام غسل، و الغلام و الجاریة فی هذا سواء»(4) ، و کذا فی الفقیه(5) ، و الفقه المنسوب للإمام الرضا علیه السلام(6).
ص:37
قال فی مفتاح الکرامة: «و ظاهر عبارة الصدوقین حیث أوردا عبارة حسنة الحلبی بعینها، القول بالمساواة»(1).
و اختاره فی الحدائق صریحاً؛ لأنّه قال: «و العجب من الأصحاب مع اعتمادهم فی أصل الحکم علی الحسنة المذکورة کیف عدلوا عمّا تضمّنته من التسویة بین الغلام و الجاریة؟ - ثمّ قال -: و بالجملة، فإنّ الخبر المذکور قد اشتمل علی حکمین و لا معارض له فیهما فی البین، فالقول بأحدهما دون الآخر تحکم کما لا یخفی»(2).
و الظاهر أنّ مستند کلام الصدوقین ذیل صحیحة الحلبی(3) المتقدّمة الدالّ علی المساواة، و قد تقدّم الإشکال فی التمسّک به من الإجمال(4) ، و إعراض الأصحاب عنه، مع معارضة ذیل الصحیحة لموثّقة السکونی(5)
حیث إنّ الصحیحة تتضمّن المساواة بین الغلام و الجاریة، و الموثّقة صریحة بالافتراق بینهما، و لا جمع عقلائی بینهما، کما أشار إلیه الإمام الخمینی قدس سره(6).
فالمتعیّن ما ذهب إلیه المشهور من أنّ کفایة الصبّ مختصّ بالصبیّ الرضیع،
ص:38
و فی بول الصبیّة یجب الغسل.
الأوّل: قال فی الجواهر: «لا یبعد جریان حکم بول الصبیّ علی ما تنجّس به من المائعات و غیرها کالماء و نحوه، فیجزئ الصبّ علی المتنجّس بالمتنجّس به بعد إخراج العین أو استهلاکها، بناء علی الاکتفاء؛ لعدم زیادة الفرع عن أصله، و ظهور انتقال حکم النجاسة إلی المتنجّس لا أزید»(1).
الفرع الثانی: و قال فیه أیضاً: «لو أصابه نجاسة اخری غیر بول الصبیّ أو اختلط ببول الصبیّ نجاسة غیره لم یجر علیه الحکم المذکور، علی إشکال فیما لو اختلط معه ما لا یخرج المتنجّس به عن صدق نجاسته ببول الصبیّ، کالقلیل جدّاً من بول البالغ مثلاً، و خصوصاً لو کان المباشر لبول الصبیّ نجساً حکماً؛ لمنع تأثیر النجس فی النجس حکماً مع عدم بقاء اسم المؤثّر»(2).
الفرع الثالث: و قال فیه أیضاً: «یشکل الحکم لو کان یتغذّی ولد المسلم بلبن کافرة... و لعل الأقوی فیه عدم الإلحاق اقتصاراً(3) علی المتیقّن»(4).
الفرع الرابع: قال الإمام الخمینی رحمه الله: «لا یبعد ثبوت الحکم لمن شرب من الألبان الجافّة المعمولة فی هذه الأعصار علی إشکال، سیّما إذا کان ممزوجاً ببعض الأغذیة، بل الأقرب عدم الثبوت فی هذا الفرض»(5).
ص:39
الظاهر أنّه لا خلاف بینهم فی أنّ بول الصبیّ و الصبیّة نجس، و لکن اختلفوا فی کیفیّة التطهیر منه، فذهب الشافعیّة و الحنابلة إلی أنّه یکفی فی بول الصبیّ الذی لم یطعم النضح، و هو أن یبلّ موضعه بالماء و إن لم ینزل عنه، و لا یجزئ فی بول الصبیّة إلّا الغسل(1).
قال الرافعی: «و اعلم أنّه لا بدّ من أن یصیب الماء جمیع موضع البول، ثمّ لإیراده ثلاث درجات:
أحدها: النضح المجرّد. الثانیة: النضح مع الغلبة و المکاثرة. الثالثة: أنّ ینضمّ إلی ذلک الجریان و السیلان. و لا حاجة فی الرشّ إلی الدرجة الثالثة، و هل یحتاج إلی الثانیة؟ وجهان»(2). و کذلک فی المجموع(3) و الروضة(4).
و استندوا للحکم المذکور بنصوص، مثل: ما ورد عن ام قیس... أنّها جاءت رسول اللّه صلی الله علیه و آله بابن لها صغیر لم یأکل الطعام، فأجلسه رسول اللّه صلی الله علیه و آله فی حجره، فبال علیه، فدعا رسول اللّه بماء، فنضحه علیه و لم یغسله(5).
و ما ورد عن عائشة: أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله کان یؤتی بالصبیان، فیبرّک علیهم و یحنّکهم، فأُتی بصبیّ، فبال علیه، فدعا بماء، فأتبعه بوله
ص:40
و لم یغسله(1).
و ذهب الحنفیّة و المالکیّة إلی أنّه یجب غسل بول الصبیّ کما یغسل بول الجاریة، و أنّ بول الصبیّ و الصبیّة کبول الرجل، مرضعین کانا أو غیر مرضعین(2).
و قد استدلّ علی ذلک بأنّه قد أجمع المسلمون علی أنّه لا فرق بین بول الرجل و المرأة، ففی القیاس کذلک بول الغلام و الجاریة(3).
و استدلّ الکاشانی فی البدائع بروایة عمّار، حیث قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «یا عمّار، إنّما یغسل الثوب من خمس: من الغائط و البول و القیء و الدم و المنی»(4)، الحدیث، من غیر فصل بین بول و بول(5).
و فی أوجز المسالک: «أنّه نجس داخل تحت عموم إیجاب غسل البول»(6).
ص:41
المشهور بین الأصحاب رضوان اللّه علیهم أنّ المرأة المربّیة للصبیّ إذا کان لها ثوب واحد أجزأها غسله فی الیوم مرّة واحدة، و تصلّی باقی الصلوات و إن کان فیه نجاسة، بل هو ممّا لا خلاف.
قال الشیخ: «المرأة المربّیة للصبیّ إذا کان علیها ثوب لا تملک غیره، و تصیبه النجاسة فی کلّ وقت، و لا یمکنها التحرّز من ذلک، و لا تقدر علی غسله فی کلّ حالّ، فلتغسل ثوبها فی کلّ یوم مرّة واحدة، و تصلّی فیه و لیس علیها شیء»(1).
و روی الصدوق رحمه الله روایة تدلّ علی ذلک فی الفقیه(2) و المقنع(3) ، و به قال ابن البرّاج(4) و الفاضلان(5) و جماعة من المتأخّرین(6).
ص:42
و جاء فی کفایة الأحکام: «المرأة المربّیة للصبیّ إذا کان لها ثوب واحد تکتفی بغسل ثوبها فی الیوم مرّة واحدة» ((1)). و کذا فی المدارک ((2)).
و فی مفتاح الکرامة: «و هذا الحکم من أصله مشهور بین الأصحاب، لا نعرف فیه خلافاً» ((3)).
و فی الجواهر: «علی المشهور بین الأصحاب نقلاً و تحصیلاً، بل لا أعرف فیه خلافاً» ((4)).
و صرّح به أیضاً کثیر من فقهاء العصر ((5)). جاء فی تحریر الوسیلة: «ثوب المربّیة للطفل - امّاً کانت أو غیرها - فإنّه معفوّ عنه إن تنجّس ببوله، و الأحوط أن تغسل کلّ یوم لأوّل صلاة ابتلت بنجاسة الثوب، فتصلّی معه الصلاة بطهر، ثمّ تصلّی فیه بقیّة الصلوات من غیر لزوم التطهیر» ((6)). و کذا فی تفصیل الشریعة ((7)).
ص:43
و یمکن أن یستدلّ لإثبات الحکم المذکور بوجوهٍ:
الأوّل: روایة أبی حفص عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سئل عن امرأة لیس لها إلّا قمیص واحد، و لها مولود فیبول علیها، کیف تصنع؟ قال: «تغسل القمیص فی الیوم مرّةً»(1).
و فی المعالم و المدارک(2) و غیرهما(3): أنّ الروایة ضعیفة السند باشتراک أبی حفص بین الثقة و الضعیف، و بأنّ من جملة رجالها محمّد بن یحیی المعاذی، و قد ضعّفه العلّامة فی الخلاصة(4).
و استشکل السیّد الخوئی قدس سره أیضاً فی سند الروایة بوجوهٍ، فقال: «أمّا أوّلاً:
فلأنّ فی سندها محمّد بن یحیی المعاذی الذی لم تثبت وثاقته....
و أمّا ثانیاً: فلأنّ فی سندها محمّد بن خالد، و هو مردّد بین الطیالسی و الأصمّ، و کلاهما لم یوثّق فی الرجال.
و أمّا ثالثاً: فلاشتمال طریقها علی أبی حفص، و هو إمّا مشترک بین الثقة و غیره، أو أنّ المراد به أبو حفص الکلبی غیر الثقة.
و دعوی انجبارها بعملهم علی طبقها مندفعة بأنّ عملهم بالروایة و إن کان
ص:44
غیر قابل للمناقشة فلا کلام فی صغری ذلک، إلّا أنّ المناقشة فی کبری انجبار الروایة بعملهم... لا تبقی مجالاً لدعوی الانجبار؛ لأنّ عملهم إنّما یجبرها فیما إذا أوجد(1) وثوقاً شخصیّاً بالروایة، و هذا ممّا لا یحصل من عملهم بوجهٍ؛ لأنّه مختلف الوجه و الجهة، فبعضهم یعمل علی طبق الروایة لأجل دعوی القطع بصحّة الأخبار المدوّنة فی الکتب الأربعة، فهو فی الحقیقة عامل بقطعه لا بالروایة کما هو ظاهر، و بعضهم یعمل علی طبقها لحسبان أنّ العدالة عبارة عن إظهار الإسلام و عدم ظهور الفسق، فکلّ من أظهر الإسلام و لم یظهر منه فسق فهو عادل، و ثالث یفتی علی طبق الروایة؛ لأنّ مضمونها مورد لإجماعهم أو للشهرة المحقّقة؛ لعدم حجّیّة خبر الواحد عنده، و مع اختلاف الجهة لا یحصل وثوق شخصی من عملهم»(2).
و استدلّ قدس سره فی المباحث الاُصولیّة بوجه آخر، و ملخّصه: أنّ الخبر الضعیف لا یکون حجّة فی نفسه علی الفرض، و کذلک فتوی المشهور غیر حجّة أیضاً، و انضمام غیر الحجّة إلی غیر الحجّة لا یوجب الحجّیّة(3).
و وافقه علی ذلک تلمیذه السیّد الشهید الصدر قدس سره و استدلّ علیه بأنّه لا دلیل
ص:45
علی حجّیّة مثل هذا الخبر؛ لأنّ المدرک الصحیح لحجّیّة خبر الواحد إنّما هو أمران: السیرة و السنّة، و شیء منهما لا یثبت حجّیّة الخبر الموثوق به، بمعنی الاطمینان النوعی(1).
نقول: و لعلّ فی کلامه قدس سره تأمّلاً من جهات:
الاُولی: أنّ قوله: «إنّ أبا حفص إمّا مشترک بین الثقة و غیره، أو أنّ المراد به أبو حفص الکلبی غیر الثقة» غیر وجیهٍ؛ لأنّ أبا حفص الکلبی ثقة کما فی رجال النجاشی(2) و غیره(3) ، و هو قدس سره نقله عنه فی معجم رجاله(4).
الثانیة: أنّ قوله فی عدم الانجبار بالشهرة و استدلاله فی الفقه و الاُصول علی ذلک و إن کان بحسب الصناعة قویّ جدّاً، و لکنّ الحقّ مع المشهور فی انجبار ضعف السند بعمل الأصحاب؛ لأنّ المستفاد من أدلّة حجّیّة خبر الثقة أنّ الوثاقة مأخوذة بعنوان الطریقیّة - أی أنّ قیام خبر الثقة یکشف عن السنّة - فالمجعول فی باب حجّیّة الخبر إنّما هو الطریقیّة و الکاشفیّة، بمعنی أنّ الوثاقة هی حالة نفسانیّة موجبة للتحرّج و التحرّز من الکذب، فجعلها الشارع طریقاً و حجّة فی الأحکام الشرعیّة.
و هذه الطریقة بنفسها موجودة فی الخبر الضعیف الذی عمل به الأصحاب؛ لأنّه یستکشف به السنّة.
و أمّا الدلیل علی حجّیّة مثل هذا الخبر فهو قیام السیرة العقلائیّة
ص:46
علی العمل بالخبر غیر الموثّق المحفوف بالقرائن، فإنّ العقلاء یُرتِّبون علیه الأثر؛ لکونه کاشفاً و طریقاً للمخبر به.
و أمّا قرینیّة عمل الأصحاب فلأنّ جمعاً کثیراً من ثقاة أصحاب الأئمّة علیهم السلام صرفوا أعمارهم فی مدّة تزید علی ثلاثمائة سنة فی أخذ الأحکام عنهم علیهم السلام و تألیف ما یسمعونه منهم، و استمرّ هذا المعنی إلی زمن أئمّة الحدیث - الکلینی و الصدوق و الطوسی - و کانوا یعتمدون علی الاُصول المعتمدة و الکتب المدوّنة.
قال المحدِّث الکاشانی: «و نعلم علماً عادیّاً أنّهم کانوا متمکّنین من أخذ الأحکام عنهم مشافهةً، و مع ذلک یعتمدون علی الأخبار المضبوطة من زمن أمیر المؤمنین علیه السلام»(1).
و فی الفهرست: «إنّ کثیراً من مصنّفی أصحابنا و أصحاب الاُصول ینتحلون المذاهب الفاسدة و إن کانت کتبهم معتمدة»(2).
و قال الأمین الاسترآبادی: «من الاُمور المعلومة عند من تتبّع کتب الأخبار و الرجال أنّ الاُصول الصحیحة و الأحادیث المعتمد علیها کانت فی زمن ثقة الإسلام... الکلینی ممتازة عن غیرها»(3).
فعمل الأصحاب بالخبر الضعیف من جهة کونه مضبوطاً فی الاُصول المعتمدة.
و ممّا ذکرنا یعلم أنّه کان عند قدماء أصحابنا الذین أدرکوا صحبة الأئمّة أو زمنهم کتبٌ متداولة معروفة مشهورة بالصحّة، و کانت تلک الکتب
ص:47
مرجعهم فیما یحتاجون إلیه من عقائدهم و أعمالهم مع تمکّنهم کلّهم أو جلّهم، من أخذ الأحکام مشافهة من الأئمّة علیهم السلام.
و من أجل ذلک نجد أنّ الشیخ الطوسی کثیراً ما یعتمد فی کتب الأخبار علی طرق ضعیفة مع تمکّنه من طرق اخری صحیحة، و کثیراً ما یطرح الأخبار الصحیحة باصطلاح المتأخّرین و یعمل بأخبار ضعیفة بهذا الاصطلاح، و هذا یقتضی ما ذکرناه - أی النقل من الاُصول - فعمل أصحابنا المتقدّمین بالأخبار الضعیفة قرینة علی أخذها و نقلها من الاُصول المعتمدة.
و أیضاً أنّ الشیخ الطوسی صرّح فی کتاب العدّة و فی أوّل الاستبصار بأنّ کلّ حدیث عمل به فی کتبه مأخوذ من الاُصول المجمع علی صحّة نقلها و لم یعمل بغیره(1).
و اختار المحقّق فی المعتبر ما اختاره الشیخ، حیث قال: «و التوسّط أصوب، فما قبله الأصحاب أو دلّت القرائن علی صحّته عمل به، و ما أعرض الأصحاب عنه أو شذّ یجب اطّراحه؛ لوجوه - إلی أن قال -: و أمّا أنّه مع عدم الظفر بالطاعن و المخالف لمضمونه یعمل به فلأنّ مع عدم الوقوف علی الطاعن و المخالف له یتیقّن أنّه حقّ لاستحالة تمالی الأصحاب علی القول الباطل و خفاء الحقّ بینهم»(2).
و صرّح قدس سره فی کتاب خمس المعتبر بأنّ «الذی ینبغی العمل به اتّباع ما نقله الأصحاب و أفتی به الفضلاء، و لم یعلم من باقی العلماء ردّاً لما ذکر»(3).
ص:48
و نقل الأمین الاسترآبادی عن السیّد المرتضی قدس سره أنّه قال فی جواب المسائل التبّانیّات المتعلّقة بأخبار الآحاد: «إنّ أکثر أخبارنا المرویّة فی کتبنا معلومة مقطوعة علی صحّتها، إمّا بالتواتر من طریق الإشاعة و الإذاعة، أو بأمارةٍ و علامة دلّت علی صحّتها و صدق رواتها، فهی موجبة للعلم مقتضیة للقطع»(1).
و لعلّه لأجل ما ذکرنا قال المحقّق النائینی: «و أمّا الشهرة العملیّة فهی عبارة عن اشتهار العمل بالروایة و الاستناد إلیها فی مقام الفتوی، و هذه الشهرة هی الّتی تکون جابرة لضعف الروایة و کاسرة لصحّتها إذا کانت الشهرة من قدماء الأصحاب القریبین من عهد الحضور؛ لمعرفتهم بصحّة الروایة و ضعفها»(2).
و فی نهایة الأفکار: «و أمّا الشهرة العملیّة فهی عبارة عن اشتهار العمل بالروایة و الاستناد إلیها عند الأصحاب فی مقام الفتوی، و مثل هذه هی الجابرة لضعف الروایة و مصحّحة للعمل بها... و یکفیک(3) فی ذلک الحدیث النبوی المعروف: «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» فإنّه - علی ما ذکره بعض مشایخنا - ممّا لم یذکره أحد من رواتنا، و لا کان معروفاً من طرقنا، و لا مذکوراً فی شیء من جوامعنا، و إنّما روته العامّة فی کتبهم، و مع ذلک تری بناء الأصحاب - رضوان اللّه علیهم - علی الأخذ بالحدیث المزبور فی أبواب الفقه، و الاستناد إلیه فی مقام الفتوی بلحاظ جبره بعمل القدماء»(4).
ص:49
فالحقّ ما ذهب إلیه مشهور المتأخّرین من أنّ عمل أصحابنا المتقدّمین بالأخبار الضعیفة یجبر ضعفها، و من جملتها خبر أبی حفص فی المقام، کما اختاره جماعة من فقهائنا المتأخّرین و المعاصرین(1).
جاء فی تفصیل الشریعة: «و الإشکال فی سند الحدیث باعتبار اشتماله علی محمّد بن یحیی المعاذی الذی ضعّفه العلّامة... لا یقدح بعد کونه روایة منحصرة فی الباب، دالّة علی حکم مخالف لقاعدة المنع عن الصلاة فی النجس، و استناد المشهور إلیها فی هذا الحکم، و قد ثبت فی محلّه أنّ الاستناد المذکور جابر لضعف سند الروایة، فهی من جهة السند غیر قابلة للمناقشة»(2).
الثالثة: أنّ السیّد الخوئی قدس سره قال فی مباحثه الاُصولیّة: إنّ إثبات الصغری - أی استناد المشهور إلی الخبر الضعیف فی مقام العمل و الفتوی - أشکل من إثبات الکبری؛ لأنّ مراد القائلین بالانجبار هو الانجبار بعمل قدماء الأصحاب باعتبار قرب عصرهم بزمان المعصوم علیه السلام، و القدماء لم یتعرّضوا للاستدلال فی کتبهم لیعلم استنادهم إلی الخبر الضعیف، و إنّما المذکور فی کتبهم مجرّد الفتوی، و المتعرّض للاستدلال إنّما هو الشیخ الطوسی رحمه الله فی المبسوط و تبعه من تأخّر عنه فی ذلک، دون من تقدّمه من الأصحاب، فمن أین یُستکشف عمل قدماء الأصحاب بخبر ضعیف... فالقول بانجبار الخبر الضعیف بعمل المشهور غیر تامّ صغری و کبری(3).
ص:50
لکنّه قال قدس سره فی المقام: «و دعوی انجبارها - أی روایة أبی حفص - بعملهم علی طبقها مندفعة بأنّ عملهم بالروایة و إن کان غیر قابل للمناقشة، فلا کلام فی صغری ذلک»(1).
و أنت خبیر بأنّ کلامه هذا مناف لما ذکره فی الاُصول من أنّ القول بانجبار الخبر الضعیف غیر تامّ صغری و کبری(2).
فالأظهر أنّ روایة أبی حفص تامّة سنداً و دلالةً، فلا وجه لتوقّف جماعة من الأجلّة(3) فی المسألة.
و بالجملة، حیث استندنا لإثبات بعض الأحکام فی هذا الکتاب بالأخبار الّتی کانت ضعیفة سنداً یلزم أن نثبت أنّ الشهرة العملیّة و فتوی القدماء تکون جابرة لضعف سندها، سیّما إذا کانت منحصرة فی إثبات الحکم کما فی المقام، و من أجل ذلک تعرّضنا لهذا الجواب بطوله، و اللّه سبحانه هو العالم.
الوجه الثانی: قاعدة نفی العسر و الحرج، فإنّ مفادها نفی الحکم الحرجی، سواء کان تکلیفیّاً أو وضعیّاً، فکلّ حکم یکون موجباً للعسر و الحرج منفیّ من ناحیة الشرع؛ لأنّ الآیات الکریمة(4) تدلّ علی أنّ اللّه تبارک و تعالی لم یجعل
ص:51
فی دین الإسلام أحکاماً حرجیّة، و کذلک الروایات(1) الواردة فی الأبواب المختلفة الّتی تبلغ حدّ الاستفاضة، بل أنّ قاعدة نفی العسر و الحرج من ضروریّات الفقه، و یؤیّده قوله صلی الله علیه و آله: «بعثت بالحنیفیّة السمحة»(2).
و من الواضح أنّه لو الزمت المربّیة للصبیّ الّتی لها ثوب واحد علی تطهیر ثوبها من بول الصبیّ لکلّ صلاة تقع فی العسر و الحرج، و تلحق بذلک کلفة و مشقّة علیها، و ربّما تفوتها مع ذلک الصلاة، فأباح اللّه تعالی لها إقامة الصلاة مع نجاسة ثوبها رأفة لها، کما أشار إلیه فی التذکرة(3) و المدارک(4) ، إلّا أنّ هذا الدلیل یثبت الحکم فی موارد الحرج الشخصی لا مطلقاً، کما هو ظاهر.
الوجه الثالث: مضمرة سماعة، قال: سألته عن الرجل به الجرح أو القرح فلا یستطیع أن یربطه و لا یغسل دمه، قال: «یصلّی و لا یغسل ثوبه کلّ یوم إلّا مرّة، فإنّه لا یستطیع أن یغسل ثوبه کلّ ساعة»(5).
و الروایة(6) و إن وردت فی دم القروح و الجروح و لکن مناط الحکم واحد،
ص:52
فإنّ بول الصبیّ یکون مساویاً لدم القروح و الجروح فی عسر الإزالة و مشقّتها، فکما وجب اتّباع المضمرة هناک فکذا هنا؛ لأنّه مقتضی دوران الحکم مدار العسر و الحرج، و أنّ قوله علیه السلام: «فإنّه لا یستطیع أن یغسل ثوبه کلّ ساعة» بمنزلة عموم التعلیل، فیشمل ثوب المربّیة للصبیّ.
الوجه الرابع: الإجماع الذی یستفاد من الحدائق(1) و کذا الجواهر حیث قال بعد ذکر المسألة: «علی المشهور بین الأصحاب نقلاً و تحصیلاً، بل لا أعرف فیه خلافاً»(2).
و فیه: أنّه معلوم المدرک؛ لأنّهم اعتمدوا فی ذلک علی الروایة المتقدّمة، و معه لا یکون الإجماع تعبّدیّاً کاشفاً عن قول المعصوم علیه السلام، کما أشار إلیه فی تفصیل الشریعة(3).
و بعد ثبوت أصل الحکم یقع البحث فی جهات اخری ترتبط بالمقام، و نذکرها تحت عنوان فروع، و هی کما یلی:
هل یشمل حکم العفو مربّیة الصبیّة أم یختصّ بمربّیة الصبیّ؟ فیه قولان:
الأوّل: أنّه مختصّ بالمربّیة للصبیّ و لا یشمل مربّیة الصبیّة.
ص:53
قال العلّامة فی النهایة: «و المراد بالصبیّ هنا الذکر لا الاُنثی»(1).
و هو الظاهر من کلامه فی المنتهی(2) و الإرشاد(3) و التحریر(4) و القواعد(5) ، و هو أیضاً ظاهر کلام المحقّق فی المعتبر(6) و الشرائع(7) و النافع(8) ، و الشهید فی البیان(9) ، حیث اقتصروا علی ذکر الصبیّ فقط، و نسبه فی کشف اللثام(10)
إلی الشیخ و الأکثر.
و قال الشیخ الأعظم: و لا تلحق الصبیّة بالصبیّ وفاقاً للمحکّی عن المعتبر و التحریر(11).
و کذا فی الریاض(12) و المستند(13) ، و به قال جملة من الأعلام(14)
فی تعلیقاتهم علی العروة الوثقی، و استظهره السیّد الخوئی رحمه الله.
و استدلّ لهذا القول باُمورٍ:
ص:54
الأوّل: أنّه فرق بین بول الصبیّ و بول الصبیّة، فإنّ بول الصبیّ کالماء، و بول الصبیّة أصفر ثخین و طبعها أحرّ، فبولها ألصق بالمحلّ کما فی نهایة الإحکام(1).
و فیه: أنّ الظاهر من النصّ أنّ العفو تخفیفٌ بالنسبة إلی المربّیة من دون دخالة لخصوصیّة بول الصبیّ أو الصبیّة.
و بتعبیر آخر: هذا الحکم شرّع للتسهیل؛ إذ وجوب التطهیر مع تکرار البول یوجب الحرج و المشقّة، و لذا رخّص الشارع بکفایة الغسل مرّة فی الیوم، و إذا کان مناط الحکم ذلک فلا یوجب اختصاصه بالصبیّ وحده.
و غلظة بول الصبیّة - لو سلّمناه - لیس دلیلاً علی عدم تعمیم الحکم؛ لاشتراک بول الصبیّ و الصبیّة فی النجاسة.
الثانی: أنّه یتبادر من «المولود» الوارد فی النصّ الصبیّ، و هکذا فهم الأصحاب کما فی جامع المقاصد(2) و فی المعالم: أنّه «لا یخلو من قرب»(3).
و فیه: أنّ دعوی التبادر ممنوعة؛ لأنّ الظاهر منه هو طبیعی المولود، فلا محالة یشمل الصبیّ و الصبیّة، و لا دلیل علی اعتبار فهم الأصحاب لغیرهم.
جاء فی تفصیل الشریعة: «لا یستفاد من المولود ما یقابل المولودة، بل ظاهره بنظر العرف هو طبیعی المولود الشامل للاُنثی أیضاً»(4).
الثالث: قال العلّامة فی التذکرة: «فی المربّیة للصبیّة إشکال، ینشأ من عدم التنصیص علی العلّة، فیقتصر علی مورد النصّ خصوصاً مع غلظ نجاسة بولها،
ص:55
و من الاشتراک فی المشقّة»(1).
و فی التنقیح: لو «شککنا فی شمول الروایة للاُنثی و عدمه فلا بدّ من الاقتصار علی المقدار المتیقّن منها و هو المولود الذکر؛ لأنّ العفو علی خلاف القاعدة و العمومات»(2).
و بالجملة، لو لم نعتمد علی هذا الظهور و وصلت النوبة إلی مقام الشکّ فلا بدّ من الاقتصار علی المقدار المتیقّن و هو الذکر؛ لأنّ أصل الحکم علی خلاف القاعدة، کما فی تفصیل الشریعة(3) ، إلّا أنّ النصّ یشمل الصبیّة أیضاً کما سیأتی.
القول الثانی: أنّه لا فرق فی هذا الحکم بین المربّیة للصبیّ أو الصبیّة، کما صرّح بذلک کثیر من الأصحاب، و هو الحقّ.
قال فی الدروس: «و یلحق به الصبیّة و المربّی و الولد المتعدّد»(4). و کذا فی الذکری(5) و الروضة(6) و المسالک(7) و روض الجنان(8) و المدارک(9) ، و نسبه فی الکفایة إلی أکثر الفقهاء(10) ، و فی معالم الدین إلی أکثر المتأخّرین(11) ، و استظهره
ص:56
فی الحدائق(1) ، و ذهب إلیه أیضاً جماعة من أعلام العصر(2) و غیرهم(3).
و یمکن أن یستدلّ لهذا الحکم بوجوهٍ:
الأوّل: أنّه عبّر فی الروایة بلفظ المولود و هو شامل لهما؛ إمّا لشمولها لغةً أو لکونها تابعة له - کما فی روض الجنان (4)- أو لأنّ المراد به طبیعی المولود، سواء کان ذکراً أو انثی.
و دعوی أنّ المتبادر من المولود هو الصبیّ ممنوعة(5).
الثانی: أنّه لو قلنا بأنّ الدلیل علی الحکم هو قاعدة نفی العسر و الحرج - کما تقدّم - فالصبیّ و الصبیّة مشترکان فی ذلک و لا یعقل الفرق بینهما من جهة المشقّة و الحرج. قال فی الذکری: «و الأولی دخول الصبیّة؛ للمشقّة»(6).
الثالث: ما ذکره الإمام الخمینی قدس سره من أنّ المفهوم من النصّ أنّ ذلک تخفیف بالنسبة إلی المرأة من غیر دخالة(7) لخصوصیّة الولد و لا لکونه واحداً، فتوهّم أنّ بول الصبیّ و الواحد أخفّ من الصبیّة و المتعدّد - فیمکن الاختصاص بهما - فی غیر محلّه بعد ما یتفاهم منه أنّ الحکم جعل للتخفیف عن المرأة
ص:57
لا لتخفیف البول»(1).
المشهور بین الأصحاب أنّ الحکم المذکور مختصّ بالثوب، و أمّا البدن فیجب غسله مع المکنة؛ لعدم النصّ، و انتفاء المشقّة الحاصلة فی الثوب الواحد(2).
جاء فی الجواهر: «و لا یتعدّی من الثوب إلی البدن جموداً علی ظاهر النصّ و الفتوی، مع عدم القطع بالمساواة أو القطع بعدمها»(3).
و علّله السیّد الخوئی قدس سره: ب «أنّ الروایة إنّما دلّت علی العفو عن نجاسة القمیص، و لم تدلّ علی عدم مانعیة نجاسة البدن فی المربّیة، و مقتضی إطلاق أدلّة المنع عن الصلاة فی النجس وجوب إزالته عن بدنها، فإلحاقه بالثوب بلا وجه»(4).
و به قال فی تفصیل الشریعة، و زاد: «أنّ المراد بالقمیص فی الروایة هو الثوب الذی تصلّی فیه المرأة، فلو کان لها بدل القمیص ملحفة و تنجّست ببوله یکون معفوّاً عنها؛ لعدم استفادة خصوصیّة للقمیص بعنوانه. نعم، لو تنجّس خمارها ببوله یشکل الحکم؛ لعدم کون الخمار مورداً للابتلاء بالنجاسة نوعاً»(5).
ص:58
و لکن نسب فی المعالم و کشف اللثام(1) و مصباح الفقیه(2) ، إلی بعض المتأخّرین(3) إلحاق بدنها بالثوب فی العفو؛ نظراً إلی عسر الاحتراز عن الثوب النجس، و مشقّة غسل البدن کلّ وقتٍ، ثمّ قال فی المعالم: «و لیس بشیء»(4).
و فی غنائم الأیّام: «و یمکن التعدّی إلی البدن علی إشکال»(5). و جاء فی العروة: «إلحاق بدنها بالثوب فی العفو... محلّ إشکال و إن کان لا یخلو عن وجهٍ»(6).
و فی الجواهر فی توجیه هذا القول: «و کأنّه لغلبة(7) تعدّی النجاسة من الثوب إلی البدن، بل یشقّ التحرّز عنه مع خلوّ الخبر عن الأمر بتطهیر البدن لکلّ صلاةٍ»(8).
نقول: هذا القول و إن کان لا یخلو عن وجهٍ إلّا أنّ الأقوی عدم الإلحاق؛ لأنّ مشقّة غسل البدن لیست مثل مشقّة غسل الثوب؛ لاحتیاج الثوب إلی التجفیف دون البدن.
قال الإمام الخمینی قدس سره: «لا یجوز التعدّی إلی البدن؛ لعسر الغسل فی الثوب
ص:59
دون البدن، لاحتیاج الأوّل فی تجفیفه إلی زمان معتدّ به دون الثانی»(1).
و أمّا خلوّ النصّ عن الأمر بتطهیر البدن لکلّ صلاة فلعلّ لازمه عدم وجوب تطهیره أصلاً حتّی مرةً؛ لخلوّ النصّ عن ذلک. و الاتّکال فیه علی الأمر بغسل الثوب لیس بأولی من الاتکال فیه علی أدلّة مانعیّة النجاسة. و مع الاحتمال لا مجال للاستدلال، فالرجوع إلی مقتضی تلک الأدلّة متعیّن کما فی المستمسک(2).
هل یلحق المربّی بالمربّیة أم لا؟ مورد روایة أبی حفص هو المرأة کما تقدّم، و لکن ألحق جماعة من الأصحاب بها الرجل المربّی للصبیّ أیضاً.
قال العلّامة فی التذکرة: «الظاهر مشارکة المربّی للصبیّ للمربّیة؛ إذ لا مدخل للاُنوثة هنا»(3). و کذا فی القواعد(4) و النهایة(5) و اختاره الشهیدان(6) ، و الفاضل المقداد(7) و المحقّق القمّی(8) ، و کذا فی کشف اللثام(9)
ص:60
و احتمله المحقّق الثانی(1).
و نسبه فی مصباح الفقیه إلی قول، و زاد أنّه: «لا یخلو عن وجه... و لکنّ الاحتیاط الوقوف علی مورد النصّ»(2).
و استدلّ القائلون بالإلحاق بأنّ العلّة الموجبة للعفو فی المرأة المشقّة و الحرج، و هی بعینها متحقّقة فی الرجل إذا کان مربّیاً، فیصحّ إلحاق الرجل بالمرأة.
و یمکن أن یستدلّ أیضاً بقاعدة الاشتراک؛ لأنّ الحکم إذا ثبت للإناث فیثبت للرجال أیضاً بتلک القاعدة.
و أنکر ذلک جماعة، فقالوا: إنّه لا یتعدّی هذا الحکم من المربّیة إلی المربّی، کما هو ظاهر کلام الشیخ(3) و القاضی ابن البرّاج(4) و المحقّق(5) و الفاضل الآبی(6)
و العلّامة فی الإرشاد(7) و التحریر(8) و المنتهی(9) حیث اقتصروا بذکر المربّیة و لم یتعرّضوا لذکر المربّی.
و صرّح بذلک فی المدارک(10) و مجمع البرهان(11) و الذخیرة(12) ، و استظهره
ص:61
فی المعالم(1) و الحدائق(2) ، و صرّح بذلک أیضاً بعض الأعلام المعاصرین(3).
و استدلّ المنکرون للإلحاق بأنّ الروایة مخالفة للقاعدة، فیجب الاقتصار علی موردها و هو المرأة، و التعلیل المذکور فی کلام القائلین بالإلحاق لیس منصوصاً، و إنّما هو علّة مستنبطة(4) ، و علی هذا یکون الإلحاق قیاساً کما فی المعالم(5) و الحدائق(6).
و غایة ما یقال: إنّه یوجب الظنّ بالاشتراک فی العلّة، و لا یعتمد علی الظنّ فی الأحکام.
و القدر الثابت من القاعدة ما لو کان الخطاب موجّهاً إلی مطلق الذکور، فإنّه یتعدّی منهم إلی الإناث، و أمّا لو کان موجّهاً إلی الإناث أو إلی صنف خاصّ من الذکور فلا یتعدّی الحکم منهما إلی غیرهما.
قال الإمام الخمینی قدس سره: «إلحاق الرجل المربّی بالمرأة محلّ إشکال؛ لأنّ النصّ مخصوص بها و لها خصوصیّة(7) ، و هی کونها ضعیفة بحسب النوع جسماً و روحاً، فیمکن أن یکون التخفیف عنها دون الرجال... فإلغاء الخصوصیّة
ص:62
منها أو القطع بالملاک ممنوعان»(1).
و فی تفصیل الشریعة: «أنّ العلّة الموجبة للعفو فی المرأة هی المشقّة و الحرج، و هی متحقّقة فی الرجل، و لکن ذلک لا یوجب القطع بالاشتراک، و الظنّ به لا دلیل علی اعتباره، فالظاهر اختصاص الحکم بالمربّیة»(2).
نقول: لو کان المستند فی هذا الحکم هی قاعدة نفی العسر و الحرج و الروایة وردت فی مورد القاعدة و لبیان أحد مصادیقها، فالحکم یکون منوطاً بالعسر و الحرج الشخصیّین - کما فی بعض تعالیق العروة (3)- و حینئذٍ لا فرق بین المربّیة و المربّی، و أمّا لو قلنا بأنّ المستند فی هذا الحکم إنّما هو روایة أبی حفص فإشکالات المنکرین لها وجه، و لعلّه لذلک تردّد فی العروة و أکثر التعلیقات علیها(4).
هل یختصّ حکم العفو عن النجاسة بالنجاسة بالبول أم یتعدّی إلی سائر النجاسات أیضاً؟ مورد الروایة تنجّس الثوب بالبول فلا یتعدّی إلی غیره؛ اقتصاراً فیما خالف الأصل علی مورد النصّ.
قال الشهید الثانی فی الروضة: «و یشترط نجاسته ببوله خاصّة فلا یعفی عن غیره»(5).
ص:63
و فی الروض: «فلا یتعدّی إلی غیره من غائطه و دمه و غیرهما، و لا إلی نجاسة غیره بطریق أولی»(1).
و هو ظاهر کلامه فی المسالک(2) ، کما هو اختیار سبطه فی المدارک(3) ، و ابنه الشیخ حسن فی المعالم(4) ، و الأردبیلی(5) و السیّد صاحب الریاض(6)
و الجواهر(7) و الفاضل الهندی(8) و المحدّث البحرانی(9) و الفقیه الهمدانی(10)
و الإمام الخمینی.
و استدلّ لذلک بأنّه فرق واضح بین البول و غیره، و هو کثرة الابتلاء به دون غیره، فلا یمکن التعدّی من ظاهر النصّ (11).
و علّله فی تفصیل الشریعة بأنّ إلغاء الخصوصیّة غیر ظاهر بعد کون اختصاصه بالتکرّر محتملاً(12) لأن یکون موجباً للعفو، فیختصّ
ص:64
الحکم بالبول(1).
و لکن بعض العبارات(2) توهم أنّه یلحق بالبول سائر النجاسات، بل یشعر به ما فی جامع المقاصد، حیث قال: «و ربّما کنّی بالبول عن النجاسة الاُخری کما هو قاعدة لسان العرب فی ارتکاب الکنایة فیما یستهجن التصریح به»(3).
و هو ظاهر کلام الشهید فی الذکری(4) و البیان(5) و الدروس(6) حیث أطلق حکم العفو عن النجاسة و لم یقیّده بالبول فقط، بل ظاهر کلام کشف اللثام نسبته إلی الأکثر، حیث قال: «و لم یخصّوا الحکم بالتنجّس ببوله حتّی قیل: إنّ البول فی الخبر یعمّ الغائط توسّعاً»(7) ، فإنّ ضمیر الجمع ظاهر فی الأکثر.
و قال المحقّق القمّی: «و یمکن التعدّی... إلی الغائط، سیّما مع شیوع إطلاق البول علیهما للاستهجان»(8).
ص:65
و استشکل فی التذکرة(1) و النهایة(2) من اختصاص النصّ بالبول، و من الاشتراک فی المشقّة.
و لا یخفی ما فی جمیع هذه الوجوه؛ إذ دعوی الکنایة مجاز لا قرینة علیه، کما أنّ دعوی الاشتراک المذکور لا تُجدی إلّا بعد القطع بالعلّیّة و المساواة فیه، و هو واضح المنع کما فی الجواهر(3).
اختلف الفقهاء فی وقت غسل الثوب، فقال کثیر منهم: إنّه یُتخیّر فی غسل ثوب المربّی أو المربّیة فی أیّ وقت من الیوم، و الأفضل تأخیره إلی آخر الیوم؛ رجاءً لوقوع صلاة الظهرین و العشاءین مع الطهارة، و لا أقلّ من خفّة النجاسة(4).
و احتمل فی التذکرة أنّه یجب التأخیر إلی آخر النهار؛ للإطلاق، و من أولویّة طهارة أربع علی طهارة واحدة(5). و قوّاه فی مهذّب الأحکام(6).
و اختار فی المستمسک وجوب تقدیم الغسل علی صلاة الصبح؛ لأنّ إطلاق
ص:66
الشرطیّة یقتضی الحمل علی کونها بنحو الشرط المتقدّم، فیجب تقدیمه علی جمیع صلوات الیوم، و لکن صرّح بأنّه لا أعرف قائلاً بذلک(1).
نقول: منشأ الاختلاف فی المسألة أنّ الطهارة هل هی شرط لجمیع صلواتها الیومیّة أو شرط لواحدة منها مخیّراً؟ و علی الأوّل هل یجب أنّ تغسله قبل صلاة الصبح لتکون من قبیل الشرط المتقدّم علی الجمیع، أو بعد جمیع صلواتها لتکون من الشرط المتأخّر عن الجمیع، أو أنّ لها أن تأتی به بین الصلوات لیکون شرطاً متقدّماً علی الصلوات الباقیة و من قبیل الشرط المتأخّر بالإضافة إلی الصلوات السابقة علیه؟ و بعضهم قد أطال الکلام فیها علی اختلاف مبانیهم بما لا فائدة فی البحث فیها.
و بالجملة، یستفاد من الروایة الواردة فی المقام أنّ المربّیة التی یشقّ علیها التحرّز عن بول المولود و إیقاع صلاتها فی ثوب طاهر لم یوجب الشارع علیها - فی مقام تحصیل الطهارة المعتبرة فی الصلاة - أزید من غسل ثوبها فی کلّ یوم مرّة، حیث إنّ الغسل لیس واجباً نفسیّاً علی المربّیة، بل هو شرط لصحّة الصلاة؛ لأنّ الأمر الوارد فی هذا المقام إرشاد إلی شرطیّة الطهارة، و یفهم من الروایة أنّ الشارع وسّع الأمر علی المربّیة و لم یوجب علیها إلّا إیجاد هذا الشرط فی کلّ یوم مرّة، و الظاهر أنّ المقصود بالغسل فی الیوم مرّة هو وقوع الصلاة مع الطهارة و العفو عن البقیّة، فالغسل فی غیر موقع الصلاة و إتیان جمیع الصلوات مع النجس غیر مراد جزماً، کما أشار إلی ذلک بعض أعلام العصر(2).
ص:67
و قال الشیخ الفاضل اللنکرانی: «الظاهر أنّ الروایة ناظرة إلی أدلّة الاشتراط و حاکمة بالاعتبار، غایة الأمر لا فی جمیع صلوات المربّیة، بل فی صلاة واحدة منها. و الدلیل علی ما ذکر فهم العرف(1) ، و ما یستفیده من ضمّ هذه الروایة إلی أدلّة الاشتراط و ملاحظتهما معاً»(2).
و یترتّب علی هذه المسألة أنّها لو أخلّت بالغسل بأن لم تغسل ثوبها فی کلّ یوم مرّة فالصلوات الواقعة فیه مع النجاسة باطلة، کما فی العروة و التعلیقات علیها(3) و غیرها(4).
هل یجب وقوع الغسل فی النهار، أم یکفی الغسل فی اللیل أیضاً؟ فیه اختلاف، و منشؤه أنّ المراد بالیوم فی الروایة هل هو خصوص النهار أو أنّه أعمّ من اللیل و النهار؟
ذهب کثیر من الأصحاب إلی أنّ المراد بالیوم فی الخبر ما یشمل اللیل أیضاً(5) و هو الحقّ؛ إمّا لإطلاقه لغةً علی ما یشمل
ص:68
اللیل(1) و إمّا لما فی التذکرة و النهایة و المنتهی، من أنّ اسم الیوم یطلق علی النهار و اللیل(2) ، أو للتبعیّة و التغلیب المفهومین هنا، بقرینة تسالم الأصحاب ظاهراً علی الاجتزاء بالمرّة فی الیوم.
قال المحقّق قدس سره فی المعتبر: «و إنّما قلناه فی الیوم و اللیلة و إن لم یتضمّنه الخبر نطقاً؛ لأنّه إذا اجتزأت فی الیوم مرّةً فقد دخلت اللیلة فی الجملة»(3).
و فی المعالم: «و قد ذکر بعض الأصحاب أنّ المراد بالیوم هنا ما یشمل اللیلة، و لیس ببعید؛ لدلالة فحوی الکلام علیه و إن کان لفظ الیوم لا یتناوله حقیقة»(4).
و قال السیّد الخوئی: «لا یبعد الالتزام بأنّه أعمّ؛ نظراً إلی أنّ الغسل شرط لواحدة من الصلوات اللیلیّة و النهاریّة، فإنّ الغرض الإتیان بإحداها مع الطهارة، کان ذلک فی الیوم أو اللیل، و إنّما قیّدت الروایة بالیوم من جهة غلبة وقوع الغسل فیه، لا لأجل عدم إرادة الأعمّ منه»(5).
أو بأنّ الظاهر المتفاهم من الروایة أنّ الیوم هنا فی مقابل الیومین و الثلاثة، و کذا فی مقام ردع لزومه لکلّ صلاة، و لا خصوصیة لوقوع الغسل فی الیوم، مضافاً إلی أنّ تخصیص التسهیل بالیوم و التضییق فی اللیل - مع أنّها أولی بالتخفیف - مخالف لفهم العرف فی الروایة(6).
ص:69
و لکن توقّف فی ذلک جماعة من الأصحاب؛ لاحتمال اختصاص الیوم بالنهار خاصّةً، و الخروج عنه یحتاج إلی دلیل أو لإجمال الیوم الموجب لحمله علی النهار؛ لأنّه القدر المتیقّن فی جواز الخروج عن القواعد العامّة المقتضیة لتکرار الغسل(1).
لم نعثر فی الکتب التی بأیدینا منهم علی حکم خاصٍّ فی مسألتنا هذه. نعم، إنّهم اختلفوا فی کیفیّة تطهیر الثوب الذی أصابه بول الصبیّ مطلقاً، سواء کان ثوب المرضعة أو غیرها.
فذهب بعضهم إلی کفایة الرشّ، و بعض آخر قال بلزوم الغسل، و قد ذکرنا آراءهم فی مبحث بول الرضیع.
و ذهب المالکیّة إلی العفو عمّا یصیب ثوب المرضعة من بول الطفل أو غائطه إذا کانت تجتهد فی درء النجاسة عنها، فقالوا بعدم لزوم الرشّ أیضاً. و لا یختصّ هذا الحکم بالنسبة إلی ثوب المرضعة، بل یتعدّی إلی بدنها. و کذا لا یختصّ بالبول، بل یجری فی الغائط أیضاً(2).
جاء فی مواهب الجلیل: «و ثوب مرضعة تجتهد؛ أی و عفی عمّا یصیب ثوب المرضعة، یرید:(3) و جسدها - إلی أن قال: - و إنّما یعفی عمّا قد یصیبها و لا تعلم
ص:70
به؛ لأنّ ثوب المرضع لا تخلو من إصابة بول أو غیره»(1).
و فی تبیین المسالک: «و أمّا المرضعة فإنّها إن اجتهدت و أصاب ثوبها شیء من بول الصبیّ أو غائطه، فإنّه یعفی عنه؛ لأنّه ممّا یعسر الاحتراز منه...
و یستحبّ لها اتّخاذ ثوب خاصّ بالصلاة إن قدرت علیه»(2).
ص:71
یحرم استقبال القبلة و استدبارها حال التخلّی، کما هو المشهور بین أصحابنا الإمامیّة - رضوان اللّه علیهم - و قد ادّعی علیه الإجماع فی الخلاف(1)
و ظاهر سلّار التفصیل بین الصحاری و الأبنیة، بحرمة الاُولی و کراهة الثانیة(4).
و ظاهر کلام المفید الإباحة فی الأبنیة و الکراهة فی الصحاری(5).
و عن ابن الجنید استحباب ترک الاستقبال فی الصحراء(6) ، و لم یتعرّض
ص:72
لحکم الاستدبار و لا لحکم الأبنیة.
و ذهب جملة من متأخِّری المتأخّرین إلی الکراهة(1).
و الأقوی ما علیه المشهور، و یدلّ علیه جملة من النصوص(2).
قال فی الجواهر: «و هی مع استفاضتها و تعاضدها و مناسبتها للتعظیم منجبرة بما سمعت من الشهرة و الإجماع، فلا یقدح ما فی أسانیدها من الضعف و الإرسال»(3).
و جاء فی تفصیل الشریعة: «لا إشکال فی هذا المقام فی ثبوت الحکم بنحو الإجمال و أنّ الحرمة فی مقابل الکراهة محقّقة، سواء کان مدرکها الشهرة و التسالم أو الأخبار المعتضدة المنجبرة بها»(4).
و إنّما الکلام فی أنّه هل یحرم علی الولیّ أو غیره - کالحاضن و الحاضنة - إقعاد الطفل للتخلّی علی وجه یکون مستقبلاً أو مستدبراً للقبلة؟ و هکذا هل یجب منع الصبیّ عن ذلک إذا استقبل أو استدبر إلی القبلة للتخلّی، أم لا؟
فیقع الکلام فی مقامین:
الظاهر أنّه لا یحرم إقعاد الطفل إلی القبلة عند التخلّی، کما فی الجواهر(5)
ص:73
و مصباح الهدی(1).
و فی التنقیح فی شرح العروة: «لا مانع من إقعاد الطفل إلیها - أی إلی القبلة - للتخلّی»(2). و به قال السیّدان الحکیم و السبزواری(3).
و استدلّ للحکم المذکور بوجوه:
الأوّل: أنّ الأدلّة لا تشمل الصبیّ، و لم یعلم منها و لا من الخارج أنّ الشارع یبغض ذلک حتّی بالنسبة إلی الطفل؛ لأنّ غایة ما ثبت بالإجماع و النصوص إنّما هو حرمة الاستقبال و الاستدبار من المکلّفین؛ لأنّ الخطاب مختصّ بهم، فقد ورد فی بعضها: «إذا دخلت المخرج»(4)، أو: «لا تستقبل القبلة و لا تستدبرها»(5). فحینئذٍ لا دلیل علی حرمة إقعاد الطفل إلی القبلة للتخلّی.
الثانی و الثالث: السیرة و أصل البراءة کما فی الجواهر(6) ، و لا فرق فی الطفل بین أن یکون ممیّزاً أو غیر ممیّز، مراهقاً أو غیر مراهق.
و لکن قال فی کشف الغطاء: «و فی وجوب تجنیب الأولیاء الصبیان - مثلاً - سیّما الممیّزین عن ذلک وجه(7) قویّ»(8).
ص:74
و فی العروة: «الأحوط ترک إقعاد الطفل للتخلّی علی وجه یکون مستقبلاً أو مستدبراً»(1) ، و وافقه بعض من علّق علیها(2).
و ذلک لأنّه خلاف الاحترام الملحوظ فی جهة القبلة، و لأنّه استقبال بالغیر و یحتمل عموم الأدلّة.
و فیه: أنّ الظاهر من الأدلّة هو الاستقبال ببدنه لا ببدن الغیر، و الخطاب مختصّ بالبالغین، و لا یشمل الصبیّ کما فی المستمسک(3).
و لقد أجاد فیما أفاد السیّد الفقیه السبزواری، حیث قال: «لاحتمال أن یکون الاستقبال و الاستدبار حال التخلّی مبغوضاً بالمعنی الأعمّ من المباشرة و التسبیب»، ثمّ قال: «و یمکن أن یقال: إنّ المتیقّن من الإجماع و المتفاهم من الأدلّة خصوص المباشرة فقط»(4).
و مع ذلک کلّه، لکن الاحتیاط ممّا لا ینبغی ترکه، لا سیّما مع کونه تعظیماً.
و احتمال وجوب التعظیم علی المکلّفین إنّما یتحقّق و لو بترک إقعاد الغیر.
الظاهر أیضاً أنّه لا یجب علی المکلّفین منع الطفل إذا استقبل أو استدبر القبلة بنفسه؛ للأصل، و لأنّ ما یصدر عن الطفل عمل محلّل غیر منهی عنه و غیر مبغوض فی حقّه، و مع الشکّ فی وجوب المنع یکون المرجع هو البراءة، فلا یجب منعه و ردعه عن هذا العمل(5).
ص:75
و فیه مطلبان:
السقط لغةً: الولد - ذکراً کان أو انثی - یسقط قبل تمامه، و هو مستبین الخلق، یقال: سقط الولد من بطن امّه سقوطاً، فهو سقط (1).
و لا یخرج المعنی الاصطلاحی عن المعنی اللغوی.
و نقول: لا خلاف فی أنّه إذا انفصل الجنین میّتاً بعد تمام الخلقة و کان له أربعة أشهر تترتّب علیه أحکام المیّت، و سیأتی البحث فیها.
و أمّا إذا لم یکن له أربعة أشهر و لم تلجه الروح، فاختلف الأصحاب فی طهارته و نجاسته، و موضع بیان ذلک هذا المبحث، و فیه أقوال:
الأوّل: أنّه یتّجه الحکم بطهارته، کما ذهب إلیه الإمام الخمینی قدس سره و علّله
ص:76
بقوله: «لعدم الصدق - أی صدق المیّت علیه - فإنّ المیّت ما زال عنه الروح، لا ما لم یلج فیه و لو مع شأنیّته، و مقتضی الأصل طهارته»(1). و به قال بعض أعلام العصر فی تعلیقاتهم علی العروة(2) ، و استشکل فیه بعض آخر(3).
القول الثانی: أنّ السقط قبل ولوج الروح نجس اتّفاقاً - کما عن شرح المفاتیح - و بلا خلاف - کما عن لوامع النراقی (4)- و اختاره فی العروة(5)
و المستمسک(6) و التنقیح(7) و غیرها(8). و تردّد فیه فی المهذّب(9).
ما استدلّ به لنجاسة السقط قبل ولوج الروح امور:
الأوّل: أنّ السقط من قبیل القطعة المبانة من الحیّ، فیشمله دلیل نجاستها، کروایة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام قال فی ألیات الضأن تقطع و هی أحیاء: «إنّها میتة»(10).
و مرسلة أیوب بن نوح عنه علیه السلام قال: «إذا قطع من الرجل قطعة فهی میتة»(11).
ص:77
و فیه: ما ذکره غیر واحد من أنّ الجنین مخلوق مستقلّ نظیر البیضة فی بطن الدجاجة، فلا یعدّ قطعة من الإنسان أو الحیوان، مضافاً إلی أنّ الجنین علی تقدیر کونه جزءاً من امّه فهو من الأجزاء التی لا تحلّها الحیاة و هی طاهرة.
مع أنّه لا إطلاق فیما دلّ علی نجاسة القطعة المبانة من الحیّ حتّی یتمسّک به، کما فی التنقیح(1) و المستمسک(2).
الثانی: ما استدلّ به المحقّق الهمدانی: من أنّه یستفاد من قوله علیه السلام: «ذکاة الجنین ذکاة امّه»(3) أنّ للجنین قسمین: أحدهما مذکّی و هو ما وقعت الذکاة علی امّه، و الآخر میتة و هو ما لم تقع علی امّه ذکاة، و حیث إنّ المفروض فی إسقاط الجنین عدم تذکیة امّه، فلا محالة یحکم بنجاسته شرعاً(4).
و فیه: أنّ غایة ما یمکن استفادته من الحدیث أنّ ذکاة الجنین إنّما تحصل بذکاة امّه، فمع عدم تذکیة الأمّ لا یکون الجنین مذکّی، لکن ذلک لا یکفی لإثبات کونه میتةً؛ لأنّ کون الشیء میتة یتقوّم بموته و عدم تذکیته معاً، فالروایة إنّما تعرّضت لحکم الحیوان المیّت فی بطن امّه، و أمّا الجنین الخارج عن موضوع الحیوان - لعدم ولوج الروح فیه و غیر القابل للتذکیة فی نفسه - فهو خارج عن مدلول الروایة رأساً.
و بتعبیر أوضح: أنّ الموضوع المفروض فی الروایة هو ما یمکن أن تقع علیه
ص:78
التذکیة لا مطلق الجنین، و قد أشار إلی بعض ذلک فی التنقیح(1).
الثالث: استصحاب النجاسة، فإنّه حین کونه منیّاً کان نجساً و لم یتحقّق ما یوجب طهارته.
و فیه: أنّ الموضوع قد تبدّل؛ لأنّ المنیّ صار علقة، ثمّ مضغة، ثمّ جنیناً، و لم یکن الموضوع باقیاً علی صورته الأصلیّة، کما فی مصباح الهدی(2).
الرابع: الإجماع الذی ادّعاه فی شرح المفاتیح کما تقدّم(3).
و فیه: أنّ الفرع غیر معنون فی کلمات القدماء فکیف یتحقّق الإجماع؟! و ثانیاً: لا یکون هذا الإجماع تعبّدیاً کاشفاً عن قول المعصوم؛ لاستنادهم إلی الأدلّة.
الخامس: أنّ الجنین من مصادیق المیتة حقیقة؛ لأنّ التقابل بین الموت و الحیاة تقابل العدم و الملکة، فلا یتوقّف صدق الموت علی سبق الحیاة، کما أنّ صدق الموات فی الأراضی لا یتوقّف علی سبق عمرانها، و صدق العمی لا یتوقّف علی سبق البصر، و إنّما یعتبر فیه قابلیّة المحلّ فحسب، و علیه فتصدق المیتة علی الجنین؛ لأنّه من شأنه أنّ یکون ذا حیاة(4).
و فیه: أنّه لیس فی شیء من أدلّة نجاسة المیتة ما یشمل المقام، حیث إنّها وردت فی مثل الفأرة تقع فی ماء أو زیت أو بئر أو الدابّة المیتة(5) ، و نحوهما ممّا
ص:79
کان مسبوقاً بالحیاة، فلا تشمل غیر المسبوق بها کما فی المقام. و قد أشار إلی ذلک فی المستمسک(1).
و أورد علی هذا الجواب السیّد الخوئی رحمه الله بأنّه: «إنّما یتمّ بالإضافة إلی بعض الأخبار الواردة فی نجاسة المیتة و لا یتمّ بالنسبة إلی الجمیع، فإنّ الجیفة فی مثل صحیحة حریز عن الصادق علیه السلام: «کلّما غلب الماء علی ریح الجیفة فتوضّأ من الماء و اشرب، فإذا تغیّر الماء و تغیّر الطعم فلا توضّأ منه و لا تشرب»(2)
مطلقة(3) تشمل الجنین؛ لاشتماله علی النتن، بل و تشمل المذکّی أیضاً إذا أنتن، إلّا أنّا خرجنا عن إطلاقها فی المذکّی بما دلّ علی طهارته مطلقاً، و أمّا غیره فیبقی تحت إطلاقها، و منه الجنین» ثمّ قال: «و ظنّی أنّ هذا أحسن استدلال علی نجاسة الجنین»(4).
نقول: إنّ النصوص الواردة فی باب نجاسة المیتة منصرفة عن السقط قبل ولوج الروح حتّی صحیحة حریز، و لا إطلاق لها حتّی تشمل الجنین.
و أمّا قوله قدس سره: «إنّ الصحیحة تشمل الجنین؛ لاشتماله علی النتن».
ففیه: أنّه لیس فیها لفظ «النتن»، و إنّما ذکر فیها: «الجیفة»، و المراد بها جثّة المیّت من الدوابّ و المواشی(5).
نعم، قد ذکرت لفظة «النتن» فی معتبرة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
سألته عن الرجل یمرّ بالماء و فیه دابّة میّتة قد أنتنت، قال: «إذا کان النتن
ص:80
الغالب علی الماء فلا تتوضّأ و لا تشرب»(1).
فلفظ «النتن» فی کلام الإمام علیه السلام و إن کان مطلقاً لکنّه ناظر إلی ما فی سؤال سماعة، أی: و فیه دابّة میّتة. و علی هذا فلیس فی النصوص إطلاق یشمل السقط.
و مع ذلک کلّه لکنّ الأقوی أنّ السقط قبل ولوج الروح نجس؛ لأنّه یصحّ إطلاق المیتة علیه عرفاً و لو لم تلجه(2) الروح من جهة استعداده القریب لولوجها فیه، فهذا الاستعداد التامّ و القوّة القریبة إلی الفعل هو المصحّح لإطلاق المیتة علیه بحسب العرف، کما اختاره الشیخ محمّد تقی الآملی قدس سره(3).
مضافاً إلی أنّ نجاسة السقط تستفاد من مذاق الأصحاب، و هو غیر بعید، و یساعده ارتکاز المتشرّعة، و بذلک یکون الخروج عن مقتضی قاعدة الطهارة، کما فی المستمسک(4) ، و مال إلیه فی المهذّب(5).
القول الثالث: التفصیل بین المشتمل علی العظم فیکون نجساً و عدمه فلا، کالقطعة المبانة من الحیّ، و هو ما أشار إلیه فی الجواهر(6) ، و قوّاه المحقّق الهمدانی حیث قال: «و القول بالتفصیل لا یخلو عن وجه»، إلّا أنّه قدس سره احتاط فیه، حیث قال: «لا ینبغی ترک الاحتیاط فیه بالغسل فضلاً عن غسل الید الذی ادّعی علیه الإجماع»(7).
ص:81
العلقة فی اللغة: هی النطفة الجامدة من الدم بعد أن کانت منیّاً، و بعد أربعین یوماً تصیر مضغة و جمعها علق، و العلق الدم الغلیظ (1).
و فی المصباح المنیر: «العلقة: المنیّ ینتقل بعد طوره، فیصیر دماً غلیظاً متجمّداً، ثمّ ینتقل طوراً آخر، فیصیر لحماً، و هو المضغة»(2) ، و کذا فی المعجم الوسیط (3).
و الظاهر أنّه لم یکن للفقهاء فیها اصطلاح خاصّ غیر ما فی اللغة، و اختلفوا فی نجاستها أو طهارتها علی أقوال:
العلّامة(1) ، و الشهید فی الدروس(2) و المحقّق الکرکی(3) و الصیْمَری(4) ، و کذا فی الجواهر(5) ، و اختاره الشیخ الأعظم(6) و الفقیه الهمدانی(7).
و جاء فی العروة: «العلقة المستحیلة من المنیّ نجسة، من إنسان کان أو من غیره، حتّی العلقة فی البیض»(8) ، و کذا فی غیرها(9).
و مستندهم فی ذلک: أوّلاً: الإجماع الذی ادّعاه الشیخ فی الخلاف(10).
و ثانیاً: أنّ ما دلّ علی نجاسة الدم یدلّ علی نجاسة العلقة؛ لأنّها دم کما فی الخلاف أیضاً(11).
و قال فی المعتبر: «إنّها دم حیوان له نفس، فتکون نجسة»(12) ، و کذا فی جامع المقاصد(13) و غیرهما(14).
و أورد علیهما فی المستمسک بأنّ الإجماع لا یبعد أن یکون مستنده عموم
ص:83
النجاسة له، کما یظهر من الاستدلال علیه به، و بأنّ تکوّن الدم فی الحیوان لا یستلزم کونه جزءاً منه(1). و کذا فی الذکری(2).
و فی کشف اللثام: أنّهما ممنوعان(3).
و فی المعالم - بعد نقل ما فی الخلاف -: «و فی هذا نظر لا یخفی وجهه بعد الإحاطة بما حقّقناه فی دلیل نجاسة الدم»(4).
و ثالثاً: بارتکاز المتشرّعة، قال فی المهذّب: «و فیه: أنّه قاصر عن إثبات الحکم ما لم یستند إلی دلیل معتبر، من إجماع محقّق أو تقریر معصوم أو نصّ معتمد علیه. نعم، لا ریب فی کونه من المؤیّدات لو تمّ الدلیل»(5).
جاء فی الحدائق: «أنّ الأقوی هو الطهارة و لا سیّما ما فی البیضة»(6) ، و فی کشف اللثام: «و الأصل الطهارة»(7).
و فی تفصیل الشریعة: «إن قلنا بأنّ الأصل فی الدم النجاسة فالحکم بنجاسة العلقة لا یحتاج إلی شیء آخر؛ لصدق الدم علیه، و أمّا إذا لم نقل بذلک - کما اخترناه - فیشکل الحکم بنجاسة العلقة؛ لعدم قیام دلیل علیها لا بنحو
ص:84
العموم و لا بنحو الخصوص - إلی أن قال: - الظاهر من دم الحیوان غیرها، فإنّها نطفة تبدّلت بالعلقة، فلا تکون دم الاُمّ عرفاً، بل هو شیء مستقلّ، و إنّما یکون جوف الحیوان وعاءُ تکوّنه و ظرفُ وجوده، کما أنّه لیس دم الحیوان الذی تنقلب إلیه بعد حین، و علیه فلا دلیل علی نجاستها خصوصاً العلقة فی البیضة، فإنّ إطلاق العلقة علیها غیر ظاهر، فالأقوی طهارتها، کما أنّ الظاهر طهارة العلقة و إن کان الأحوط الاجتناب نظراً إلی کونها دماً»(1).
و هو الظاهر من کلام الشهید الأوّل فی الذکری(2) و الشهید الثانی فی الروض(3) ، و الفاضل الهندی(4) و المحقّق الأردبیلی(5) ، و السادة العظام:
الحکیم(6) و الخوئی(7) و السبزواری(8).
و نقول: إن لم یکن دلیل علی أنّ کلّ ما صدق علیه الدم - سواء کان من أجزاء الحیوان أم لم یکن - نجس - کما هو کذلک - فلا مناص من الاقتصار علی المقدار المتیقّن، و هو الدم المسفوح الذی یعدّ من أجزاء الحیوان
ص:85
أو الإنسان. و أما العلقة التی لا تعدّ من أجزائهما لاستقلالها و هما ظرف لتکوّنها فللتردّد فی الحکم بنجاستها مجال واسع، إلّا أن نقول بتمامیّة الإجماع علی أنّ المتکوّن فی الحیوان کأجزائه(1) ، و هو مشکل.
و بالجملة، حیث لم یکن لنجاسة العلقة دلیل معتبر و یطلق علیه الدم لغةً و عرفاً فاللازم الاحتیاط فیها.
و یساعده ارتکاز المتشرّعة، کما أفتی به جمع من أعلام المعاصرین(2).
ذکر بعض أهل السنّة فی نجاسة العلقة أو طهارتها قولین:
فقد جاء فی المهذّب فی فقه الشافعی: «و أمّا العلقة ففیها وجهان، قال أبو إسحاق: هی نجسة؛ لأنّه دم خارج من الرحم، فهو کالحیض، و قال أبو بکر الصیرفی: هی طاهرة؛ لأنّه دم غیر مسفوح، فهو کالکبد و الطحال»(3).
و صرّح فی المجموع: أنّ أصحّ الوجهین فی العلقة هی الطهارة، و ادّعی أنّ هذا رأی عامّة الأصحاب(4).
و فی المغنی و الشرح الکبیر: «و أمّا العلقة... فیها روایتان - کالمنیّ - لأنّها بدء خلق آدمی، و الصحیح نجاستها؛ لأنّها دم و لم یرد من الشرع فیها طهارة...
ص:86
و لکونها دماً خارجاً من الفرج، فأشبهت دم الحیض»(1) ، و کذا فی الکافی(2).
و لم نعثر علی قولٍ فی المسألة للمالکیة و الحنفیّة، و هکذا لم نجد من المذاهب الأربعة نصّاً فی المسألة السابقة، أی طهارة السقط أو نجاسته.
ص:87
المشهور بین الفقهاء أنّ أطفال الکفّار یتبعون آباءهم فی أحکام الکفر، من النجاسة، و عدم قتل مسلم بولد کافر، و جواز بیعه علی الکفّار، و هو الحقّ.
و المراد بولد الکافر من انعقدت نطفته فی حال کفر أبویه مع بقائهما علی الکفر، و أمّا من انعقدت فی حال إسلامهما أو إسلام أحدهما فهو محکوم بالطهارة. و لو ارتدّ أبواه بعد انعقاد نطفته و کان ارتدادهما قبل ولادته فسیأتی الکلام فیه.
قال الشیخ فی المبسوط: «الطفل إذا سبی لم یخل إمّا أن یسبی مع أبویه أو أحدهما، أو یسبی منفرداً عنهما، فإن سبی مع أبویه أو مع أحدهما کان دینه علی دینهما...؛ لأنّه محکوم بکفرهما، فإن مات أبواه فإنّه لا یتغیّر عن حکم دینه، کالذمّی إذا مات و له ولد لا یتغیّر دین ولده»(1).
ص:88
و فی الخلاف: أنّ هذا قول جمیع الفقهاء(1).
و فی الشرائع: «و حکم الطفل المسبیّ حکم أبویه، فإذا أسلما أو أسلم أحدهما تبعه الولد»(2).
و صرّح العلّامة فی التذکرة - بعد التعرّض إلی أنّ الکافر من أنواع النجاسات، سواء کان أصلیّاً أو مرتدّاً - بأنّ أولاد الکفّار حکمهم حکم آبائهم(3).
کما و صرّح بتبعیّة ولد الکافر لأبویه کثیرٌ من أصحابنا من المتقدّمین و المتأخّرین و متأخِّری المتأخّرین و فقهاء العصر(4).
و قال الإمام الخمینی رحمه الله: «و یلحق بالکافر ما تولّد من الکافرین»(5). و کذا فی العروة، و اختاره الشیخ الفاضل اللنکرانی و غیره ممّن علَّق علیها(6).
و استشکل فی المدارک(7) و غنائم الأیّام(8) ، و کفایة الأحکام بأنّ فی دلیله
ص:89
- أی دلیل نجاسة أولاد الکفّار - تأمّل(1). و یظهر من بعض آخر التوقّف فی ذلک(2).
و مستندهم فی الحکم المذکور وجوهٌ:
الأوّل: الأصل، أی الطهارة(3).
الثانی: أنّ تبعیّة الحیوان لأصله مطلقاً غیر مسلّم(4) و أنّ المقتضی لثبوت الحکم فی المتولّد من الحیوانین النجسین هو صدق اسم الحیوان النجس علیه، لا مجرّد التولّد(5).
الثالث: أنّ الدلیل إنّما یدلّ علی نجاسة الکافر و المشرک و الیهودی و النصرانی، و الولد قبل بلوغه لا یصدق علیه شیء من ذلک(6).
و نقول: الظاهر أنّ عمدة الوجوه للتردّد و التوقّف فی المسألة هی الوجه الثالث، و سیأتی التعرّض له إن شاء اللّه، و أمّا الأصل فلا مورد له مع وجود الأدلّة، مضافاً إلی أنّه دلیل علی الطهارة لا التوقّف. و ممّا ذکرنا یظهر ما فی الوجه الثانی أیضاً، فالمهمّ هو التعرّض لأدلّة قول المشهور.
ص:90
و استدلّ لتبعیّة ولد الکافر لأبویه فی النجاسة الذاتیّة باُمور:
الأوّل: الاستصحاب، و یمکن تقریره بوجهین:
أحدهما: استصحاب نجاسته حال کونه جنیناً فی بطن امّه، فهو نجس باعتبار أنّه جزء من الاُمّ، فتستصحب النجاسة بعد التولّد أیضاً.
ثانیهما: استصحاب نجاسته حال کونه علقةً؛ إذ هی نجسة لکونها دماً.
و کلاهما ممنوعان؛ لمنع جزئیّة(1) الجنین فی بطن امّه للاُمّ عند صیرورته مضغةً، فلا دلیل علی نجاسته فی ذلک الوقت، و هکذا استصحاب نجاسته حال کونه علقةً؛ لأنّ النجاسة حال کونه علقةً موضوعها هو الدم، و قد انقلب إنساناً، فالموضوع غیر باق(2).
الثانی: أنّ ولد الکافر کأبویه کافر حقیقةً، بدعوی: أنّ الکفر أمر عدمیّ، و هو عدم الإسلام فی محلّ قابل له، و المفروض أنّ الولد لیس بمسلم، کما أنّه محلّ قابل للإسلام، و قد مرّ أنّ مجرّد عدم الإسلام فی المحلّ القابل له عبارة عن الکفر.
و فیه: أنّ الکفر و إن کان أمراً عدمیّاً(3) إلّا أنّ ظاهر
ص:91
الأخبار (1)أنّه لیس مطلق عدم الإسلام کفراً، بل الکفر عدم خاصّ، و هو العدم المبرّز فی الخارج بشیء، فما دام لم یظهر العدم من أحدٍ لم یحکم بکفره، فالإظهار معتبر فی تحقّق الکفر، کما أنّه یعتبر فی تحقّق الإسلام، و حیث إنّ الولد لم یظهر منه شیء منهما فلا یمکن الحکم بکفره و لا بإسلامه کما فی التنقیح(2).
و صرّح فی المستمسک بأنّ هذا الوجه یختصّ بالولد الممیّز الذی لم یسلم؛ لأنّ غیر الممیّز لا شأنیّة فیه للإسلام، فلا یصدق علیه الکافر و لا المسلم(3).
الثالث: الأخبار؛ منها: ما رواه عبد اللّه بن سنان فی الصحیح، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن أولاد المشرکین یموتون قبل أن یبلغوا الحنث، قال: «کفّار، و اللّه أعلم بما کانوا عاملین یدخلون مداخل آبائهم»(4).
و منها: خبر ابن وهب عن جعفر بن محمّد عن أبیه علیهما السلام، قال: قال علیٌّ علیه السلام:
«أولاد المشرکین مع آبائهم فی النار، و أولاد المسلمین مع آبائهم فی الجنّة»(5) ،(6).
ص:92
و منها: ما روی فی الکافی مرسلاً: «أمّا أطفال المؤمنین فیلحقون بآبائهم، و أولاد المشرکین یلحقون بآبائهم، و هو قول اللّه عزّ و جلّ: «بِإِیمانٍ أَلْحَقْنا بِهِمْ ذُرِّیَّتَهُمْ»1»2.
و منها: روایة حفص بن غیاث، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل من أهل الحرب إذا أسلم فی دار الحرب، فظهر علیهم المسلمون بعد ذلک، فقال: «إسلامه إسلام لنفسه و لولده الصغار و هم أحرار، و ولده و متاعه و رقیقه له، فأمّا الولد الکبار فهم فیء للمسلمین، إلّا أن یکونوا أسلموا قبل ذلک»(1)، الحدیث.
نقول: أمّا الثلاثة الاُولی فمع مخالفتها لاُصول العدلیّة(2) إنّما تدلّ علی أنّ اللّه سبحانه و تعالی یعاملهم معاملة الکفر فی النشأة الآخرة، و لا تکون لها أیّة صلةٍ بالحکم بنجاستهم فی هذه النشأة، و لم تثبت أیّة ملازمة بین معاملتهم معاملة الکفر فی الآخرة و الحکم بالنجاسة فی الدنیا(3).
مضافاً إلی أنّ هذه الأخبار معارضة لما ورد من تأجیج النار فی القیامة، و أمر الأطفال بدخولهم فیها، فالممتثل منهم یدخل الجنّة، و المتخلّف منهم یکون فی النار، کما روی فی الخصال عن أبی جعفر علیه السلام قال: «إذا کان یوم القیامة
ص:93
احتجّ اللّه عزّ و جلّ علی خمسة: علی الطفل، و الذی مات بین النبیّین... فکلّ واحد منهم یحتجّ علی اللّه عزّ و جلّ، قال: فیبعث اللّه علیهم رسولاً فیؤجّج لهم ناراً، فیقول لهم: ربّکم یأمرکم أن تثبوا فیها فمن وثب فیها کانت علیه برداً و سلاماً، و من عصی سیق إلی النار»(1). و کذا غیرها(2) ؛ فإنّها تدلّ علی أنّ أولاد الکفّار لا یدخلون مداخل آبائهم.
و أمّا الأخیرة - أی روایة حفص - فمع الغضّ عن سندها لا تدلّ علی المقصود؛ لأنّ قوله علیه السلام: «إسلامه إسلام...»، إلی آخره، لیس علی وجه الحقیقة، بل علی نحو التنزیل، و لم یتّضح التنزیل من جمیع الجهات و إن لا یبعد.
ثمّ لو سلّم ذلک لا تدلّ علی عمومه للکفر أیضاً، کما فی کتاب الطهارة للإمام الخمینی(3).
و لکن یستفاد من الأخبار المتقدّمة صدق عنوان الکفر علی أولاد الکفّار(4) ، و إذا صدق علیهم هذا العنوان فلا محالة یشملهم معقد الإجماع الذی قام علی نجاسة الکفّار.
و یؤیّده: أنّه لا خلاف بینهم فی الحکم بإیمان أولاد المؤمنین و إجراء أحکامهم علیهم من الطهارة و نحوها، و جواز الإعطاء من الزکاة التی لا یجوز دفعها إلّا إلی المؤمن، و بذلک صرّحت الأخبار، من غیر خلاف لا فی الأخبار و لا فی کلام الأصحاب، و لا وجه للحکم هنا بالإیمان إلّا مجرد الإلحاق؛ لأنّ
ص:94
ترتّب ذلک علی العقائد غیر ظاهر، حیث لا تکلیف قبل البلوغ، فکذلک أولاد المشرکین و الکفّار، فإنّه یحکم بکفرهم إلحاقاً لهم بالآباء بعین ما ثبت فی أولاد المؤمنین، و الأخبار المذکورة شاهدة علی ذلک.
و قد ظهر ممّا ذکرنا ما فی أدلّة القائلین بالتوقّف، من أنّ عنوان الکفر لا یصدق علی ولد الکافر؛ لأنّه یستفاد ذلک من هذه الأخبار بما لا یداخله الشکّ و لا یتطرّق إلیه کما فی الحدائق(1).
الرابع: ما استدلّ به الشیخ الأعظم من أنّ ولد الکافر نجس؛ لأجل تنقیح المناط عند أهل الشرع، حیث إنّهم یتعدّون من نجاسة الأبوین ذاتاً إلی المتولّد منهما، فهو شیء مرکوز فی أذهانهم و إن لم نعلم وجهه تفصیلاً، فکم لهم من هذا القبیل کما لا یخفی علی المتتبّع لأحوالهم، بل هذا الوجه هو العمدة(2) ، و اختاره الشیخ الأراکی(3).
الخامس: بداهة معاملة النبیّ صلی الله علیه و آله لأولاد الکفّار کمعاملته للکفّار أنفسهم، فی سبیهم و غیر ذلک، و لا فرق فی ذلک بین أن یکونوا من أهل الکتاب أو غیرهم، و هذا یعطی أنّهم کفّار فتجری علیهم سائر أحکامهم من النجاسة و نحوها(4).
السادس: ما استدلّ به الفاضل النراقی من أنّ الظاهر من العرف إطلاق الیهودی و النصرانی و الناصبی علی أطفالهم، سیّما إذا کانوا ممیّزین مظهرین لملّة
ص:95
آبائهم تابعین لهم، فتثبت نجاستهم بالإطلاقات و بعدم القول بالفصل، فتثبت نجاسة غیر الممیّزین أیضاً(1).
السابع: السیرة القطعیّة المستمرّة علی معاملة الطائفة الحقّة مع أولاد الکفّار معاملة آبائهم فی الاحتراز عنهم و إلحاقهم بآبائهم و ترتّب آثار الکفر علیهم و عدم التفریق بینهم(2).
الثامن: الإجماع(3) و التسالم القطعیّین بین أصحابنا علی نجاسة أولاد الکفّار، و من هذا التسالم یحصل لنا الاطمئنان - بل القطع - بأنّه فی زمان الأئمّة علیهم السلام یعامل معهم معاملة الکفر و النجاسة.
فقد صرّح فی الخلاف: أنّ هذا - أی تبعیّة الولد لوالدیه فی الکفر - قول جمیع الفقهاء(4).
و فی المعالم: «و ظاهر کلام جماعة من الأصحاب أنّ ولد الکافرین یتبعهما فی النجاسة الذاتیّة بغیر خلاف؛ لأنّهم ذکروا الحکم جازمین به غیر متعرّضین لبیان دلیله، کما هو الشأن فی المسائل التی لا مجال للاحتمال فیها»(5).
و فی شرح المفاتیح نسبته إلی الأصحاب مشعراً بدعوی الإجماع علیه حتّی لو بلغ مجنوناً(6).
و فی التنقیح: «وقع الإجماع علی أنّ الطفل تابع لأبیه
ص:96
فی الکفر»(1).
و فی الریاض: «بالإجماع الظاهر و النصّ المستفیض، بل المتواتر»(2).
و فی الجواهر: «بل الإجماع بقسمیه علیه»(3).
و فی وسائل المحقّق الکاظمی: «ظاهرهم الاتّفاق فی الإلحاق»(4).
و فی مصباح الفقیه: «و عن عدّة من الکتب دعوی الإجماع علیه»(5).
و ادّعی علیه الإجماع أیضاً فی جملة من الکتب لأعلام العصر(6).
و ظهر ممّا ذکرنا أنّ تعبیر العلّامة فی النهایة بقوله: «و الأقرب فی أولاد الکفّار التبعیّة لهم»(7) لا یضرّ بالإجماع؛ لأنّه فی مقابل الاحتمال المخالف لا القول المخالف، و هو لا ینافی تحقّق اتّفاق أهل الفتوی علیه؛ لأنّ الفروع المبنیّة علی القواعد لا تخلو عن تطرّق الاحتمال(8).
فالعمدة(9) للحکم بنجاسة ولد الکافر الإجماع و التسالم القطعیّین، و کذا السیرة المستمرّة.
ص:97
قال فی الریاض: «و لعلّ التبعیّة للأبوین فی الإسلام و الکفر من الضروریّات یمکن استفادته من الأخبار المتواترة معنیً المتشتّتة فی مواضع عدیدة ککتاب المیراث و الحدود و الجهاد و الوصیّة»(1).
الأوّل: أنّ الحکم بنجاسة ولد الکافر ثابت مع بقاء تبعیّة الولد للوالدین أو أحدهما عرفاً بحیث یعدّونه فی عداد الکفّار، فإن انتقل الولد من بلد الکفر إلی بلد الإسلام و خالط المسلمین فالحکم بتبعیّته لأبویه الکافرین فی النجاسة مشکل، حیث إنّ عمدة أدلّة الحکم بالتبعیّة هو الإجماع و السیرة، و هما دلیلان لبّیّان، فیقتصر علی القدر المتیقّن منهما، کما فی مصباح الفقیه(2) ،(3).
الفرع الثانی: قال السیّد الخوئی: «إنّ ولد الکافر ینبغی أن یخرج عن محلّ الکلام فیما کان عاقلاً رشیداً معتقداً بغیر مذهب الإسلام کالتهوّد و التنصّر و نحوهما و إن کان غیر بالغ شرعاً؛ لأنّ نجاسته مسلّمة و ممّا لا إشکال فیه، و ذلک لأنّه حینئذٍ یهودی أو نصرانی حقیقة. و عدم تکلیفه و کونه غیر معاقب بشیء من أفعاله لا ینافی تهوّده أو تنصّره، کیف و قد یکون غیر البالغ مشیّداً لأرکان الکفر و الضلال و مروّجاً لهما بتبلیغه - کما ربّما یشاهد فی بعض الأطفال غیر البالغین - فضلاً عن أن یکون هو بنفسه کافراً؟! و علیه فیتمحّض محلّ
ص:98
الکلام فیما إذا کان ولد الکافر رضیعاً أو بعد الفطام و قبل کونه ممیّزاً بحیث کان تکلّمه تبعاً لوالدیه متلقّیاً کلّ ما القی إلیه علی نهج تکلّم الطیور المعلّمة»(1).
لمّا کانت المذاهب الأربعة من أهل السنّة قائلة بطهارة الکفّار و المشرکین فلا مجال للبحث عن تبعیّة ولد الکافر لأبویه فی النجاسة عندهم، و إلیک نصّ کلماتهم:
جاء فی کتاب الفقه علی المذاهب الأربعة: «و الأشیاء الطاهرة کثیرة، منها الإنسان، سواء کان حیّاً أو میّتاً، کما قال تعالی: «وَ لَقَدْ کَرَّمْنا بَنِی آدَمَ»2 أمّا قوله تعالی: «إِنَّمَا الْمُشْرِکُونَ نَجَسٌ»3 فالمراد به النجاسة المعنویّة الّتی حکم بها الشارع، و لیس المراد أنّ ذات المشرک نجسة کنجاسة الخنزیر»(2).
و فی المغنی لابن قدامة: «الآدمی فهو طاهر، و سؤره طاهر، سواء کان مسلماً أو کافراً عند عامّة أهل العلم».
و فی موضع آخر: «و الحائض و الجنب و المشرک... طاهر، فإنّ أجسامهم طاهرةٌ - إلی أن قال -: لأنّ الکفر معنی فی قلبه، فلا یؤثّر فی نجاسة ظاهره کسائر ما فی القلب، و الأصل الطهارة»(3).
ص:99
و قال الکاسانی فی البحث عن الآسار: «أمّا السؤر الطاهر المتّفق علی طهارته فسؤر الآدمی بکلّ حالٍ، مسلماً کان أو مشرکاً، صغیراً أو کبیراً، ذکراً أو انثی، طاهراً أو نجساً، حائضاً أو جنباً»(1).
و جاء فی غایة المرام: «قال الشوکانی: قوله: «إنّ المسلم» تمسّک بمفهومه بعض أهل الظاهر فقالوا: إنّ الکافر نَجِسُ عَیْنٍ، و قوّوا ذلک بقوله تعالی: «إِنَّمَا الْمُشْرِکُونَ نَجَسٌ»2 ، أجاب عن ذلک الجمهور... بأنّ المراد أنّهم نجس فی الاعتقاد و الاستقذار، و حجّتهم علی صحّة هذا التأویل أنّ اللّه أباح نساء أهل الکتاب، و معلوم أنّ عرقهنّ لا یسلم منه من یضاجعهنّ، و مع ذلک فلا یجب من غسل الکتابیّة إلّا مثل ما یجب علیهم من غسل المسلمة»(2). و کذا فی کشّاف القناع(3) و نیل الأوطار(4).
نعم، قال بعض المفسّرین من أهل السنّة بنجاسة المشرکین. قال فی التفسیر الکبیر فی ذیل الآیة المتقدّمة - بعد نقل اتّفاق الفقهاء علی طهارة أبدان المشرکین -،: «و اعلم أنّ ظاهر القرآن یدلّ علی کونهم أنجاساً، فلا یرجع عنه إلّا بدلیل منفصل، و لا یمکن ادّعاء الإجماع فیه لما بیّنا أنّ الاختلاف فیه حاصل»(5).
ص:100
و فیه مطلبان:
عدّ بعض الأصحاب من جملة المطهّرات غیبة المسلم بالشروط المعیّنة، المذکورة فی المطوّلات، فإنّها مطهِّرة لبدنه و فرشه و لباسه و ظرفه و غیر ذلک ممّا فی یده.
قال الشهید الثانی: «من المطهّرات الغیبة فی الآدمی، بمعنی أنّه لو کان نجساً و غاب عن عینِ مَن علم بنجاسته زماناً یحتمل فیه إزالة النجاسة، ثمّ رآه بعد ذلک و قد زالت عنه عین النجاسة أو لم یکن لها جرم، فإنّه یحکم بطهارته؛ عملاً بالظّاهر من أنّ المسلم لا یبقی علی النجاسة»(1).
ص:101
و جاء فی الذکری: «لو علم المکلّف بالنجاسة، ثمّ مضی زمان یمکن فیه الإزالة حکم بالطهارة»(1).
و فی الجواهر: «یحکم بطهارة بدن المسلم المکلّف مع الغیبة عنه و علمه بالنجاسة و تلبّسه بما یشترط فیه الطهارة، بلا خلاف معتدّ به أجده فیه»(2).
و به قال فی الدرّة النجفیّة(3).
و استدلّ للحکم المذکور باُمور:
الأوّل: الإجماع کما هو ظاهر تمهید القواعد(4) ، بل حکی صریحاً عن بعض شُرّاح المنظومة للسیّد الطباطبائی(5).
الثانی: أنّ العمل بظاهر حال المسلم یقتضی ذلک؛ لأنّه یتنزّه عن النجاسة کما فی الذکری(6) و التمهید(7).
الثالث: استقرار السیرة القطعیّة المتّصلة بزمان المعصومین علیهم السلام علی معاملة المسلمین و ألبستهم و ظروفهم و غیرها ممّا یتعلّق بهم معاملة الأشیاء الطاهرة عند الشکّ فی طهارتها، مع العلم العادی بتنجّسها فی زمان لا محالة، و لا سیّما فی الجلود و اللحوم و السراویل؛ للعلم بتنجّسها حین الذبح أو فی وقت ما بلا شکّ.
ص:102
الرابع: لزوم الحرج؛ لأنّه لو اشترط تحصیل العلم بطهارة من علم نجاسته أو نجاسة شیء ممّا یتعلّق به من الثیاب و نحوها فی جواز معاملة الطهارة معه أو الصلاة خلفه أو نحوهما من الأشیاء المشروطة بالطهارة یکون ذلک موجباً للحرج.
و یؤیّدها إطلاق ما دلّ (1) علی طهارة سؤر المسلم و إن کان هو غیر مساقٍ لذلک. و أیضاً أنّه من المتعارف بین المسلمین عدم السؤال عن إزالة النجاسات مع القطع بعروضها(2).
و لکن لا یخفی علیک أنّ عدّ غیبة المسلم من المطهّرات لا یخلو عن تسامح ظاهر؛ لأنّها بنفسها لیست من المطهّرات جزماً. نعم، أنّها توجب الحکم بطهارة المسلم و طهارة ما یتعلّق به من الثیاب و نحوها.
و کیف کان، فالحکم بالطهارة مع الغیبة ممّا لا شبهة فیه، و إنّما الکلام فی أنّ هذا الحکم هل یشمل الصبیّ الممیّز أم لا؟
فنقول: هل یشترط فی الحکم بالطهارة أن یکون المسلم الغائب بالغاً أو یکفی و لو کان صبیّاً ممیّزاً؟ وجهان، بل قولان:
الأوّل: أنّه یعتبر فی الاعتماد علی ظاهر الحال کون من یحکم بطهارته بالغاً، کما یظهر من کلام الشهید فی الذکری، حیث قال: «لو علم المکلّف بالنجاسة ثمّ مضی زمان یمکن فیه الإزالة حکم بالطهارة»(3).
و صرّح به الشهید الثانی فی حاشیته علی الألفیّة، فقال: «و یعتبر مع ذلک
ص:103
کونه مکلّفاً، و اعتقاد وجوب إزالتها أو استحبابها»(1). و به قال العلّامة المامقانی(2).
و فی الجواهر: و لا ینبغی ترک الاحتیاط فی غیر المکلّف من الإنسان، سیّما من لا أهلیّة له للإزالة(3).
و جاء فی العروة: «و فی اشتراط کونه بالغاً أو یکفی و لو کان صبیّاً ممیّزاً وجهان، و الأحوط ذلک»(4).
و یمکن أن یستدلّ لهم بأنّ المقدار المتیقّن من الأدلّة، من الإجماع و السیرة و غیرهما، هو المکلّف البالغ العاقل و لا تشمل الصبیّ الممیّز.
و لأنّ الأصل بقاء النجاسة، و عدم جریان أصالة الصحّة فی فعله، و عدم شهادة ما یصدر منه علی طهارته؛ لعدم تعلّق التکلیف به. و قد أشار إلی بعض ذلک فی مصباح الهدی(5).
القول الثانی: أنّه لا یشترط فیه التکلیف، فیحکم بطهارة ما یتعلّق بالصبیّ الممیّز و هو الأظهر.
قال الشهید الثانی فی موضع آخر من کلماته: «و من المطهّرات الغیبة...
و یشترط علمه بها، و أهلیّته لإزالتها بکونه ممیّزاً معتقداً»(6).
فإنّه قدس سره فسّر الأهلیّة بکونه ممیّزاً، و لم یشترط البلوغ.
ص:104
و قال الشیخ الأعظم: «و أمّا اشتراط التکلیف - کما عن الذکری - و إن کان مطابقاً للأصل و غیره، منفیّ بأکثر الأدلّة المتقدّمة، إلّا أنّ السیرة و لزوم الحرج کافیان فی الحکم»(1).
و فی مصباح الفقیه: «و هل یعتبر فی الاعتماد علی ظاهر الحال أو مطلق الاحتمال کون من یحکم بطهارته مکلّفاً - أی عاقلاً بالغاً - کما یظهر من بعض، أم لا؟ وجهان، أظهرهما العدم»(2).
و فی التنقیح: «أقواهما عدم اشتراط البلوغ»(3).
و به قال جماعة من أعلام المعاصرین(4) ، و قوّاه فی مصباح الهدی(5).
و استدلّ للحکم المذکور بأنّ الممیّز إذا کان مستقلّاً فی تصرّفاته - کالبالغین - حکم بطهارة بدنه و ما یتعلّق به عند احتمال طروّ الطهارة علیهما؛ لجریان السیرة علی معاملتهما معاملة الطهارة(6).
و بتعبیر آخر: لا یعتبر البلوغ فیما جرت علیه السیرة، بل یکفی علی الظاهر کونه ممّن من شأنه مراقبة أحواله فی التطهّر و نحوه(7).
و استدلّ الشیخ الأعظم بلزوم الحرج أیضاً(8).
ص:105
نعم، لو کان الطفل غیر ممیّز، و لم یکن مستقلّاً فی تصرّفاته، و لا أنّه صار تحت رعایة البالغین لم یحکم بطهارة بدنه و ثیابه و غیرهما بعد العلم بنجاستهما فی زمان ما بمجرّد تطهیرهما؛ لعدم تمکّنه من تطهیرهما بنفسه حسب الفرض.
قال الفقیه الهمدانی: «و أمّا غیر الممیّز فلیس مورداً لهذا الأصل، فلو لم یجرِ علیه ید الغیر لا یحکم بطهارته، إلّا بعد العلم بارتفاع النجاسة السابقة»(1).
نقول: منشأ الاختلاف فی الشروط المذکورة فی المسألة - أی مسألة التکلیف و غیره - یرجع إلی أنّ الحکم بالطهارة هل هو من باب تقدیم الظاهر علی الأصل؛ لظهور حال المسلم فی التجنّب عن شرب النجس، و عن الصلاة فی غیر الطاهر، و عن بیع النجس من غیر إعلام بنجاسته و هکذا، أو أنّ الطهارة حکم تعبّدی نظیر قاعدة الطهارة من غیر ملاحظة حال المسلم و ظهوره؟
و لا یبعد أن یقال: إنّه أمر تعبّدی کما هو الحال فی قاعدة الطهارة من غیر أن یلاحظ حال المسلم و ظهوره، و علیه فلا یعتبر فی الحکم بالطهارة شیء من الشرائط، و یبتنی استکشاف أنّه من باب التعبّد علی التأمّل فی أنّ السیرة الجاریة علی الحکم بالطهارة فی موارد الغیبة خاصّة بموارد وجود الشرائط...
أو أنّها جاریة فی جمیع الموارد حتّی فی الفاقد لتلک الشروط؟
و الأقرب أنّها عامّة لجمیع موارد الشکّ فی الطهارة و إن لم یکن واجداً للشروط؛ و ذلک لأنّ التأمّل فی سیرة الأئمّة علیهم السلام و تابعیهم فی عصرهم و غیره یعطی عدم اختصاصها بمورد دون مورد، کما أشار إلیه بعض الأعلام(2).
ص:106
و جاء فی تفصیل الشریعة: و الإنصاف عموم الدلیل و عدم اختصاصه بصورة وجود الشرائط المذکورة کلّاً أو بعضاً، و منه یظهر أنّ الحکم بالطهارة حکم تعبّدی غیر مستند إلی تقدیم الظاهر علی الأصل...؛ لأنّ العمدة فی هذا الأمر هی السیرة(1) المتّصلة بزمان الأئمّة علیهم السلام و الظاهر عدم اختصاصه بصورة وجود الشرائط (2).
إذا أخبر الصبیّ الممیّز(3) بنجاسة ما فی یده أو طهارته فهل یعتبر قوله أم لا؟
و لم یعنون هذا الفرع فی کلمات أصحابنا المتقدّمین، بل فی کلمات أکثر المتأخّرین. نعم، تعرّض له جماعة من المعاصرین و بعض المتأخّرین، و فیه وجهان، بل قولان:
الأوّل: عدم اعتباره
قال العلّامة المامقانی: «و لا یشترط فی اعتبار قول ذی الید(4) العدالة
ص:107
و لا الإیمان، و إنّما یعتبر العقل، بل و البلوغ علی الأظهر»(1).
و جاء فی کتاب الطهارة للشیخ الأراکی: «و أمّا اعتبار البلوغ فلا یکون قول الصبیّ - و لو کان مراهقاً - بنجاسة ما فی یده معتبراً»(2).
و استشکل فی العروة ثمّ نفی عنه البُعد، حیث قال: «فی اعتبار قول صاحب الید إذا کان صبیّاً إشکال، و إن کان لا یبعد إذا کان مراهقاً»(3).
و ذهب المحقّق النائینی بالمنع فی الممیّز، و استشکل فی المراهق(4).
و الظاهر أنّ مستندهم فی الحکم المذکور: أنّ القدر المتیقّن من الأدلّة الدالّة علی اعتبار قول ذی الید - السیرة و النصوص - هو البالغ و شمولها لغیره مشکوک.
القول الثانی: اعتباره، و هو الأظهر. قال الشهید الثانی رحمه الله: «و لو أخبر بالإزالة قُبِلَ مطلقاً، سواء کان مکلّفاً أو لا مع کونه ممیّزاً»(5).
و جاء فی تفصیل الشریعة: «أنّ الظاهر اعتبار قول الصبیّ إذا کان مراهقاً، بل إذا کان ممیّزاً و لو لم یکن مراهقاً؛ لجریان السیرة فی الصبیّ الممیّز مطلقاً»(6).
ص:108
و کذا فی المستمسک(1).
و قیّده بعض الأعلام فی صورة یمیّز الصبیّ النجس عن غیره.
قال السیّد الخوئی: «لا فرق فی اعتبار قول صاحب الید بین بلوغه و عدمه، بل یعتمد علیه حتّی إذا کان صبیّاً، إلّا أنّه کان بحیث یمیّز النجس عن غیره، و ذلک بمقتضی سیرة العقلاء؛ إذ رُبّ صبیّ أعقل من الرجال و أفهم من غیره، و إنّما فرّق الشارع بینهما من حیث التکالیف، و هو أمر آخر»(2).
و اشترط فی مصباح الهدی: کونه مراهقاً(3).
و فی المهذّب: إن کان متوجّهاً إلی الطّهارة و النجاسة، و لم یکن متهاوناً و متسامحاً فی النجاسة(4).
و أحتاط فی المسألة فی تحریر الوسیلة(5).
و مستندهم فی الحکم المذکور عموم السیرة و شمولها للصبیّ الممیّز کالبالغ کما فی المستمسک(6) و غیره کما تقدّم(7).
الظاهر أنّ منشأ الاختلاف فی هذا الحکم هو النزاع فی أنّ أدلّة اعتبار قول
ص:109
صاحب الید هل تشمل الصبیّ الممیّز أم لا؟
فمن قال بشمولها للصبیّ ذهب إلی اعتبار قوله فی المقام، و من استشکل فیه أو منعه قال بعدم اعتبار إخبار الصبیّ فی المسألة، إذاً لا بدّ من ملاحظة الأدلّة.
فنقول: إنّ المستند فی حجّیّة قول صاحب الید إذا کان هو السیرة القطعیّة العقلائیّة، و استقرار طریقتهم علی استکشاف حال الأشیاء بالرجوع إلی من کان مستولیاً علیها و متصرّفاً فیها، فلا شکّ فی عمومیّة السیرة، و أنّها شاملة للصبیّ کالبالغ، و أنّ مرتکزاتها تأبی عن دخل البلوغ علی نحو الموضوعیّة فی الحجّیّة؛ لأنّ ملاک اعتبار قول صاحب الید عند العقلاء کونه أزید اطّلاعاً من الغیر و أبصر بحال ما فی یده عن غیره و أبصریّته ناشئة عن استیلائه و کونه ذا ید علیه، و لذا لا یشترط فیه العدالة، فإذا أخبر صاحب الید عن شئون ما بیده یعتمد علی خبره.
و بالجملة، فالظاهر أنّ السیرة و بناء العقلاء قائمتان علی الاعتماد بقول الصبیّ إذا کان متوجّهاً إلی الطّهارة و النجاسة، و یظهر من أحواله التعهّد برعایتها؛ إذ رُبّ صبیّ أعقل من الرجال و أفهم من غیره، و إنّما فرّق الشارع بینهما من حیث التکالیف، و هو أمر آخر. و عدم کونه مکلّفاً لا یقتضی عدم اعتبار قوله.
نعم، یعتبر الوثوق بعدم کذبه، و الظاهر أنّ هذا القید یلاحظ فی صورة کون ذی الید بالغاً، کما أنّ الظاهر عدم الفرق بین الصبیّ و الصبیّة فی اعتبار قولهما و لا بین المراهق و غیره؛ لأنّ المناط هو التمییز بین الطهارة و النجاسة و معرفة کیفیّة التطهیر و التنجیس، و المراقبة فی التطهّر و التنزّه.
ص:110
و أمّا إذا کان المستند لاعتبار قول ذی الید هو الأخبار الواردة فی مختلف الأبواب(1) فلا بدّ من ملاحظة ظهورها اللفظی و وجود عموم أو إطلاق فیها و عدمه، و الظاهر أنّ وجود الإطلاق أو العموم فی جملة من الروایات مشکل؛ لأنّ عنوان الرجل مأخوذ فیها إمّا سؤالاً و إمّا جواباً، و إمّا بحکم کون مورد الحجّیّة فرض صدور الإخبار من الراوی المخاطب و هو بالغ، فلا یمکن التعدّی إلی الصبیّ؛ لعدم صدق عنوان الرجل علیه کما ذهب إلیه السیّد الشهید الصدر قدس سره(2).
و لکن یمکن أن یقال: إنّ الروایات الواردة فی حجّیّة قول صاحب الید إنّما وردت فی مورد سیرة العقلاء، بمعنی أنّ الشارع أمضی ما استقرّت علیه طریقة العقلاء من اعتبار قول صاحب الید من دون اشتراط أمر زائد علیه، فلا یبعد أن یکون اعتبار قول مخبر صاحب الید مفروغاً عنه عند الإمام علیه السلام و السائل، و إنّما وقع السؤال بعد مفروغیّة هذه الجهة فی خصوص إعارة الصلاة و جواز البیع.
و أیضاً لا خصوصیّة لباب النجاسات و باب المعاملات، بل یجوز الاعتماد علی قوله فی سائر الإخبارات المتعلِّقة بما تحت یده.
و یؤیّد ما ذکرنا ورود نصوص باعتبار قوله و قبول شهادته فی مورد الجروح و القصاص(3) ، فلا یبعد استفادة الأولویّة من تلک النصوص فی مورد
ص:111
الإخبار بالنجاسة و الطهارة، هذا أوّلاً.
و ثانیاً: أنّ الصبیّ الممیّز خصوصاً المراهق منه یجوز أن یتعلّق به الخطاب - کما مرّ مفصّلاً فی البحث عن مشروعیّة عبادات الصبیّ - و کذلک یطلق علیه الرجل فی قول بعض اللغویّین، ففی القاموس: «الرجل بضمّ الجیم و سکونه:
معروف، إنّما هو إذا احتلم و شبّ، أو هو رجل ساعة یولد»(1).
و فی لسان العرب: «الرجل معروف... و قیل: إنّما یکون رجلاً فوق الغلام، و ذلک إذا احتلم و شبّ، و قیل: هو رجل ساعة یلد من امّه إلی ما بعد ذلک»(2).
و کذلک فی تاج العروس(3).
و لکن قال فی مجمع البحرین: «فی کتب کثیر من المحقّقین تقییده بالبالغ، و هو أقرب»(4).
و هو لیس ببعید عرفاً. نعم، قد یطلق الرجل علی الصبیّ الممیّز أو المراهق، علی نحو العنایة و المجاز.
ذهب الحنابلة إلی أنّه لو أخبر بتنجّس الماء أو غیره عدل أو ثقة مقبول الروایة یقبل قوله، و أمّا الصبیّ الممیّز فلا اعتبار بقوله.
قال فی الکافی: «و إن أخبره ثقة بنجاسة الماء... لزمه القبول رجلاً کان
ص:112
أو امرأة، بصیراً أو أعمی... و لا یقبل خبر کافر و لا صبیّ و لا مجنون و لا فاسق؛ لأنّ روایتهم غیر مقبولة»(1).
و کذا فی الإقناع(2) و المغنی(3) و کشّاف القناع(4).
و هو الظاهر من کلمات بعض المالکیّة. قال الخرشی: «إنّ النجاسة تثبت بخبر الواحد البالغ عدل الروایة ذکراً کان أو انثی... إذا بیّن وجه النجاسة»(5).
و اختلفت الشافعیّة علی قولین، فقد صرّح فی مغنی المحتاج بأنّ المعتمد عدم قبول قول الصبیّ مطلقاً(6) فی الإخبار عن النجاسة و غیرها. و کذا فی نهایة المحتاج(7) و تحفة المحتاج(8).
و لکن جاء فی البیان ما هذا نصّه: «و هل یقبل فیه - أی فی الإخبار عن نجاسة الماء - قول الصبیّ المراهق؟ فیه وجهان، أحدهما: یقبل قوله؛ لأنّه من أهل الإخبار، و الثانی: لا یقبل قوله؛ لأنّه لیس من أهل الشهادة»(9).
و قال النووی فی المجموع: «و فی الصبیّ الممیّز وجهان: الصحیح لا یقبل، و به قطع الجمهور... و الثانی: یقبل؛ لأنّه غیر متّهم... و قال البغوی:
ص:113
هو الأصحّ»(1).
و لم نجد نصّاً للحنفیة فی هذا المطلب، و هکذا لم نعثر علی نصّ للمذاهب الأربعة فی المطلب الأوّل.
ص:114
و فیه مباحث
ص:115
ص:116
لا یجوز للمحدث - أی غیر المتطهّر شرعاً - مسّ کتابة القرآن کما فی الفقیه(1) و التهذیب(2) و الکافی لأبی الصلاح(3) ، و صرّح به الفاضلان(4)
و الشهیدان(5) و غیرهم من أصحابنا المتأخّرین و متأخِّری المتأخِّرین و الفقهاء المعاصرین(6).
و نسبه فی المعتبر و الذخیرة(7) إلی المشهور، بل نقل الإجماع علیه
ص:117
فی الخلاف(1) ، و کذا فی التبیان(2) و مجمع البیان(3).
و فی کشف الرموز: «هو الظاهر بین الطائفة»(4).
و یدلّ علی هذا الحکم. قوله تعالی: «لا یَمَسُّهُ إِلاَّ الْمُطَهَّرُونَ»5 بناءً علی رجوع الضمیر فی «یمسّه» إلی القرآن؛ لکونه المحدّث عنه فی الآیة؛ و لأنّ ما قبله و ما بعده صفة للقرآن، قال فی التبیان و مجمع البیان: «و عندنا أنّ الضمیر یعود إلی القرآن(5) ، فلا یجوز لغیر الطاهر مسّ کتابة القرآن»(6).
و یؤیّده استشهاد الإمام علیه السلام بالآیة فی المقام، ففی روایة إبراهیم بن عبد الحمید: «المصحف لا تمسّه علی غیر طهر و لا جنباً، و لا تمسّ خطّه و لا تعلّقه، إنّ اللّه تعالی یقول: «لا یَمَسُّهُ إِلاَّ الْمُطَهَّرُونَ»8.
و اشتمال الروایة علی حرمة التعلیق الذی لا یقول به أحد لا یقدح فی المطلوب؛ لأنّ اشتمال الروایة علی ما یکره بدلیل خارج لا یسقط دلالتها علی المطلوب کما ثبت فی محلّه.
و یمکن أن یقال: إنّ قوله تعالی: «لا یَمَسُّهُ» و یحمل علی معنی الأعمّ، بمعنی أنّه لا تدرک دقائقُه و بواطنُه إلّا بالعصمة، و هی الطهارة عن کلّ رجس، و أن لا یمسّ کتابته إلّا بالطهارة الظاهریّة عن کلّ حدث، مع أنّه حکی
ص:118
عن السیّد العمل بمضمونها(1).
و ممّا یدلّ علی المطلوب أیضاً مرسلة حریز عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: کان إسماعیل بن أبی عبد اللّه عنده، فقال: «یا بنی، اقرأ المصحف» فقال: إنّی لست علی وضوء، فقال: «لا تمسّ الکتابة و مسّ الورق و اقرأه»(2). و کذا صحیحة أو موثّقة أبی بصیر(3).
قال فی الجواهر: «و لا یقدح ما فی السند من الضعف لو سلّم؛ لانجباره بالشهرة و الإجماع المنقول، بل قد یدّعی بالإجماع المحصّل، لحمل لفظ الکراهة فی کلام الشیخ و ابن الجنید علی إرادة الحرمة. علی أنّ روایة أبی بصیر إمّا أن تکون صحیحة أو موثّقة، علی الکلام فی الحسین بن المختار(4). و خبر حریز و إن کان مرسلاً إلّا أنّه فی السند حمّاد، و هو ممّن أجمعت العصابة علی تصحیح ما یصحّ عنه، فلا یقدح ضعف من بعده علی أحد الوجهین فی تفسیرها»(5).
نقول: إنّ کلامه حسن إلّا أنّ تحقّق الإجماع المحصّل بعید؛ لتصریح بعض الأصحاب بخلاف ذلک، فقد صرّح الشیخ فی المبسوط بالکراهة، و الظاهر أنّ الکراهة غیر الحرمة، فقال: «یکره للمحدث مسّ کتابة المصحف، و علی هذا ینبغی أن یکون ذلک مکروهاً للصبیان فی الکتاتیب(6) ؛ لأنّه لا یصحّ منهم الوضوء، و ینبغی أن یمنعوا من مباشرة المکتوب من القرآن، و إن قلنا:
ص:119
إنّ الصبیان غیر مخاطبین(1) ینبغی أن یقول بجواز ذلک فیخصّ العموم؛ لأنّ الأصل الإباحة»(2).
و اختاره ابن حمزة(3) و ابن إدریس(4) و ابن البرّاج(5) ، بل هو مقتضی ما حکی عن ابن الجنید(6) ، و مال إلیه جماعة من متأخّری المتأخّرین(7) ؛ لأنّهم استضعفوا ما استدلّ به للحرمة.
و لکنّ الأدلّة التی تدلّ علی الحرمة تامّة، مع أنّ فی ذلک تعظیماً للقرآن الکریم، و حمل النصوص المتقدّمة علی الکراهة بعید، فالأقوی ما ذهب إلیه المشهور من القدماء و المتأخّرین.
و بعد هذه المقدّمة نقول: لا إشکال فی کون التحریم مختصّاً بالبالغین، و أمّا الصبیّ فلا یتوجّه إلیه التکلیف، و لا یتحقّق النهی فی حقّه؛ لرفع القلم عنه، فلا یحرم المسّ علی الصبیّ، کما فی المعتبر(8) و التذکرة(9) و المنتهی(10) و مستند
ص:120
الشیعة(1) و الجواهر(2) و غیرها(3). و المقصود هنا وظیفة الولیّ فی ذلک.
هل یجب علی الولیّ أو غیره - کالمعلّم - منع الصبیّ من مسّ کتابة القرآن - بمعنی أنّه یحرم علیه تمکینه من ذلک کما لو ناوله الولیّ للقراءة - أم لا؟ فیه قولان:
قال المحقّق فی المعتبر: «الصبیّ یمنع من مسّ الکتابة، أمّا هو فلا یتوجّه إلیه التکلیف، و لا یتحقّق النهی فی حقّه»(4) ، و اختاره فی التذکرة(5) و المنتهی(6)
و التحریر(7) و کشف الالتباس(8).
و قال فی الذکری: «و فی منع الصبیّ من مسّ القرآن و إن تطهّر وجه؛ لعدم ارتفاع حدثه، و وجه الجواز إباحة الصلاة له بطهره؛ و لعدم التکلیف فی حقّه، أمّا قبل الطهارة فالمنع أقرب»(9).
ص:121
و هو الظاهر من کلام المحقّق القمّی(1) ، و اختاره الشیخ الأعظم(2)
و المحدّث البحرانی(3).
و یمکن أنّ یستدلّ له بوجوه:
الأوّل: قوله تعالی: «لا یَمَسُّهُ إِلاَّ الْمُطَهَّرُونَ»4 ؛ لأنّ الظاهر من الآیة الکریمة - المسوقة لبیان الاحترام خصوصاً بملاحظة استفادة النهی فیه من الجملة الخبریّة الّتی وضعت للدلالة علی أن لا یقع الفعل فی الخارج - أنّه یجب أن لا یقع؛ لأنّ الفرق بین الجمل الإنشائیّة و الخبریّة أنّ فاعل الفعل هو المنهی فی الإنشائیّة، بخلاف الخبریّة، حیث إنّ المطلوب فیها عدم وقوع الفعل فی الخارج مطلقاً، سواء کان الفاعل بالغاً أو صبیّاً ممیّزاً، و حینئذٍ فطلب عدم المسّ و إن کان من المکلّفین إلّا أنّ المسّ المطلوب عدمه عامّ لغیر البالغین، مثل السرقة و غیرها من القبائح التی یجب علی الولیّ منع الأطفال و المجانین من ارتکابها، فتدلّ الآیة علی وجوب منع کلّ من یرید مسّ کتابة القرآن غیر متطهّر(4).
و فیه: أنّ المنع من المسّ فی الآیة خاصّ بالمکلّفین، و المسّ بما هو مسّ
ص:122
لم یقم دلیل علی مبغوضیّته مع قطع النظر عن إسناده إلی الفاعل.
و بتعبیر آخر: مسّ الطفل کتابة القرآن حال کونه غیر متطهّر لم یکن کقتل النفس أو شرب الخمر الذی علم عدم رضا الشارع بوجودهما فی الخارج مطلقاً، کما صرّح به غیر واحد من الأعلام(1).
الثانی: أنّ عدم منع الولیّ أو غیره من البالغین منافٍ لتعظیم القرآن.
و فیه: منع ظاهر، قال فی الجواهر: «... مع المنع من کون [المسّ] منافیاً للتعظیم، عرفاً... و لا شرعاً؛ لعدم ما یدلّ علیه. علی أنّه لا دلیل علی وجوب أکمل التعظیم. نعم، تحرم الإهانة و الاستحقار و هما غیر متلازمین. و دعوی أنّ مسّ الطفل المحدث... منه - أی من الإهانة - ممنوع»(2).
و نقول: تعظیم القرآن کما یتحقّق بالعمل به و التدبّر فیه و فهم لطائف معانیه... یتحقّق بتعلیمه للأطفال، حیث إنّ عدم تعلیمهم یوجب بُعدهم من القرآن، و هو مخالف لتعظیمه.
و یستفاد استحباب تعلیم القرآن من النصوص المستفیضة، بل المتواترة(3) ، و صرّح فی بعضها: أنّ هذا کان من حقوق الأولاد علی آبائهم(4) ، و کان هذا دأب المتدیّنین فی القرون الماضیة إلی الآن، بل السیرة القطعیّة بین الشیعة و أهل
ص:123
السنّة قائمة علی ذلک، مع أنّه لا ینفکّ عرفاً(1) و عادة عن مسّهم القرآن.
و بالجملة، استحباب تعلیم القرآن للأطفال و الحکم بوجوب منعهم عن مسّه لا یجتمعان.
الثالث: قال الشیخ الأعظم قدس سره: «إنّ قضیّة إسماعیل فی المرسلة المتقدّمة(2)
ظاهرة فی کون إسماعیل یومئذٍ غیر بالغ»(3).
و فیه: - مضافاً إلی ضعف سندها - لا قرینة علی ذلک إلّا کلمة «بنیّ» لکونه مصغّراً، و لکن یحتمل أن یکون التصغیر إظهاراً لحبّه علیه السلام ولده إسماعیل، و ما قد یصغّر لذلک(4) ، فالحکم بکون إسماعیل غیر بالغ فی وقت صدور الروایة مشکل.
و هو الأقوی. قال الشهید فی الروض: «و لا یخفی أنّ التحریم من باب خطاب الشرع المختصّ بالمکلّف، فلا یمنع الصبیّ منه لعدم التکلیف. نعم، یستحبّ منعه تمریناً»(5) و کذا فی المدارک(6).
و جاء فی المستند: «و فی وجوب منع الصبیّ علی الولیّ قولان، الأظهر العدم... و لا یبعد استحباب منعه علی الولیّ تمریناً»(7).
ص:124
و اختاره فی الجواهر(1) ، و به قال أیضاً جماعة من أعلام العصر(2)
و غیرهم(3).
و یدلّ علی عدم وجوب المنع علی الولیّ امور:
الأوّل: الأصل(4).
الثانی: أنّ النهی المستفاد من الآیة الکریمة(5) یختصّ بالبالغین، و لا دلیل علی وجوب منع غیر المکلّف.
جاء فی الجواهر: «احتمال عموم الأدلّة بهذا المعنی ممّا لا وجه له، و إلّا لجری فی غیره من التکالیف کالکذب و الغیبة و نحوهما»(6).
الثالث: الأمر بتعلیم الأطفال قراءة القرآن ممّا یشعر بجواز مسّه؛ لکونه من ضروریّاته(7) عرفاً، کما فی الجواهر أیضاً(8).
الرابع: أنّ السیرة قائمة علی إعطاء القرآن بأیدی الأطفال، مع أنّه لا ینفکّ
ص:125
عادة و عرفاً عن مسّهم کتابته(1).
الخامس: لزوم الحرج. قال الفقیه الهمدانی: «إنّ تکلیف الولیّ بالمراقبة و المحافظة فی طول مدّة تعلیم الأطفال قراءة القرآن یکون حرجیّاً»(2).
الأوّل: أنّ عدم وجوب المنع یختصّ بما إذا لم یکن مسّ الصبیّ للقرآن هتکاً و إهانةً له کما إذا ناوله الولیّ للقراءة و التعلیم، و أمّا إذا کان هتکاً و استحقاراً فلا إشکال فی حرمته و وجوب منعه.
قال السیّد الیزدی: «لا یجب منع الأطفال و المجانین من المسّ، إلّا إذا کان ممّا یعدّ هتکاً»(3).
الفرع الثانی: علی القول بوجوب المنع علی الولیّ یرتفع الوجوب لو توضّأ الصبیّ، بناءً علی شرعیّة وضوءه و تأثیره فی رفع الحدث، و الأقوی أنّ عباداته مشروعة کما نبّهنا علیه فی محلّه فراجع(4) ، و أمّا علی القول بعدم مشروعیّة عباداته فلا أثر لوضوئه و لا یرتفع حکم وجوب المنع.
هل یحرم تسبیب الولیّ أو غیره لمسّ الصبیّ کتابة القرآن أم لا؟ فیه أقوال:
ص:126
الأوّل: الحرمة مطلقاً کما فی العروة، حیث قال: «نعم، الأحوط عدم التسبیب لمسّهم»(1) و اختاره بعض المعلّقین علیها(2) ، و کذا فی مهذّب الأحکام(3).
الثانی: التفصیل بین ما إذا کان التسبیب بإعطائهم له(4) و مناولتهم إیّاه بأن کان التسبیب بإیجاد مقدّمة من مقدّمات أفعالهم، و الظاهر أنّه لا دلیل علی حرمة هذا مع قیام السیرة القطعیّة علی مناولتهم القرآن فی الأعصار الماضیّة إلی الآن بحیث یفتتح لهم بالکتاب الکریم فی أوّل تعالیمهم.
و أمّا إذا کان بصدور نفس العمل من الغیر، کما إذا أخذ إصبع الصبیّ أو المجنون و وضعها علی الکتاب، فهذا لا یبعد حرمته؛ لأنّه مسّ من المکلّف حقیقةً، أی إیجاد مسّ الصبیّ منه.
و لا فرق فی العصیان و المخالفة بین إیجاد العمل المحرّم بالمباشرة و بین إیجاده بالتسبیب، و کلاهما یعدّ عصیاناً للنهی بحسب الارتکاز و الفهم العرفی.
ذهب إلی هذا القول السادة الفقهاء العظام: أبو الحسن الأصفهانی و الخمینی و الگلپایگانی(5) و الشیخ محمّد تقی الآملی(6) و الشیخ الفاضل اللنکرانی(7).
ص:127
الثالث: عدم الحرمة مطلقاً، أی فی کلتا الصورتین؛ لأنّه و إن ثبت فی محلّه أنّ مقتضی الفهم العرفی و الارتکاز عدم الفرق فی العصیان و المخالفة بین إیجاد العمل المحرّم بالمباشرة و بین إیجاده بالتسبیب، إلّا أنّ ذلک یختصّ (1)
بما إذا کان العمل محرّماً فی حقّ المباشر، و أمّا إذا کان العمل مباحاً فلا مانع من إیجاد الفعل بالتسبیب إلیه، و الأمر فی المقام کذلک؛ لأنّ المسّ الصادر من غیر المکلّف إنّما یصدر علی وجه الحلال، فلا مانع من إیجاد المسّ بیده، کما ذهب إلیه السادة الفقهاء: الخوئی(2) و الحکیم(3) و عبد الهادی الشیرازی(4) و بعض آخر(5).
و فیه: ما قرّرناه فی القول بالتفصیل، حیث إنّ المباشر فی الصورة الثانیة غیر مؤثّر فی المسّ، بل صدر المسّ من المکلّف حقیقةً و هو محرّم، و لکن لا یبعد أن یقال: إنّ موضوع الحرمة هو مسّ المکلّف المحدث لکتابة القرآن، و أمّا غیر المکلّف فلیس موضوعاً للحکم، فلا یحرم مسّه و إن کان بتسبیب المکلّف، فعلی هذا ما یکون الولیّ مسبّباً لإیجاده لیس محرّماً حتّی یقال: هل یحرم أم لا؟ أو یقال بالتفصیل بین ما إذا کان التسبیب بإعطاء الولیّ القرآن للصبیّ أو بإصدار نفس العمل منه، کما إذا أخذ إصبع الصبیّ و وضعها علی الکتاب، فتأمّل.
ص:128
ذهب الحنفیّة و المالکیّة إلی أنّه یجوز للصبیّ مسّ المصحف بغیر طهارة، و یری الحنابلة و الشافعیّة أنّ فیه وجهین، و إلیک نصّ بعض کلماتهم:
جاء فی الفتاوی الهندیّة: «لا بأس بدفع المصحف إلی الصبیان و إن کانوا محدثین، و هو الصحیح»(1).
و کذا فی فتح القدیر(2) و مواهب الجلیل(3) و حاشیة الدسوقی(4).
و قال ابن قدامة: «و فی مسّ الصبیان الکتاتیب ألواحهم التی فیها القرآن وجهان: أحدهما: الجواز؛ لأنّه موضع حاجة، فلو اشترطنا الطهارة أدّی إلی تنفیرهم عن حفظه، و الثانی: المنع؛ لدخولهم فی عموم الآیة»(5).
و کذا فی کشّاف(6) القناع و الفروع(7) و الإنصاف(8) و الکافی(9).
و جاء فی المهذّب: «و هل یجوز للصبیان حمل الألواح و هم محدثون؟ فیه وجهان: أحدهما: لا یجوز کما لا یجوز لغیرهم، و الثانی: یجوز؛ لأنّ طهارتهم لا تحتفظ و حاجتهم إلی ذلک ماسّة»(10).
ص:129
و هل یجب علی ولیّ الصغیر تکلیفه الطهارة لمسّ القرآن؟ قال الشافعیّة:
فیه وجهان:
ففی المجموع: «و أمّا الصبیّ فإن کان غیر ممیّز لم یجز لولیّه تمکینه من المصحف؛ لئلا ینتهکه، و إن کان ممیّزاً فهل یجب علی الولیّ و المعلّم تکلیفه الطهارة لحمل المصحف و اللوح و مسّهما؟ فیه وجهان مشهوران، أصحّهما عند الأصحاب لا یجب للمشقّة»(1).
و جاء فی مغنی المحتاج: «و لا یجب منعه من ذلک؛ لحاجة تعلّمه و مشقّة استمراره متطهّراً، بل یستحبّ»(2). و کذا فی نهایة المحتاج(3).
و صرّح بعض الحنابلة بوجوبه، قال فی کشّاف القناع: «و لو کان الماسّ للمصحف صغیراً فلا یجوز لولیّه تمکینه من مسّه إلّا بطهارة کاملة کالمکلّف...
و لا یجوز تمکین الصغیر من مسّ المحلّ المکتوب فیه القرآن بلا طهارة»(4).
و لم نجد للحنفیّة و المالکیّة نصّاً فی هذا الفرع.
ص:130
الجنابة بفتح الجیم مصدر، و معناها فی اللغة ضدّ القرب و القرابة، جنّب الشیء و تجنّبه: بَعُدَ عنه، و الجنابة فی الأصل: البُعد(1).
و فی الاصطلاح: البُعْدُ الخاصّ (2) ، قال فی المعتبر: «و إنّما سمّی جنباً لبعده عن أحکام الطاهرین»(3). و کذا فی الروض(4) و الجواهر(5). و قیل: سمّی جنباً لاجتنابه مواضع الصلاة(6).
و سببها أمران: الأوّل: إنزال المنی مطلقاً، من الرجل و المرأة، کیفما خرج،
ص:131
نوماً أو یقظة، و هذا ممّا لا خلاف فیه، و ادّعی علیه الإجماع فی التذکرة(1)
و فی المعتبر: «و علیه إجماع المسلمین»(4).
و من الضرورة أنّ هذا لا یتحقّق من الصبیّ و الصبیّة.
الثانی: الجماع، و یحصل بإدخال الحشفة أو مقدارها من مقطوعها فی قُبُل أو دُبُر آدمی و إن لم یتحقّق الإنزال، و یترتّب علیه أحکام فی الفقه کوجوب الغسل و ثبوت المهر و العدّة و وجوب النفقة و الحرمة بالمصاهرة و حرمة الصلاة و الطواف و مسّ خط المصحف و غیرها، و هذا فی الجملة بالنسبة إلی البالغین ممّا لا ریب فیه.
قال فی الجواهر: «و لا خلاف فیه فی الواطئ و الموطوء مع اجتماع شرائط التکلیف، بل علیه الإجماع محصّلاً و منقولاً نقلاً مستفیضاً کاد یکون متواتراً»(5).
إنّما الکلام فی الصبیّ من أنّه هل تتحقّق منه الجنابة بهذا السبب أم لا؟ و هذا هو المقصود بالبحث فی هذا المقام.
إذا أولج الصبیّ بالبالغ أو بالعکس، أو أولج الصبیّ بالصبیّ أو بالصبیّة
ص:132
هل تتحقّق من الصبیّ الجنابة أم لا؟ فیه وجهان، بل قولان:
الأوّل: التوقّف، کما یظهر من کلمات بعض الأصحاب.
قال العلّامة فی النهایة: «لو وطئ الصبیّ أو وطئت الصبیّة احتمل عدم الجنابة؛ لعدم وجوب الصلاة فی حقّهما»(1).
و کذا فی التذکرة(2) و التحریر(3) و الذکری(4) و مشارق الشموس(5).
و فی الذخیرة: «الرابع: إیلاج الصبیّ فی البالغة و بالعکس یوجب الغسل علی البالغ منهما، و فی الآخر نظر، و کذا الصبیّ فی الصبیّة»(6).
و وجه التوقّف عندهم هو أنّ أدلّة الجنابة مثل قوله علیه السلام: «إذا التقی الختانان وجب الغسل»(7)، هل هی من باب الأسباب أو الأحکام؟
قال الشهید فی الذکری: «إیلاج الصبیّ فی البالغة و بالعکس موجب للغسل علی البالغ منهما، و فی الآخر نظر، و کذا الصبیّ فی الصبیّة، من أنّه من باب الأسباب أو الأحکام؟»(8).
و لعلّ وجه النظر: أنّ النصوص مشتملة علی الأمر، و لفظ الوجوب و نحوهما، و هذه الاُمور تقتضی الوجوب و هو من أحکام المکلّفین، و لا یشمل الصبیّ.
ص:133
و من أنّ الجنابة سبب لوجوب الغسل، و تخلّف مقتضی السبب لفقد شرط أو وجود مانع لا ینافی السببیّة شرعاً، فالجنابة تقتضی وجوب الغسل علی الصبیّ عند اجتماع شرائط التکلیف کسائر الأسباب الّتی لا تختصّ سببیّتها بالبالغین.
نقول: أمّا لفظ الوجوب فیحمل علی معناه اللغوی، أی الثبوت. و أمّا صیغة الأمر و ما بمعناه فیحمل علی ما تقتضی ظاهرها من الوجوب، غایة الأمر أنّ الصبیّ غیر مخاطب به حین الصباوة، و تخلّف مقتضی السبب لفقد شرط أو وجود مانع لا ینافی السببیّة شرعاً، فعدم وجوب الغسل علی الصبیّ بالفعل لا یستلزم عدم السببیّة، بل مقتضاها وجوبه علیه عند اجتماع شرائط التکلیف کسائر الأسباب التی لا تختصّ سببیّتها بالبالغین، و قد أشار إلی بعض ذلک فی الجواهر(1).
و استدلّ المحقّق النراقی قدس سره بأنّه «بعد تسلیم اختصاص العمومات بالمکلّفین لا مناص عن القول باختصاص السببیّة للجنابة بهم أیضاً؛ إذ لا دلیل علی تلک السببیّة إلّا تلک العمومات، فإنّه لا دلیل عامّاً أو مطلقاً علی کون الإدخال سبباً للجنابة، بل إنّما ینتزع ذلک من وجوب الغسل و سائر الأحکام الشرعیّة، بل نقول: لا نعلم الجنابة إلّا ذلک»(2).
و ما أفاده قدس سره یلخّص فی ثلاثة امور:
1 - ما هو سبب للجنابة مختصّ بالبالغین حیث إنّ عمومات النصوص مختصّة بهم.
ص:134
2 - کون الإدخال سبباً للجنابة ینتزع من وجوب الغسل.
3 - وجوب الغسل هو الجنابة.
و یرد علی الأوّل: أنّ أکثر عمومات أو إطلاقات الباب(1) لیست من باب التکلیف، بل إنّها ظاهرة فی أنّ الإدخال و الالتقاء سبب للجنابة؛ لأنّ لفظ الوجوب الذی ورد فی النصوص(2) یکون بمعنی الثبوت(3) ، بمعنی أنّ الالتقاء و الإدخال سبب لتحقّق الجنابة، و هی موجبة للغسل، و ذکر المهر و الرجم فی جملة من النصوص قرینة علی ذلک، أی کما یکون الإدخال سبباً للمهر و الرجم یکون سبباً للغسل.
و ذیل صحیحة عبید اللّه بن علیّ الحلبی صریحة فی ذلک، لأنّه قال: «و کان علیّ علیه السلام یقول: «کیف لا یوجب الغسل و الحدّ یجب فیه؟!» و قال: «یجب علیه المهر و الغسل»(4).
و کذا صحیحة زرارة(5) و خبر البزنطی(6).
ص:135
و بالجملة، فهذه النصوص دلّت علی أنّ الدخول و الالتقاء سبب للجنابة، و السببیّة تعمّ البالغ و غیر البالغ. نعم، إتیان غسل الجنابة إنّما تجب للصلاة و نحوها و لا تکون واجبة لنفسها؛ لصحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال: «إذا دخل الوقت وجب الطهور و الصلاة، و لا صلاة إلّا بطهور»(1).
قال فی المدارک: «اتّفق العلماء کافّة علی أنّ الجنابة سبب(2) فی الغسل، و القرآن الکریم ناطق بذلک، قال اللّه تعالی: «وَ إِنْ کُنْتُمْ جُنُباً فَاطَّهَّرُوا»3 ، و سیأتی فی ذلک زیادة توضیح قریباً»(3).
و أمّا ما یرد علی الثانی - و هو أنّ الوضع منتزع من التکلیف - فاختلف الاُصولیّون فی ذلک، و ما هو مقتضی التحقیق: أنّ الأحکام الوضعیّة علی قسمین:
الأوّل: ما تکون منتزعة عن التکلیف أو عن الوضع، کالجزئیّة و السببیّة و الشرطیّة و المانعیّة، فإنّ هذه الاُمور کلّها انتزاعیّة مجعولة بالتبع.
الثانی: ما تکون مستقلّة بالجعل، کالملکیّة و الرقّیّة و الزوجیّة و الطهارة و النجاسة و غیرها، فإنّ قوله علیه السلام: «إنّ اللّه جعل التراب طهوراً کما جعل الماء طهوراً»(4) و غیرها(5) ظاهر فی جعل الطهارة للتراب و الماء.
ص:136
و الجنابة فی الاصطلاح إمّا من الاُمور المتأصّلة، أی صفة قذارة تحصل للنفس و حالة رجاسة تعرض علیها من السببین الخاصّین، و إذا أجنب الإنسان فقد تلبّس بقذارات حقیقیّة و أرجاس معنویّة کما هو ظاهر بعض الأخبار(1).
و جاء فی المعجم الوسیط: «الجنابة: حال من ینزل منه منیّ أو یکون منه جماع»(2). و فی الجواهر: «لعلّ الأقوی ثبوت النقل الشرعی فیها للحالة المترتّبة علی السببین المتقدّمین»(3).
فعلی هذا تکون الجنابة من الاُمور المتأصّلة غیر مجعولة لا بالاستقلال و لا بالتبع.
و إمّا أن تکون الجنابة وصفاً اعتباریّاً غیر متأصّل و اعتبره الشارع عند الإنزال و الالتقاء، فتکون مجعولةً و لکن تنتزع من خطاب الوضع(4) ؛ لأنّ أکثر أخبار الباب ظاهرة فی سببیّة الإدخال للغسل(5) ، و نحن ننتزع من هذه الحیثیّة
ص:137
وصف الجنابة، و لا تکلیف فی البین حتّی یقال: إنّ الصبیّ لیس فی حقّه تکلیف.
و أمّا ما یرد علی الثالث، و هو أنّ وجوب الغسل و سائر الأحکام الشرعیّة تکون نفس الجنابة، و لیست الجنابة إلّا هذه الأحکام فلا محصّل له؛ لأنّ الجنابة سواء کانت من الاُمور المتأصّلة أو من الاُمور الاعتباریّة لیست هی نفسها من الأحکام الشرعیّة، بل هی موضوعة لأحکام کثیرة تکلیفیّة أو وضعیّة کاستحباب الغسل بعروض الجنابة، أو وجوبه لغایات واجبة تتوقّف علی الغسل، کالطواف - مثلاً - و کحرمة مسّ کتابة القرآن و دخول المسجدین و غیرها.
القول الثانی: ما هو المشهور بین أصحابنا المتقدّمین و المتأخّرین من أنّ الصبیّ و الصبیّة یتحقّق منهما الجنابة و تتعلّق بهما حکم الحدث بالتغیّب المذکور و إن لم یتعلّق بهما الوجوب و الحرمة، فیمنعهما الولیّ من نحو الصلاة و الدخول فی المساجد و مسّ کتابة القرآن و یأمرهما بالغسل، و هو الأقوی.
قال المحقّق فی المعتبر: «الصبیّ إذا وطئ و الصبیّة إذا وطئت هل یتعلّق بأحدهما حکم الجنابة؟ فیه تردّد، و الأشبه نعم، بمعنی أنّه یمنع من المساجد و مسّ الکتابة و الصلاة تطوّعاً إلّا مع الغسل»(1). و کذا فی المنتهی(2) ، و جاء فی الدروس: «الأقرب تعلّق الأحکام بإیلاج الصبیّ و الصبیّة»(3).
و فی روض الجنان: «لو فرض من الصغیر جماع وجب علیه الغسل عند
ص:138
البلوغ بسبب الجنابة الاُولی، و تخلّف الحکم عنه لفقد شرط لا یخرجه عن السببیّة»(1).
و کذا فی جامع المقاصد(2) و کشف الغطاء(3) و الجواهر(4) و کشف الالتباس(5) و مناهج المتّقین(6).
و فی مصباح الفقیه: «لا فرق فی سببیّة الجماع لوجوب الغسل بین کونه صغیراً أو کبیراً، عاقلاً أو مجنوناً... و لا بین الموطوءة کذلک؛ لعموم السببیّة المستفادة من نحو قوله علیه السلام: «إذا وقع الختان علی الختان فقد وجب الغسل(7)»(8).
و به قال الشیخ الأعظم(9) ، و کذا فی العروة و التعلیقات علیها(10) ، و اختاره جماعة من أعلام المعاصرین(11).
جاء فی تحریر الوسیلة: «ثانیهما: الجماع و إن لم ینزل و یتحقّق بغیبوبة الحشفة... من غیر فرق بین الصغیر و المجنون و غیرهما و وجب الغسل علیهما
ص:139
بعد حصول شرائط التکلیف»(1). و کذا فی تفصیل الشریعة(2).
و استدلّ لتحقّق الجنابة بإیلاج الصبیّ بوجوهٍ:
الأوّل: أنّ الجنابة من خطابات الوضع کما هو ظاهر جماعة من الأصحاب(3) ، و سیأتی فی محلّه(4) أنّ الأفعال من جهة ترتّب الآثار الشرعیّة، و تعلّق الأحکام الوضعیّة بها علی قسمین:
1 - الأفعال التی تترتّب علیها الآثار إذا صدرت مع القصد و العمد و الاختیار.
2 - الأفعال التی تترتّب علیها الآثار بذاتها من غیر فرق بین الالتفات و غیره، و مقتضی ظهور الأدلّة الّتی تدلّ علی کون الصبیّ مسلوب العبارة: أنّ الأفعال الّتی تترتّب علیها الآثار إذا صدرت من البالغ العاقل العامد المستیقظ، لو صدرت من الصبیّ أو النائم فلا أثر لها، و أمّا الأفعال الّتی تترتّب علیها الآثار و لو صدرت من غیر اختیار و التفات فهی خارجة عن الأدلّة المذکورة، فحینئذٍ لا إشکال فی ثبوت الأحکام الوضعیّة الّتی لم تکن متوقّفة علی القصد و الاختیار فی حقّ الصبیّ کالضمان بالإتلاف و الید و النجاسة و غیرها، و تکون الجنابة من هذا القبیل؛ لأنّ المدار فی حصول الجنابة هو إنزال المنیّ و الجماع، و هو یتحقّق بالتقاء الختانین، و المراد به غیبوبة الحشفة، سواء کان مع الاختیار أو بالإکراه، مع القصد و الالتفات أو بلا قصد.
ص:140
و الحاصل: أنّ الإنزال و الجماع بالنسبة إلی حصول الجنابة من قبیل الأسباب و المسبّبات، و إذا تحقّق السبب بأیّ نحو و من أیّ شخص تحقّق المسبب، فلا اختصاص فی سببیّة الإیلاج للجنابة بالبالغ، بل تحصل بإیلاج الصبیّ أیضاً.
جاء فی الجواهر: «و لعلّ التأمّل فی الأدلّة یشرف الفقیه علی القطع بکونه - أی الجماع - من قبیل الأسباب»(1).
و قال الشیخ الأعظم: «إنّ الالتقاء سبب لوجوب رفع حدث الجنابة عند اجتماع شرائط الوجوب، و لا یستقیم هذا المعنی إلّا بکون الالتقاء سبباً للجنابة الّتی یجب رفعها عند تنجّز التکلیف المشروط بالطهارة کما لا یخفی»(2).
الثانی: أنّ إطلاق النصوص یقتضی عموم السببیّة؛ لأنّ الظاهر من نحو قوله علیه السلام: «إذا التقی الختانان فقد وجب الغسل» - فی نصوص کثیرة، بل مستفیضة (3)- أنّ الالتقاء سبب لحصول وصف الجنابة مطلقاً، سواء کان من البالغ أو غیره(4).
قال فی تفصیل الشریعة: «لا فرق فی سببیّة الجماع... بین کونه صغیراً أو کبیراً، عاقلاً أو مجنوناً، مختاراً أو مکرهاً و لا بین الموطوءة کذلک؛ لعموم السببیّة المستفادة من الروایات، و لا ینافی ذلک عدم وجوب الغسل علی الصبیّ
ص:141
و المجنون بالفعل، بل هو واجب علیهما کغیرهما عند اجتماع شرائط التکلیف»(1). و کذا فی الجواهر(2).
إن قلت: إنّ أکثر أخبار الباب عبّر فیها بلفظ الرجل و المرأة فی سؤال السائل، و هما ینصرفان عن الصبیّ و الصبیّة.
قلنا: إنّ هذا تقیید بالغالب؛ لندرة إیلاج الصبیّ و وطئ الصبیّة، و هو لا یضرّ بالإطلاق، و أیضاً أنّ ذکر الرجل و المرأة فی سؤال السائل، و کلام الإمام علیه السلام مطلق(3).
ثمّ إنّه لو قلنا بأنّ الصبیّ تتحقّق الجنابة فی حقّه، هل یصحّ منه غسل الجنابة، حتّی یرتفع به الحدث، أو أنّ الغسل منه لا یقع صحیحاً، بل یکون تمرینیّاً، و لا یرفع الحدث؟ فیه خلاف بین الفقهاء، و منشؤه اختلافهم فی المسألة المعروفة و هی: مشروعیّة عبادات الصبیّ و عدمها، حیث إنّ هذه المسألة تکون من صغریاتها، و سیأتی تفصیل الکلام فی مشروعیّة عبادات الصبیّ، فراجع(4).
و أمّا فی المقام فلهم أقوال:
الأوّل: ما هو المشهور من أنّه لو اغتسل الصبیّ من الجنابة قبل بلوغه صحّ
ص:142
منه و لم تجب علیه الإعادة بعد البلوغ، و هو الحقّ، و استقربه العلّامة فی التذکرة، حیث قال: «و لو أولج الصبیّ فی الصبیّة تعلّق بهما حکم الجنابة علی إشکال، فیمنعان من المساجد و قراءة العزائم و مسّ کتابة القرآن، و یجب علیهما الغسل بعد البلوغ، و فی الاکتفاء بالغسل الأوّل عنه إشکال أقربه ذلک»(1).
و جاء فی الجواهر: «لا ینبغی الإشکال فی صحّة غسله و اکتفائه بعد البلوغ به بناءً علی أنّ عبادة الصبیّ شرعیّة»(2). و کذا فی العروة(3) ، و اختاره کثیر من أعلام المعاصرین(4).
و فی تفصیل الشریعة: «أنّ صحّة الغسل من الصبیّ الممیّز تتوقّف علی القول بشرعیّة عبادات الصبیّ و صحّتها، و علیه فلو اغتسل الصبیّ الممیّز یرتفع عنه حدث الجنابة و لا تجب الإعادة بعد البلوغ»(5).
و بالجملة، مقتضی أدلّة التکالیف ثبوت المناطات فی فعل الصبیّ کفعل البالغ، و حدیث رفع القلم(6) إنّما یقتضی رفع الإلزام، فیبقی المناط الموجب للمشروعیّة بحاله، فیکون المقتضی للصحّة موجوداً و المانع عنها مفقوداً، فیصحّ لا محالة. و لا وجه لحرمان الصبیّ عن الملاک و الثواب کما فی المهذّب(7).
ص:143
القول الثانی: أنّه لا یصحّ غسل الجنابة من الصبیّ؛ لأنّ عباداته لیست بشرعیّة، بل إنّها تمرینیّة، فتجب علیه الإعادة بعد البلوغ، و لا یکتفی بالغسل فی حال الصبا.
قال العلّامة فی النهایة: «و لو اغتسل صغیراً أو توضّأ عن الحدث فالأقرب وجوب الإعادة عند البلوغ، و فی استباحة ما یبیحه الغسل أو الوضوء إشکال»(1).
و قال الشهید فی الذکری: «و فی استباحتها - أی ما ذکر من الأحکام - بغسله الآن وجهان، و کذا فی اکتفائه به لو بلغ، و الأقرب تجدیده»(2). و به قال المحقّق النراقی(3) و الصیمری(4).
القول الثالث: التوقّف فی المسألة، کما هو ظاهر من کلام الفاضل الخراسانی، قال: «و فی استباحتها بغسله الآن وجهان، و کذا فی الاکتفاء بهذا الغسل بعد البلوغ»(5).
و یظهر ذلک أیضاً من کلام المحقّق العراقی، حیث قال فی تعلیقته علی العروة:
«فی رافعیّة غسله للجنابة إشکال، حتّی علی الشرعیّة بمناط الأمر بالأمر لا بمناط حکومة حدیث رفع القلم علی الإطلاقات؛ إذ غایة الأمر کون غسله حینئذٍ واجداً لمصلحة غیر ملزمة غیر صالحة لرفع تمام جنابته و إن کان
ص:144
صالحاً لتخفیفه»(1).
القول الرابع: ما اختاره جماعة من المتأخّرین من أنّه یصحّ الغسل من الصبیّ تمریناً، و یباح له ما یحرم علی الجنب من مسّ کتابة القرآن و دخول المسجدین و المکث فی سائر المساجد و غیرها، و لکن یجب علیه الإعادة بعد البلوغ.
قال المحقّق الثانی: «إنّ الصبیّ و الصبیّة یتعلّق بهما حکم الحدث بالتغیّب المذکور بالنسبة إلی البالغ و غیره و إن لم یتعلّق بهما الوجوب و الحرمة، فیمنعهما الولیّ من نحو الصلاة و المساجد، و یأمرهما بالغسل تمریناً، فیستبیحان ما یستبیحه البالغ کالحدث الأصغر، و تجب الإعادة بعد البلوغ؛ لانتفاء الشرعیّة عن السابق»(2).
و لعلّه ظاهر المعتبر،(3) و صرّح به فی کشف الالتباس(4) ، و قال فی المهذّب البارع بلزوم الإعادة علی الأحوط»(5).
نقول: و حیث إنّه سیأتی الکلام فی البحث عن مشروعیّة(6) عبادات
ص:145
الصبیّ، و بیان الأقوال فیها مفصّلاً(1) و تکون هذه المسألة أحد صغریاتها، فلم نتعرّض فی المقام لذکر أدلّة الأقوال الثلاثة الأخیرة و النقض و الإیراد فیها خوفاً من التطویل.
قال المحقّق الآملی: «الأقوی صحّة غسل الجنابة من الصبیّ الممیّز...
و فی صحّة تغسیل البالغ للصبیّ الغیر الممیّز إشکال منشؤه عدم ورود الدلیل علی رفع جنابته بتغسیل الغیر إیّاه؛ کما فی المیّت علی تقدیر صیرورته جنباً، و هکذا الکلام فی المجنون»(2).
و قال قدس سره فی موضع آخر: «و لو غسّل الولیّ الصبیّ الغیر الممیّز ففی ارتفاع حدثه به منع ظاهر، حیث إنّ الجنابة ترتفع بغسل الجنب نفسه لا بتغسیل الولیّ إیّاه»(3).
ثمّ لو قلنا: إنّ غسل الجنابة من الصبیّ لا یصحّ شرعاً، أو قلنا بصحّته و لکنّه لم یغتسل إلی الآن، یقع الکلام فی أنّه هل یجب علی الولیّ أو غیره من سائر المکلّفین منعه ممّا یحرم علی الجنب أم لا؟
ص:146
فیه وجهان، بل قولان:
الأوّل: أنّه یجب.
قال المحقّق: «الصبیّ إذا وطئ و الصبیّة إذا وطئت، هل یتعلّق بأحدهما حکم الجنابة؟ فیه تردّد، و الأشبه: نعم، بمعنی أنّه یمنع من المساجد و مسّ الکتابة و الصلاة تطوّعاً إلّا مع الغسل»(1).
و اختاره فی التذکرة(2) و جامع المقاصد(3) و کشف الالتباس(4).
و فی الجواهر: «و تجری علیه أحکام الجنب الراجعة لغیره کمنعه من المساجد - مثلاً - و قراءة العزائم، و مسّ کتابة القرآن إن قلنا بوجوب مثل ذلک علی الولیّ أو علیه و علی غیره، و کذا یجری علیه حکم کراهة سؤره - مثلاً - و نحو ذلک»(5).
و جاء فی کشف الغطاء: «و المجنون و من دون البلوغ یجب علی الأولیاء منعهم عنها - أی قراءة العزائم - و عن کلّ ما ینافی احترام المحترمات فی وجه قویّ»(6).
و قال جماعة من الأصحاب: إنّ النزاع فی أنّ خروج المنیّ أو الإدخال اللّذین یوجبان الغسل، هل هما من باب الأسباب أو الأحکام؟ تظهر ثمرته فی وجوب منع الولیّ الصبیَّ من المساجد و قراءة العزائم و غیرها.
ص:147
قال الشهید فی الذکری: «إیلاج الصبیّ فی البالغة و بالعکس موجب للغسل علی البالغ منهما، و فی الآخر نظر، و کذا الصبیّ فی الصبیّة، من أنّه من باب الأسباب أو الأحکام، و تظهر الفائدة فی منعه عن المساجد و العزائم و مسّ کتابة القرآن»(1). و کذا فی الذخیرة(2) و شرح الدروس(3).
و جاء فی العروة: «الأحوط عدم إدخال الجنب فی المسجد و إن کان صبیّاً أو مجنوناً أو جاهلاً بجنابة نفسه»(4).
و یمکن أن یستدلّ للحکم المذکور بالإطلاقات و العمومات الناهیة عن جلوس الجنب فی المساجد أو عن قراءة العزائم(5).
و لقد أجاد السیّد الحکیم فیما أفاد فی المقام(6) ، حیث قال: «و لعلّه یقتضیه إطلاق النهی عن الجلوس فی المساجد من دون توجیهه إلی خصوص الجنب فإنّ ذلک یقتضی کراهة مکث الجنب فیه من کلّ أحدٍ، فیکون المقام نظیر قوله تعالی: «إِنَّمَا الْمُشْرِکُونَ نَجَسٌ فَلا یَقْرَبُوا الْمَسْجِدَ الْحَرامَ»7 و حینئذٍ فکما لا یجوز إدخاله یجب إخراجه لو دخل، و منعه عن الدخول لو أراده و إن کان معذوراً فی نفسه، لکن یوهن الإطلاق المذکور تعارف التعبیر عن نهی
ص:148
خصوص الفاعل بمثل ذلک، و یحتمل أن یکون الوجه فی توقّف المصنّف احتماله أن یکون الفرض من قبیل(1) التسبیب إلی الحرام»(2).
القول الثانی: ما قاله جماعة من الفقهاء، من أنّه لا یجب علی الولیّ منع الطفل ممّا یحرم علی الجنب.
جاء فی المدارک: «و هل یجب علی الولیّ منع الطفل من ذلک [أی ممّا یحرم علی الجنب؟] فیه قولان أظهرهما العدم»(3).
و قال المحقّق النراقی: «ثمّ إنّه لو شکّ فی عدم حرمة دخول المساجد و قراءة العزائم و نحوها علی غیر البالغ، فهل یحرم علی الولیّ تمکینه منه و یجب علی الغیر منعه؟ الحقّ: لا(4) ، للأصل»(5).
و اختاره فی التنقیح(6) و المستمسک(7) و المهذّب(8) و غیرها(9).
و بالجملة، لا دلیل علی أنّه یجب علی الولیّ منع الطفل عمّا یحرم علی الجنب، و توضیحه یحتاج إلی تمهید مقدّمة، و هی: أنّ المحرّمات الشرعیّة تنقسم
ص:149
إلی قسمین(1): فمنها: ما یستفاد من دلیله أنّ الشارع أراد سدّ باب وجوده رأساً، بحیث لا یرضی بتحقّقه فی الخارج بأیّ نحو کان من دون دخل لمباشرة خصوص المکلّف فی ذلک، کالأُمور الخطیرة التی علمنا اهتمام الشارع بها کقتل النفوس و هتک الأعراض و شرب الخمر و نحوها(2) ، ففی هذا القسم یجب علی الولیّ منع الطفل عن ارتکابها، بل قد ثبت التعزیر فی بعض الموارد.
و منها: ما یستفاد من دلیله المنع من صدوره من المکلّفین بالمباشرة، کأکل الأعیان النجسة و المتنجّسة و شربها، و لبس الحریر و الذهب، و الغناء و نحو ذلک، حیث إنّه لم یظهر من أدلّة حرمتها المنع من وجودها مطلقاً، و لم یکن العمل ممّا اهتمّ الشارع بعدم تحقّقه فی الخارج و لو من غیر المکلّفین.
و بعد بیان هذه المقدّمة نقول: إنّ ما یحرم علی الجنب - کقراءة العزائم و مسّ کتابة المصحف و الدخول فی المساجد و غیرها - لیست من المحرّمات الشرعیّة التی علمنا من الشارع الاهتمام بها بحیث لا یرضی بحصولها فی الخارج مطلقاً؛ و ذلک لأنّ الشارع کما حرّم هذه المحرّمات فی حقّ المکلّفین کذلک أباحها فی حقّ الصبیان و المجانین، فصدورها من غیر البالغ علی وجه مباح، و من الواضح أنّ المنع من فعل المباح لم یقم دلیل علی وجوبه، بل الأصل عدمه.
نعم، لو لزم من ذلک هتک الحرمة فلا شکّ فی وجوب المنع.
ص:150
قال فی مصباح الهدی: «إدخال الجنب فی المسجد تارةً یکون ببعثه علی الدخول فیه و أمره به، فیدخل المبعوث بإرادته، و تکون إرادته من ناحیة بعث الباعث، و اخری یکون بحمله إلیه من غیر إرادة منه للدخول، کما إذا رفعه علی عاتقه و وضعه فی المسجد.
ففی الأوّل لا ینبغی الإشکال فی جوازه؛ لأنّ فعل الدخول لا یکون ممّن یحرم علیه بالحرمة المنجّزة، بل إمّا لا یکون حراماً علیه کالصبیّ و المجنون، أو لا یکون منجّزاً علیه کالجاهل بجنابته، و إنّما الصادر من المکلّف بعث المبعوث إلی ما لا یکون حراماً علیه بالحرمة المنجّزة...
و فی الثانی... ربّما یقال بحرمته؛ لشمول النصّ الدالّ علی حرمة الدخول و لو ببدن الغیر؛ إذ یصدق علی الدخول فی حال حمل الجنب أنّه دخول الجنب، و المفروض أنّه فعل للحامل بلا مدخلیّة إرادة المحمول فیه أصلاً، فیکون حراماً بنفس النصّ الدالّ علی حرمة دخول الجنب، لکنّه - کما تری - دعوی لا شاهد علیها؛ لعدم صدق دخول الجنب علی دخوله قطعاً، و حرمة الإدخال یحتاج إثباتها إلی دلیل آخر غیر ما یدلّ علی حرمة الدخول، و هو مفقود فی المقام»(1).
اختلف الفقهاء فی نجاسة عرق المکلّف إذا أجنب من الحرام علی قولین:
ص:151
فقال الشیخان فی المقنعة(1) و النهایة(2) و المبسوط (3) بنجاسته، و کذا الصدوق فی الفقیه(4) ، و اختاره ابن الجنید(5) و القاضی(6) و المحدّث البحرانی(7)
و کاشف الغطاء(8) ، و نسبه فی الریاض(9) إلی الأشهر بین المتقدّمین تارةً، و إلی الشهرة العظیمة اخری. و نسبه فی الغنیة(10) و المراسم(11) إلی أصحابنا، و فی الخلاف(12): الإجماع علیه، بل عن الأمالی(13): أنّ من دین الإمامیّة الإقرار به.
و قال فی العروة: «الحادی عشر - أی من النجاسات -:
عرق الجنب من الحرام، سواء خرج حین الجماع أو بعده من الرجل أو المرأة... بل الأقوی ذلک فی وط ء الحائض، و الجماع فی یوم الصوم الواجب المعیّن»(14).
ص:152
و ذهب سلّار(1) و ابن إدریس(2) إلی الطهارة، و اختاره الفاضلان(3) ، و هو المشهور بین المتأخِّرین، بل اختاره جمهورهم(4).
و ربّما یقال: إنّ فی نجاسة عرق الجنب من الحرام إشکالاً، بل منعاً؛ لأنّ الأخبار لا تدلّ إلّا علی المنع من الصلاة فی الثوب الذی أصابه العرق کما فی عدّة من تعلیقات العروة(5) و غیرها(6).
و فی تحریر الوسیلة: «الأقوی طهارة عرق الجنب من الحرام، و الأحوط التجنّب عنه فی الصلاة، و ینبغی الاحتیاط منه مطلقاً»(7).
و جاء فی تفصیل الشریعة: «بعد عدم قیام الدلیل علی نجاسة عرق الجنب من الحرام لا بدّ من الالتزام بالطّهارة علی ما هو مقتضی الأصل و القاعدة»(8).
و بعد هذه المقدّمة نقول: بعد افتراض کبری النجاسة فی عرق الجنب من الحرام، هل عرق الصبیّ إذا أجنب من الحرام نجس کالبالغین أم لا؟ فیه إشکال.
قال العلّامة فی المنتهی: «لو وطئ الصغیر أجنبیّة و ألحقنا به حکم الجنابة
ص:153
بالوط ء، ففی نجاسة عرقه إشکال ینشأ من عدم التحریم فی حقّه»(1). و کذا فی النهایة(2) و الجواهر(3).
و فی المستمسک(4): «الأقوی الطهارة»، و اختاره فی مصباح الهدی (5)
و المهذّب(6) ، و به قال الشیخ الفقیه الأراکی(7).
و الحکم بالطهارة أو النجاسة یبتنیان علی أنّ المراد من لفظة الحرام الواردة فی الأخبار(8) الدالّة علی النجاسة، هل هو الحرام الفعلی الذی یستحقّ فاعله العقاب، بحیث یکون لعنوان الحرام دخالة فی ترتّب الحکم؟ أو أنّ الحرام المأخوذ فیها قد اخذ مشیراً إلی العناوین المحرّمة مثل الزنی و اللواط و الاستمناء، فکأنّه قیل: عرق الزانی أو اللاطئ أو المستمنی نجس؟
فعلی الأوّل لا یحکم بنجاسة عرق الصبیّ إذا أجنب من الحرام؛ لعدم اتّصاف الفعل الصادر منه بالحرمة، و عدم استحقاق فاعله للعقوبة.
و علی الثانی لا بدّ من الحکم بنجاسته؛ لتحقّق السبب منه و إن لم یتّصف بالحرمة الفعلیّة بالإضافة إلیه.
ص:154
و الظاهر(1) هو الوجه الأوّل؛ لأنّ ظاهر أخذ الحرام موضوعاً أنّ لعنوانه مدخلیّة فی ترتّب الحکم، فحمله علی کون أخذه للإشارة إلی أمر آخر خلاف الظاهر.
و یؤیّده: أنّ الوط ء بالشبهة مع أنّه عمل مبغوض ذاتاً لم یلتزموا فیه بنجاسة عرق الواطئ، و لیس هو إلّا لعدم کونه محرّماً فعلیّاً، کما فی تفصیل الشریعة(2) و التنقیح(3) ، و علیه فالأظهر طهارة عرق الصبیّ إذا أجنب من الحرام.
اتّفق جمهور أهل السنّة علی أنّ التقاء الختانین و غیبوبة الحشفة موجب للجنابة فی البالغین، و اختلفوا فی غیر البالغ، فذهب الشافعیّة و الحنابلة إلی أنّه إذا أولج الصبیّ فی امرأةٍ أو فی صبیّ مثله صار جنباً، و إن اغتسل صحّ غسله و علی الولیّ أن یأمره بالغسل للصلاة،.... و أمّا الحنفیّة و المالکیّة فاشترطوا فی تحقّق الجنابة البلوغ، و لذا صرّحوا بأنّه لا غسل علی الصبیّ فی الحال و لا عند البلوغ، إلّا أنّ الحنفیّة قالوا بوجوب الغسل علی الکبیرة إن جامعها صغیر، و قال المالکیّة بأنّه لا غسل علی الکبیرة أیضاً، فلنذکر شطراً من کلماتهم علی الترتیب التالی:
ص:155
جاء فی المجموع: «أمّا الصبیّ إذا أولج فی امرأة أو دبر رجل، أو أولج رجل فی دبره، فیجب الغسل علی المرأة و الرجل... و یصیر الصبیّ فی کلّ هذه الصور جنباً، و کذا الصبیّة إذا أولج فیها رجل أو صبیّ، و کذا لو أولج صبیّ فی صبیّ، و سواء فی هذا الصبیّ الممیّز و غیره، و إذا صار جنباً لا تصحّ صلاته ما لم یغتسل... و لا یقال: یجب علیه الغسل... بل یقال: صار محدثاً، و یجب علی الولیّ أن یأمره بالغسل إن کان ممیّزاً کما یأمره بالوضوء، فإن لم یغتسل حتّی بلغ لزمه الغسل... و إن اغتسل و هو ممیّز صحّ غسله، فإذا بلغ لا تلزمه إعادته»(1). و کذا فی روضة الطالبین(2) و مغنی المحتاج(3).
و فی البیان: «إن أولج صبیّ ذکره فی فرج امرأة، فلا أعرف فیه نصّاً، و الذی یقتضیه المذهب أنّه یصیر جنباً لقوله تعالی: «وَ لا جُنُباً إِلاّ عابِرِی سَبِیلٍ حَتَّی تَغْتَسِلُوا»4 ، و الجنابة عند العرب: الجماع، و هذا جماع... و لکن لا یجب علی الصبیّ الغسل إلّا بعد البلوغ... فإن اغتسل فی حال صِغَره و هو ممیّز صحّ غسله»(4).
جاء فی المغنی: «إن کان الواطئ أو الموطوء صغیراً فقال أحمد: یجب علیهما
ص:156
الغسل... قیل له: أنزل أو لم ینزل؟ قال: نعم... و حمل القاضی کلام أحمد علی الاستحباب...؛ لأنّ الصغیرة لا یتعلّق بها المأثم و لا هی من أهل التکلیف - إلی أن قال: - و لیس معنی وجوب الغسل فی الصغیر التأثیم بترکه، بل معناه أنّه شرط لصحّة الصلاة و الطواف و إباحة قراءة القرآن... و إنّما یأثم البالغ بتأخیره... و الصبیّ لا صلاة علیه، فلم یأثم بالتاخیر، و بقی فی حقّه شرطاً...
و إذا بلغ کان حکم الحدث فی حقّه باقیاً»(1).
و کذا فی کشّاف القناع، و زاد: بأنّه «یرتفع حدثه - أی الصغیر - بغسله قبل البلوغ» فلا یجب إعادته بعد بلوغه لصحّة غسله، فیترتّب علیه أثرها(2).
و فی الإنصاف: «یشترط - أی فی تحقّق الجنابة من الصبیّ - کون الذکر ابن عشر سنین و الاُنثی تسع... و هو ظاهر کلام أحمد... و علی المذهب المنصوص أیضاً یلزمه الغسل علی الصحیح عند إرادة ما یتوقّف علیه الغسل أو الوضوء»(3).
و فی الفتاوی الهندیّة: «لا غسل علی الغلام، إلّا أنّه یؤمر بالغسل تخلّقاً و اعتیاداً کما یؤمر بالصلاة تخلّقاً و اعتیاداً»(1).
جاء فی عقد الجواهر الثمینة: «إذا عدم البلوغ فی الواطئ و الموطوءة أو فی أحدهما، فإن کانا غیر بالغین... فمقتضی المذهب أن لا غسل...، و قد یؤمر به علی جهة التدرّب، و أمّا وط ء الصغیر کبیرة فلا یجب علیها الغسل إلّا أن تنزل»(2).
و فی تبیین المسالک: «لا یجب علی الصبیّ الغسل بل یندب له»(3).
و فی مواهب الجلیل: یؤمر الصبیّ بالغسل علی وجه الندب(4).
و کذا فی حاشیة الخرشی(5) و غیرها(6).
ص:158
من جملة أسباب الغسل للنساء الحیض و الاستحاضة، فهل یمکن أن یتحقّق هذان السببان للصغیرة قبل بلوغها أم لا؟ عقدنا هذا المبحث للتحقیق فی هذه المسألة، و یقع الکلام فیها فی مقامین:
و للحیض أحکام ذکرها الفقهاء فی باب الطهارة و غیرها.
و بعد هذا نقول: لا خلاف بین الأصحاب فی أنّ ما تراه الصبیّة قبل إکمال التسع لیس بحیض، بل ثبت الإجماع علیه.
قال الشیخ فی المبسوط: «و لا یجوز أن تری المرأة دم الحیض قبل أن تبلغ تسع سنین، فإن رأت قبله لم یکن دم حیض»(1). و کذا فی الوسیلة(2) و السرائر(3).
و فی الشرائع و المعتبر: «کلّ ما تراه الصبیّة قبل بلوغها تسعاً فلیس بحیض»(4). و به قال العلّامة(5) و الشهید(6) ، و کذا فی شرح المفاتیح(7).
و جاء فی العروة مع التعلیقات: «و یشترط أن یکون بعد البلوغ و قبل الیأس، فما کان قبل البلوغ أو بعد الیأس لیس بحیض و إن کان بصفاته، و البلوغ یحصل بإکمال تسع سنین»(8).
و فی منهاج الصالحین: «کلّ دم تراه الصبیّة قبل بلوغها تسع سنین و لو بلحظة لا تکون له أحکام الحیض و إن علمت أنّه حیض واقعاً»(9). و به قالت
ص:160
جماعة اخری من فقهائنا المتأخّرین و متأخِّریهم و فقهاء العصر(1).
و استدلّ للحکم المذکور بوجوه:
الأوّل: الإجماع، قال فی المعتبر: «هذا متّفق علیه، و هو مذهب أهل العلم»(2).
و فی المدارک: «الحکم بانتفاء الحیض عمّا تراه الصبیّة قبل إکمال التسع مذهب العلماء کافّة»(3).
و فی الذکری: «و من ثمّ لا تحیض الناقصة عن تسع إجماعاً»(4). و کذا فی مجمع البرهان(5) و جامع المقاصد(6) و کشف اللثام(7) و الجواهر(8)
و غیرها(9).
الثانی: ما ذکره العلّامة فی المنتهی: من أنّ المرجع فیه إلی الوجود و لم یوجد
ص:161
من النساء من تحیض فیما دون هذا السنّ (1).
الثالث: أنّ اللّه تعالی خلق دم الحیض لحکمة إعداد الرحم للحمل و تربیة الولد ثمّ اغتذائه به جنیناً، ثمّ رضیعاً باستحالته لبناً، و ذلک کلّه مفقود فی الصغیرة.
و أیّده العلّامة فی المنتهی بروایة سلیمان بن خالد، قال: «إنّ الولد فی بطن امّه غذاءه الدم»(2)، و أوضحه بأنّ «الحکمة فی خلقه تربیة الولد، فمن لا یصلح للحمل لا یوجد فیها؛ لانتفاء حکمته کالمنیّ لتقاربهما معنی، فإنّ أحدهما یخلق منه الولد و الآخر یغذّیه و یربّیه، و کلّ منهما لا یوجد مع الصغر، و وجود کلّ واحد منهما دالّ علی البلوغ»(3).
و فیه: أنّه لا یکون الحکم نفیاً و إثباتاً دائراً مدار الحکمة(4) ، و یمکن أن تتخلّف کما قد یقال: إنّ حکمة وجوب العدّة فی الطلاق عدم اختلاط المیاه مع أنّه قد تتخلّف کما فی النساء العقیمات.
و بالجملة، هذا الوجه بالاستحسان أشبه، فیکون مؤیّداً لا دلیلاً.
الرابع: الأصل کما فی الجواهر(5).
الخامس - و هو العمدة -: النصوص:
منها: ما رواه فی التهذیب بطریق صحیح عن ابن الحجّاج، قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «ثلاث یتزوّجن علی کلّ حال:... و التی لم تحض و مثلها
ص:162
لا تحیض»، قلت: و متی یکون کذلک؟ قال: «ما لم تبلغ تسع سنین، فإنّها لا تحیض و مثلها لا تحیض، و الّتی لم یدخل بها»(1).
و منها: صحیحة ثانیة له رواها الکلینی فی الفروع، قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام:
«ثلاث تتزوّجن علی کلّ حال: الّتی لم تحض و مثلها لا تحیض»، قال: قلت: و ما حدّها؟ قال: «إذا أتی لها أقلّ من تسع سنین، و الّتی لم یدخل بها»، الحدیث(2).
قال فی الوسائل: «و الظاهر تعدّد الروایتین»(3).
و جاء فی مصباح الهدی: «لا إشکال فی صحّة هذا الخبر و کونه معمولاً به عند الأصحاب و قد أطبقوا علی العمل به و الفتوی بمضمونه، و إنّما الکلام فی دلالته؛ لأنّ فیها احتمالات:
الأوّل: أن یکون صدوره لبیان عدم حیضیّة ما یخرج قبل إکمال التسع أو بعد الیأس واقعاً...
الثانی: أن یکون صدوره لبیان عدم حیضیّة ما یخرج قبل التسع أو بعد الیأس شرعاً، فیکون سلب الحیضیّة عنهما بلحاظ رفع ما یترتّب علی الحیض من الأحکام الشرعیّة عنهما، ثمّ ذکر الاحتمال الثالث و الرابع - إلی أن قال -:
و الظاهر هو تعیّن الأوّل منهما کما هو المستظهر من طبع الکلام، حیث إنّه لا یفهم منه إلّا هذا المعنی... فیکون الأخذ به هو المتعیّن و إن کان لا ثمرة مهمّة بینه و بین الاحتمال الثانی»(4).
ص:163
و قال بعض الأعلام بعد ذکر الأخبار الواردة فی المقام: «فالمتعیّن إذاً حمل النصوص علی ظاهرها من نفی المصداق حقیقةً إن أمکن و إلّا - کما لو علم بتحقّق المصداق بدون التحدید - فاللّازم حملها علی نفی الأحکام بلسان الحکومة»(1).
و منها: موثّقة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا بلغ الغلام ثلاث عشرة سنة کتبت له الحسنة و کتبت علیه السیّئة و عوقب، و إذا بلغت الجاریة تسع سنین فکذلک، و ذلک أنّها تحیض لتسع سنین»(2).
فیستفاد من التعلیل أنّه لو رأت المرأة الدم قبل تسع سنین لم یکن حیضاً.
هنا إشکال مشهور نبّه علیه جماعة من الأصحاب، و هو: أنّهم قد ذکروا أنّ الحیض للمرأة دلیل بلوغها، و حکموا هنا بأنّ الدم المرئی قبل التسع لیس بحیض، فما الّذی یبقی من الدم المحکوم بأنّه حیض حتّی یستدلّ به علی البلوغ قبل التسع(3) ؟
قال الإمام الخمینی قدس سره: «إنّ القوم جعلوا الحیض و الحمل دلیلین علی البلوغ، و قالوا فی المقام: «إنّ کلّ دم تراه المرأة قبل التسع لیس بحیض» فإحراز الحیضیّة یتوقّف علی إحراز التسع، و لو کان إحراز التسع متوقّفاً علی إحراز الحیضیّة لدار الأمر علی نفسه»(4).
ص:164
و یمکن حلّه بأنّه مع العلم(1) بالسنّ لا اعتبار بالدم السابق علی إکمال التسع و إن جمع صفات الحیض، فمن علم سنّها لا یحکم علی الدم السابق علی البلوغ بالحیض؛ لأنّ للحیض أوصافاً و أمارات لا یتخلّف عنها غالباً، و من المعلوم أنّه إنّما یعقل الاعتماد علی الأمارة ما لم یعلم مخالفتها للواقع، و إذا تخلّفت الأمارة عن الواقع فلا یجوز الاعتناء بها حینئذٍ، و هذا بخلاف من جهل سنّها، فإنّه یعمل بمؤدّی الأمارة من الحکم بالحیضیّة.
فإذن إن وجد الدم جامعاً لأوصاف الحیض و أماراته فی وقت إمکان البلوغ فإنّه یحکم بکونه حیضاً و یعلم به البلوغ؛ لأنّه من لوازم الحیضیّة، کما یستفاد ذلک من کلمات الأصحاب مع اختلاف عباراتهم، فراجع(2).
المذکور یکون علی سبیل التحقیق لا علی سبیل التقریب، فلو کان المراد من تسع سنین هو حدّ تقریب لا یضرّ به نقصان أیّام قلیلة، کأسبوع أو أسبوعین؛ إذ مناط التقریب هو العرف، و نقصان هذا المقدار بنظره لا ینافی التقریب، بخلاف ما إذا کان الحدّ تحقیقاً، فنقصان یوم أو یومین ینافیه.
قال العلّامة فی النهایة: «و الأقرب أنّه تحقیق لا تقریب مع احتماله، فإن قلنا به فلو کان بین رؤیة الدم و استکمال التسع ما لا یسع لحیض و طهر یکون ذلک الدم حیضاً، و إلّا فلا»(1).
و فی التذکرة: «هذا تحدید تحقیق لا تقریب»(2). و صرّح به جملة من المتأخّرین و متأخِّریهم(3) و المعاصرین(4).
و مستندهم فی ذلک الحکم أصالة الحقیقة، کما فی الجواهر(5). مضافاً إلی أنّ الألفاظ و العناوین التی ذکرت فی الأخبار و جعلت موضوعات للأحکام أو متعلّقات لها، فإنّها بمفاهیمها العرفیّة تحکی عن معانیها الواقعیّة.
فإنّ الظاهر من قوله علیه السلام فی صحیحة ابن الحجّاج المتقدِّمة «ما لم تبلغ تسع سنین» هو إکمال تسع سنین حقیقة لا تقریباً.
قال الشیخ الأعظم قدس سره: «ثمّ إنّ التحدید بالسنّ المذکور تحقیق لا تقریب کما هو مقتضی الأصل اللفظی و العملی فی جمیع الحدود الشرعیّة المعرّفة
ص:166
لأحکام شرعیّة، فاحتمال التقریب کما عن نهایة المصنّف ضعیف جدّاً»(1).
و قال الإمام الخمینی: «إنّ المیزان فی تشخیص المفاهیم و المصادیق نظر العرف بحسب فهمه و دقّته، لا مع التسامح العرفی»(2).
قال فی الجواهر: «الظاهر أنّ المراد بالسنة حصول الدور إلی ذلک الوقت من الیوم التی ولدت فیه من الشهر المعیّن، کأن ولدت - مثلاً - عند الظهر من الیوم الخامس من رجب، فإذا دار الدور إلی خصوص ذلک الوقت من ذلک الیوم فتلک سنة، و هکذا. و لا یقدح فی ذلک التلفیق، کما لا یقدح نقیصة الأشهر و زیادتها، و المحکّم فی ذلک العرف... و إمّا احتمال جعل هذا المنکسر شهراً عددیّاً دون باقی الأشهر کاحتمال جعل السنة کلّها عددیّة(3) بسبب ذلک فضعیفان»(4).
لو عُلِمَ سنّ الصبیّة، و تری الدم قبل إکمال تسع سنین لم یکن حیضاً
ص:167
کما تقدّم، أمّا لو جُهِل سنّها و لم یعلم تاریخ ولادتها، و خرج منها الدم و کان بصفات الحیض، فالظاهر أنّه یحکم بکونه حیضاً و یعلم به البلوغ.
قال العلّامة فی التذکرة: «الحیض فی وقت الإمکان دلیل البلوغ، و لا نعلم فیه خلافاً»(1).
و جاء فی الجواهر: «أمّا مجهولة ذلک فلعلّ الظاهر - کما عن جماعة من الأصحاب - الحکم بحیضیّتها، مع خروج الدم فی الصفات أو مطلقاً بناءً علی قاعدة الإمکان»(2). و کذا صرّح به فی العروة(3).
و ادّعی فی المدارک(4) و الحدائق(5) علیه الإجماع.
و بالجملة، یکون رؤیة الدم مع صفات الحیض أمارة علی البلوغ، أو تکون بنفسها بلوغاً علی اختلاف فی ذلک. و یأتی فی الفصل الذی نبحث فیه عمّا یثبت به البلوغ إن شاء اللّه.
و یدلّ علیه الإجماع و قاعدة الإمکان کما تقدّم.
قال المحقّق البجنوردی: «إنّ المراد بهذا الإمکان - علی ما یستظهر من معاقد إجماعاتهم... و أقوالهم - هو أنّه کلّ دم یمکن أن یکون حیضاً، أی یحتمل أن یکون بحسب الواقع حیضاً... فإذا لم یدلّ دلیل علی أنّه لیس بحیض لا عقلاً و لا شرعاً فهو فی عالم الإثبات حیض، و یجب ترتیب آثار
ص:168
الحیض علی ذلک الدم ما لم ینکشف الخلاف، فتکون هذه قاعدة ظاهریّة مجعولة للشاکّ، سواء کانت الشبهة حکمیّة أو موضوعیّة»(1).
و لکن قال فیه الشیخ الأعظم: «إنّ مقتضی اشتراط الحیض بإکمال التسع هو عدم الحکم بالمشروط إلّا بعد تحقّق الشرط، فمع الشکّ فیه - فضلاً عن نفیه بحکم الأصل - لا بدّ من الرجوع إلی أصالة عدم المشروط»(2).
و تبعه فی ذلک السیّد الحکیم، حیث قال فی المستمسک: إنّ دلالة الحیض علی البلوغ لا تکون إلّا بعد اجتماع الحدود فیه، و من جملة تلک الحدود(3) کونه بعد إکمال التسع، فیمتنع أن یستفاد البلوغ من الحیض(4).
و قال السیّد الخوئی: «إنّ الحکم بالحیضیّة و البلوغ بالأمارة إمّا أن یکون مع الشکّ فی حیضیّة الدم، و إمّا أن یکون مع العلم بکونه حیضاً، أمّا إذا شکّ فی أنّه حیض أو لیس بحیض، فلا یمکن الحکم بکونه حیضاً لاشتراطه بالبلوغ تسعاً، و مع الشکّ فی تحقّق شرطه، بل التعبّد بعدم تحقّقه؛ لاستصحاب عدم البلوغ، کیف یمکن الحکم بحیضیّته و بالبلوغ؟!
و أمّا مع العلم بکونه حیضاً فأیضاً لا معنی للأمارة و التعبّد بها بالبلوغ؛ إذ العلم بالحیضیّة یساوق العلم ببلوغ الصبیّة تسعاً؛ لأنّه لازم اشتراط الحیض بالبلوغ تسعاً، و مع عدم العلم بتحقّقه کیف یعلم أنّ الدم حیض؟! و مع العلم
ص:169
بهما لا معنی للأماریّة أبداً»(1).
و کذلک أشکل علی ما ذهب إلیه المشهور جملة من فقهاء العصر فی تعالیقهم علی العروة(2).
نقول: و یمکن مناقشة ما ذهبوا إلیه: بأنّ ذلک أوّلاً: خلاف قاعدة الإمکان، حیث إنّ القاعدة لا تجری فی صورة العلم بعدم البلوغ، بل موردها الشکّ فی البلوغ کما تقدّم، و ثانیاً: أنّه خلاف الإجماع.
فقد جاء فی مجمع البرهان: «و أمّا تحقّقه - أی البلوغ - بالحیض و الحمل فالظاهر أنّه إجماعیّ»(3).
و قال المحقّق القمّی: «و منها: الحیض و الحمل، و لم نقف فی کونهما علامة للبلوغ علی خلاف، و لکنّ الإشکال فی أنّهما نفس البلوغ أو علامة لسبقه؟ فالظاهر أنّ المشهور هو الثانی، بل ادّعی فی المسالک(4) علیه الإجماع»(5). و کذا فی التحریر(6) و الحدائق(7) و غیرها(8).
و بالجملة، لا خلاف فی أنّه یثبت البلوغ بالحیض، و إنّما الاختلاف فی أنّه
ص:170
بنفسه بلوغ - کما هو ظاهر جماعة (1)- أو أنّه دلیل و علامة علی سبق البلوغ، کما عن ظاهر جماعة اخری (2).
و ثالثاً: أنّه مخالف للأخبار الکثیرة الدالّة علی أنّ الحیض علامة للبلوغ، و أنّ وجوب الصوم و الصلاة و وجوب الخمار مترتّب علی الحیض:
منها: موثّقة عمّار، حیث جاء فی ذیلها: «أو حاضت قبل ذلک، فقد وجبت علیها الصلاة، و جری علیها القلم»(3).
و منها: موثّقة عبد اللّه بن سنان: «و إذا بلغت الجاریة تسع سنین فکذلک، و ذلک أنّها تحیض لتسع سنین»(4)، و مثلها مرسلة الصدوق(5).
و منها: ما روی عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «علی الصبیّ إذا احتلم الصیام، و علی الجاریة إذا حاضت الصیام و الخمار»(6)، الحدیث.
و منها: صحیحة یونس بن یعقوب عنه علیه السلام قال: «و لا یصلح للحرّة إذا حاضت إلّا الخمار، إلّا أن لا تجده»(7)، و مثلها خبر أبی البختری(8).
و من أجل ذلک قال فی المستمسک - بعد تقریر الإشکال -: «لکن یشکل ذلک بأنّه خلاف إطلاق النصوص. نعم، إذا علم عدم البلوغ فقد علم أنّ الدم لیس موضوعاً للأثر... و من ذلک کلّه یظهر: أنّه لا بدّ من الأخذ بإطلاق
ص:171
النصوص... و حینئذٍ فإن أمکن الأخذ بظاهرها من السببیّة حکم بسببیّته للبلوغ مطلقاً و لو کان قبل التسع، و إلّا فلا بدّ من حملها علی الطریقیّة للبلوغ تعبّداً عند الشکّ فیه»(1).
و رابعاً: أنّ تحقّق الحیضیّة لا یتوقّف علی العلم بإکمال التسع، بل لو خرج الدم من الصبیّة و کان جامعاً لأوصاف الحیض، و علمنا من القرائن أنّه حیض، فذلک علامة للبلوغ و تحقّق التسع(2) ؛ لقیام الأخبار(3) و الإجماعات علی أنّ الصبیّة لا تحیض قبل التسع، فرؤیة الدم فی زمانٍ یشکّ فی بلوغها - مع العلم الحاصل بسبب القرائن بأنّه دم حیض - یکون دلیلاً علی تحقّق التسع و البلوغ.
و بتعبیر آخر: إنّ دم الحیض دم معروف فیما بین النساء، و هنّ یعرفنه بسهولة و یمیّزنه عن غیره. و یشهد له ما رواه حفص بن البختری، قال: دخلت علی أبی عبد اللّه علیه السلام امرأة فسألته عن المرأة یستمرّ بها الدم، فلا تدری أحیض هو أو غیره؟ قال: فقال لها: «إنّ دم الحیض حارٌّ عبیط (4)
أسود، له دفع و حرارة، و دم الاستحاضة أصفر بارد، فإذا کان للدّم حرارة و دفع و سواد فلتدع الصلاة»، قال: فخرجت و هی تقول: و اللّه، أن لو کان امرأة ما زاد
ص:172
علی هذا(1).
و مثله ما فی روایة إسحاق بن جریر: قال علیه السلام لامرأة سألته....: «دم الحیض لیس به خفاء، هو دم حارّ تجد له حرقة، و دم الاستحاضة دم فاسد بارد»، قال:
فالتفتت إلی مولاتها فقالت: أ تراه کان امرأة مرّة؟!(2).
و لقد أجاد الشیخ الأعظم فیما أفاد فی المقام، حیث قال:
«فالأقوی الاقتصار فی علامة البلوغ علی ما علم حیضیّته عادة بالأوصاف و القرائن»(3).
و جاء فی جامع المدارک: «یمکن حصول الوثوق و الاطمینان بملاحظة الأوصاف، فمع عدم العلم بالبلوغ یستکشف الحیضیّة، و یستکشف بها البلوغ»(4).
و فی تحریر الوسیلة: «فإن حصل الوثوق بحیضیّته لا یبعد(5) الحکم بها و بالبلوغ»(6).
و قال المحقّق العراقی: «إنّ إرجاع الشارع إلی الصفات لکونها من الطرق العقلائیّة الموجبة للاطمئنان به علی وجه لا یبقی لهم خفاء فیه، و کان من المعروف عندهم، و حینئذٍ المدار التامّ علی حصول الاطمئنان به منها مجتمعاً أم متفرّقاً، و مع عدم الاطمئنان و لو للمعارضة یرجع إلی سائر القواعد
ص:173
کما لا یخفی»(1).
ذهب جمهور فقهاء أهل السنّة إلی أنّ الدم الذی تراه الصبیّة قبل بلوغها تسع سنین لم یکن حیضاً، و لنذکر فیما یلی نصّ کلماتهم.
جاء فی المبدع: «و أقلّ سنّ تحیض له المرأة تمام تسع سنین فی المشهور من المذهب. قال الترمذی: قالت عائشة: «إذا بلغت الجاریة تسع سنین فهی امرأة...»(2). أی حکمها حکم المرأة... و ذکر ابن عقیل أنّ نساء تهامة یحضن لتسع سنین، و ظاهره أنّها إذا رأت الدم لدون تسع سنین فلیس بحیض، و هو کذلک بغیر خلاف؛ لأنّه لم یثبت فی الوجود و العادة لاُنثی حیض قبل استکمالها»(3).
و قال ابن قدامة: «و أقلّ سنّ تحیض له المرأة تسع سنین...؛ لأنّ الصغیرة لا تحیض؛ بدلیل قول اللّه تعالی: «وَ اللاّئِی لَمْ یَحِضْنَ»4 ؛ و لأنّ المرجع فیه إلی الوجود، و لم یوجد من النساء من یحضن عادة فیما دون هذا السنّ؛ و لأنّ دم الحیض إنّما خلقه اللّه لحکمة تربیة الحمل به، فمن لا تصلح للحمل لا توجد
ص:174
فیها حکمته، فینتفی لانتفاء حکمته، کالمنیّ، فإنّهما متقاربان فی المعنی، فإنّ أحدهما یخلق منه الولد، و الآخر یربّیه و یغذّیه، و کلّ واحد منهما لا یوجد من صغیر، و وجوده عَلَمٌ علی البلوغ، و أقلّ سنّ تبلغ له الجاریة تسع سنین، فکان ذلک أقلّ سنّ تحیض له».
و کذا فی الشرح الکبیر، و زاد: بأنّ الصغیرة «إذا رأت دماً یصلح أن یکون حیضاً و لها تسع سنین حکم بکونه حیضاً، و حکم ببلوغها، و ثبت فی حقّها أحکام الحیض»(1).
و جاء فی کشّاف القناع: «أقلّ سنّ تحیض له المرأة تسع سنین»(2). و کذا فی الکافی(3) و منتهی الإرادات(4) و الإقناع(5) و الإنصاف(6).
جاء فی البدائع: «و وقته - أی الحیض - حین تبلغ المرأة تسع سنین فصاعداً، علیه أکثر المشایخ، فلا یکون المرئی فیما دونه حیضاً»(7).
و فی تبیین الحقائق: «و احترز بقوله: «و صغر» - أی فی تعریف الحیض - عن دم تراه الصغیرة قبل أن تبلغ تسع سنین، فإنّه لیس بمعتبر
ص:175
فی الشرع»(1).
و کذا فی مجمع الأنهر(2) و البنایة(3) و البحر الرائق(4) و ردّ المحتار(5).
قال الماوردی: «فأقلّ زمان تحیض فیه النساء تسع سنین»(6).
و فی روضة الطالبین: «و أمّا سنّ الحیض فأقلّه استکمال تسع سنین علی الصحیح، و ما رأته قبله دم فساد»(7). و کذا فی المهذّب، و زاد: بأنّه لا یتعلّق به - أی دم الفساد - أحکام الحیض(8). و کذا فی التهذیب(9) و غیرها(10).
و جاء فی نهایة المحتاج: «و المعتبر فی التسع التقریب لا التحدید کلبن الرضاع، فیغتفر نقص زمن دون أقلّ حیض و طهر، فیکون دم المرئی فیه حیضاً - إلی أن قال: - و لو رأت الدم أیّاماً بعضها قبل زمن إمکانه، و بعضها فیه، جعل المرئی فی زمن الإمکان حیضاً إن توفّرت شروطه»(11).
ص:176
قال ابن رشد: «فأمّا الطفلة الصغیرة فما رأت من الدم حکم له بأنّه دم علّة و فساد؛ لانتفاء الحیض مع الصغر، و لیس لها حدّ من السنّ، إلّا ما یقطع النساء أنّ مثلها لا تحیض»(1)
و قال الخرشی: «دم بنت أقلّ من تسع لیس بحیض قطعاً»(2) ، و کذا فی بلغة السالک(3) و الشرح الکبیر(4).
و جاء فی مواهب الجلیل: «کلامه فی المدوّنة یقتضی أنّه لا یحکم للدم بأنّه حیض إلّا إذا کان فی أوان البلوغ بمقدّمات و أمارات... فأمّا بنت خمس و شبهها إذا رأت دماً... فلیس بحیض، و سنّ النساء قد یختلف فی البلوغ - إلی أن قال -: و ما ذکره ابن الحاجب یعنی فی الصغیرة و الآیسة بقوله: «لیس بحیض» متّفق علیه فی الصغیرة»(5) ، و کذا فی شرح الزرقانی(6).
ص:177
الاستحاضة: استفعال من الحیض، و هی لغةً: أن یستمرّ بالمرأة خروج الدم بعد أیّام حیضها المعتادة، یقال: استُحیضت، فهی مستحاضة، مبنیّاً للمفعول(1).
و فی القاموس: «و المستحاضة من یسیل دمها لا من الحیض، بل من عرق العاذل»(2).
و فی مجمع البحرین: «إذا سال الدم من غیر عرق الحیض فهی مستحاضة»(3).
و الظاهر أنّه لیس للاستحاضة حقیقة شرعیّة، بل لم تستعمل فی الأخبار بظاهرها إلّا فی معناها اللّغوی، و لکنّ الفقهاء - رضوان اللّه تعالی علیهم - اصطلحوا علی أنّ کلّ دم تراه المرأة بمقتضی طبعها - أی من حیث کونها فی مقابل الرجال - غیر دَمَی الحیض و النفاس، و غیر دم القرحة أو الجرح، استحاضة و هو - و فی الأغلب - أصفر بارد رقیق، یخرج بفتور(4).
و بعد هذا نقول: هل تری الصبیّة الاستحاضة قبل البلوغ، أم لا؟ فیه قولان:
الأوّل: عدم استحاضتها، بمعنی أنّه إذا خرج الدم من الصبیّة قبل التسع فهو لیس بحیض و لا استحاضة، و لا یترتّب شیء من أحکام الاستحاضة علی صاحبته.
قال الفاضل النراقی: «و المتحصّل ممّا ذکر: أنّ کلّ دم کان متّصفاً بأوصاف
ص:178
الاستحاضة تثبت لصاحبته أحکام المستحاضة، إلّا ما خرج بدلیل... و ما لم یکن کذلک فیبقی تحت أصالة عدم تعلّق تلک الأحکام به، کالدّم الذی تراه المرأة أقلّ من ثلاثة... أو قبل البلوغ أو بعد الیأس، إذا لم تکن تلک الدماء بصفة الاستحاضة فلا یحکم بتعلّق أحکام المستحاضة بصاحبتها»(1).
و قال بعض آخر: «نعم، فیما یجری من الصغیرة قبل البلوغ إشکال»(2).
و قال السیّد الخوئی: «و أمّا الصغیرة فلا دلیل علی أنّ ما تراه من الدم استحاضة»(3).
و حاصل ما ذکره قدس سره فی وجه ذلک: أنّ مدرک حکمهم بأنّ الدم الذی لا یکون حیضاً فهو استحاضة حتّی فی حقّ الصغیرة و الیائسة هو السیرة، و جریان عادتهم علی معاملة الدم غیر المتّصف بالحیضیّة معاملة الاستحاضة، و لا یمکن إحرازها فی المسائل التی یقلّ الابتلاء بها، و من الظاهر أنّ رؤیة الصغیرة و الیائسة الدم غیر المتّصف بالحیضیّة إنّما یتحقّق فی واحدة من عشرة آلاف أو أقلّ أو أکثر، و لا مجال للسیرة فی مثله.
و إن اعتمدوا علی الإجماع المنقول فی ذلک فهو - مضافاً إلی عدم حجّیّته - یقتصر فیه علی المقدار المتیقّن، و هو المرأة التی فی سنّ مَن تحیض.
و أمّا الأخبار فهی بأجمعها واردة فی المرأة القابلة لأن تحیض تارةً، و یمکن أن تکون مستحاضة اخری، و دار أمر الدم بین الحیض و الاستحاضة و لم یکن واجداً لأوصاف الحیض و أماراته، فتدلّ علی أنّ الدم استحاضة، و الصغیرة
ص:179
لیست کذلک.
علی أنّ بعض الروایات مشتملة علی لفظ «المرأة»(1) ، و الصغیرة لیست بمرأة.
و قال فی آخر کلامه: «إلّا أن یقوم إجماع قطعیّ علی أنّ ما تراه الصغیرة من الدم استحاضة، و إلّا فیما یظهر من کلماتهم من التسالم علی استحاضتها قابل للمناقشة»(2).
و استدلّ الفاضل النراقی بالأصل و عدم الدلیل(3).
نقول: أمّا الأخبار فسیأتی أنّ العموم و الإطلاق فی بعضها یشمل الصغیرة، و أمّا السیرة فإن کان المقصود منها السیرة العقلائیّة بضمیمة عدم الردع من الشرع، فلم نعثر علی أحدٍ من الأصحاب استند بها فی المقام، و أمّا سیرة المتشرّعة فالظاهر أنّه لا محذور للاستناد بها فی مثل هذا الفرع العامّ البلوی.
و بتعبیر آخر: یمکن أن یدّعی أنّ هذا الحکم - أی کلّ ما تراه المرأة من الدم و لیس بحیض و لا قرح و لا جرح فهو استحاضة و إن کان مع الیأس أو الصغر - متلقًّی من الشرع و ثابت عند الفقهاء(4) ، و استقرّت علیه سیرة المتشرّعة من صدر الإسلام؛ لأنّه لا یخرج من المرأة دم إلّا أن یکون دم حیض أو نفاس أو دم قرح أو جرح، أو من العرق العاذل، و لا یوجد دم غیر ما ذکر.
قال الهمدانی: «فالّذی یظهر بالتصفّح فی کلمات الأصحاب بحیث لا یشوبه
ص:180
شائبة الارتیاب: أنّ الدم تختصّ برؤیته المرأة من حیث کونها امرأةً، لا من حیث کونها مقروحة أو مجروحة إذا رأته أقلّ من ثلاثة أیّام و لم یکن من دم النفاس أو رأته بعد الیأس، بل و کذا فی حال الصغر، کونه بحکم دم الاستحاضة فی الجملة من المسلّمات، بل من ضروریّات الفقه بحیث لم یخالف فیه علی إجماله أحد... و کفی بذلک دلیلاً علی استکشاف رأی المعصوم، خصوصاً فی مثل هذا الفرع العامّ البلوی، الذی یمکن دعوی الجزم بأنّ کونه مسلّماً لدیهم یکشف عن استقرار السیرة علیه و معهودیّته من صدر الإسلام و وصوله إلیهم یداً بید... فتعیّن... الحکم بکون کلّ ما لیس بحیض و لا نفاس استحاضة من دون تفصیل»(1) ، أی من دون تفصیل بین من کانت بسنّ من تحیض و الیائسة و الصغیرة.
و لکنّ مع ذلک کلّه إثبات سیرة المتشرّعة مطلقاً حتّی بالنسبة إلی الصغیرة مشکل؛ لأنّ القدر المتیقّن منها علی فرض ثبوتها هی المرأة الّتی کانت فی سنّ من تحیض، فلا تشمل الصغیرة.
القول الثانی: إمکان استحاضة الصبیّة: ذهب أکثر الأصحاب قدیماً و حدیثاً إلی أنّ الصبیّة إذا رأت الدم قبل بلوغ التّسع فهو استحاضة، و هو الأظهر.
قال المحقّق: «کلّ دم تراه المرأة أقلّ من ثلاثة أیّام و لم یکن دَمَ قَرْح و لا جرح فهو استحاضة، و کذا کلّ ما یزید عن العادة و یتجاوز العشرة، أو یزید عن أکثر أیّام النفاس، أو یکون... مع الیأس أو قبل
ص:181
البلوغ»(1) ، و کذا فی النافع و المعتبر(2).
و فی التحریر: «کلّ دم تراه المرأة بعد عادتها فی الحیض إذا تجاوز العشرة أو بعد أکثر أیّام النفاس أو لدون البلوغ... و لم یکن دم جرح و لا قرح فهو استحاضة»(3) ، و کذا فی النهایة(4) و کشف الرموز(5).
و قال الشهید فی الذکری: «و کلّ ما تراه الصبیّة أو الیائسة أو دون الثلاثة...
فهو استحاضة ما لم تعلم أنّه لعذرة أو قرح و شبهه»(6).
و علّق فی جامع المقاصد علی قول العلّامة: «و إن کان مع الیأس»، فقال:
«و عطف الجملة ب «إن» للتنبیه علی أنّ سنّ الیأس یجامع الاستحاضة، و لا حاجة إلیه؛ لأنّه إنّما یحسن العطف بها للتنبیه علی حکم الفرد الخفیّ، و سنّ الیأس و الصغر فی ذلک سواء بالنسبة إلی نظر الفقیه، بل حکم الصغری خفیّ، فکان ینبغی التنبیه علیه، فإنّ الدم قبل التسع لغیر القرح و الجرح استحاضة»(7).
و اختاره جماعة من المتأخّرین و متأخّریهم(8) و بعض أعلام العصر(9).
ص:182
و جاء فی تحریر الوسیلة: «و کلّ دم تراه المرأة قبل بلوغها أو بعد یأسها أو أقلّ من ثلاثة و لم یکن دم قرح و لا جرح و لا نفاس فهو استحاضة»(1).
و فی المهذّب: «و لیست الاستحاضة دائرة مدار إمکان رؤیة دم الحیض شرعاً؛ للاتّفاق علی إمکان الاستحاضة بالنسبة إلی الیائسة و الصغیرة... و هذا فی الجملة من ضروریّات الفقه»(2).
و بعض الفقهاء و إن لم یصرّح فی کلماتهم بإمکان رؤیة الصغیرة دم الاستحاضة، لکن یستفاد ذلک من إطلاق کلامهم، کقول العلّامة فی القواعد:
«و کلّما لیس بحیض و لا قرح و لا جرح فهو استحاضة»(3).
و کذا فی الإرشاد(4) و الکفایة(5) و غیرها(6) و فی شرح المفاتیح نسبة هذه الکلّیّة إلی الفقهاء(7).
یمکن أن یستدلّ للحکم المذکور باُمورٍ:
الأوّل: دعوی الإجماع و التسالم بین الفقهاء، بل الضرورة من الدِّین کما تقدّم(8).
ص:183
الثانی: شمول إطلاق و عموم بعض النصوص للصغیرة، و إن شئت قلت:
استقراء الموارد الّتی وقع السؤال فی الأخبار عن حکم ما تراه المرأة من الدم یدلّ علی أنّ ما تراه الصبیّة قبل التسع استحاضة، و هی ما یلی:
منها: صحیحة الحسین الصحّاف، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: إنّ امّ ولدی تری الدم و هی حامل، کیف تصنع بالصلاة؟ قال: فقال لی: «إذا رأت الحامل الدم بعد ما یمضی عشرون یوماً من الوقت الذی کانت تری فیه الدم من الشهر الذی کانت تقعد فیه، فإنّ ذلک لیس من الرّحم و لا من الطمث، فلتتوضّأ و تحتشی بکرسف و تصلّی»(1)، الحدیث.
فإنّها تدلّ بتعلیلها علی أنّ کلّ دم لم یکن بحیض فهو استحاضة، و عموم التعلیل یشمل الیائسة و الصغیرة، فعلم من ذلک أنّ الخارج من المرأة إن لم یکن من الرحم و لا من الطمث فحکمه الوضوء و الاحتشاء علی التفصیل فی المسألة.
قال فی المهذّب: «فإنّ ظهوره فی أنّ کلّ ما لیس بحیض فهو استحاضة ممّا لا ینکر(2)»(3).
و منها: صحیحة أبی المغراء، قال: سألت أبا عبد اللّه عن الحبلی قد استبان ذلک منها، تری کما تری الحائض من الدم، قال: «تلک الهراقة، إن کان دماً کثیراً فلا تصلّین، و إن کان قلیلاً فلتغتسل عند کلّ صلاتین»(4).
و مثلها مرسلة إبراهیم بن هاشم، فإنّ فیها: «تلک الهراقة من الدم، إن کان
ص:184
دماً أحمر کثیراً فلا تصلّی، و إن کان قلیلاً أصفر فلیس علیها إلّا الوضوء»(1).
و المراد من الدم القلیل هو الدم الذی لیس بحیض، کما أنّ المراد من الدم الکثیر هو الدم المستمرّ الذی یمکن أن یکون حیضاً، و توصیفها بالقلّة و الکثرة علی الظاهر للجری مجری العادة(2).
و منها: مرسلة یونس القصیرة، و فیها: «و إن انقطع الدم بعد ما رأته یوماً أو یومین اغتسلت و صلّت، و انتظرت من یوم رأت الدم إلی عشرة أیّام - إلی أن قال: - و إنّ مرّ بها - من یوم رأت الدم - عشرة أیّام و لم ترَ الدم فذلک الیوم و الیومان الذی رأته لم یکن من الحیض، إنّما کان من علّة، إمّا قرحة فی جوفها، و إمّا من الجوف، فعلیها أن تعید الصلاة تلک الیومین الّتی ترکتها؛ لأنّها لم تکن حائضاً»، الحدیث»(3) ، و ظهورها فی ترتّب الاستحاضة علی مجرّد عدم الحیضیّة ممّا لا یخفی(4).
و منها: موثّقة عمّار، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن المرأة الحبلی تری الدم الیوم و الیومین؟ قال: «إن کان دماً عبیطاً فلا تصلّی ذینک الیومین، و إن کان صفرة فلتغتسل عند کلّ صلاتین»(5).
فرتّب علیه السلام الاستحاضة علی مجرّد عدم الحیضیّة، و مثلها موثّقة سماعة(6).
إلی غیر ذلک من الأخبار الّتی یقف علیها المتتبّع، الواردة فی دم المرأة الّتی
ص:185
رتّب فیها الشارع علیه آثار الاستحاضة عند انتفاء احتمال کونه حیضاً، فإنّه لا یبعد أن یدّعی أنّه یستفاد من تتبّع الموارد - و لو باعتضاده بالفتاوی - أنّ الدم الذی تراه المرأة ما لم یکن من قرح أو جرح أو نحوهما مطلقاً، حدث، فهو إمّا حیض أو نفاس أو استحاضة، فمتی انتفی الأوّلان یتعیّن الثالث، کما فی مصباح الفقیه(1).
الثالث: القاعدة الکلّیّة المذکورة فی کلام المحقّق(2) و مَن بعده(3) ، و هی: أنّ کلّ دمٍ تراه المرأة أقلّ من ثلاثة أیّام و لم یکن دم قرح و لا جرح فهو استحاضة، و کذا کلّ ما یزید عن العادة و یتجاوز العشرة... أو یکون مع الیأس أو قبل البلوغ.
و هذه القاعدة تستفاد من مطاوی الأخبار الواردة فی أبواب الحیض و الاستحاضة المتقدّم بعضها؛ لأنّ المستفاد من موارد الدماء الممتنع کونها حیضاً الّتی تعرّض لها الشارع ابتداءً أو فی جواب السؤال، و حکم بکونها استحاضةً حقیقةً أو حکمیّةً أو کون صاحبتها مستحاضةً مع احتمال وجود دم آخر فی الجوف غیر الحیض و الاستحاضة؛ عدم الاعتناء بهذا الاحتمال فی کلّ ما امتنع کونه حیضاً و إن لم یتعرّض له فی الأخبار(4).
جاء فی المستمسک: «و هذا الحکم واضح جدّاً بناءً علی انحصار دم المرأة
ص:186
فی الدماء المذکورة؛ لأنّ انتفاء ما عدا الاستحاضة یلازم کونه استحاضةً، و حینئذٍ تکون القاعدة المذکورة قاعدة واقعیّةً»(1).
و قال السیّد الخوانساری: «ادّعی مسلّمیّة هذه القاعدة عند الفقهاء»(2).
الرابع: أصالة کون الدم استحاضة بعد انتفاء الحیض، قال السیّد السبزواری: «و لم نعهد أحداً منهم عارض أصالة عدم الحیض بأصالة عدم الاستحاضة فی المقام و لا فی غیره، و من هنا یعرف أنّ الاستحاضة أصل بعد انتفاء الحیض»(3).
و جاء فی الجواهر: «مضافاً إلی أصالة عدم وجود سبب غیرها و أغلبیّته [أی دم الاستحاضة] فی النساء بعد الحیض»(4).
و فی المستمسک: «یکفی فی ثبوت الاستحاضة جریان أصالة عدم کون الدم حیضاً أو من جرح أو من قرح؛ لأنّ ذلک العدم بمنزلة الموضوع للاستحاضة، فالأصل الجاری فیه یکفی فی ثبوت حکمه، و لا یعارضه أصالة عدم کونه استحاضة؛ لأنّه أصل مسبّبی لا یصلح لمعارضة الأصل السببی»(5).
و جاء فی الجواهر: «بل لعلّه - أی دم الاستحاضة - کالطبیعی لهنّ، و بذلک ینقطع الأصل و القاعدة»(6).
ص:187
ثمّ إنّه اورد فی بعض الکلمات علی الحکم بجواز استحاضة الصبیّة مناقشات، و لتتمیم التحقیق فی المسألة یلزم أن نذکرها، و هی ما یلی:
الأولی: أنّه یرد علی الإجماع و التسالم بین الأصحاب: أنّ المفید(1) و ابن حمزة(2) أخذا فی تعریف الاستحاضة بکونها بعد أیّام الحیض.
و قال فی الجواهر: و یظهر من الإرشاد و کذا القواعد نفی الاستحاضة من الصغیرة(3).
نقول: الظاهر أنّ أخذ القید غالبی لا احترازی، و أمّا الاستظهار من کلام العلّامة فقد خالفه فی التحریر و النهایة و صرّح بأنّ الذی تراه الصغیرة من الدم فهو استحاضة(4).
الثانیة: أنّه قد یتوهّم عدم تحقّق الاستحاضة للصبیّة، قال فی کشف اللثام:
«و إطلاق الأصحاب تقسیم المستحاضة إلی المبتدأة و المعتادة و المضطربة و أحکام کلّ منها، انحصارها فیمن بسنّ الحیض»(5).
و لکنّ هذا التوهّم مدفوع بما صرّح به العلّامة فی بیان ماهیّة الاستحاضة، حیث قال: «الاستحاضة قد یعبّر بها عن کلّ دم تراه المرأة غیر دمی الحیض
ص:188
و النفاس خارجاً عن الفرج ممّا لیس بعذرةٍ و لا قرح، سواء اتّصل بالحیض - کالمتجاوز لأکثر الحیض - أو لم یکن کالّذی تراه المرأة قبل التسع، فإنّه و إن لم یوجب الأحکام علیها فی الحال، لکنّ فیما بعد یجب الغسل أو الوضوء علی التفصیل، و یوجب الأحکام علی الغیر... و قد یعبّر بها عن الدم المتّصل بدم الحیض وحده، و بهذا المعنی ینقسم المستحاضة إلی معتادة و مبتدئة، أیضاً إلی ممیّزة و غیرها، و یسمّی ما عدا ذلک دم فساد، لکنّ الأحکام المذکورة فی جمیع ذلک لا تختلف»(1).
الثالثة: قال الشیخ الأعظم: «إنّ ما لیس بجرح و لا قرح و لا نفاس، منه ما یکون استحاضةً حقیقةً، و منه ما یکون صاحبه فی حکم الاستحاضة...
و منه ما لم یدلّ دلیل علی الحکم علیه بشیء من ذلک، کدم الصغیرة و الیائسة و الناقص عن الثلاثة». و قال أیضاً: «إنّ الإشکال فی ما لم یتّصف بها - أی بصفات الاستحاضة - ممّا امتنع کونه حیضاً، فإنّ بعض أفراده ممّا لم یثبت له من النصّ أحکام الاستحاضة کالخارج من الیائسة أو الصغیرة»(2).
و قال الإمام الخمینی - بعد ذکر الروایات -: «و غایة ما یستفاد من مجموع الروایات أماریّة الصفات للاستحاضة فیما دار الأمر بینها و بین الحیض و لو فی غیر مستمرّة الدم... و أمّا استفادة حکم دم الصغیرة و الیائسة فلا؛ لعدم عموم أو إطلاق یرجع إلیهما، و لعدم إمکان تنقیح المناط و إلغاء الخصوصیّة عرفاً»(3).
و حاصل ما ذکروا: أنّ النصوص جمیعها واردة فی مورد البالغة غیر
ص:189
الیائسة، فلا تشمل الصغیرة و الیائسة؛ لأنّهما غیر قابلتین للاتّصاف بالتحیّض لاشتراطه بالبلوغ و عدم الیأس.
نقول: إنّ الشکّ فی ثبوت أحکام المستحاضة لما بعد الیأس أو قبل البلوغ إمّا لأجل عدم تحقّق الموضوع، أو من جهة عدم الدلیل علی ترتّب أحکام المستحاضة علیهما.
أمّا الجهة الاُولی فیمکن أن یدّعی أنّ الدم الخارج بعد الیأس أو قبل البلوغ یحتمل أن یکون له ماهیّة غیر ماهیّة دم الاستحاضة الذی یکون للمرأة البالغة غیر الیائسة، و یکون مجراه غیر مجراه، و لا یکون حقیقته هی الدم الطبیعی المقذوف من الأرحام.
و هذا الاحتمال باطل قطعاً؛ لأنّ الدم الذی تختصّ برؤیته المرأة من حیث کونها امرأة لا من حیث کونها مقروحة أو مجروحة ینحصر بالدماء الثلاثة:
الحیض و النفاس و الاستحاضة، فالدم الخارج من المرأة بحسب طبعها منحصر فیها(1) ، و إذا انتفی الحیض و النفاس فیتعیّن أنّه استحاضة، و أنّ الاحتمال المذکور مخالف للوجدان فی بعض مصادیقه، کما لو استمرّ دم المرأة من قبل یأسها إلی ما بعده، فهل یحتمل کونه إلی آن ما قبل الیأس من مجری مستقلّ
ص:190
مقذوفاً من الرحم معهوداً من النساء، فلمّا انقضی ذلک الآن تغیّر المجری، و خرج من مجری آخر غیر السابق، و لا یکون الدم المقذوف المعهود؟!
و کذا الحال فیما قبل البلوغ، فإذا فرض رؤیة الدم علی النهج المألوف فی سنة قبل بلوغها و استمرّ فی شهر قبل البلوغ حتّی بلغت، فهل یجوز احتمال اختلاف طبیعته و مجراه ساعة ما قبل البلوغ و ما بعده؟! کما أشار إلی بعض ذلک الإمام الخمینی قدس سره(1).
و علی هذا لا وجه للقول بأنّ مورد الحکم بالاستحاضة لیس هو مطلق المرأة، بل هو مختصّ بالمرأة الّتی تکون بسنّ من تحیض و قابلة لأن تحیض تارةً، و تستحاض اخری، و دار أمر الدم بینهما، فلا تشمل الصغیرة و الیائسة اللتین لا یحتمل فیهما الحیض بوجه، کما فی التنقیح(2).
و ذلک لأنّ خروج دم الاستحاضة لا یتوقّف علی قابلیّة المرأة للتحیّض؛ لأنّ مخرج الحیض غیر مجری الاستحاضة، و سبب الحیض غیر سبب الاستحاضة، لما توصّل إلیه العلم الحدیث فی هذه المسألة من أنّ سبب الحیض نشاط المبیض و استعداده لإطلاق إحدی البویضات و یصاحب هذا الاستعداد ارتفاع فی نسبة هرمونی الاُنوثة: الاستروجین و البروجسترون الّذین یهیّئان الرحم للحمل؛ إذ ینشّطان الغشاء المبطّن للرحم، و یسبّبان احتقان عروقه الدمویّة، فإن انطلقت البویضة... و لم تلقّح بنطفة الرجل فإنّها تتحلّل و تموت فی غضون «24 ساعة» و تتراجع نسبة الهرمونات إلی معدّلها الطبیعی
ص:191
و تتوسف(1) بطانة الرحم و تتساقط مع ما فیها من دم عبر عنق الرحم إلی المهبل، و منه إلی خارج الفرج، و هذا هو الحیض، أی أنّ دم الحیض لا یأتی مباشرةً من العروق الدمویّة، بل من بطانة الرحم.
و أمّا دم الاستحاضة فهو ینتج غالباً من علّة مرضیّة کاضطراب الهرمونات أو الأورام أو غیرهما من الآفات، فدم الاستحاضة: هو نزف غیر طبیعی یصدر مباشرة من العروق، و قد یکون من أدنی الرحم، و قد یکون من الفرج، و قد یکون من الرحم نفسه، و ذلک لأنّ الرحم قد یصیبه مرض، و بذلک یسیل الدم منه باستمرار(2).
و صدق رسول اللّه صلی الله علیه و آله الذی بیّن هذه الحقیقة العلمیّة قبل أربعة عشر قرناً حین سألته فاطمة بنت أبی حبیش، فقالت: یا رسول اللّه، إنّی لا أطهر، أ فأدع الصلاة؟ فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «إنّما ذلک عرق و لیس بالحیضة، فإذا أقبلت الحیضة فاترکی الصلاة»(3).
و فی معتبرة معاویة بن عمّار، قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «إنّ دم الاستحاضة و الحیض لیس یخرجان من مکان واحد، إنّ دم الاستحاضة بارد، و إنّ دم الحیض حارٌّ»، و کذا فی غیرها(4).
ص:192
فالأقرب أنّ الشکّ من جهة الموضوع فی مثل ما ذکر فی غایة الوهن، و یعدّ من الوسوسة و مخالفاً للعلم و العرف و اللّغة، فالدم الخارج من الیائسة و الصغیرة یصدق علیه أنّه دم استحاضة.
و بعد رفع الشکّ من جهة تحقّق الموضوع یقع الکلام فی الجهة الثانیة، و هی احتمال أن یکون الدم المحکوم بکونه استحاضة شرعاً هو ما ینزل من المرأة بعد البلوغ إلی حدّ الیأس، و النصوص الواردة فی هذا الباب مختصّة بالمرأة البالغة غیر الیائسة، و أنّه لم یأت دلیل صحیح یدلّ علی ثبوت أحکام المستحاضة للیائسة و الصغیرة.
و هذا الاحتمال مدفوع: بأنّه بعد فرض تحقّق الموضوع - أیّ أنّ الدم الذی تراه الصغیرة استحاضة عرفاً و لغة و تؤیّده العلوم الحدیثة أیضاً - یمکن استفادة حکمها من بعض الأخبار، کالنصوص المتقدّمة(1) الّتی ذکرناها دلیلاً للقول المشهور - أی جواز استحاضة الصبیّة - و کذا غیرها، و هی عدّة روایات(2):
منها: روایة العیون عن الرضا علیه السلام فی حدیث، قال: «و المستحاضة تغتسل و تحتشی و تصلّی، و الحائض تترک الصلاة»(3)
و منها: صحیحة محمّد بن مسلم، فإنّ فیها: «و إن رأت الصفرة فی غیر أیّامها
ص:193
توضّأت و صلّت»(1)، و مثلها روایة قرب الإسناد، و فیها: «ما دامت تری الصفرة فلتتوضّأ من الصفرة و تصلّی»(2).
و منها: موثّقة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «غسل الجنابة واجب، و غسل الحائض إذا طهرت واجب، و غسل المستحاضة (الاستحاضة خ ل) واجب»(3). و الحدیث، مطلق یشمل الصغیرة إذا استحیضت قطعاً.
و مثلها مضمرة سماعة، فإنّ فیها: «المستحاضة إذا ثقب الدم الکرسف اغتسلت لکلّ صلاتین»(4)، الحدیث.
و منها: صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سمعته یقول:
«المرأة المستحاضة تغتسل (التی لا تطهر خ) عند صلاة الظهر، و تصلّی الظهر و العصر»(5)، الحدیث.
فالظاهر منها أنّ للاستحاضة سببیّة للوضوء و أنّ دم الاستحاضة حدث یوجب الوضوء وضعاً، فیکون المقام نظیر(6) ما ورد فی سببیّة النوم و البول للوضوء، ممّا یعلم منه کونهما سببین، من غیر فرق بین صدورهما من الصغیرة و الکبیرة و المجنون و غیرهم، فقوله: «فلتتوضّأ من الصفرة»(7) ظاهر فی سببیّة طبیعتها للوضوء، و یکون إیجاب الوضوء إرشاداً إلی السببیّة، فیفهم العرف
ص:194
أنّ نفس الطبیعة سبب وضعاً للوضوء و إن کان التکلیف لا یتعلّق بالصغیرة فی حال صغرها(1).
و الحاصل: أنّ أکثر الأخبار الواردة فی بابی الحیض و الاستحاضة و إن کانت فی مورد المرأة التی تکون بسنّ من تحیض، و لکن لا تدلّ علی اختصاص أحکام الاستحاضة بالبالغة غیر الیائسة؛ لوجود روایات تدلّ بإطلاقها أو عموم تعلیلها علی ثبوت أحکام الاستحاضة للصغیرة و الیائسة.
فظهر أنّ المناقشات المتقدّمة لعلّها فی غیر محلّها، بعد فرض تحقّق الموضوع عرفاً و لغة و علماً، و أنّ إطلاق الأخبار و عموم تعلیل بعضها یشمل الصبیّة.
و بالجملة، فبعض الأدلّة المتقدّمة و إن أمکن الخدشة فیها(2) ، إلّا أنّه لا شبهة فی دلالة بعض النصوص علی ثبوت أحکام الاستحاضة للصبیّة و الیائسة، مضافاً إلی ما تقدّم من التسالم بین الأصحاب و القاعدة الکلّیّة المتقدّمتین.
و من هنا قال فی الجواهر: «لا ینبغی الإشکال باستحاضة ما ثبت أنّه لیس بحیض، - ثمّ قال: - یکون الضابط: أنّ کلّ دم لیس بحیض و لا نفاس فهو استحاضة حتّی یعلم أنّه من قرح أو جرح»(3).
و صرّح فی جامع المدارک: «أنّه قد ادّعی مسلّمیّة هذه القاعدة عند
ص:195
الفقهاء»(1).
و نسبه فی شرح المفاتیح إلی الفقهاء، حیث قال: «و کلّ دم یکون أقلّ من ثلاثة أیّام و لم یکن من قرح أو جرح فهو استحاضة عند الفقهاء لانحصاره فیما ذکر؛ إذ لا یخرج من المرأة دم إلّا أن یکون من قرح أو جرح أو العرق العاذل، و لا یوجد دم غیر ما ذکر؛ إذ الحیض لا یکون أقلّ من ثلاثة أیّام، و لا دم غیر ما ذکر بالاستقراء و قول أهل الخبرة و حکم العقل... و ممّا ذکر ظهر حال ما زاد عن العشرة، و کذا ما رأته فی سنّ الیأس و قبل التسع»(2).
و فی الختام یلزم أن نذکر: أنّه و إن قلنا: إنّ الأقرب ما ذهب إلیه المشهور من جواز استحاضة الصبیّة قبل بلوغها، و لکن یشکل فی أنّ الدم الخارج منها مطلقاً محکوم بالاستحاضة حتّی لو خرج و هی قریبة العهد من الرضاع، بل الظاهر أنّ لها حدّاً خاصّاً موکول إلی العرف أو غیره، کما أشار إلیه الشیخ الأعظم(3).
و قال الإمام الخمینی قدس سره: «نعم، مع الشکّ فی تحقّقه - کما لو رأت الصغیرة الدم فی أوائل سنّ ولادتها - لا یمکن إثبات الحکم، و الظاهر أنّ مثلها خارج عن نظر الفقهاء رضوان اللّه علیهم»(4).
ص:196
إنّ الصبیّة لا تکلیف علیها حتّی تترتّب علیها أحکام الاستحاضة فی الحال، و لکن یجب علیها بعد البلوغ الغسل أو الوضوء علی التفصیل؛ لأنّه قد یتخلّف المسبّب عن السبب لفقد شرطه، و کذلک یوجب الأحکام علی الغیر، کما فی نهایة الأحکام(1) و الحدائق(2) و غیرهما(3).
و قال فی جامع المقاصد: «الفائدة معرفته لتجری علیها الأحکام تمریناً، و تمنع من المساجد و العزائم و غیر ذلک من الأفعال المشروطة بالطهارة»(4).
ذهب أکثر الفقهاء من المذاهب الأربعة إلی أنّ الدم الذی تراه الصغیرة قبل التسع جاز أن یکون دم استحاضة.
قال الخطیب الشربینی: «و اختلف فی الدم الذی تراه الصغیرة و الآیسة، و الأصحّ أنّه یقال له استحاضة و دم فساد، و قیل: لا تطلق الاستحاضة إلّا علی دم وقع بعد حیض»(5).
و نصّ الأنصاری الشهیر بالشافعی الصغیر علی أنّ «الاستحاضة: دم تراه المرأة غیر دم الحیض و النفاس، سواء اتّصل بهما أم لا، کالدم الذی تراه المرأة
ص:197
قبل تسع سنین»،(1) و به قال الرافعی و البغوی و النووی(2).
و فی ردّ المحتار: «و ما تراه الصغیرة دون تسع... و آیسة... استحاضة»(3) ، و کذا فی البحر الرائق(4) و تبیین الحقائق(5).
و جاء فی التهذیب: «دم الاستحاضة: دم عرق لا یتعلّق به شیء من أحکام الحیض، و قد یکون منفصلاً عن دم الحیض کالصغیرة قبل بلوغها»(6).
و فی منتهی الإرادات: «قال فی الإقناع: المستحاضة: هی الّتی تری دماً لا یصلح أن یکون حیضاً و لا نفاساً... و ما تراه قبل تمام تسع سنین... علی کلام الإقناع و صاحبی الشرح، و المبدع یکون ذلک داخلاً فی الاستحاضة، فثبت له أحکامها»(7) ، و یظهر هذا أیضاً من کلام ابن قدامة فی المغنی(8).
و جاء فی فقه المالکی: «و إن خرج الدم ممّن لم تبلغ تسع سنین أو ممّن بلغت السبعین، لم یکن حیضاً قطعاً، بل هو دم استحاضة»(9).
و لکن خالف فی ذلک جمع آخر منهم، و قالوا: «لا تطلق الاستحاضة إلّا علی دم وقع بعد حیض»(10).
ص:198
قال الماوردی: «و أمّا المستحاضة فهی الّتی تری الدم فی أثر الحیض علی صفة لا تکون حیضاً»، و فی موضع آخر: «قال الشافعی: فإن رأت الدم قبل استکمال تسع سنین فهو دم فاسد لا یقال له حیض و لا استحاضة؛ لأنّ الاستحاضة لا تکون إلّا علی أثر حیض»(1).
و جاء فی البنایة: «إنّ الذی تراه الصغیرة... لا یقال له استحاضة؛ لأنّها لا تکون إلّا علی أثر حیض، علی صفة لا یکون حیضاً، فلذلک قلنا: إنّه دم فاسد»(2) ، و أشار إلی ذلک أیضاً الزیلعی(3) و ابن نجیم(4).
و فی کشّاف القناع: «و ما تراه - الصغیرة - قبل تمام تسع سنین دم فاسد لا تثبت له أحکام الاستحاضة»(5).
ص:199
و فیه ثلاث مطالب:
لا شکّ فی أنّ الإسلام مطهّر لبدن الکافر و موجب لارتفاع نجاسته، و هو إمّا مباشرة - کما یتحقّق من البالغ أو الممیّز العاقل، و سیأتی بیانه - و إمّا تبعاً، و التبعیّة تتصوّر من ثلاث جهات:
الاُولی: تبعیّة الولد لأبویه.
الثانیة: تبعیّة دار الإسلام.
الثالثة: تبعیّة السابی.
أمّا الاُولی فظاهرة؛ لأنّه لا خلاف بین الفقهاء - بل تحقّق الإجماع - علی أنّه یحکم بإسلام الطفل و طهارته بتبعیّة إسلام الأبوین أو أحدهما، سواء کانا مسلمین حین انعقاد نطفته و بقیا علی الإسلام إلی أن یبلغ الطفل، أو یکون أحدهما مسلماً کذلک، أو ارتدّ أحدهما أو کلاهما بعد
ص:200
انعقاد النطفة(1).
کما أنّ الحکم کذلک إن کانا کافرین حین انعقاد النطفة، ثمّ اختار أحدهما أو کلاهما الإسلام بعد التولّد، و هکذا لا فرق بین هذا الحکم بین أن یکون الطفل ممیّزاً أو غیر ممیّز، ففی کلتا الصورتین تجری علیه أحکام المسلمین.
قال الشیخ فی المبسوط: «فاعتباره - أی إسلام الطفل - بالوالدین إذا کان أبواه مسلمین، فإنّه یحکم بإسلامه... فإن کان مسلم الأب فإنّ إسلامه یکون بشیئین، أحدهما: أن یکون مسلماً فی الأصل فیتزوّج بکتابیّة، و الثانی: کانا مشرکین فأسلم الأب، فإذا أسلم الأب فإن کان حملاً أو ولداً منفصلاً فإنّه یتبع الأب... فأمّا إن أسلمت الاُمّ فإنّ إسلامها بشیء واحد، و هو إذا کانا مشرکین فأسلمت هی... فإذا أسلمت فإنّ الحمل و الولد تبع لإسلامها؛ للآیة و إجماع الفرقة»(2). و کذا فی الشرائع(3) و المهذّب(4).
و فی الجامع للشرائع: «و یحکم بإسلام الصبیّ بأبویه، فإن لم یکونا فبالسابی، فإن لم یکن فبالدار... و معنی الحکم بإسلامه و هو طفل دفنه فی مقابر المسلمین، و توریثه من المسلم، و قتل قاتله، و الصلاة علیه»(5). و کذا
ص:201
و فی التذکرة: «تبعیّة الطفل فی الإسلام، ب «إسلام الأبوین أو أحدهما» و ذلک یقع علی وجهین:
أحدهما: أن یکون الأبوان أو أحدهما مسلماً حال علوق الولد، فیحکم بإسلام الولد؛ لأنّه جزء من مسلم.
ثانیهما: أن یکون أبواه کافرین حالة العلوق، ثمّ یسلما أو أحدهما قبل الولادة أو بعدها إلی قبل البلوغ بلحظة، فنحکم بإسلام الولد من حین إسلام أحد الأبوین، و یجری علیه أحکام المسلمین، فیقتصّ له من مسلم لو قتله، و یحکم له بدیة المسلم بقتله، و یورث قریبه المسلم، و یجزی عتقه عن الظهار لو کان مملوکاً... و لا فرق عندنا بین أن یسلم الأب أو الاُمّ... فأیّهما أسلم تبعه الولد و کان مسلماً بإسلامه فی الحال إذا لم یکن بالغاً»(3). و به قال جملة من المتأخّرین(4) و المعاصرین(5).
جاء فی الجواهر: «و حکم الطفل ذکراً أو انثی تابع لأبویه فی الإسلام و الکفر و ما یتبعهما من الأحکام کالطهارة و النجاسة و غیرهما»(6).
ص:202
و قال الإمام الخمینی قدس سره: «لو أسلم أحد الأبوین الحق به ولده»(1).
و استدلّوا لهذا الحکم بوجوه:
الأوّل: استدلّ الشیخ فی المبسوط و الخلاف بالآیة الکریمة، حیث قال:
«یحکم بإسلامه، لقوله تعالی: «وَ الَّذِینَ آمَنُوا وَ اتَّبَعَتْهُمْ ذُرِّیَّتُهُمْ بِإِیمانٍ أَلْحَقْنا بِهِمْ ذُرِّیَّتَهُمْ»2 ، فأخبر(2) تعالی أنّ إیمان الذرّیّة یلحق بإیمان أبویه، و الولد ذریّة مثل الحمل»(3).
و فی مجمع البیان: «قال أبو علیّ: الذرّیّة تقع علی الصغیر و الکبیر، فالأوّل نحو قوله تعالی: «ذُرِّیَّةً طَیِّبَةً»5 ، و الثانی نحو قوله: «وَ مِنْ ذُرِّیَّتِهِ داوُدَ وَ سُلَیْمانَ»6 ، فإن حملت الذرّیّة فی الآیة علی الصغار کان قوله بإیمان فی موضع نصب الحال من المفعولین، أی اتّبعتهم بإیمان من الآباء ذرّیّتهم ألحقنا الذرّیّة بهم فی أحکام الإسلام، فجعلناهم فی حکمهم فی أنّهم یرثون و یورثون و یدفنون فی مقابر المسلمین، و حکمهم حکم الآباء فی أحکامهم»(4).
ص:203
الثانی: الأخبار، و هی کثیرة:
منها: ما ورد عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «الإسلام یعلو و لا یعلی علیه»(1)، و إرسالها منجبر بعمل الأصحاب، و لذا صار مفادها قاعدة فقهیّة.
قال فی المهذّب: «و إرسال قاعدة الإسلام یعلو و لا یعلی علیه إرسال المسلّمات فی نظائر المقام»(2).
و قال المحقّق البجنوردی: «و الخبر مشهور معروف»(3).
و یحتمل فی معنی «یعلو» وجوه: أحدها: أن یقال: المقصود من العلوّ العلوّ بجمیع معنی الکلمة، و کلّ ما یحتمل فیه من المعانی(4) ، و هو الموافق لما نحن بصدد إثباته فی المقام.
قال بعض المحقّقین: «و الظاهر من هذا الحدیث الشریف بقرینة ظاهر الحال أنّه فی مقام التشریع، و أنّ الإسلام یکون موجباً لعلوّ المسلم علی غیره فی مقام تشریع أحکامه و بالنسبة إلی تلک الأحکام. و بعبارة اخری: لا یمکن أن یکون الحکم الإسلامی و تشریعه سبباً و موجباً لعلوّ الکافر علی المسلم»(5).
فالطفل یتّبع أباه المسلم أو امّه المسلمة، و إلّا فلا بدّ أن یتّبع أحدهما الکافر، و هو منافٍ لعلوّ الإسلام علی الکفر الذی یستفاد من هذا الحدیث.
و فیه: أنّ هذا المعنی لا یستفاد من ظاهر الحدیث، و لا أقلّ من الشکّ فیه.
ص:204
مضافاً إلی أنّه یحتمل فی معنی «یعلو» معان اخری، مثل أن یکون المراد به:
أنّ الإسلام ببراهینه و إتقان أحکامه اصولاً و فروعاً و غلبة حجّته علی سائر الحجج یعلو و لا یعلی علیه، فلا یصحّ التمسّک به لإثبات تبعیّة الطفل لأبویه فی الدین و الطهارة، و لا أقلّ من الشکّ فیه.
و منها: ما ورد عنه صلی الله علیه و آله أیضاً، قال: «کلّ مولود یولد علی الفطرة، فأبواه یهوّدانه و ینصّرانه و یمجّسانه»(1).
و ورد بهذا المضمون عن أبی عبد اللّه علیه السلام إلّا فی الصحیح مع اختلاف و زیادة، قال علیه السلام: «ما من مولود یولد علی الفطرة فأبواه اللّذان یهوّدانه و ینصّرانه و یمجّسانه، و إنّما أعطی رسول اللّه صلی الله علیه و آله الذمّة و قبل الجزیة عن رءوس اولئک بأعیانهم علی أن لا یهوّدوا أولادهم و لا ینصّروا»(2)، الحدیث.
و بالجملة، استدلّ به الشیخ فی الخلاف، حیث قال: «إذا أسلمت الاُمّ و هی حبلی من مشرک أو کان لها منه ولد غیر بالغ، فإنّه یحکم للولد و الحمل بالإسلام، و یتبعانها...، دلیلنا:... قول النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم...»(3) ، ثمّ ذکر الحدیث.
و أورد علیه الإمام الخمینی قدس سره قائلاً: «... و عدم کون المراد من فطرة التوحید أو الإسلام هو کونهم موحّدین مسلمین، بل المراد - ظاهراً - أنّهم مولودون علی وجه لو لا إضلال الأبوین و تلقیناتهما لاهتدوا بنور فطرتهم إلی تصدیق الحقّ (4) ، و رفض الباطل عند التنبّه علی آثار التوحید و أدلّة
ص:205
المذهب الحقّ»(1).
و منها: ما رواه فی الفقیه عن علیّ علیه السلام، قال: «إذا أسلم الأب جرّ الولد إلی الإسلام، فمن أدرک من ولده دعی إلی الإسلام، فإن أبی قتل»(2).
و إسناد الصدوق بتّاً إلیه علیه السلام یدلّ علی حجّیّته عنده، مضافاً إلی أنّه منجبر بعمل الأصحاب(3) ، قال الشهید فی الدروس: «و هذا نصّ فی الباب»(4).
و منها: خبر حفص بن غیاث، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل من أهل الحرب إذا أسلم فی دار الحرب، فظهر علیهم المسلمون بعد ذلک، فقال: «إسلامه إسلام لنفسه و لوُلدِه الصغار، و هم أحرار، و ولده و متاعه و رقیقه له، فأمّا الولد الکبار فهم فیء المسلمین، إلّا أن یکونوا أسلموا قبل ذلک»(5).
استدلّ به بعض الأعلام(6) و دلالته واضحة، إلّا أنّه ضعیف سنداً.
و منها: ما ورد من أنّ أولاد المسلمین یُلحَقون بآبائهم فی الجنّة، کما أنّ أولاد المشرکین یلحقون بآبائهم فی النار، کصحیحة عبد اللّه بن سنان، قال:
سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن أولاد المشرکین یموتون قبل أن یبلغوا الحنث(7) ، قال:
ص:206
«کفّار، و اللّه أعلم بما کانوا عاملین، یدخلون مداخل آبائهم»(1).
و خبر وهب بن وهب، عن جعفر بن محمّد، عن أبیه، قال، قال علیّ علیه السلام:
«أولاد المشرکین مع آبائهم فی النار، و أولاد المسلمین مع آبائهم فی الجنّة»(2).
استدلّ بها فی الریاض(3) و الجواهر(4).
و لکن قال الإمام الخمینی: «و الروایات المشار إلیها - مع مخالفتها لاُصول العدلیّة - غیر مربوطة بعالم التکلیف(5) ، مضافاً إلی معارضتها لجملة اخری من الروایات الدالّة علی امتحانهم فی الآخرة(6) بتأجیج النار و أمرهم بالدخول فیها»(7).
و لقد أجاد الفقیه الهمدانی فیما أفاد، حیث قال: «و فی دلالة مثل هذه الأخبار... تأمّل، بل منع. نعم، لا بأس بذکرها فی مقام التأیید»(8).
و منها: ما ورد فی مواضع متفرّقة کجواز إعطاء أطفال المؤمنین من الزکاة و الکفّارات(9) و جواز العقد علیهم مطلقاً(10) مع اشتراط الإسلام فی جمیع
ص:207
ذلک، و إلی تغسیلهم و الصلاة علیهم و غیرهما(1) ممّا لا یحتاج إلی بیان، کما فی الجواهر(2).
و فی دلالة هذه الأخبار أیضاً تأمّل، بل منع کما لا یخفی.
الثالث - و هو العمدة -: أنّه لا خلاف فی المسألة بین المسلمین(3) ، بل قام الإجماع علیها، کما ادّعاه الشیخ فی المبسوط (4) و الخلاف(5).
و فی المسالک: «الحکم فی ذلک موضع وفاق»(6). و فی الجواهر: «الإجماع بقسمیه علیه»(7) ، و کذا فی الکفایة(8).
و قال فی الریاض: «و لعلّ التبعیّة للأبوین فی الإسلام و الکفر من الضروریّات یمکن استفادته من الأخبار المتواترة معنی، المتشتّتة فی مواضع عدیدة ککتاب المیراث و الحدود و الجهاد و الوصیّة»(9).
ص:208
و فی موضع آخر: «و حکم الطفل... حکم والدیه فی الإسلام و الکفر و ما یتبعهما من الأحکام کالطهارة و النجاسة...
بالإجماع»(1).
و ادّعاه أیضاً الهمدانی(2) و السیّد الحکیم(3) و الإمام الخمینی(4).
و ادّعی علیه الإجماع - بل الضرورة - فی تفصیل الشریعة(5).
نقول: و الظاهر أنّ الأدلّة تشمل الممیّز و غیره، قال فی الجواهر: «و لا فرق فی ذلک و غیره بین الممیّز و غیره، و المراهق و غیره؛ لعموم أدلّة التبعیّة من الإجماع و غیره»(6).
قال العلّامة فی التذکرة: «و فی معنی الأبوین الأجداد و الجدّات، سواء کانوا وارثین أو لا، فلو أسلم الجدّ أو الجدّة لأب کان أو لاُمّ تبعه الطفل، فیحکم علیه بالإسلام من حین إسلام الجدّ إن لم یکن الأب حیّاً؛ لصدق الأب علیه»(7). و کذا فی القواعد(8) و التحریر(9) ، و لکن استشکل فیه إذا کان
ص:209
الأب حیّاً، و کذا فی الإیضاح(1) و الکفایة(2) و المستند(3).
و الإشکال ینشأ من أنّ سبب التبعیّة القرابة، و أنّها لا تختلف بحیاته و موته کسقوط القصاص و حدّ القذف، و من انتفاء ولایة الحضانة للجدّین مع وجود الأبوین.
و قال المحقّق الثانی: «و یضعّف هذا بأنّ أحقّیّة الأبوین لا تنافی ثبوت التبعیّة للجدّین مع ثبوت الولایة و الأولویّة للجدّ فی النکاح عندنا، و الأصحّ عدم الفرق بین حیاة الأب و موته»(4). و کذا فی المسالک(5) ، و به قال المحقّق الأردبیلی(6).
و استدلّ فی التذکرة بأنّ الأب یتبع الجدّ و یکون أصلاً له، فیکون أصلاً للطفل بطریق أولی (7).
و فی الجواهر: «و الأقوی فیه التبعیّة؛ تغلیباً للإسلام و لصدق القرابة المقتضیة مع حیاة الأقرب و موته، و کذا الذرّیّة و الولد و غیر ذلک ممّا هو دلیل للتبعیّة مع موت الأقرب، و لا ینافیها أحقّیّة الأبوین من غیرهما من الأجداد و الجدّات فی بعض الأحوال»(8).
ص:210
و فی المستمسک: «لا تبعد دعوی إطلاق النصّ بنحو یشمل الأب و الجدّ، و أمّا التبعیّة للاُمّ و الجدّة فالنصّ قاصر عن إثباتها، إلّا أن تستفاد ممّا ادّعی تسالم الأصحاب علیه من تبعیّة الولد لأشرف الأبوین»(1).
و فی المهذّب: «لإطلاق... قاعدة الإسلام یعلو و لا یعلی علیه، و بناء الفقهاء علی تغلیب جانب الإسلام»(2).
و استدلّ السیّد الخوئی بأنّه: «لا دلیل علی نجاسة ولد الکافر غیر الإجماع و عدم القول بالفصل بین الممیّز المظهر للکفر و غیره، و لا إجماع علی نجاسة ولد الکافر إذا أسلم أحد أبویه أو جدّه أو غیر ذلک من الاُصول، فدلیل النجاسة قاصر عن شمول المقام رأساً، لا أنّ طهارة ولد الکافر مستندة إلی دلیل رافع لنجاسته»(3).
قال فی المهذّب: «لا فرق فی التبعیّة بین وحدة المکان و تعدّده، فلو کان الصبیّ فی بلاد الکفر - مثلاً - و المسلم من والدیه فی بلاد الإسلام أو بالعکس جری حکم التبعیّة فی الإسلام و الطهارة»(4).
ذهب جمهور فقهاء أهل السنّة إلی أنّ الولد الصغیر - ذکراً کان أو انثی -
ص:211
قبل أن یصل حدّ البلوغ یتبع أباه فی الإسلام، و أمّا الاُم فذهب المالکیّة إلی عدم التبعیّة لها، و قال الآخرون بالتبعیّة.
قال ابن قدامة: «إنّ الولد یتبع أبویه فی الدین، فإن اختلفا وجب أن یتبع المسلم منهما کولد المسلم من الکتابیة؛ و لأنّ الإسلام یعلو و لا یعلی علیه، و یترجّح الإسلام بأشیاء، منها: أنّه دین اللّه الذی رضیه لعباده و بعث به رسله دعاة لخلقه إلیه. و منها: أنّه تحصل به السعادة فی الدنیا و الآخرة»(1)
و فی شرح الزرکشی: «و من أسلم من الأبوین کان أولاده الأصاغر تبعاً له... لأنّ الإسلام یعلو و لا یعلی علیه، و من علوّه التبعیّة له، و ظاهر کلام الخرقی أنّ هذا الحکم ثابت للصغیر ما لم یبلغ، و هو المنصوص و المشهور»(2).
و قال النووی: «للتبعیّة فی الإسلام ثلاث جهات: إحداها: إسلام الأبوین أو أحدهما، و یتصوّر ذلک من وجهین: أحدهما: أن یکون الأبوان أو أحدهما مسلماً یوم العلوق، فیحکم بإسلام الولد؛ لأنّه جزء من مسلم، فإن بلغ و وصف الکفر فهو مرتدّ.
الثانی: أن یکونا کافرین یوم العلوق، ثمّ یسلما أو أحدهما، فیحکم بإسلام الولد فی الحال»(3). و کذا فی مغنی المحتاج(4).
و فی مواهب الجلیل فی الفقه المالکی: «و حکم بإسلام من لم یمیّز لصغر أو جنون بإسلام أبیه فقط... الولد تابع لأبیه فی الدین و النسب، و لاُمّه
ص:212
فی الحرّیّة و الرقّ»(1). و کذا فی أسهل المدارک(2) و غیره(3).
و أمّا التبعیّة للأجداد فذهب الحنفیّة و الحنابلة و المالکیّة بعدم التبعیّة، قال الکاشانی فی البدائع: «ولد الولد لا یتبع الجدّ فی الإسلام؛ إذ لو کان کذلک لکان الکفّار کلّهم مرتدّین لکونهم من أولاد آدم و نوح علیهما الصلاة و السلام، فینبغی أن تجری علیهم أحکام أهل الردّة، و لیس کذلک بالإجماع»(4).
و جاء فی المبسوط: «فأمّا ولد الولد لم یثبت له حکم الإسلام؛ لأنّه تابع لأبیه فی الدین لا لجدّه، و أبوه ما کان مسلماً قطّ، أ لا تری أنّه لو أسلم الجدّ لا یصیر ولد الولد مسلماً بإسلامه، فکذلک لا یجبر علی الإسلام بإسلام جدّه، و هذا لأنّه لو اعتبر إسلام فی حقّ النافلة کان الجدّ الأعلی و الأدنی فی ذلک سواء، فیؤدّی إلی أن یکون الکفّار کلّهم مرتدّین یجبرون علی الإسلام بإسلام جدّهم آدم أو نوح علیهما السلام»(5). و کذا فی غیرهما(6).
و اشترط فی الفتاوی الهندیّة بأنّ: «الولد یتبع خیر الأبوین دیناً... إذا لم تختلف الدار، بأن کانا فی دار الإسلام أو فی دار الحرب أو کان الصغیر فی دار الإسلام و أسلم الوالد فی دار الحرب؛ لأنّه من أهل دار الإسلام حکماً، و أمّا إذا کان الولد فی دار الحرب و الوالد فی دار الإسلام فأسلم فلا یتبعه ولده
ص:213
و لا یکون مسلماً»(1).
و أمّا الشافعیّة فقالوا بتبعیّة الولد للجدّ.
ففی روضة الطالبین: «و فی معنی الأبوین الأجداد و الجدّات، سواء کانوا وارثین أم لم یکونوا، فإذا أسلم الجدّ - أبو الأب أو أبو الاُمّ - تبعه الصبیّ إن لم یکن الأب حیّاً قطعاً، و کذا إن کان علی الأصحّ»(2).
و فی مغنی المحتاج: «فإن قیل إطلاق ذلک یقتضی إطلاق جمیع الأطفال بإسلام أبیهم آدم علیه الصلاة و السلام، اجیب بأنّ الکلام فی جدّ یعرف النسب إلیه بحیث یحصل بینهما التوارث»(3).
و هی تتصوّر فی اللقیط (4) ، و یقع الکلام فی أنّه هل یحکم بإسلامه من هذه الجهة - أی من جهة تبعیّة اللقیط لدار الإسلام - أم لا؟ فیه قولان:
الأوّل: أنّه لا یحکم بإسلامه.
قال الشیخ الأعظم - بعد نقل ما حکی عن المبسوط -: «و التحقیق فی ذلک کلّه: الحکم بالطهارة؛ لأنّها الأصل، و أمّا أحکام الإسلام فکلّ ما کان الإسلام شرطاً فلا یحکم، و کلّ ما کان الکفر مانعاً فیحکم به»(5).
ص:214
و استجوده الفقیه الهمدانی بقوله: فیما إذا لم یکن الغالب فیها المسلمین، و إلّا فلا یبعد الحکم بإسلامه، فإنّ اعتبار الغلبة فی مثل المقام لا یخلو عن وجه(1).
و قال بعض المعاصرین: «لا دلیل علی الحکم بکونه مسلماً... فالنتیجة أنّ اللقیط لا یحکم بإسلامه»(2).
القول الثانی: أنّه یحکم بإسلام اللقیط و هو المشهور بین المتقدّمین و المتأخّرین، و هو الأقوی.
قال الشیخ فی المبسوط: «و هل یحکم بإسلام هذا الصبیّ أم لا؟ من الناس من قال: اجعله مسلماً، و فیهم من قال: إن کان معه بیّنة فإنّه یحکم بکفره... و إن لم یکن معه بیّنة حکم بإسلامه؛ لأنّه وجد فی دار الإسلام تابعاً للدار، و هذا هو الأقوی و الأولی»(3).
و جاء فی الشرائع: «الملقوط فی دار الإسلام یحکم بإسلامه و لو ملکها أهل الکفر إذا کان فیها مسلم؛ نظراً إلی الاحتمال و إن بعد؛ تغلیباً لحکم الإسلام، و إن لم یکن فیها مسلم فهو رقّ، و کذا إن وجد فی دار الشرک و لا مستوطن هناک من المسلمین»(4). و کذا فی الجامع للشرائع(5) ، و استقربه العلّامة فی المختلف(6).
و قال فی القواعد: «غیر الممیّز و المجنون لا یتصوّر إسلامهما إلّا بالتبعیّة،
ص:215
و هی تحصل باُمور ثلاثة... تبعیّة الدار، و هی المراد هنا، فیحکم بإسلام کلّ لقیط فی دار الإسلام»(1). و کذا فی التحریر(2) ، و صرّح به الشهیدان فی الدروس(3) و الروضة(4) ، و نسبه فی الکفایة إلی الأصحاب، حیث قال: «ذکر الأصحاب أنّه یحکم بإسلام الملتقط إن التقط فی دار الإسلام مطلقاً، أو فی دار الحرب و فیها مسلم واحد یمکن تولّده منه و إن کان تاجراً أو أسیراً أو محبوساً»(5).
و ادّعی فی الجواهر أنّه لا خلاف فیه بین الأصحاب(6) ، و صرّح به أیضاً جماعة من المتأخّرین(7) ، و بعض فقهاء العصر(8).
قال فی تحریر الوسیلة: «لقیط دار الإسلام محکوم بالإسلام، و کذا لقیط دار الکفر إذا وجد فیها مسلم احتمل تولّد اللقیط منه، و إن کان فی دار الکفر و لم یکن فیها مسلم أو کان و لم یحتمل کونه منه یحکم بکفره»(9) ، و کذا فی تفصیل الشریعة(10).
ص:216
قال الشیخ فی المبسوط: «دار الإسلام علی ثلاثة أضرب:
بلد بنی فی الإسلام و لم یقرّ بها المشرکون، مثل بغداد و البصرة، فإن وجد لقیط هاهنا فإنّه یحکم بإسلامه...
و الثانی: کان دار کفر فغلب علیه المسلمون و أخذوه صلحاً، و أقرّوهم علی ما کانوا علیه علی أن یؤدّوا الجزیة، فإن وجد لقیط نظرت فإن کان هناک مسلم مستوطن فإنّه یحکم بإسلامه...
و الثالث: دار کانت للمسلمین و تغلّب علیها المشرکون، مثل طرطوس(1) ، فإذا وجد فیها لقیط نظرت، فإن کان هناک مسلم مستوطن حکم بإسلامه و إلّا فلا، ثمّ قال: و دار الحرب مثل الروم، فإن وجد فیها لقیط نظرت، فإن کان هناک اساری فإنّه یحکم بإسلامه، و إن لم یکن اساری و یدخلها التجّار، فهل یحکم بإسلامه؟ قیل فیه وجهان: أحدهما: یحکم بإسلامه، لتغلیب الإسلام، و الثانی: یحکم بکفره؛ لأنّ الدار دار حرب»(2).
و فی التذکرة جعل دار الإسلام دارین، و هما الضرب الأوّل و الثانی اللّذان فی المبسوط، و جعل الثالث المذکور فی المبسوط دار کفر، فدار الإسلام عنده داران و دار الکفر داران(3).
ص:217
و لعلّ الأضبط (1) من الجمیع ما ذکره فی الدروس، من أنّ دار الإسلام ما ینفّذ فیها حکم الإسلام، فلا یکون بها کافر إلّا معاهداً، فلقیطها حرّ مسلم.
و حکم دار الکفر الّتی تنفّذ فیها أحکام الإسلام کذلک، إذا کان فیها مسلم صالح للاستیلاد و لو واحداً، و فی معناهما دار کانت للمسلمین فاستولی علیها الکفّار إذا علم بقاء مسلم فیها صالح للاستیلاد.
و أمّا دار الکفر فهی ما ینفّذ فیها أحکام الکفّار... و لقیطها محکوم بکفره و رقّه(2). و حکاه فی جامع المقاصد(3).
و جاء فی الجواهر: «لا أعرف ثمرة فی الإطناب فی ذلک، بعد خلوّ النصوص عن تعلیق الحکم علی دار الإسلام و دار الکفر... و بعد اعتبار وجود المسلم فی الإلحاق لم یفرّق بینهما و بین دار الکفر، و احتمال الاکتفاء بدار الإسلام و إن لم یوجد فیها مسلم صالح للتولّد منه، لا وجه له، بل لا معنی لدار الإسلام معه، إلّا بإرادة نفوذ أحکام الإسلام فیها و إن کان أهلها کفّاراً - إلی أن قال: - إنّ
ص:218
التغلیب المزبور للإسلام و لو بوجود واحد أسیر أو محبوس فی بلاد الکفر یمکن کون الولد منه منافٍ لمقتضی قاعدة إلحاق المشکوک فیه بالأعمّ الأغلب»(1).
الأوّل: قال فی المسالک: «و ظاهر هذه التعریفات أنّ المراد من دار الإسلام هنا غیر المراد بها فی حکمهم بأنّ سوق الإسلام یحکم علی لحومه و جلوده بالطهارة...؟ لأنّ المسلم الواحد لا یکفی فی ذلک إذا کان أصل البلد للمسلمین و لا یصدق علیه سوق المسلمین»(2).
الثانی: قال فی تفصیل الشریعة: «إنّ المراد من دار الإسلام و دار الکفر لیس عبارة عن البلدین اللّذین ینطبق علیهما إحدی الضابطتین، بل حیث إنّ المتداول وجود ممالک متعدّدة و کلّ مملکة مرکّبة من عدّة بلاد، سواء کانت إسلامیّة أو غیر إسلامیّة، فاللازم ملاحظة الحکم النافذ فی المملکة المرکّبة من البلاد، فدار الإسلام عبارة عن المملکة النافذة فی جمیع بلادها أحکام الإسلام، و لا یلاحظ فی هذه الجهة کلّ بلد بحیاله و مستقلّاً»(3).
یمکن أن یستدلّ لتبعیّة اللقیط لدار الإسلام بوجوه:
الأوّل: طائفة من النصوص، کصحیحة فضل بن عثمان الأعور المتقدّمة
ص:219
عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «ما من مولود یولد إلّا علی الفطرة، فأبواه اللّذان یهوّدانه و ینصّرانه و یمجّسانه»(1)، الحدیث.
و مثلها: روایة الهمدانی عن أبی الحسن علیه السلام فی قوله تعالی: «فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ» ، کیف تعرف المؤمنة؟ قال: «علی الفطرة»(2) و غیرها(3).
بناءً علی أنّ المستفاد منها أنّ الطفل یولد علی فطرة الإسلام و دین الحقّ، إلّا أنّ الأبوین یهوّدانه و ینصّرانه بذکر التقریبات له و تربیته علی ذلک، فمتی انقطع اللقیط عن أبیه و زالت المعیّة انتفی المقتضی لکفره، فیرجع إلی الفطرة.
و فیه من الإیراد(4) ما تقدّم فی کلام الإمام الخمینی قدس سره.
الثانی: قال سلّار: «فإن لم یوجد السلطان استعان ببعض المسلمین، فإنّ لم یجد و لم یستعنه بعض المسلمین أنفق هو (أی الملتقط) علیه، و یرجع علیه به إذا بلغ و أیسر، و إن تصدّق به فهو أولی»(5).
و ورد أیضاً فی بعض النصوص أن یتصدّق علیه(6). فمقتضی النصّ و فتوی سلّار الّتی هی کالنّص - لأنّه من القدماء الذین تلقّوا الحکم عن الأئمّة المعصومین علیهم السلام - جواز الصدقة علی اللقیط، مع أنّه قال فی باب الوقف: أنّ وقف المؤمن علی الکافر باطل(7). و الصدقة و الوقف من باب واحد مورداً و دلیلاً.
ص:220
الثالث: أنّه یحدّ قاذف اللقیط.
قال فی الجامع للشرائع: «یحدّ قاذف اللقیط البالغ؛ لأنّه حرّ»(1). و به قال المحقّق(2) و العلّامة(3).
و جاء فی مرسلة ابن محبوب عن أبی عبد اللّه علیه السلام، قال: «یحدّ قاذف اللقیط و یحدّ قاذف الملاعنة»(4).
و فی الفقیه، قال الصادق علیه السلام: «قاذف اللقیط یحدّ»، الحدیث(5).
و یشترط فی المقذوف البلوغ و کمال العقل و الحرّیّة و الإسلام و العفّة کما ثبت فی محلّه.
و مقتضی الروایتین ثبوت الحدّ لقاذف اللقیط البالغ، و هما مطلقتان و تشملان اللقیط الذی أظهر الإسلام بعد بلوغه و من لم یظهر، فیمکن أن یستفاد منهما أنّ اللقیط فی دار الإسلام محکوم بالإسلام و یترتّب علیه آثاره، و منها وجوب الحدّ لقاذفه، و ضعف سندهما منجبر بالإجماع و الشهرة، مضافاً إلی أنّه جاء فی الفقیه بلفظ قال، و هو دلیل علی اعتماده علیه.
الرابع: الظاهر أنّه لا خلاف بینهم فی أنّه لو جنی علی اللقیط حال کونه صغیراً تجب الدیة و القصاص.
ففی الشرائع: «و لو جنی علیه و هو صغیر فإن کانت علی النفس فالدیة
ص:221
إن کانت خطأ، و القصاص إن کانت عمداً»(1).
و قال فی المسالک: «إذا جنی علی اللقیط و هو صغیر، فإن کانت علی النفس فالدّیة للإمام عندنا إن کانت الجنایة خطأ، و القصاص إلیه إن کانت عمداً»(2).
و کذا فی المبسوط (3) و التذکرة(4) و التحریر(5) و الجواهر(6).
و بالجملة، من الشروط المعتبرة فی القصاص التساوی فی الدین، فلا یقتل مسلم بکافر کما حقّق فی محلّه، فوجه وجوب القصاص أو الدیة أنّ اللقیط مسلم معصوم الدم کما هو ظاهر.
الخامس: السیرة القطعیّة القائمة علی معاملة الطائفة الحقّة للقیط دار الإسلام معاملة المسلمین، و هی مستقرّة علی نحو یستکشف بها رأی المعصوم علیه السلام حیث إنّهم یرتّبون علیه أحکام الإسلام من الطهارة، و حرمة ماله و دمه، و جواز النکاح، و الصلاة علیه، و تغسیله و دفنه فی مقابر المسلمین، و لزوم القِوَد بقتله و غیر ذلک.
و لا سمعنا و لا وجدنا أنّهم یترقّبون بلوغه و یراعونه عند ظهور الأمارات المفیدة للظنّ باختبار عانته، أو بتکرار الإقرار بالشهادتین فی کلّ وقت، و یبادرونه باستنطاقه بإظهار الإسلام عند البلوغ(7).
ص:222
السادس: أنّه لم نعثر علی مخالف فی المسألة إلی زمان الشیخ الأعظم قدس سره بل ثبت الإجماع، کما ادّعاه فی مفتاح الکرامة(1).
و قال المحقّق الأردبیلی: «و لعلّ دلیله أیضاً الإجماع و النصّ»(2).
و فی الجواهر: «لا خلاف بین الأصحاب فی الحکم بإسلامه فیها»(3).
و فی المهذّب: «للإجماع و السیرة و ظاهر الحال»(4).
فظهر ممّا تقدّم أنّه لا وجه لما ذکره الشیخ الأعظم و من تبعه من أنّه یحکم بطهارة اللقیط؛ لأنّها الأصل، و لکن لا یترتّب علیها أحکام الإسلام(5).
قال فی مفتاح الکرامة: «إنّ الحکم بالطهارة من دون الإسلام غیر معهود من الشرع»(6). و کذا فی المسالک(7).
الظاهر أنّه لا خلاف بین مذاهب أهل السنّة فی أنّه یحکم بإسلام اللقیط و طهارته لتبعیّته لدار الإسلام.
قال فی المغنی: «و لا یخلو اللقیط من أن یوجد فی دار الإسلام أو فی دار الکفر، فأمّا دار الإسلام فضربان: أحدهما دار اختطّها المسلمون کبغداد
ص:223
فلقیط هذه محکوم بإسلامه و إن کان فیها أهل الذمّة؛ تغلیباً للإسلام، و لظاهر الدار، و لأنّ الإسلام یعلو و لا یعلی علیه.
الثانی: دار فتحها المسلمون - کمدائن الشام - فهذه إن کان فیها مسلم واحد حکم بإسلام لقیطه؛ لأنّه یحتمل أن یکون لذلک المسلم تغلیباً للإسلام...
و أمّا بلد الکفّار فضربان أیضاً: أحدهما... کالقسم الذی قبله إن کان فیها مسلم واحد حکم بإسلام لقیطه»(1). و کذا فی الشرح الکبیر(2) و کشّاف القناع(3).
و جاء فی روضة الطالبین: «دار الإسلام و هی ثلاثة أضرب:
أحدها: دار یسکنها المسلمون، فاللقیط الموجود فیها مسلم و إن کان فیها أهل ذمّة؛ تغلیباً للإسلام.
الثانی: دار فتحها المسلمون و أقرّوها فی ید الکفّار بجزیة... فاللقیط فیها مسلم إن کان فیها مسلم واحد فأکثر...
الثالث: دار کان المسلمون یسکنونها، ثمّ جلوا عنها... فإن کان فیها معروف بالإسلام فهو مسلم.
و أمّا دار الکفر... فإن کان فیها تجّار مسلمون ساکنون، فهل یحکم بکفره تبعاً للدار، أو بإسلامه تغلیباً للإسلام؟ وجهان أصحّهما الثانی»(4). و قریب من هذا فی البیان(5) و الحاوی الکبیر(6) و مغنی المحتاج(7)
ص:224
و البدائع(1) و عقد الجواهر الثمینة(2) و غیرها(3).
إذا سبی طفل من أولاد الکفّار، فإن سبی معه أبواه أو أحدهما فإنّه یتبعهما فی الکفر، و یجری علیه أحکام الکفر، و الظاهر عدم الخلاف عند فقهاء الإمامیّة فی ذلک، و قد صرّح بذلک کثیر منهم کالشیخ(4) و العلّامة(5) و المحقّق(6)
و الشهید(7) الثانیین، و الإمام الخمینی(8) و غیرهم(9).
قال المحقّق الأردبیلی: «الظاهر أنّه لا خلاف عند الأصحاب فی تابعیّة أطفال الکفّار لآبائهم فی أحکام الکفر من النجاسة... فإذا اسرت مع الوالدین الکافرین أو مع أحدهما یکون علی تلک الحالة»(10). و ادّعی فی المستمسک الإجماع علیه(11).
ص:225
و فی الریاض: «و أمّا إذا سبی مع أبویه أو أحدهما کان کافراً و لم یتبع السابی قولاً واحداً منّا»(1).
و مستند هذا الحکم عندهم استصحاب التبعیّة إلی أن یثبت المزیل. قال فی الجواهر: «لو کان معه أحد أبویه الکافرین لم یحکم بإسلامه بلا خلاف أجده فیه؛ للأصل السالم عن معارضة ما یقتضی انقطاعه بتبعیّة السابی»(2).
و استدلّ الشیخ الأعظم قدس سره للحکم - أی لنجاسة ولد الکافر لو سبی مع أحد أبویه - «باستصحاب التعبیة إلی أن یثبت المزیل، و الملکیة لیست مزیلة»(3).
و بالجملة، الأدلّة المتقدّمة(4) الّتی تدلّ علی نجاسة ولد الکافر بتبعیّته لأبویه تدلّ علی نجاسته إذا سبی مع أحدهما أو کلاهما، و هذا لا بحث فیه، إنّما الکلام فی أنّه إذا سبی وحده، فهل یتبع السابی فی الإسلام؟ فیه وجوه، بل أقوال:
الأوّل: عدم التبعیّة.
قال فی الشرائع: «و لا یحکم بإسلام المسبیّ من أطفال الکفّار، سواء کان معه أبواه الکافران أو انفرد به السابی المسلم»(5).
و فی التذکرة: إذا سبی المسلم طفلاً منفرداً عن أبویه لا یحکم بإسلامه؛ لأنّ ید السابی ید ملک(6) ، فأشبهت ید المشتری(7).
ص:226
و جاء فی الحدائق: «أمّا علی ما ذکرناه من الأخبار... یبطل ما ذکروه من التبعیّة للمسلم السابی له فی الإسلام أو الطهارة خاصّة»(1).
و کذا فی مجمع البرهان(2) و جامع المقاصد(3) و المستند(4) و المناهج(5).
و فی الجواهر: «و لا یحکم بإسلام الصبیّ من أطفال الکفّار، سواء کان معه أبواه الکافران أو انفرد به السابی المسلم وفاقاً للمشهور بین الأصحاب، سیّما المتأخّرین»(6).
و کذا فی الغنائم(7) و المستمسک(8) و مصباح الفقیه(9).
و قال الإمام الخمینی قدس سره فی تحریر الوسیلة: «تبعیّة الطفل للسابی المسلم إن لم یکن معه أحد آبائه فمحلّ إشکال، بل عدمها لا یخلو من قوّة»(10).
و فی کتاب الطهارة: «فالأقوی عدم تبعیّته مطلقاً إذا سبی منفرداً»(11). و به قال فی تفصیل الشریعة(12).
ص:227
و استدلّوا لهذا الحکم بوجوه:
الأوّل: عدم الدلیل علی التبعیّة، قال فی الجواهر: «لعدم الدلیل علیها - أی التبعیّة - بل هو علی خلافها؛ ضرورة بقائه علی حکم التبعیّة قبل السبی»(1).
الثانی: قال فی مصباح الفقیه: «إنّ مستند الحکم السیرة القطعیّة علی المعاملة مع السبایا معاملة المسلمین، و فی استقرارها علی نحو یستکشف بها رأی المعصوم بالنسبة إلی الآثار المخالفة للأصل الثابتة للمسلمین بواسطة إسلامهم تأمّل»(2).
و بعبارةٍ أوضح: السیرة القطعیّة المشار إلیها لیست عامّة شاملة لجمیع الآثار حتّی یستفاد منها تبعیّة الطفل للسابی المسلم فی الإسلام.
الثالث: الأصل، أی استصحاب الکفر و النجاسة الثابتین له قبل الأسر.
و دعوی کونها ثابتة له بما هو تابع لأبویه، فمع تبعیّته للمسلم یتغیّر الموضوع، فیمتنع الاستصحاب و یرجع إلی قاعدة الطهارة.
مندفعة بأنّ التبعیّة الّتی اخذت(3) فی موضوع النجاسة هی التبعیّة النسبیّة لا الخارجیّة، و زوالها ممنوع. و لو سلّم کونها الخارجیّة فارتفاعها لا یوجب تغیّر الموضوع عرفاً، کما فی المستمسک(4) ، و کذا فی کتاب الطهارة للإمام
ص:228
الرابع: أنّ إطلاق أدلّة التبعیّة(3) للأبوین یقتضی عدم إسلامه، و لا دلیل علی انقطاع التبعیّة بانقطاع الطفل عنها و إخراجه عن دارهما و مصیرهما إلی دار الإسلام، کما فی الجواهر(4).
القول الثانی فی المسألة: أنّ الطفل یتبع السابی فی الإسلام، و یترتّب علیه أحکام المسلمین، و به طفحت عباراتهم فی أبواب الفقه، و لعلّه هو الأشهر بین الأصحاب، و هو مذهب أهل السنّة أجمع کما سیأتی.
قال الشیخ فی المبسوط: لو سبی الطفل مع أحد أبویه کان تابعاً له فی الکفر و الإسلام... و إن سبی منفرداً کان تابعاً للسابی فی الإسلام، یجوز بیعه من مسلم، و لا یجوز من کافر(5). و به قال ابن البرّاج(6) و ابن الجنید(7).
و فی الجامع للشرائع: «و یحکم بإسلام الصبیّ بأبویه، فإن لم یکونا فبالسابی، فإن لم یکن فبالدار»(8).
ص:229
و اختاره الشهید فی الدروس(1) و القواعد و الفوائد(2) ، و نسبه فی شرح المفاتیح إلی ظاهر الأصحاب(3) ، و فی موضعین من التحریر(4) و موضع من التذکرة(5) إلی الشیخ، و جعله فی القواعد رأیاً(6).
و اختاره أیضاً فی کشف الغطاء(7) و کشف اللثام(8) و العروة(9) و المهذّب(10).
و استدلّ للحکم بإسلام الصبیّ تبعاً لسابیه بوجوه:
الأوّل: أنّ الکفر إنّما یثبت له تبعاً لأبویه، و قد انقطعت تبعیّته لهما لانقطاعه عنهما و إخراجه عن دارهما و مصیره إلی دار الإسلام تبعاً لسابیه المسلم، فکان تابعاً له فی دینه، کما فی التذکرة(11).
و قرّره فی الإیضاح: بأنّ السبی أبطل حرّیّته، فتبطل تبعیّة الاُبوّة، و تبعیّة الدار هنا منتفیة عنه، و لا بدّ من طریق إلی إسلام الطفل؛ لأنّ الإسلام لطف
ص:230
فلا یمنعه، فیتعیّن الطریق فی السابی(1).
و قال المحقّق الثانی: «و الإسلام علی التغلیب و لا طریق إلیه إلّا بتبعیّة السابی»(2).
و فیه: أنّ تبعیّة الأبوین ثابتة شرعاً(3) مقطوع بها، و لا دلیل علی التبعیّة للسابی، کما فی مجمع الفائدة(4) و جامع المقاصد(5).
الثانی: قوله صلی الله علیه و آله: «کلّ مولود یولد علی الفطرة، و إنّما أبواه یهوّدانه و ینصّرانه و یمجّسانه»(6)، و هما معه(7).
و إذا کان أبواه معه، فلهما السلطة علیه، و إذا انقطع عنهما و زالت المعیّة انتفی المقتضی لکفره، فیرجع إلی الفطرة(8).
و فیه: ما تقدّم فی بیان الأدلّة التی استدلّ بها علی تبعیّة الطفل لدار الإسلام، فراجع. مضافاً إلی أنّه لو عاد فطرة الإسلام بواسطة الأسر منفرداً عن الأبوین یلزم القول بإسلامه فی صورة موت الأبوین، حیث إنّ الموت یوجب انقطاع
ص:231
سلطة الوالدین علی الولد، و لم یقل أحد بذلک.
و قال فی الجواهر: «و علی کلّ حال، فلا ظهور فیه، بل ربّما کان ظاهراً فی العکس باعتبار دلالته علی التبعیّة بمجرّد الولادة الّتی مقتضی الأصل بقاؤها حتّی لو انفرد عنهما»(1).
الثالث: أنّ استمرار الطریقة و استقامة السیرة فی الأعصار و الأمصار علی تغسیله و تکفینه و الصلاة علیه إن بلغ الستّ أو مات قبل البلوغ، و ما سمعنا أنّهم یحرّمون ذلک و یمنعون منه؛ لأنّه کافر، کما فی مفتاح الکرامة(2)
و مصباح الفقیه(3).
الرابع: قال فی المهذّب: «للإجماع»(4).
و فیهما: أنّ إثبات السیرة المتّصلة إلی زمن المعصوم علیه السلام بالنسبة إلی تبعیّة الطفل للسابی فی جمیع أحکام الإسلام، و کذا الإجماع الکاشف من قول المعصوم علیه السلام مشکل جدّاً. نعم، یمکن أن یقال: إنّ السیرة ثابتة(5) فی خصوص طهارته کما سیأتی.
الخامس: أنّا لم نجد أحداً عدّ سبی المسلم طفل الکافر من المطهّرات، مع أنّه لا خلاف فی طهارته، فیلزم أن تکون طهارته من أجل
ص:232
تبعیّته للسابی(1).
و فیه: أنّه یمکن أن تکون طهارته مستندة إلی أصل الطهارة کما سیأتی.
و بالجملة، لیس فی جمیع هذه الأدلّة ما یعوّل و یستند إلیه لإثبات الحکم.
القول الثالث: ما ذهب إلیه جماعة من الأصحاب من التوقّف فی المسألة، قال فی القواعد: «لو سبی منفرداً ففی تبعیّته للسابی فی الإسلام إشکال»(2).
و کذا فی المختلف(3) و المنتهی(4) و التذکرة(5) ، و یظهر هذا أیضاً من المحقّق فی الشرائع، حیث جعله قولاً(6) ، و فی المسالک: «و عندی فی الاستدلال من الجانبین نظر...، فلا بأس بالعمل بهذا القول»(7). و کذا فی مصباح الفقیه(8)
و تعلیقات بعض الأعلام علی العروة(9).
ص:233
ثمّ إنّ کثیراً من الأصحاب بعد التوقّف فی التبعیّة و عدمها ذهبوا إلی أنّ الطفل المسبیّ منفرداً عن أبویه إنّما یتبع السابی فی الإسلام بالنسبة إلی الطهارة خاصّة.
ففی القواعد: «أقربه ذلک - أیّ التبعیّة فی الطهارة - لأصالتها السالمة عن معارضة یقین النجاسة»(1).
و قال فخر المحقّقین: «و الأقوی عندی ما اختاره والدی المصنّف فی آخر عمره، و هو أنّه یتبعه فی الإسلام بالنسبة إلی الطهارة لا إلی غیرها؛ للحرج(2)»(3).
و قال المحقّق الثانی: «قیل: إنّ التبعیّة فی الإسلام للسابی إنّما هی فی الطهارة خاصّة، و هو الأولی؛ اقتصاراً علی موضع الیقین»(4).
و زاد فی جامع المقاصد: «دفعاً للحرج(5) ؛ إذ لا بدّ من مباشرته
ص:234
و استخدامه»(1).
و اختاره الشهید الثانی، حیث قال: «الحکم بالطهارة أیضاً من دون الإسلام انفکاک غیر معهود شرعاً، إلّا أنّه مع عدم القائل بالنجاسة غیر ضائر إن شاء اللّه، فلا بأس بالعمل بهذا القول»(2).
و جاء فی المعالم: «أنّ ظاهر الأصحاب عدم الخلاف بینهم فی طهارته و الحال هذه»(3) ، و کذا فی مجمع البرهان(4).
و قوّی فی الذخیرة الطهارة؛ لکونها أصلاً، خرج ما قبل السبی بالدلیل، و بقی الباقی(5).
و به قال فی المدارک(6) و الکفایة(7) ، و کذا فی الریاض(8) و المستند(9)
و الغنائم(10) و مصباح الهدی(11).
و اختاره الشیخ الأعظم(12) ، و الفقیه الهمدانی(13) و السیّد الخوئی(14)
ص:235
و الشیخ الفاضل اللنکرانی(1).
و یمکن أن یستدلّ لهذا الحکم بوجوه:
الأوّل: أنّه لا خلاف فیه، کما فی التلخیص(2) و المعالم(3) و الغنائم(4) و مجمع الفائدة، و زاد: بأنّه «یمکن أن یکون إجماعیّاً»(5).
و لکنّ إثبات الإجماع بالنسبة إلی الفرع المسکوت عنه لا یخلو عن إشکال.
الثانی: أنّه یلزم من عدم طهارته الحرج.
و هو مردود؛ لأنّه یمکن منع تحقّق موضوعه کما فی سبی النساء، و استئجار الکفّار فی المدّة الطویلة، و لم یقل أحد بالحکم بالطهارة حینئذٍ بسبب الحرج(6).
الثالث: أصالة الطهارة، و قرّرها فی المعالم: ب «أنّه لا ریب فی أنّ الأصل فی الأشیاء کلّها الطهارة إلی أن یقوم علی خلافها دلیل، و حیث إنّ الدلیل المخرج عن حکم الأصل فی موضع النزاع مخصوص بالحالة السابقة علی الشیء، فالقدر المحقّق من المخالفة لأصالة الطهارة هو ذاک، و ما عداه باقٍ علی حکم الأصل»(7).
ص:236
و یرد علیه: بأنّ استصحاب النجاسة التی تحقّقت بمجرّد الولادة حاکم علی أصل الطهارة.
و اجیب عنه: بأنّ التمسّک بالاستصحاب مردود؛ لأنّ موضوع النجاسة قد تبدّل؛ لأنّه لم یعلم أنّ ثبوت النجاسة لنفس الطفل أو الطفل المصاحب للأبوین، فلعلّ لوصف المصاحبة مدخلاً فی الموضوع الذی یعتبر القطع ببقائه فی جریان الاستصحاب(1).
و هذا مضافاً إلی أنّ الاستصحاب فیه من قبیل الشکّ فی المقتضی، و لا اعتداد به(2).
و لقد أجاد الإمام الخمینی قدس سره فیما أفاد، حیث قال: «المعتبر فی جریان الاستصحاب وحدة القضیّة المتیقّنة و المشکوک فیها من غیر مدخلیّة لبقاء موضوع الدلیل الاجتهادی و عدمه، بل و مع القطع بعدم بقاء ما اخذ فی موضوعه، فلو علمنا بأنّ المأخوذ فی الدلیل الاجتهادی هو الطفل المصاحب لأبویه، لکن کان الدلیل قاصراً عن نفی الحکم عمّا بعد المصاحبة، و شککنا فی بقاء الحکم؛ لاحتمال أن یکون وصف المصاحبة واسطة فی الإثبات و دخیلاً فی ثبوت الحکم لا فی بقائه، فلا إشکال فی جریانه؛ لأنّا علی یقین من أنّ الطفل الموجود فی الخارج کان نجساً ببرکة الکبری الکلّیّة المنضمّة إلی الصغری الوجدانیّة، فیشار إلی الطفل الموجود، و یقال: «هذا کان مصاحباً لأبویه الکافرین، و کلّ طفل کان کذلک کان نجساً و لو لأجل مصاحبته، فهذا کان نجساً»، و هو القضیّة المتیقّنة المتّحدة مع القضیّة المشکوک
ص:237
فیها»(1). و قریب من هذا فی المستمسک(2).
و لکن مع ذلک کلّه فی جریان الاستصحاب تأمّل، بل منع؛ لوجود الأمارة المعتبرة مثل السیرة، کما سیأتی.
الرابع: ما ذکره السیّد الخوئی من: «أنّ دلیل النجاسة قاصر الشمول له فی نفسه، حیث إنّ الدلیل علی نجاسة ولد الکافر منحصر بالإجماع، و عدم الفصل القطعی بین المظهر للکفر و غیره، و من الواضح عدم تحقّق الإجماع علی نجاسته إذا کان أسیراً للمسلم... لذهاب المشهور إلی طهارته، فالمقتضی للنجاسة قاصر فی نفسه، و هو کافٍ فی الحکم بالطهارة»(3).
و قال الشیخ الفاضل اللنکرانی: «و العمدة فی الحکم بالطهارة... قصور دلیل النجاسة عن الشمول له؛ لوضوح عدم تحقّق الإجماع و عدم القول بالفصل فی هذا المورد مع ذهاب المشهور إلی الطهارة، و أما سائر الوجوه... فقابل للمناقشة»(4).
الخامس: السیرة القطعیّة المستمرّة علی معاملة مع السبایا معاملة المسلمین من حیث الطهارة و عدم الالتزام بالتحرّز عنهم(5).
و جاء فی شرح المفاتیح: «الظاهر أنّ السابین من المسلمین ما کانوا یجتنبون عن مساورة من سبوه من الأطفال، و إلّا لاشتهر الاجتناب لا أنّه یشتهر عدم الاجتناب إلی أن اشتهر بین الفقهاء ما اشتهر، و اتّفق المسلمون فی الأعصار
ص:238
و الأمصار علی عدم الاجتناب»(1).
نقول: یمکن أن یدّعی أنّه ثبت الاتّفاق بین الفریقین علی معاملة السبایا معاملة المسلمین فی الطهارة، و لم یقل أحد من الشیعة و أهل السنّة بنجاستهم، و هذا أقوی دلیل للحکم، فالحکم بتبعیّة الطفل للسابی فی الطهارة هو الأظهر.
و لکن مع ذلک کلّه یمکن المناقشة فیه: بأنّ الحکم بالطهارة من دون الإسلام انفکاک غیر معهود من الشرع، إلّا فی ولد الزنا قبل بلوغه علی قول، إلّا أن نقول: إنّ ذلک غیر ضائر؛ لعدم القائل بالنجاسة، کما فی المسالک(2).
ثمّ إنّه یتفرّع علی النزاع فی تبعیّة الطفل للسابی و عدمها فروع:
الأوّل: لو مات فی ید المسلم قبل البلوغ، فعلی القول بالتبعیّة یجب تغسیله و الصلاة علیه إن بلغ الستّ، و یستحبّ قبلها، و علی القول الآخر لا یصحّ ذلک؛ لأنّه بحکم الکافر، کما لو مات مصاحباً لأبویه و إن کان ملکاً للمسلم و حکم بطهارته.
الثانی: لو بلغ استمرّ مسلماً علی القول بالتبعیّة و إن لم یسمع منه الاعتراف بما یوجب الإسلام کما فی أولاد المسلمین، بخلافه علی القول الآخر، فإنّه لا یحکم بطهارته بعد البلوغ إلّا أن یُظهر الإسلام کغیره من أولاد الکفّار، فینبغی لمن ابتُلی: بذلک أن یعلّمه ما یتحقّق معه الإسلام قبل البلوغ، و یستنطقه به عند تحقّق البلوغ؛ لیتّصل الحکم بالطهارة.
ص:239
الثالث: لو اشتبه سنّه و بلوغه بنی علی أصالة العدم، فیستصحب الطهارة علی القول بالتبعیّة فی الطهارة خاصّة إلی أن یعلم، و ینبغی مراعاته عند ظهور الأمارات المفیدة للظنّ بالاختبار لعانته، و تکرار الإقرار بالشهادتین فی مختلف الأوقات.
الرابع: عدم بیعه لغیر المسلم علی القول بالتبعیّة، و علی القول الآخر یجوز، و یحتمل العدم أیضاً لتشبّثه بالإسلام و اتّصافه منه ببعض الأحکام، بخلاف الکافر المحض و من هو بحکمه.
و بهذا یظهر أنّ القول بتبعیّته فی الطهارة خاصّة لیس هو أحوط القولین، بل الحکم بإسلامه أحوط فی الأمر الأوّل و الأخیر.
الخامس: لو مات قریبه المسلم و له وارث مسلم فعلی القول بالتبعیّة یشارکه إن کان فی درجته، و یختصّ إن کان أقرب. و علی القول بعدم التبعیّة الإرث للآخر خاصّة(1).
السادس: لزوم القود بقتله عمداً، و الدیة عند الخطأ علی القول بالتبعیّة.
السابع: جواز عتقه فی الکفّارات إلّا فی کفّارة القتل(2) علی القول بالتبعیّة إلی غیر ذلک من الأحکام التی لا یخفی جریانها بأدنی التفات، و اللّه هو العالم.
ذهب جمهور الفقهاء من أهل السنّة إلی أنّ من سبی من أطفال الکفّار منفرداً فهو مسلم؛ لتبعیّته لسابیه المسلم.
ص:240
قال ابن قدامة: «إذا سبی من لم یبلغ من أولاد الکفّار صار رقیقاً، و لا یخلو من ثلاثة أحوال:
أحدها: أن یسبی منفرداً عن أبویه، فهذا یصیر مسلماً إجماعاً؛ لأنّ الدین إنّما یثبت له تبعاً، و قد انقطعت تبعیّته لأبویه لانقطاعه عنهما، و إخراجه عن دارهما و مصیره إلی دار الإسلام(1) تبعاً لسابیه المسلم، فکان تابعاً له فی دینه.
الثانی: أن یسبی مع أحد أبویه، فإنّه یحکم بإسلامه أیضاً، و بهذا قال الأوزاعی. و قال أبو حنیفة و الشافعی: یکون تابعاً لأبیه فی الکفر... و لنا: قول النبیّ صلی الله علیه و آله: «کلّ مولود یولد علی الفطرة، فأبواه یهوّدانه أو ینصّرانه أو یمجّسانه»(2)، فمفهومه أنّه لا یتبع أحدهما؛ لأنّ الحکم متی علّق بشیئین لا یثبت بأحدهما...
الثالث: أن یسبی مع أبویه، فإنّه یکون علی دینهما»(3).
و فی المهذّب: «إن سبی المسلم صبیّاً فإن کان معه أحد أبویه کان کافراً...
و إن سبی وحده ففیه وجهان: أحدهما: أنّه باقٍ علی حکم کفره و لا یتبع السابی فی الإسلام، و هو ظاهر المذهب؛ لأنّ ید السابی ید ملک، فلا توجب إسلامه کید المشتری.
و الثانی: أنّه یتبعه؛ لأنّه لا یصحّ إسلامه بنفسه و لا معه من یتبعه فی کفره، فجعل تابعاً للسابی؛ لأنّه کالأب فی حضانته و کفالته، فتبعه
ص:241
فی الإسلام»(1).
و قال النووی: «إذا سبی الصغیر وحده... فحکمه حکم سابیه و یصیر مسلماً بإسلامه؛ لأنّ الطفل هنا یعتبر فی الدین بغیره، و لا یصحّ مع عدم التکلیف أن یعتبر بنفسه»(2) ، و کذا فی الحاوی الکبیر(3) ، و قریب منه فی البدائع(4).
ص:242
الظاهر أنّه لا خلاف بین الفقهاء - بل ثبت الإجماع - علی أنّه لا یصحّ إسلام الصبیّ الغیر الممیّز إلّا بالتبعیّة، کما تقدّم، و أمّا الممیّز - أی من له إدراک و فهم فی الجملة - فهل یصحّ إسلامه بالمباشرة و الاستقلال - أی أن یظهر الشهادتین بالعبارة إن کان قادراً علی النطق، و بالإشارة المفهمة إن کان أخرس - أم لا؟ اختلف الأصحاب فیه علی قولین:
الأوّل: عدم الصحّة: قال الشیخ فی المبسوط: «إن کان مراهقاً ممیّزاً فأسلم، فإنّ عند قوم لا یحکم بإسلامه و لا بارتداده، و یکون تبعاً للوالدین... و هو الأقوی»(1).
و قوّاه أیضاً فی المختلف، و علّله بأنّ التکالیف منوطة بالبلوغ، فقبله لا تکلیف(2).
ص:243
و کذا فی القواعد(1).
و قال فی التذکرة: «و أمّا الصبیّ فلا یصحّ إسلامه؛ لأنّه غیر مکلّف و لا اعتبار بعبارته فی العقود و غیرها، سواء کان ممیّزاً أو لا؟»(2). و اختاره فی الدروس(3).
و قال فی الشرائع: «و لو أسلم المراهق لم یحکم بإسلامه علی تردّد»(4). و به قال المحقّق(5) و الشهید(6) الثانیان، و کذا فی المناهج(7).
و قال فی الجواهر: «و لو أسلم المراهق الممیّز لم یحکم بإسلامه» و إن وصف الإسلام، و صرّح أیضاً بأنّ ولد الکافر کافر نجس، تجری علیه أحکام الکفّار و إن وصف الإسلام»(8).
و استدلّ للقول الأوّل بوجهین:
الأوّل: أنّ الصبیّ مسلوب العبارة و لا اعتبار بقوله فی العقود و الإیقاعات و غیرها، فلا یصحّ إسلامه، و علّله فی جامع المقاصد بأنّه غیر مکلّف، فلا یکون
ص:244
إقراره بالشهادتین معتدّاً به(1). و کذا فی المسالک(2).
و قال فی الجواهر: إنّ قبول إسلام الصبیّ «منافٍ لما هو کالضروری من الدین من کون الصبیّ قبل البلوغ مرفوع القلم عنه، لا عبرة بقوله فی إسلام و کفر و عقد و إیقاع، و لیس إسلامه و کفره إلّا تبعاً»(3).
و بالجملة، العمدة الاستدلال بحدیث رفع القلم، قال علیه السلام: «أ ما علمت أنّ القلم یرفع عن ثلاثة: عن الصبیّ حتّی یحتلم، و عن المجنون حتّی یفیق...»، الحدیث(4).
و ما ورد: «أنّ عمد الصبیّ و خطأه واحد»(5).
حیث یدلّ علی أنّ الصبیّ إن أقرّ بالشهادتین کان کمن أقرّ بهما سهواً و خطاءً، فلا یترتّب علیه الأثر.
و الجواب عنه(6): أوّلاً: بالنقض، حیث إنّ کثیراً ممّن قالوا بعدم صحّة
ص:245
إسلام الصبیّ - کما تقدّم (1)- قالوا بمشروعیّة عباداته.
قال الشیخ فی المبسوط: «المراهق إذا کان عاقلاً ممیّزاً یصلّی صلاة صحیحة جاز أن یکون إماماً»(2). و مثل هذا فی الخلاف، و أضاف: بأنّ صلاتهم شرعیّة، و ادّعی علیه إجماع الفرقة(3).
و فی باب الصوم: «و الصبیّ إذا نوی صحّ ذلک منه و کان صوماً شرعیّاً»(4).
و کذا فی المختصر النافع(5) و إرشاد الأذهان(6).
و فی التذکرة: «و لا خلاف بین العلماء من مشروعیّة ذلک - إلی أن قال: - و الأقرب أنّ صومه صحیح شرعی و نیّته صحیحة»(7).
ص:246
و کذا فی التحریر(1) و المنتهی(2) و الوسیلة(3) و مفتاح(4) الکرامة و الغنائم(5) و غیرها(6).
و ثانیاً: بما تقدّم فی أدلّة مشروعیّة عبادات الصبیّ (7) ، و ملخّصه: أنّ حدیث الرفع إنّما یدلّ علی رفع الأحکام الإلزامیّة عن الصبیّ امتناناً علیه؛ لأنّ معنی الحدیث: أنّ قلم کتابة السیّئات مرفوع عنه، فکان کنایة عن عدم کونه مکلّفاً بالأحکام الإلزامیّة الّتی کانت مخالفتها موجبة للسیّئة، و أمّا المستحبّات و الأفعال الحسنة عقلاً و شرعاً فلا ترفع عنه، و هذا یناسب الامتنان، فلا یشمل إسلام الصبیّ؛ إذ لیس فی رفعه منّة علیه کما هو ظاهر.
و أمّا ما ورد: «أنّ عمد الصبیّ و خطأه واحد» و ما فی معناه فتختصّ بما یترتّب علیه المؤاخذة و العقوبة، و الشاهد علیه ما ورد فی ذیل بعض الروایات، حیث قال علیه السلام: «عمد الصبیان خطأ یحمل علی العاقلة»(8).
قال بعض الأعلام: «إنّما هی فی ما یترتّب علیه المؤاخذة و العقوبة لا مطلقاً حتّی فی ما یعود نفعه إلیه»(9).
الوجه الثانی: الأصل، قال فی مفتاح الکرامة: «مضافاً إلی الأصل بمعانیه
ص:247
الثلاثة»(1) ، أی استصحاب بقاء الحکم بکفره؛ لأنّه قبل الإظهار بالشهادتین محکوم بالکفر قطعاً؛ لتبعیّته لأبویه، و بعد الإظهار بهما نشکّ فی بقائه، فیستصحب ذلک - أو الأصل عدم تحقّق الإسلام بذلک - أو الأصل بقاء تبعیّته لأبویه.
و فیه: ما هو ظاهر من عدم جریان الأصل مع وجود النصوص و الأمارات الّتی تدلّ علی صحّة إسلام الصبیّ الممیّز، کما سنذکرها قریباً.
القول الثانی: أنّه یصحّ إسلام الصبیّ مع فرض کونه عاقلاً ممیّزاً، و کان إسلامه عن بصیرة، فإنّ الصغیر قد یکون أذکی و أفهم من الکبار، فلا ینبغی الإشکال فی قبول إسلامه و الحکم بطهارته، و غیر ذلک من الأحکام المترتّبة علی المسلمین، بل و لو لا عن بصیرة، کإسلام کثیر من السواد، حیث إنّه یکفی عقد القلب علی ما علیه عامّة المسلمین و لو تقلیداً مع إظهار الشهادتین، و هو الأقوی.
قال الشیخ فی الخلاف: «المراهق إذا أسلم حکم بإسلامه، فإن ارتدّ(2) بعد ذلک حکم بارتداده، و إن لم یتب قتل»(3). و قرّبه الشهید فی الدروس(4).
و فی جامع الشرائع: «إذا أسلم و هو صبی أو مجنون لا یمیّز لم یکن لکلامه
ص:248
حکم، و إن أسلم و هو صبیّ عاقل حکم بإسلامه»(1) ، و نفی عنه البعد فی مجمع البرهان(2).
و قال فی العروة: «الأقوی قبول إسلام الصبیّ الممیّز إذا کان عن بصیرة»، و وافقه جماعة من المعلّقین علیها، إلّا أنّ المحقّق العراقی تأمّل فیه(3).
و به قال جملة من الفقهاء المعاصرین(4).
و یمکن أن یستدلّ لهذا الحکم بوجوه:
الأوّل: أنّ وجوب تحصیل معرفة الاُصول عقلیّ (5) ، کما هو الحقّ عند أهله، خلافاً للأشاعرة، حیث ذهبوا إلی أنّه سمعیّ؛ لإنکارهم التحسین و التقبیح العقلیّین.
جاء فی نهج الحقّ: «أنّ معرفة اللّه تعالی واجبة بالعقل، أی الحقّ أنّ وجوب معرفة اللّه تعالی مستفاد من العقل و إن کان السمع قد دلّ علیه بقوله:
ص:249
«فَاعْلَمْ أَنَّهُ لا إِلهَ إِلاَّ اللّهُ»1 ؛ لأنّ شکر المنعم واجب بالضرورة، و آثار النعمة علینا ظاهرة، فیجب أن نشکر فاعلها، و إنّما یحصل بمعرفته؛ و لأنّ معرفة اللّه تعالی رافعة للخوف الحاصل من الاختلاف، و رفع الخوف واجب بالضرورة»(1).
و بالجملة، حیث إنّ فی مفروض البحث الطفل العاقل الممیّز قادر علی إدراک الحقّ و کسب المعرفة، یجب علیه معرفة اللّه بحکم العقل؛ لعدم التخصیص فی أحکامه.
جاء فی الجامع للشرائع: «أنّه - أی الطفل - یمکنه معرفة التوحید و العدل بالأدلّة، و یتوقّف تکلیفه الشرعیّات علی بلوغه»(2).
و قال المحقّق الأردبیلی: «إنّهم إذا قدروا علی الاستدلال و فهموا أدلّة وجود الواجب و التوحید و ما یتوقّف علیه وجوب المعرفة و النظر فی المعرفة یمکن أن یجب علیهم ذلک؛ لأنّ دلیل وجوب المعرفة عقلیّ، فکلّ من یعرف ذلک یدخل تحته، و لا خصوصیّة له بالبالغ، و لا استثناء فی الأدلّة العقلیّة، فلا یبعد تکلیفهم، بل یمکن أن یجب ذلک، فإذا اوجب علیهم یجب أن یصحّ منهم... و لهذا صرّح بعض العلماء بأنّ الواجبات الاُصولیّة العقلیّة تجب علی الصغیر قبل بلوغه دون الفرعیّة. و الظاهر أنّ ضابطه القدرة علی الفهم و الأخذ و الاستدلال علی وجه مقنع (یقنع خ ل)، ففی کلّ من وجد فیه ذلک یصحّ، و یمکن أن یجب علیه ذلک المقدار، و من لم یوجد فیه ذلک
ص:250
لم یجب»(1). و کذا فی مفتاح الکرامة(2).
و فی منیة الطالب: «لا إشکال فی إسلام الرشید الغیر البالغ،... لأنّ المدار فیه علی الإدراک و الاقتدار علی الاستدلال و لو إجمالاً، فکلّ من عرف أنّ للعالم صانعاً و أنّ له سفراء و حججاً فهو مسلم حقیقة»(3).
و قال السیّد الیزدی: «أمّا وجوب الإسلام أو صحّته فلا مانع منه بعد کونه عقلیّاً»(4).
و بالجملة، إنّ العقل لا یحکم فی باب حسن التکلیف باعتبار الأزید من قدرة المکلّف علی الإتیان بالمکلّف به، حیث إنّ التکلیف بدونها محال؛ لأنّ متعلّقه حینئذٍ غیر مقدور، و بعد تحقّق القدرة علیه لا یری فی توجیهه قبحاً عند تحقّق ملاکه، سواء تحقّق البلوغ الشرعی أم لا، فبین وقت صحّة توجیه التکلیف إلی المکلّف عقلاً و بین ما جعله الشارع محقّقاً للبلوغ - من العلامات بحسب المورد - عموم من وجه؛ إذ ربّما یراه العقل قابلاً لتوجیه التکلیف علیه، کما فی حال التمییز قبل البلوغ، خصوصاً إذا کان قلیلاً کالیوم و الساعة و الساعتین، و قد یراه بعد تحقّق أمارات البلوغ غیر قابل له، کغیر الممیّز بعد البلوغ، فالملاک فی حسن توجّه التکلیف عند العقل هو التمییز، کان قبل البلوغ أو بعده، فالأطفال مکلّفون بالاُصول إذا حصل فیهم التمییز، کما علیه المتکلّمون منّا.
ص:251
إن قلت: عموم رفع القلم عن الصبیّ حتّی یبلغ یدلّ علی تحدید وجوب المعرفة أیضاً بالبلوغ، و تخصیصه بما عدا وجوب المعرفة و إخراج المعرفة عن عمومه مناف مع وروده فی مقام الامتنان.
قلت: خروج وجوب المعرفة عن العموم المذکور إنّما هو بالتخصّص لا بالتخصیص؛ و ذلک لأنّ الرفع الشرعیّ عن الصبیّ یصحّ بالقیاس إلی ما فیه اقتضاء الوضع الشرعی، بمعنی أن یکون وضعه و رفعه بید الشارع لا ما یکون وجوبه بوضع العقل، و وجوب المعرفة یکون عقلیّاً(1).
الثانی: أنّ عدم صحّة إسلام الصبیّ إمّا أن یکون لمانع شرعیّ، بأنّ یدلّ دلیل خاصّ علی عدم صحّة إسلامه، و المفروض عدم ذلک الدلیل، و إمّا لمانع عقلیّ، و المفروض أیضاً عدمه، بل العقل حاکم بحسنه منه، بل بوجوبه علیه، مضافاً إلی أنّ لازم عدم صحّة إسلامه عدم قبول الإسلام منه و لو کان بیوم أو ساعة قبل البلوغ، فهل یحکم بتبعیّة الطفل الممیّز لأبویه الکافرین و عدم وجوب غسله و دفنه فی مقابر المسلمین لو أسلم قبل البلوغ بیوم أو ساعة، ثمّ مات بعده؟ الظاهر أنّه لم یلتزم به فقیه.
الثالث: أنّ الکفر و الإیمان أمران واقعیّان یمکن أن یصدران من الممیّز العاقل کما یصدران من البالغ.
و بتعبیر آخر: الإسلام یدور مدار الإقرار بالشهادتین، و بذلک یحرم دم المقرّ و ماله، و الروایات الدالّة علی ذلک متظافرة، و إطلاقها یشمل البالغ و غیر البالغ.
ص:252
منها: ما فی موثّقة زرارة عن أبی جعفر عن آبائه علیهم السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: بنی الإسلام علی عشرة أسهم: علی شهادة أن لا إله إلّا اللّه؛ و هی الملّة»(1) الحدیث.
و منها: ما فی موثّقة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام من أنّه قال: «الإسلام شهادة أن لا إله إلّا اللّه، و التصدیق برسول اللّه صلی الله علیه و آله به حقنت الدماء، و علیه جرت المناکح و المواریث، و علی ظاهره جماعة الناس»(2).
و منها: ما رواه سفیان بن السمط عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث، قال:
«الإسلام هو الظاهر الذی علیه الناس: شهادة أن لا إله إلّا اللّه،... و أنّ محمّداً رسول اللّه صلی الله علیه و آله عبده و رسوله»(3)، الحدیث(4). و کذا روایتا معاذ بن مسلم و فضیل بن یسار(5) و غیرها(6).
و الحاصل: أنّ إطلاق هذه الروایات و غیرها یشمل البالغ و الصبیّ، فلا ینبغی الإشکال فی قبول إسلام الصبیّ الممیّز و الحکم بترتّب أحکام الإسلام علیه من الطهارة و غیرها(7) ؛ لأنّ المدار فی ذلک إنّما هو إظهار
ص:253
الشهادتین، و أنّه یتحقّق به الإسلام من غیر فرق فی ذلک بین البالغ و غیر البالغ، و عدم کونه مکلّفاً لا یقتضی عدم صحّة إسلامه بعد اعترافه به و اعتقاده بصحّته.
الرابع: أنّه تدلّ علیه أیضاً أکثر الأدلّة(1) التی قامت علی مشروعیّة عبادات الصبیّ - و لعلّه بما لا مزید علیه - و تقریبها فی المقام بأن یقال: إنّ عبادات الصبیّ الممیّز شرعیّة، و خطابات الشارع فی جمیع أبواب العبادات شاملة له؛ لأنّ الفهم الذی هو شرط توجّه الخطاب إلیه حاصل کما هو المفروض، و من ادّعی زیادة علیه فعلیه الدلیل، و المقام من صغریات تلک المسألة، فیجری فیه ما یجری فیها.
و حدیث رفع القلم(2) ظاهر فی رفع قلم السیّئات عنه الحاصل برفع الإلزام لا غیر، فلا یقتضی لغویّة إسلامه، کما لا یقتضی لغویّة سائر عباداته.
فتحصّل من جمیع ذلک: أنّ مقتضی الإطلاقات هو الحکم بإسلام الصبیّ الممیّز، و أنّه یخرج بذلک عن تبعیّة العمودین الکافرین؛ إذ لا نعنی بالمسلم إلّا من اعترف بالوحدانیّة و النبوّة و المعاد.
اللّهمّ إلّا أن یکون غیر مدرک و لا ممیّز؛ لأنّ تکلّمه حینئذٍ کتکلّم بعض الطیور، و هذا بخلاف الممیّز الفهیم المدرک، حیث قد یکون بعضهم أقوی إیماناً من أکثر البالغین، و متمکِّناً من الاستدلال علی وجود الصانع و لزوم إرسال
ص:254
الرسل و إنزال الکتب.
نعم، لو شکّ فی کونه ممیّزاً أم لا فالظاهر عدم قبول إسلامه؛ لاستصحاب عدم التمییز.
قال العلّامة فی القواعد: «الإسلام إنّما یحصل بالاستقلال بمباشرة البالغ العاقل دون الصبیّ و إن کان ممیّزاً، لکن یفرّق بینه و بین أبویه؛ خوف الاستزلال»(1).
و وافقه المحقّق الکرکی فی شرحها(2) ، و کذا فی الدروس(3).
و فی التحریر: «لو کان صبیّاً ممیّزاً و وصف الإسلام حیل بینه و بین الکافر؛ خوف الاستزلال»(4).
و جاء فی المسالک: «و القول بالتفرقة بینه و بین أبویه حذراً من أن یستزلّاه عمّا عزم علیه من الإسلام حسن»(5).
إذا أسلم الصبیّ الذی لم یصل سن البلوغ دون أبویه، فهل یعتبر إسلامه
ص:255
بالرغم من بقاء أبویه علی الکفر؟ فیه قولان علی مذهب العامّة، نوجزهما فیما یلی: فقد ذهب الحنابلة و الحنفیّة و المالکیّة إلی أنّه یصحّ إسلام الصبیّ العاقل الذی لم یبلغ إذا عقل الإسلام، بأن یعلم أنّ اللّه تعالی ربّه لا شریک له، و أنّ محمّداً صلی الله علیه و آله عبده و رسوله، کما فی البدائع(1). و فی أحکام الصغار: «بلا خلاف بین أصحابنا»(2). و به قال فی کشّاف القناع(3).
و قال ابن عابدین: «إسلامه یصحّ اتّفاقاً، أی من أئمّتنا الثلاثة»(4).
و جاء فی عقد الجواهر الثمینة: «و الإسلام یحصل استقلالاً بمباشرة البالغ، و بمباشرة الممیّز أیضاً فی ظاهر المذهب ظاهراً و باطناً»(5) ، و کذا فی غیرها(6).
و اختلفوا فی السنّ الذی یتحقّق للصبیّ هذا العقل، فقد ذکر فی المغنی نقلاً عن الخرقی: أنّه اشترط لصحّة إسلام الصبیّ أن یکون له عشر سنین، و أجاب بأنّ أکثر المصحّحین لإسلامه لم یشترطوا ذلک، و لم یحدّوا له حدّاً من السنین، ثمّ قال: «و روی عن أحمد إذا کان ابن سبع سنین فإسلامه إسلام... و قال ابن أبی شیبة: إذا أسلم و هو ابن خمس سنین جعل إسلامه إسلاماً، و لعلّه یقول: إنّ علیّاً علیه الصلاة و السلام أسلم و هو ابن خمس سنین»(7).
و استدلّ فی البدائع لصحّة إسلام الصبیّ: «أنّ الإیمان عبارة عن التصدیق
ص:256
لغة، و شرعاً: هو تصدیق اللّه سبحانه و تعالی فی جمیع ما أنزل علی رسله، أو تصدیق رسله فی جمیع ما جاءوا به عن اللّه تبارک و تعالی، و قد وجد ذلک منه لوجود دلیله و هو إقرار العاقل، و خصوصاً عن طوع، فترتّب علیه الأحکام؛ لأنّها مبنیّة علی وجود الإیمان حقیقة، قال اللّه تعالی: «وَ لا تُنْکِحُوا الْمُشْرِکِینَ حَتّی یُؤْمِنُوا»1»2.
و قال ابن قدامة مستدلّاً علی ذلک: «و لنا عموم قوله علیه السلام: «من قال لا إله إلّا اللّه دخل الجنّة»(1)، و قوله: «أمرت أن اقاتل الناس حتّی یقولوا لا إله إلّا اللّه، فمن قال لا إله إلّا اللّه عصم منّی ماله و نفسه»(2)، الحدیث.
و قال علیه السلام: «کلّ مولود یولد علی الفطرة، فأبواه یهوّدانه أو ینصّرانه»(3)، الحدیث.
و هذه الأخبار یدخل فی عمومها الصبیّ؛ و لأنّ الإسلام عبادة محضة فصحّت من الصبیّ العاقل کالصلاة و الحجّ؛ و لأنّ اللّه تعالی دعا عباده إلی دار الإسلام و جعل طریقها الإسلام... فلا یجوز منع الصبیّ من إجابة دعوة اللّه مع إجابته إلیها و سلوکه طریقها... و لأنّ ما ذکرناه إجماع، فإنّ علیّاً علیه السلام أسلم صبیّاً و قال:
«سبقتکم إلی الإسلام طرّاً صبیّاً ما بلغت أوان حلم» (4)
ص:257
و کذا فی الشرح الکبیر(1).
و خالف الشافعیّة فقالوا بعدم صحّة إسلام الصبیّ قبل البلوغ.
قال فی المهذّب: «و إن وصف الإسلام صبیّ عاقل من أولاد الکفّار لم یصحّ إسلامه علی ظاهر المذهب؛ لما روی علیّ علیه السلام أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «رفع القلم عن ثلاثة، عن المجنون... و عن الصبیّ حتّی یحتلم(2)»؛ و لأنّه غیر مکلّف فلم یصحّ إسلامه بنفسه کالمجنون، فعلی هذا یحال بینه و بین أهله من الکفّار إلی أن یبلغ؛ لأنّه إذا ترک معهم خدعوه و زهّدوه فی الإسلام»(3) ، و کذا فی المجموع(4).
و جاء فی الحاوی الکبیر: «إذا أسلم الطفل بنفسه إقراراً به و اعترافاً بشروطه فهذا علی ضربین:
أحدهما: أن یکون ذلک بعد بلوغه، فهذا مسلم، له ما للمسلمین و علیه ما علیهم.
و الضرب الثانی: أن یکون ذلک قبل بلوغه، فهذا علی ضربین:
أحدهما: أن یکون ذلک منه فی طفولته و عدم تمییزه، فلا یکون بذلک مسلماً؛ لأنّه لا حکم لقوله، و لا یصل إلی معرفة حقّ من باطل...
و الضرب الثانی: أن یکون مراهقاً ممیّزاً یصل بذهنه إلی معرفة الحقّ من الباطل... ففی الحکم بإسلامه إذا وصفه علی شروطه ثلاث أوجه:
أحدها - و هو الظاهر من مذهب الشافعی -: أنّه لا یصیر مسلماً؛ لقوله علیه السلام:
ص:258
«رفع القلم عن ثلاث: عن الصبیّ»، الحدیث(1) ، فرفع القلم عنه قبل البلوغ فی جمیع أحواله، و جمع بینه و بین المجنون فی سقوط تکلیفه؛ و لأنّ عقود المعاملات أخفّ حالاً من شروط الإسلام، فلمّا امتنع قبل البلوغ أنّ تصحّ منه العقود فأولی أن یمنع منه شروط الإسلام.
و الوجه الثانی:... أن یصیر مسلماً... و الوجه الثالث: أنّ إسلامه یکون موقوفاً، فإن استدام ذلک بعد بلوغه علم أنّه تقدّم إسلامه»(2).
و کذا فی مغنی المحتاج(3) و روضة الطالبین، و زاد أنّه «إذا قلنا بما قال الشافعی یحال بینه و بین أبویه و أهله الکفّار؛ لئلّا یفتنوه»(4).
ص:259
ص:260
و فیه مباحث
ص:261
ص:262
أحکام الطفل المیّت
التلقین: هو التفهیم، لقّن الشیء و تلقّنه: فهّمه(1) ، و فی الحدیث: «لقّنوا موتاکم(2) ، - أی ذکّروا من حضره الموت - لا إله إلا اللّه، فإنّ من کان آخر کلامه لا إله إلا اللّه دخل الجنّة»(3).
و الظاهر مشروعیّة التلقین بالنسبة إلی الصبیّ الممیّز، سیّما إذا کان مراهقاً؛ لدخوله تحت المطلقات و العمومات التی تحرّض علی التلقین(4).
و یؤیّده ما ورد من النصوص من أنّه یستحبّ للولیّ أمر الصبیّ إذا بلغ ستّ سنین أو سبع بالصلاة(5).
ص:263
قال الشهید الأوّل رحمه الله: «و أمّا الطفل فظاهر التعلیل یشعر بعدم تلقینه، و یمکن أن یقال: یلقّن إقامةً للشعار، و خصوصاً الممیّز، و کما فی الجریدتین»(1).
و لکن صرّح الشهید الثانی باستحباب تلقین الصبیّ، فإنّه «قده» بعد أن ذکر استحباب التلقین، قال: «و لا فرق فی هذا الحکم بین الصغیر و الکبیر، کما فی الجریدتین؛ لإطلاق الخبر، و لا ینافیه التعلیل بدفع العذاب، کما فی عموم کراهة المشمّس»(2). و فی الحدائق: «و هو جیّد»(3).
المشهور بین الأصحاب - رضوان اللّه تعالی علیهم - أنّه یجب کفایة حال الاحتضار - و هو وقت نزع الروح من البدن - (4) توجیه المحتضر إلی القبلة بحیث لو جلس کان مستقبلاً إلی القبلة.
و ذهب جماعة منهم أنّه مستحبّ، و تحقیقه فی محلّه.
و الظاهر عدم الخلاف فی أنّ هذا الحکم لا یختصّ بالبالغین، بل یشمل الأطفال أیضاً.
قال فی جامع المقاصد: «الظاهر أنّه لا فرق بین الصغیر و الکبیر فی هذا الحکم إذا کان مسلماً أو فی حکمه»(5).
ص:264
و فی الجواهر: «إنّ قضیّة ما تقدّم من الأدلّة علی المختار عدم الفرق بین کون المیّت صغیراً أو کبیراً، حرّاً أو عبداً بعد فرض الإسلام أو حکمه»(1).
و به قال جملة من المتأخّرین(2) و بعض أعلام العصر(3).
جاء فی تحریر الوسیلة: «یجب کفایة علی الأحوط - بل لا یخلو من قوة - فی حال الاحتضار و النزع توجیه المحتضر المسلم إلی القبلة... رجلاً کان أو امرأة، صغیراً کان أو کبیراً»(4).
یدلّ علی هذا الحکم: أوّلاً: إطلاق الأخبار الواردة فی الباب؛ لأنّ الحکم فیها مترتّب علی عنوان المیّت، و المراد به المشرف علی الموت، و هو مطلق یشمل الصغیر و الکبیر.
منها: صحیحة سلیمان بن خالد، قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «إذا مات لأحدکم میّت فسجّوه تجاه القبلة»(5)، الحدیث.
و منها: موثّقة معاویة بن عمّار، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن المیّت، فقال:
«استقبل بباطن قدمیه القبلة» (6).
ص:265
و منها: المرسل فی الفقیه، قال: و قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «دخل رسول اللّه صلی الله علیه و آله علی رجل من ولد عبد المطلب و هو فی السوق، فقال: وجّهوه إلی القبلة، فإنّکم إذا فعلتم ذلک أقبلت علیه الملائکة، و أقبل اللّه عزّ و جلّ علیه بوجهه، فلم یزل کذلک حتّی یقبض»(1) فإنّ عموم تعلیله یشمل الکبیر و الصغیر، و غیرها(2)
من الأخبار التی فیها صحیحة و ضعیفة، و الشهرة المستفیضة جابرة لضعافها.
و ثانیاً: قاعدة الاشتراک المعتضدة بإطلاق فتاوی الأصحاب(3).
بحسب تتبّعنا لم نجد فی کلمات فقهاء أهل السنّة نصّاً فی توجیه الصبیّ المحتضر إلی القبلة خاصّاً، و الظاهر اتّفاقهم علی مندوبیّة ذلک الحکم بالنسبة إلی البالغین، و یستفاد من إطلاق کلامهم عدم الفرق فیه بین البالغ و الصبیّ و الصبیّة(4).
و اختلفوا فی مشروعیّة تلقین الصبیّ، جاء فی الکشّاف: و هل یلقّن غیر المکلّف؟ وجهان، و هذا الخلاف مبنیّ علی نزول الملکین إلیه... و الراجح نزول الملکین إلی غیر المکلّف، فیرجّح تلقینه(5).
ص:266
و الجواز مختار المالکیّة(1) أیضاً، و صرّح الشافعیّة بعدم تشریع تلقین الصبیّ،(2) و ظاهر کلام الحنفیّة التردید فیه.
ففی حاشیة ردّ المحتار: «و من لا یسأل ینبغی أن لا یلقّن - إلی أن قال -:
لکن یلقّن الرضیع الملک، و قیل لا، بل یلهمه اللّه تعالی کما ألهم عیسی فی المهد»(3).
ص:267
الغسل لغة - بالفتح -: مصدر من غسلت الشیء غسلاً، و بالضمّ اسم مصدر(1).
و فی الاصطلاح: إفاضة ماء طهور علی جمیع البدن علی وجه مخصوص بشروط و أرکان(2).
اتّفق الأصحاب - بل جمیع أهل العلم - علی أنّ تغسیل المیّت المسلم من الرجال و النساء و الأطفال واجب کفایة، بحیث إذا قام به البعض سقط عن الباقین، و المقصود بالبحث فی المقام هو تغسیل الطفل المیّت.
و الکلام فی تغسیله یقع فی مقامین:
الأوّل: تغسیل الطفل الذی ولد حیّاً ثمّ مات.
الثانی: تغسیل السقط.
ص:268
لا خلاف نصّاً و فتوی فی أنّه إذا کان المیّت صبیّاً یجب تغسیله کتغسیل البالغین.
قال فی المقنعة: «تغسیل الأموات من الرجال و النساء و الأطفال مفترض فی ملّة الإسلام»(1).
و فی النهایة: «و إن کان المیّت صبیّاً غُسِّلَ کتغسیل الرجال، و یکفّن و یُحنّط کتکفینهم و تحنیطهم»(2). و کذا فی المبسوط (3) و السرائر(4) و الوسیلة(5)
و قال العلّامة فی القواعد: «یجب علی کلّ مسلم علی الکفایة تغسیل المسلم و من هو بحکمه و إن کان سقطاً له أربعة أشهر»(8). و کذا فی التذکرة(9).
و قال المحقّق الثانی فی شرحه: «و المراد بمن فی حکم المسلم من الحق شرعاً بالمسلمین، و جُعِلَ بمنزلتهم کالصبیّ، و من بلغ مجنوناً إذا کان أحد أبویه مسلماً، و کذا لقیط دار الإسلام و دار الکفر و فیها مسلم یمکن إلحاقه
ص:269
به تغلیباً»(1).
و به قال جماعة من المتأخّرین(2) و متأخِّریهم(3) و عدّة من فقهاء العصر(4).
و یمکن أن یستدلّ لهذا الحکم بوجوه:
الأوّل: الإجماع کما فی الخلاف(5) ، و فی المستند: «یجب تغسیل أطفال المسلمین و مجانینهم بالإجماع»(6).
الثانی: العمومات الواردة فی وجوب تغسیل الموتی:
منها: موثّقة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث، قال: «غسل الجنابة واجب - إلی أن قال - و غسل المیّت واجب»(7)، و فی إطلاقه تأمّل کما سیأتی.
و منها: مکتوبة محمّد بن سنان: أنّ الرضا علیه السلام کتب إلیه فی جواب مسائله:
«علّة غسل المیّت أنّه یغسّل؛ لأنّه یطهّر و ینظف من أدناس أمراضه و ما أصابه من صنوف علله».
و منها: روایة سلیمان الدیلمی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال فی حدیث: أنّ رجلاً
ص:270
سأل أبا جعفر علیه السلام عن المیّت، لِمَ یغسّل غسل الجنابة؟ قال: «إذا خرجت الرّوح من البدن خرجت النطفة التی خلق منها بعینها منه کائناً ما کان، صغیراً أو کبیراً، ذکراً أو أنثی، فلذلک یغسّل غسل الجنابة»(1).
و مقتضی هذه الأخبار أنّ الوجه فی غسل المیّت تنظیفه و جعله أقرب إلی رحمة اللّه، و ألیق بشفاعة الملائکة، و أنّه تطهیر للمیّت عن الجنابة الحاصلة له عند الموت، فتشمل البالغ و غیر البالغ.
و منها: مضمرة أبی خالد، قال: «اغسل کلّ الموتی»(2) الحدیث.
و فی عمومه بالنسبة إلی جمیع الأفراد تأمّل کما سیأتی. و غیرها(3).
الثالث: ما یأتی من الأخبار الواردة فی تغسیل الصبیّ و الصبیّة(4).
الرابع: فحوی الأخبار التی تدلّ علی وجوب تغسیل السقط لأربعة أشهر(5).
فمقتضی هذه الأدلّة أنّه لا فرق فی وجوب تغسیل المسلم بین الصغیر و الکبیر، و أنّه متسالم علیه، بل ضروریّ.
المشهور بین الفقهاء أنّ لقیط دار الإسلام بحکم المسلم فی وجوب الغسل،
ص:271
بل قیل: إنّ المسألة إجماعیّة، لعدم نقل الخلاف فیها.
قال الشهید الثانی: «یجب تغسیل کلّ میّت مسلم أو بحکمه کالطفل...
و لقیط دار الإسلام، أو دار الکفر و فیها مسلم یمکن تولّده منه»(1).
و فی جامع المقاصد: «و کذا لقیط دار الإسلام و دار الکفر و فیها مسلم یمکن إلحاقه به تغلیباً»(2). و کذا فی الذخیرة(3) و الغنائم(4) و العروة(5) و غیرها(6).
و استدلّ له فی الجواهر بأنّ المدار فی وجوب التغسیل علی عدم ثبوت الکفر، و اللقیط لا یحکم بکفره، فحینئذ تشمله العمومات الدالّة علی تغسیل کلّ میّت(7).
و وافقه فی ذلک السیّد الخوئی، حیث قال: إنّ الحکم الشرعی قد یترتّب علی عنوان الإسلام، کما فی اشتراط جواز التزویج بالکفاءة من حیث الإسلام، و قد یترتّب علی عنوان الکفر، کالنجاسة و عدم وجوب الغسل؛ لأنّ العموم و الإطلاق یدلّان علی الطهارة فی کلّ شخص، و وجوب التغسیل لکلّ میّت(8) ،
ص:272
و إنّما خرج عنهما عنوان الکافر، و اللقیط لا یتّصف بالکفر؛ لأنّ النجاسة و عدم وجوب الغسل مترتّبان علی الکفر، و یجری فیه استصحاب عدم الاتّصاف بالکفر، و به یثبت عدم کفره، فیشمله ما دلّ علی وجوب تغسیل کلّ میّت(1).
و یمکن مناقشة هذا الاستدلال: بأنّ وجوب التغسیل یترتّب علی عنوان المسلم أو من هو بحکمه، لا علی أمر عدمیّ، أی عدم کونه کافراً.
قال فی الوسیلة: «المیّت حتف أنفه لا یغسّل، إلّا المسلم أو من کان فی حکمه من الطفل و المجنون»(2).
و قال سلّار: «تغسیل المیّت... علی ضربین: أحدهما: الغسل فیه واجب علی نفسه قبل موته، و الآخر: یجب علی غیره بعد موته إذا کان المیّت معتقداً للحقّ»(3).
و به قال العلّامة(4) و الشهیدان(5) و المحقّق الثانی(6) و غیرهم(7).
فظاهر کلمات الأصحاب قدیماً و حدیثاً هو أنّ الحکم مترتّب علی عنوان المسلم، أو من بحکمه، من الصبیّ و المجنون و اللقیط و غیرهم. و هو مقتضی النصوص، کما یأتی إن شاء اللّه.
ص:273
و أمّا ما استدلّ به فی الجواهر(1) و غیرها(2) من التمسّک بعموم بعض الأخبار أو إطلاقه فنقول: أمّا العموم فمثل مضمرة أبی خالد المتقدّمة، و إن اشتمل علی عموم لغویّ إلّا أنّ عمومه إنّما هو بالنسبة إلی أنواع أسباب الموت، کما یشهد لذلک تفصیل بعض الأسباب - کالغرق و نحوه - ثمّ استثنی الشهادة منها، و لا عموم له بالنسبة إلی أنواع المیّت و أفراده، کما أشار إلیه فی المستمسک(3).
أمّا الإطلاقات الواردة فی الباب مثل قوله علیه السلام: «غسل المیّت واجب» و غیره(4) ، فالظاهر أنّها مسوقة لبیان أصل تشریع وجوب غسل المیّت، و لا إطلاق لها بالنسبة إلی جمیع أفراد المیّت، من المؤمن و الکافر و غیرهما.
و ببیان آخر: أنّ التمسّک بالإطلاق یتوقّف علی إعمال مقدّمات الحکمة، و هی مرکّبة من امور:
منها: کون المتکلِّم فی مقام البیان، لا فی مقام الإجمال و الإهمال.
و منها: انتفاء ما یوجب التعیین من القرینة المتّصلة أو المنفصلة؛ لأنّه مع ذکر القرینة لا یمکن أن یکون للکلام إطلاق.
و منها: ما ذکره المحقّق الخراسانی من عدم وجود القدر المتیقّن فی مقام التخاطب، و المراد منه هو ثبوت القدر المتیقّن بحسب دلالة اللفظ و ظهوره(5).
ص:274
إذن نقول: أوّلاً: أنّ الأخبار المطلقة الواردة فی هذا المقام لا تکون فی مقام بیان أنواع المیّت أو أفراده، بل وردت لبیان أصل تشریع الغسل.
و ثانیاً: أنّ القدر المتیقّن من المطلقات هو المیّت المسلم.
و ثالثاً: أنّ هناک روایات اخری(1) تکون قرینة علی أنّ المراد من المیّت فی الأخبار هو المیّت المؤمن:
منها: موثّقة عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام: أنّه سئل عن رجل مسلم یموت فی السفر و لیس معه رجل مسلم، و معه رجال نصاری، و معه عمّته و خالته مسلمتان، کیف یصنع فی غسله؟ قال: «تغسله عمّته و خالته فی قمیصه، و لا تقربه النصاری»(2) الحدیث.
فإنّ الحکم فیها مترتّب سؤالاً و جواباً علی المیّت المسلم.
و منها: صحیحة إبراهیم بن عمر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «ما من مؤمن یُغسِّل میّتاً مؤمناً و یقول و هو یُغسِّله: یا ربّ عفوک عفوک إلّا عفا اللّه عنه»(3).
و منها: خبر سعد الإسکاف عن أبی جعفر علیه السلام قال: «أیّما مؤمن غسّل مؤمناً فقال إذا قلّبه: اللّهمّ إنّ هذا بدن عبدک المؤمن... إلّا غفر اللّه له ذنوب سنة، إلّا الکبائر»(4).
و منها: صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
ص:275
«من غسّل مؤمناً میّتاً فأدّی فیه الأمانة غفر اللّه له»(1)، الحدیث، و کذا غیرها(2).
فالأظهر أن یقال - وفاقاً للمشهور، و خلافاً لصاحب الجواهر و للسیّد الخوئی -: إنّ وجوب التغسیل یترتّب علی المیّت المسلم و من بحکمه، کما هو ظاهر کلمات الأصحاب و مقتضی النصوص.
و یشهد له أیضاً أمران:
الأوّل: عموم أدلّة وجوب الصلاة علی کلّ مسلم، کقوله علیه السلام: «صلّ علی من مات من أهل القبلة، و حسابه علی اللّه»(3)، بضمیمة عدم القول بالفصل، و اشتراط (4) مشروعیّة الصلاة علی تقدّم الغسل(5).
الثانی: أنّ الأخبار (6)- الدالّة علی أنّ الوجه فی غسل المیّت تنظیفه، و جعله أقرب إلی رحمة اللّه، و ألیق بشفاعة الملائکة، و أنّه تطهیر للمیّت عن الجنابة الحاصلة له عند الموت، إلی غیر ذلک ممّا یفهم منه استحقاق المؤمن له - تشهد(7) علی أنّ وجوب الغسل یختصّ بالمیّت المسلم.
و العمدة فی وجه وجوب تغسیل اللقیط المیّت هو ما تقدّم من الأدلّة التی
ص:276
دلّت علی أنّ اللقیط محکوم بالإسلام(1).
و لکن توقّف فی وجوب تغسیل لقیط دار الکفر جماعة من الأصحاب(2) ؛ لعدم وفاء الدلیل به، إلّا توهّم السیرة، و هو ممنوع فی المقام و إن کانت ثابتة فی لقیط دار الإسلام.
المشهور بین الفقهاء أنّه یُلحق بالمسلم أیضاً الطفل المولود من زنی المسلم و المسلمة.
قال الشیخ: إنّ ولد الزنی إذا مات یغسّل و یصلّی علیه(3).
و فی الخلاف: «و به قال جمیع الفقهاء، و دلیلنا: إجماع الفرقة و عموم الأخبار»(4).
و فی التذکرة: «ولد الزنی یغسّل...، و من قال من أصحابنا بکفره(5) منع من غسله»(6).
ص:277
و فی العروة: «ولد الزنی من المسلم بحکمه، و من الکافر بحکمه»(1) ، و کذا غیرها(2).
و لکن استشکل فیه المحقّق الثانی، حیث قال: «فی المتولّد من الزنی المسلم نظر ینشأ من عدم الإلحاق شرعاً، و یمکن تبعیّة الإسلام هنا لکونه ولداً لغة کالتحریم»(3).
و جاء فی الروضة: «و فی المتخلّق من ماء الزانی المسلم نظر، من انتفاء التبعیّة شرعاً، و من تولّده منه حقیقة و کونه ولداً لغة، فیتبعه فی الإسلام، کما یحرم نکاحه»(4). و استجوده فی الحدائق(5) ، و کذا فی المدارک(6) و الذخیرة(7)
و بالجملة، یدل علی إلحاق الطفل الذی تخلّق من الزنی المسلم به فی وجوب تغسیله: أوّلاً: الإجماع کما تقدّم.
و ثانیاً: أنّ ولد الزنی ولد عرفاً و شرعاً و حقیقة، و من ثمّ لا یجوز له أن یتزوّج امّه أو اخته أو عمّته أو خالته، أو نحو هنّ، و لا یجوز للأب أن یتزوّج
ص:278
بها علی تقدیر الاُنوثة، فیترتّب علی ولد الزنی جمیع الآثار المترتّبة علی الأولاد.
نعم، لا یرث من أبیه، و هذا تخصیص فی أدلّة الإرث، و لم یرد فی دلیل أنّ ولد الزنی لیس بولد، حتی یکون نافیاً للولدیّة، فولد الزنا من المسلم کغیره من أولاده کلّهم محکومون بأحکام الإسلام الّتی منها وجوب التغسیل تبعاً(1).
و قال المحقّق العراقی فی تعلیقته علی العروة: «إنّ دلیل نفی الولد مختصّ بباب الإرث و لیس له إطلاق یشمل هذه الأحکام، فإطلاق «إسلامه إسلام ولده» یشمله»(2).
و یظهر من کلام الجواهر أنّ ولد الزنی من المسلم و الکافر یجب تغسیلهما، لا للحکم بإسلامهما، بل لعدم الحکم بکفرهما، فتشملهما حینئذٍ العمومات الدالّة علی تغسیل کلّ میّت(3).
و قد ظهر ضعفه ممّا تقدّم، لا سیما بالنسبة إلی ولد الزنی من الکافر؛ لصدق التبعیّة عقلاً و عرفاً، لکون المتولّد من الزنی ولداً للزانی حقیقة و عرفاً، و لا ینافیه نفیه عنه شرعاً؛ لأنّ النفی یتعلّق بما یکون فی إثباته الامتنان کالتوارث و نحوه، لا ما کان فی نفیه الامتنان، و نفی الإلحاق بالکافر فیه الامتنان، فلا یکون مرفوعاً بدلیل النفی شرعاً(4).
و قال السیّد الخوئی: إنّ ولد الزنی من الکافر بحکمه، فیترتّب علیه أحکام
ص:279
الکفر تبعاً، کیف و لو کان الولد حلالاً للکافر لقلنا بعدم وجوب تغسیله مع أنّ خسّته من جهة واحدة و هی کفره، فکیف بولده من الزنی الذی خسّته من جهتین: کفره و کونه من زنی، فولد الکافر من الزنی لیس بأولی للإرفاق من ولده الحلال(1).
المشهور بین الفقهاء أنّ الطفل الأسیر تابع لآسره فی الحکم المزبور؛ لأنّ المسبیّ یتبع السابی المسلم فی الإسلام، کما تقدّم(2). و تقدّم(3) أیضاً: أنّ المدار فی وجوب التغسیل علی الإسلام، فیترتّب علیه جمیع أحکام المسلمین، و منها وجوب التغسیل، کما ذهب إلیه الإسکافی(4) و الشیخ(5) و القاضی(6)
و الشهید(7).
و فی التحریر و التذکرة نقله عن الشیخ(8) ، و فی القواعد جعله رأیاً(9).
و کذا فی العروة و جملة من التعلیقات علیها(10) و التنقیح
ص:280
فی شرح العروة(1).
و فی مصباح الهدی: «الأقوی... وجوب تجهیزه للسیرة المستمرّة فی الأعصار و الأمصار علی ترتیب أحکام المسلم علیه حیّاً و میّتاً، التی منها تجهیزه و دفنه فی مقابر المسلمین»(2).
و عمدة الأدلّة فیه: دعوی السیرة المستمرّة علی إجراء حکم المسلم علیه حیّاً و میّتاً فی الطهارة و غیرها.
و لکن استشکل المحقّق و الشهید الثانیان فی تبعیّة طفل المسبیّ إذا کان السابی مسلماً؛ نظراً إلی الشکّ، فی تبعیة المسبی فی جمیع الأحکام، و إنّما المعلوم تبعیّته فی الطهارة فقط (3) ، و استجوده فی الحدائق(4) و کذا فی الذخیرة(5).
و فی الغنائم: «إنّما اختلفوا فی تبعیّته للمسلم فی الإسلام بمعنی ثبوت أحکام المسلم له، فإن ثبت الإجماع فهو، و إلّا ففیه إشکال للاستصحاب»(6).
و قال المحقّق العراقی فی تعلیقته علی العروة: «فی تبعیّة الأسیر نظر، و قیام السیرة ممنوع»، و کذا فی جملة من التعلیقات(7).
ص:281
یقع الکلام فیه أیضاً فی مقامین:
لا خلاف بین الأصحاب فی وجوب تغسیل السقط الذی بلغ أربعة أشهر فما زاد، بل ثبت فیه الإجماع.
قال الشیخ «قده»: «إن کان سقطاً و قد بلغ أربعة أشهر أو ما زاد علیه غُسِّلَ و کُفِّنَ و حُنِّطَ، و إن کان لأقلّ من ذلک دُفِنَ کما هو بدمه»(1).
و فی المقنعة: «إذا أسقطت المرأة و کان السقط تامّاً لأربعة أشهر، فما زاد غُسّل و کُفِّنَ و دفن، و إن کان لأقلّ من أربعة أشهر لفّ فی خرقة و دفن من غیر تغسیل»(2).
و به قال الفاضلان(3) و الشهیدان(4) و جماعة من المتأخّرین و متأخِّریهم و فقهاء العصر(5).
جاء فی تحریر الوسیلة: «یجب تغسیل السقط إذا تمّ له أربعة أشهر، و یکفّن
ص:282
و یدفن علی المتعارف»(1).
و استدل للحکم المذکور بوجوه:
الأوّل: الإجماع کما فی الخلاف(2) و جامع المقاصد(3) ، و فی المعتبر(4) نسبه إلی علمائنا، و فی المنتهی(5) إلی أکثر أهل العلم، و فی الذکری(6) إلی الأصحاب، و فی کشف اللثام: «لا نعرف فیه خلافاً إلّا من العامّة»(7). و کذا فی المهذّب البارع(8).
الثانی: الأخبار الواردة فی الأمر بغسل السقط:
منها: خبر زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «السقط إذا تمّ له أربعة أشهر غسّل»(9).
و منها: مقطوعة أحمد بن محمّد، قال: «إذا تمّ السقط أربعة أشهر غسّل»، و قال: «إذا تمّ له ستّة أشهر فهو تامّ، و ذلک أنّ الحسین بن علیّ ولد و هو ابن ستّة أشهر» (10).
ص:283
و لا یقدح فی ذلک ما فی سندهما من الطعن بعد الانجبار بالإجماع و الشهرة.
و منها: موثّقة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن السقط إذا استوت خلقته یجب علیه الغسل و اللحد و الکفن؟ قال: «نعم، کلّ ذلک یجب علیه إذا استوی»(1).
و استشکل فی المدارک بأنّ الحکم فی الموثّقة علّق علی الاستواء، لا علی بلوغ الأربعة(2) ، اللّهمّ إلّا أن یدّعی التلازم بین الأمرین، و إثباته مشکل(3). و تبعه فی الذخیرة(4).
توضیح کلامهما: أنّه یقع التعارض بین مفهوم موثّقة سماعة و بین خبر زرارة و مرفوعة أحمد بن محمّد، حیث علّق الحکم فی الموثّقة علی الاستواء، و فی الخبرین علی أربعة أشهر.
و یدفع: أوّلاً: بأنّ روایة الکافی خالیة عن هذا القید، و فی التهذیب و إن قُیّدت بالاستواء لکن یحتمل عدم إرادة التقیید، بل هو إعادة لما فی السؤال.
و ثانیاً: أنّ المراد باستواء خلقته إنّما هو تمامیّة صورته، و حدّها أربعة أشهر، کما یدلّ علیه جملة من الأخبار المستفیضة التی تدلّ علی أنّ النطفة تبقی فی الرحم أربعین یوماً، ثمّ تصیر علقة أربعین یوماً، ثمّ تصیر مضغة أربعین
ص:284
یوماً، فإذا أکمل أربعة أشهر ینفخ فیها الروح(1):
منها: موثّقة حسن بن الجهم، قال: سمعت أبا الحسن الرضا علیه السلام یقول: قال أبو جعفر علیه السلام: «إنّ النطفة تکون فی الرحم أربعین یوماً، ثمّ تصیر علقة أربعین یوماً، ثمّ تصیر مضغة أربعین یوماً، فإذا کمل أربعة أشهر بعث اللّه ملکین خلّاقین، فیقولان: یا ربّ، ما تخلق ذکراً أو انثی؟ فیؤمران، فیقولان: یا ربّ، شقیّاً أو سعیداً؟ فیؤمران»(2)، الحدیث.
و منها: ما فی صحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام:... «فتصل النطفة إلی الرحم، فتُردّد فیه أربعین یوماً، ثمّ تصیر علقة أربعین یوماً، ثمّ تصیر مضغة أربعین یوماً، ثمّ تصیر لحماً تجری فیه عروق مشتبکة، ثمّ یبعث اللّه ملکین خلّاقین یخلقان فی الأرحام ما یشاء اللّه... فینفخان فیها روح الحیاة و البقاء»(3)، الحدیث.
و منها: صحیحة زرارة، قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: «إذا وقعت النطفة فی الرحم استقرّت فیها أربعین یوماً، و تکون علقة أربعین یوماً، و تکون مضغة أربعین یوماً، ثمّ یبعث اللّه ملکین خلّاقین، یقال لهما: اخلقا کما یرید اللّه ذکراً أو انثی»(4)، الحدیث. و کذا خبر محمّد بن إسماعیل و غیره(5).
و یؤیّده حدیث عبد اللّه بن مسعود، قال: حدّثنا رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: «إنّ أحدکم یجمع خلقه فی بطن امّه أربعین یوماً، ثمّ یکون علقة مثل ذلک، ثمّ یکون
ص:285
مضغة مثل ذلک، ثمّ یبعث اللّه ملکاً یؤمر بأربع کلمات، و یقال له: اکتب عمله و رزقه و شقیّ أو سعید، ثمّ ینفخ فیه الروح»(1)، الحدیث.
فهذه الأخبار تدلّ علی أنّ نفخ الروح تکون بعد الأربعین الثالثة، أی فی نهایة الشهر الرابع، و أنّه بتمام الأربعة تمّت خلقته، فالملازمة بین الاستواء و مضیّ أربعة أشهر ثابتة، کما صرّح بذلک فی الفقه الرضوی، حیث قال: «و إذا أسقطت المرأة و کان السقط تامّاً غسّل و حنّط و کفّن و دفن، و إن لم یکن تامّاً فلا یغسّل، و یدفن بدمه، و حدّ إتمامه إذا أتی علیه أربعة أشهر»(2). و به قال الصدوق فی الفقیه(3).
ربّما یتوهّم أنّ ظاهر بعض الأخبار(4) أنّه إذا تمّ للجنین ستّة أشهر فهو تامّ، و أفتی به السیّد الصدر فی الفتاوی الواضحة(5).
و لکنّ هذا التوهّم فاسد؛ لأنّ المراد من تمامیّة الولد بستّة أشهر صیرورته کاملاً حیّاً صالحاً لأن یعیش، و فی مقابله الجنین الذی إذا ولد لم یبق، و یشهد بذلک استشهاده علیه السلام بولادة الحسین علیه السلام و هو ابن ستّة أشهر، و أنّ المراد باستواء الخلقة بأربعة أشهر تمامیّة صورته
ص:286
و إتمام خلقته(1).
و کیف کان، وجوب التغسیل یعلّق علی أربعة أشهر؛ للأخبار المستفیضة المعتضدة بالفتوی و الشهرة، بل الإجماع، و علیه فلا وجه لما فی الذکری من التردّد(2) ، کما هو ظاهر المدارک(3) ، و صریح مجمع البرهان(4).
فتحصّل ممّا ذکرنا: أنّ الحیاة الإنسانیّة إنّما تتمّ بعد نفخ الروح فی الجنین، و إذا نفخت الروح أصبح خلقاً آخر، کما نصّت الآیة الکریمة: «ثُمَّ أَنْشَأْناهُ خَلْقاً آخَرَ فَتَبارَکَ اللّهُ أَحْسَنُ الْخالِقِینَ»5.
و فی سورة الحجر: «فَإِذا سَوَّیْتُهُ وَ نَفَخْتُ فِیهِ مِنْ رُوحِی فَقَعُوا لَهُ ساجِدِینَ»6 و أنّ الروح تنفخ فی الجنین بعد تمام الأشهر الأربعة من بدء تخلّقه داخل الرحم.
و الإنسان فی مصطلح الشرع یکون نطفة و علقة و مضغة إلی أن تنفخ فیه الروح، و إذا نفخت الروح یکون حیّاً بالحیاة الإنسانیّة، فإذا سقط لأربعة أشهر یجب تغسیله و تکفینه و تدفینه.
لا خلاف بین الأصحاب، بل ثبت الإجماع أیضاً فی أنّه لا یجب تغسیل
ص:287
السقط الذی لم یبلغ أربعة أشهر، بل یلفّ فی خرقة و یدفن.
قال فی المقنعة: «و إن کان لأقلّ من أربعة أشهر لفّ فی خرقة و دفن بدمه من غیر تغسیل»(1). و کذا فی النهایة(2).
و فی الشرائع: «السقط... إن لم یکن فیه عظم اقتصر علی لفّه فی خرقة و دفنه، و کذا السقط إذا لم تلجه الروح»(3).
و فی المعتبر: «و هو مذهب العلماء»(4) ، و زاد فی التذکرة: «کافّة»(5) ، و کذا فی القواعد(6).
و صرّح به أیضاً جماعة من المتأخّرین(7) ، و عدّة من فقهاء العصر(8).
قال فی تحریر الوسیلة: «و لو کان له أقلّ من أربعة أشهر لا یجب غسله، بل یلفّ فی خرقة و یدفن»(9).
و استدلّ للحکم المذکور بوجوه:
الأوّل: الإجماع الذی ادّعاه غیر واحد، کما تقدّم.
الثانی: الأصل؛ لأنّ الأخبار الدالّة علی وجوب غسل المیّت لا تشمل
ص:288
السقط؛ إذ المراد بالمیّت هو الحیّ الذی زهقت روحه، و السقط قبل أربعة أشهر لم تلجه الروح لیتّصف بالموت. قال فی المعتبر: «إنّ المعنی الموجب للغسل هو الموت، و هو مفقود هنا»(1).
الثالث: مفهوم الأخبار المتقدّمة(2) التی تدلّ علی وجوب التغسیل بعد أن مضی علیه أربعة أشهر و ما زاد، فإنّها تدلّ بمفهومها علی أنّه لو لم یمض علیه أربعة أشهر لم یجب غسله.
الرابع: خبر ابن فضیل، قال: کتبت إلی أبی جعفر علیه السلام أسأله عن السقط کیف یصنع به؟ فکتب إلیّ: «السقط یدفن بدمه فی موضعه»(3).
و الروایة و إن کانت مطلقة تشمل السقط الذی مضی علیه أربعة أشهر، لکنّها تحمل علی ما لم تتمّ له أربعة أشهر؛ جمعاً بینها و بین الروایات التی صرّحت بوجوب تغسیل السقط بعد أن مضی علیه أربعة أشهر.
اتّفق الفقهاء علی أنّه یجب تغسیل الصبیّ المیّت حتّی الجنین إذا خرج حیّاً، أو حصل منه ما یدلّ علی حیاته، من بکاء أو تحریک عضو أو طرف و غیر ذلک، فإنّه یغسّل بالإجماع.
قال ابن منذر: أجمع أهل العلم علی أنّ الطفل إذا عُرِفَت حیاته و استهلّ
ص:289
یغسّل و یصلّی علیه(1).
کما أنّه یری جمهور الفقهاء عدم تغسیل من لم یأت له أربعة أشهر و لم یتبیّن خلقه، إلّا ما روی عن ابن سیرین.
و لکن اختلفوا فی الطفل الذی ولد لأربعة أشهر أو أکثر.
فالأصحّ عند الحنفیّة و هو المذهب للشافعیّة و الحنابلة أنّه یغسّل، و ذهب الحنفیّة فی روایة إلی أنّه لا یغسّل، بل یغسل دمه، و یلفّ فی خرقة و یدفن، و کذا المالکیّة(2).
و صرّح بعضهم بإجزاء غسل المیّت بفعل الصبیّ الممیّز.
ففی المغنی: «فأمّا الصبیّ إذا غسّل المیّت، فإن کان عاقلاً صحّ غسله صغیراً کان أو کبیراً؛ لأنّه یصحّ طهارته، فصحّ أن یطهّر غیره کالکبیر»(3).
و استثنی من وجوب التغسیل الصبیّ الشهید، فإنّه لا یغسّل و لا یکفّن، بل یدفن بثیابه.
توضیح ذلک: لا خلاف بین الأصحاب - رضوان اللّه تعالی علیهم - فی أنّ الشهید - و هو الذی قتل فی معرکة القتال - لا یغسّل و لا یکفّن، بل یصلّی علیه و یدفن.
ص:290
و فی المعتبر: «و هو إجماع أهل العلم، خلا سعید بن المسیّب و الحسن البصری»(1).
و فی المنتهی: «ذهب إلیه علمائنا أجمع، و لا نعرف فیه خلافاً بین علماء الأمصار، إلّا الحسن البصری و سعید بن المسیّب»(2). و کذا فی التذکرة(3).
و تدلّ علیه أخبار مستفیضة(4) ، و التحقیق فیه فی محلّه.
و ما هو جدیر بالذکر فی المقام البحث عن الصبیّ الشهید، فنقول: ذهب أکثر الأصحاب إلی أنّه لا فرق فی الشهید - فی الحکم بعدم تغسیله و تکفینه - بین الصغیر و الکبیر، بل ادّعی علیه الإجماع.
قال الشیخ: «حکم الصغیر و الکبیر و الذکر و الاُنثی إذا استشهدوا فی المعرکة سواء»(5).
و فی الشرائع: «حکم الصبیّ و المجنون إذا قُتِلا شهیدین حکم البالغ العاقل»(6). و کذا فی القواعد(7).
و فی التحریر: «الصبیّ و البالغ متساویان فی الشهادة، فلا یغسّل الصبیّ، بل یدفن بثیابه»(8).
ص:291
و فی التذکرة: «و الصبیّ کالبالغ و إن کان رضیعاً»(1). و به قال جملة من المتأخّرین و متأخِّریهم و فقهاء العصر(2).
جاء فی العروة: «یستثنی من ذلک - أی من وجوب التغسیل - الشهید...
من غیر فرق بین الحرّ و العبد... رجلاً أو امرأة، صبیّاً أو مجنوناً»(3).
و استدلّوا لهذا الحکم بوجوه:
الأوّل: إطلاق أخبار الباب:
منها: صحیحة أبی مریم الأنصاری، التی رواها المشایخ الثلاثة عن الصادق علیه السلام، أنّه قال: «الشهید إذا کان به رمق غسّل و کفّن و حنّط و صلّی علیه، و إن لم یکن به رمق کفّن فی أثوابه»(4).
و منها: صحیحة زرارة و إسماعیل بن جابر عن أبی جعفر علیه السلام قال قلت له:
کیف رأیت الشهید یدفن بدمائه؟ قال: «نعم فی ثیابه بدمائه، لا یحنّط و لا یغسّل و یدفن کما هو»(5)، الحدیث.
و لا شکّ فی أنّ لفظة الشهید تصدق علی الصبیّ الذی قتل فی معرکة القتال.
قال فی المعتبر: «إنّ اسم الشهید یقع علیه - أی علی الصبیّ - لأنّه مسلم قتل
ص:292
فی المعترک»(1).
و فی التذکرة: «أنّه مسلم قتل فی معرکة المشرکین، فکان کالبالغ»(2).
و منها: صحیحة أبان بن تغلب، قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «الذی یقتل فی سبیل اللّه یدفن فی ثیابه و لا یغسّل، إلّا أن یدرکه المسلمون و به رمق، ثمّ یموت بعد، فإنّه یغسّل و یکفّن و یحنّط، إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله کفّن حمزة فی ثیابه و لم یغسّله و لکنّه صلّی علیه»(3).
و منها: الصحیحة الثانیة له، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الذی یقتل فی سبیل اللّه، أ یغسّل و یکفّن و یحنّط؟ قال: «یدفن کما هو فی ثیابه، إلّا أن یکون به رمق، (فإن کان (خ ل) به رمق) ثمّ مات، یغسّل و یکفّن و یحنّط و یصلّی علیه؛ لأنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله صلّی علی حمزة و کفّنه (و حنّطه)؛ لأنّه کان قد جرّد»(4). و کذا مضمرة خالد(5).
و قد استدلّ بإطلاقها جماعة من المتأخّرین و متأخِّریهم و بعض المعاصرین(6).
و بالجملة، فظاهر الأخبار و کلمات الأصحاب یقتضی عدم الفرق فی هذا
ص:293
الحکم بین البالغ و غیر البالغ.
و لکن استشکل صاحب الجواهر بأنّ من لم یکن مخاطباً بالجهاد - کالصبیّ و المجنون - لم یصدق علیه أنّه قتل فی سبیل اللّه، حیث قال: «فللنظر فی کلّ من لم یکن مخاطباً بالجهاد مجال للشکّ فی تناول الأدلّة»(1).
و ناقش فی ذلک أیضاً الشیخ الأعظم الأنصاری بأنّ الظاهر من حسنة أبان(2) و صحیحته: (3)«المقتول فی سبیل اللّه»، فیختصّ بمن کان الجهاد راجحاً فی حقّه(4) ، فالصبیّ حیث لم یجب علیه الجهاد لم یصدق أنّه مقتول فی سبیل اللّه.
و فی المستمسک: «و هو فی محلّه، و إطلاق الشهید و ما قتل بین الصفّین لا یخلو من إشکال»(5).
و اجیب عن هذه المناقشة: أوّلاً: بأنّه یمکن أن یکون المسلمون مخاطبین بمحاربة العدوّ بأطفالهم و نسائهم و مجانینهم، کما إذا عظم أمر الکافرین، و توقّف دفع العدوّ علی الاستعانة بالأطفال و غیرهم، فیصدق حینئذ علی الصبیّ قتیل فی سبیل اللّه، کما أشار إلی ذلک المحقّق النجفی(6) و غیره(7).
و ثانیاً: بأنّه یمکن القول بأنّ مقتضی النصوص سیّما صحیحتا أبان بن تغلب أنّ مجرّد القتل فی المعرکة التی اقیمت لإعلاء کلمة الإسلام موجب لسقوط التغسیل مطلقاً، کانت مقاتلة المقتول أیضاً بأمر من الشارع أم لم تکن، و ذلک
ص:294
لإطلاق قوله علیه السلام: «الذی یقتل فی سبیل اللّه»، فإنّ المفروض أنّ الجهاد أو الدفاع إنّما هو فی سبیل اللّه، فالقتل فیه یکفی فی سقوط الغسل؛ لصدق أنّه مقتول فی سبیل اللّه و لم یقتل فی سبیل غیره.
و الحاصل: أنّه لا یعتبر فی ثبوت الحکم إلّا تحقّق العنوان(1) ، فمجرّد القتل فی هذه المعرکة موجب لسقوط التغسیل و إن کان القتیل غیر بالغ؛ لصدق العنوان و أنّه مقتول فی سبیل اللّه، کما أشار إلی ذلک الفقیه الهمدانی(2) و غیره(3).
الثانی: الإجماع، کما هو ظاهر المعتبر، حیث نسب المخالفة إلی أبی حنیفة، و ردّه بالإطلاق،(4) و ظاهر کشف اللثام أیضاً الاتّفاق علیه(5).
الثالث: ما استدلّ به فی المعتبر: من أنّه کان فی قتلی بدر و احُد أطفال کحارثة بن النعمان و عمیر بن أبی وقاص، و لم ینقل أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله غسّلهم(6).
و کذا فی التذکرة(7) و المدارک(8) و الذکری(9) ، و زاد فی الأخیر: «و قتل فی الطفّ مع الحسین علیه السلام ولده الرضیع، و لم ینقل فی ذلک غسل». و کذا
ص:295
فی غیرها(1).
و نقول: إنّ فی الاستدلال بشهادة حارثة بن النعمان و عمیر بن أبی وقّاص إشکالاً؛ أمّا حارثة بن النعمان فالظاهر أنّه من سهو القلم؛ لأنّه قد حقّق فی التواریخ و التراجم أنّ حارثة بن النعمان الأنصاری کان من فضلاء الصحابة و شهد بدراً و احداً و الخندق و المشاهد کلّها مع رسول اللّه صلی الله علیه و آله و کان قد ذهب بصره، فاتّخذ خیطاً فی مصلّاه إلی باب حجرته، و توفّی فی عهد معاویة بن أبی سفیان(2).
و حارثة الذی استشهد یوم بدر هو حارثة بن سراقة و عمّه أنس بن مالک، شهد بدراً، و قتل یومئذ شهیداً.
قال أنس بن مالک اصیب حارثة بن سراقة یوم بدر، و هو غلام، فجاءت امّه إلی النبیّ صلی الله علیه و آله فقالت: یا رسول اللّه، قد علمتَ منزلة حارثة منّی، فإن یک فی الجنّة أصبر و أحتسب، و إن تکن الاُخری تَرَ ما أصنع، فقال: «ویحک، أ وَ جنّة واحدة؟ إنّما هی جنان کثیرة، و إنّه فی جنّة الفردوس»(3).
و عبّر عنه تارة بلفظة: (غلام)، و تارة بلفظة: (شابّ)، و الغلام أعمّ من البالغ و غیر البالغ، و الشابّ لا یشمل الصبیّ.
و أمّا عمیر بن أبی وقّاص فهو أخو سعد بن أبی وقّاص قتل یوم بدر شهیداً، قتله عمرو بن عبد ودّ، و کان قدیم الإسلام مهاجری، و استصغره
ص:296
النبیّ صلی الله علیه و آله لمّا أراد المسیر إلی بدر، فبکی فأجازه، و کان عمره حین قتل ستّ عشرة سنة(1).
نعم، کان فی الطفّ أطفال مع الحسین علیه السلام و قتلوا بین یدیه کقاسم بن الحسن، و عبد اللّه بن الحسن، و الطفل الرضیع و غیرهم، و لم ینقل أنّهم غسّلوا، بل دفنوا کسائر الشهداء، بل جاء فی التاریخ: أنّه لمّا قتل الطفل الرضیع نزل الحسین علیه السلام عن فرسه و حفر للصبیّ بجفن سیفه و زمّله بدمه، و صلّی علیه(2).
قال السیّد الخوئی - بعد التمسّک بإطلاق بعض النصوص -: «المؤیّد ذلک فی الأطفال بما ورد من قتل بعض الصبیان فی بدر و احد و کربلاء، و لم ینقل عن أحد تغسیلهم»(3).
ذهب جمهور فقهاء أهل السنّة إلی أنّ الصبیّ إذا استشهد فی المعرکة لا یغسّل، إلّا أنّ أبا حنیفة قال یغسّل؛ لأنّه لیس من أهل القتال(4).
من الجدیر بالذکر أن نتعرّض لفروع ذکرها الأصحاب فی هذا المقام
ص:297
توطئةً للمبحث:
الأوّل: لو ماتت امرأة و فی جوفها ولد حیّ یتحرّک، فإن أمکن إخراجه بدون الشقّ وجب ذلک، و إلّا وجب شقّ بطنها من الجانب الأیسر، و اخرِجَ الولد منه،(1) ثمّ خیط الموضع و تغسّل المرأة بعد ذلک، سواء رجی بقاء الولد مدّة طویلة، أو لم یعلم بذلک.
و یدلّ علیه - مضافاً إلی أنّ العقل حاکم بوجوب حفظ النفس المحترمة - الإجماع الذی ادّعاه غیر واحد من الفقهاء(2).
و کذا النصوص:
منها: ما رواه ابن أبی عمیر عن بعض أصحابه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام: فی المرأة تموت و یتحرّک الولد فی بطنها، أ یشقّ بطنها و یخرج الولد؟ قال: فقال: «نعم، و یخاط بطنها»(3).
و منها: ما رواه علیّ بن یقطین، قال: سألت العبد الصالح علیه السلام عن المرأة تموت و ولدها فی بطنها، قال: «شقّ «یشقّ» (خ ل) بطنها و یخرج ولدها»(4).
و منها: ما رواه علیّ بن أبی حمزة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن المرأة تموت و یتحرّک الولد فی بطنها، أ یشقّ بطنها و یستخرج ولدها؟ قال: «نعم»(5)، و غیرها(6).
ص:298
فإنّها تدلّ علی وجوب شقّ البطن و إخراج الجنین.
و أمّا التقیید بالأیسر فلیس له ذکر فی شیء من الأخبار، و أطلقه فی الخلاف، حیث قال: «إذا ماتت امرأة و فی بطنها ولد یتحرّک شُقّ جوفها و اخرج الولد»(1) ، و کذا فی بعض نسخ الشرائع(2) ، و مقتضاه عدم الفرق فی ذلک بین الجانب الأیمن و الأیسر، و مال إلیه فی المعتبر(3) و الذکری(4).
و فی المدارک: «و إطلاق الروایات یقتضی عدم الفرق فی الجانب بین الأیمن و الأیسر»(5).
و صرّح الفقیه الهمدانی: أنّه «لیس فی شیء من الأخبار التصریح بکون شقّ الجوف من الجانب الأیسر، عدا ما عن الفقه الرضوی من التقیید بذلک»(6).
و قال السیّد الخوئی: «الأخبار الآمرة بالشقّ مطلقة، و لا مقیّد للشقّ بالجانب الأیسر، و لا دلیل علیه سوی الفقه الرضوی، حیث صرّح به فیه، إلّا أنّه لم یثبت کونه روایة فضلاً عن اعتبارها»(7).
و فی تحریر الوسیلة: «و الأحوط شقّ جنبها الأیسر مع عدم الفرق بینه و بین غیره من المواضع، و إلّا فیشقّ الموضع الّذی یکون الخروج عنه أسلم»(8).
ص:299
هذا، و لکن صرّح غیر واحدٍ من الأصحاب بأنّه یُشَقُّ جوفها من الجانب الأیسر. قال فی المقنعة: «إن ماتت امرأة و فی جوفها ولدٌ حیٌّ یتحرّک شُقّ بطنها ممّا یلی جنبها الأیسر، و اخرج الولد منه، ثمّ خیط الموضع، و غُسّلت و کفّنت و حُنّطت بعد ذلک و دُفنت»(1).
و فی الفقیه: «إذا ماتت المرأة و هی حامل و ولدها یتحرّک فی بطنها، شُقّ بطنها من الجانب الأیسر، و اخرج الولد»(2).
و فی النهایة: «و إذا ماتت المرأة و لم یَمُت وَلَدها شقّ بطنها من الجانب الأیسر، و اخرج الولد»(3). و کذا فی المبسوط (4) و المهذّب(5) و السرائر(6)
و المنتهی(7) و التذکرة(8) و نهایة الإحکام(9) و التحریر(10) و البیان(11) و جامع المقاصد(12) ، و غیرها من کتب المتأخّرین و متأخّریهم(13) و عدّة من أعلام
ص:300
العصر(1) ، بل ظاهر التذکرة اتّفاق الأصحاب علیه(2).
و مع ذلک کلّه، فهو موافق للاحتیاط و الاقتصار علی القدر المتیقّن.
علی أنّ ذکر القید فی مثل الفقیه(3) و المقنعة(4) و النهایة(5) و غیرها (6)- و الّتی هی متون الأخبار - یؤیّد ذلک، فالقول بالتقیید بالجانب الأیسر لا یخلو من قوّة.
فما یظهر من المحقّق فی المعتبر، و الشهید فی الذکری، و السیّد صاحب المدارک و غیرهم من المیل إلی العدم لعلّه مخالف لما هو أقوی.
و حیث انتهی البحث إلی هنا فلا بأس أن نتکلّم فی اعتبار الفقه المنسوب إلی الإمام الرضا علیه السلام علی نحو الإجمال، و هذا و إن کان خارجاً عن موضوع الموسوعة، و لکن فائدته لا تخفی علی القارئ کما ستأتی الإشارة إلیه.
فنقول: إنّ من کتب الأخبار المشهورة فی تلک الأعصار المتأخّرة کتاب الفقه المنسوب إلی الإمام الرضا علیه السلام و هو غیر منصوص علیه فی کلام قدماء الأصحاب، و إنّما وقف علیه الأصحاب فی عصر المجلسیّین، و اختلفوا فی صحّته و اعتباره غایة الاختلاف، فمنهم من صحّحه و جعله حجّة،
ص:301
و منهم من عدّه من الأخبار الضعاف، و منهم من أخرجه من صنوف الأخبار و أدرجه فی مؤلّفات أصحابنا الأخیار، و لا مجال لذکر هذه الأقوال و أدلّتها بالتفصیل، و نشیر إلی بعض أدلّة اعتباره إجمالاً، فنقول: إنّ هذا الکتاب إمّا للإمام علیه السلام تألیفاً أو إملاء، و إمّا من مؤلّفات بعض الأصحاب، أو من الأخبار الموضوعة أو المظنون وضعها، و إذا تبیّن بطلان الأخیرین فتعیّن الأوّل(1).
و أمّا بطلان کونه من مؤلّفات بعض الأصحاب فهو إنّ فی الکتاب ما لا ینبغی صدوره إلّا من المعصومین علیهم السلام و ما هو کالصریح فی أنّه من الإمام الرضا علیه السلام، و هو امورٌ:
الأوّل: ما فی أوّل الکتاب، مثل قوله: «یقول عبد اللّه علیّ بن موسی الرضا، أمّا بعد...».
الثانی ما فی أواخره: «ممّا نداوم به نحن معاشر أهل البیت...»(2).
الثالث: ما فی باب الخمس: «و قال جلّ و علا: «وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ
ص:302
مِنْ شَیْ ءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی الْقُرْبی»1 ، إلی آخر الآیة، امتناناً منه و رحمةً»(1).
الرابع: فی باب الاغتسال: «و لیلة تسعة عشر هی اللیلة الّتی ضُرِب فیها جدّنا أمیر المؤمنین صلوات اللّه علیه، و یستحبُّ فیها الغسل»(2).
الخامس: فی کتاب الزکاة: «روی عن أبی العالم علیه السلام فی تقدیم الزکاة و تأخیرها أربعة أشهر أو ستّة أشهر»(3).
السادس: فی باب الربا: «... قد أمرنی أبی ففعلت مثل هذا»(4).
السابع: فی کتاب الحجّ: أبی، عن جدّی، عن أبیه علیه السلام، قال: «رأیت علیّ بن الحسین علیهما السلام یمشی و لا یرمل»(5).
الثامن: ما ذکره فی باب الآداب، و هو آخر الأبواب: «فإنّی أروی عن أبی عبد اللّه علیه السلام»(6).
التاسع: ورد فی کثیر من موارد هذا الکتاب: سألت العالم، أو أروی عن العالم، أو قال العالم، و العالم من ألقاب الکاظم علیه السلام فی ألسنة المحدّثین و الرواة.
و أمّا احتمال کونه موضوعاً فبعید غایة البعد.
قال السیّد بحر العلوم: فهو إمّا للإمام أو شیء موضوع علیه، و احتمال
ص:303
الوضع فیه بعید؛ لما یلوح من هذا الکتاب من حقیقة الحقّ، و رواء الصدق؛ و لأنّ ما اشتمل علیه من الاُصول و الفروع و الأخلاق مطابق لمذهب الإمامیّة و ما صحّ من الأئمّة، و لا داعی للوضع فی مثله، فإنّ غرض الواضعین تزییف الحقّ و ترویج الباطل، و الغالب وقوعه من الغلاة و المفوّضة، و الکتاب خال عمّا یوهم ذلک(1).
و قال الوحید البهبهانی: «الفقه الرضوی، و هو من الکتب الّتی عند الصدوق صحیحة و حجّة بینه و بین اللّه کما لا یخفی علی المطّلع بفتاویه فی الفقیه، و کذا المفید فی المقنعة، فإنّها کثیراً من عبارة فقه الرضا، و الأصحاب أیضاً یعملون بما فیه»(2).
و قریب منهما کلمات الفاضلین المجلسیّین(3) ، و الفاضل الأصفهانی(4)
و المحدّث البحرانی(5) و السیّد صاحب الریاض(6) و الفاضلین النراقیّین(7)
و المحقّق القمّی(8) و غیرهم(9).
و بالجملة، فالأقرب أنّ التأمّل فی الأحکام المذکورة فی کتاب فقه الرضا علیه السلام و إمعان النظر فی تضاعیف أبوابه و سیاق عباراته یکشف أنّه لیس
ص:304
من المجعولات، و لیس من قبیل کتب الکذّابة و الغالین الذین یصنّفون الکتب لتخریب المذهب.
فالظاهر أنّ هذا الکتاب مندرج تحت کتب الأحادیث و الأخبار؛ لصدق حدّ الحدیث و الخبر علیه، و هو ما یحکی قول المعصوم أو فعله أو تقریره، و یحتمل الصدق، و لا یعلم کذبه أو ضعفه. و تظهر فائدته حینئذٍ لمن یعمل بمطلق الأخبار، و کذلک ینجبر ضعف السند بعمل الأصحاب، و یعمل به فی الآداب و السنن و المکروهات، فیتسامح فیها، و نحوها ممّا هو شأن الأخبار الضعیفة الّتی لیست بأنفسها حجّةً.
الفرع الثانی: إن مات الولد فی بطن الاُمّ و هی حیّة یجب إخراجه حفظاً لحیاة الاُمّ، فإن أمکن إخراجه سالماً یجب ذلک، و إن لم یمکن إلّا بالتقطیع وجب، مع رعایة الأیسر فالأیسر.
و یجب إخراجه أوّلاً علی النساء، و مع عدمهنّ أو تعذّرهنّ یجب علی الرجال المحارم، و الزّوج مقدّم حینئذ، و مع عدم المحارم یتولّی ذلک غیرهم(1).
و یدلّ علی هذا أیضاً حکم العقل و الإجماع(2) الذی ادّعاه الشیخ، و کذا بعض النصوص، مثل ما رواه وهب بن وهب عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال أمیر المؤمنین علیه السلام: إذا ماتت المرأة و فی بطنها ولد یتحرّک یشقّ بطنها، و یخرج الولد، و قال: فی المرأة یموت فی بطنها الولد، فیتخوّف علیها، قال: لا بأس بأن
ص:305
یدخل الرجل یده، فیقطعه و یخرجه»(1).
و فی فقه الرضا علیه السلام: «إن مات الولد فی جوفها و لم یخرج أدخل إنسان یده فی فرجها، و قطع الولد بیده و أخرجه»(2). و ضعف سندهما منجبر بعمل الأصحاب.
و الظاهر اتّفاق الفقهاء فی الحکم المذکور. قال فی الجواهر: «لم یعرف من أحد التوقّف فی هذا الحکم»(3).
الفرع الثالث: إن ماتت المرأة و مات الولد معها فی بطنها دفن معها، فإن کانت ذمّیّة دفنت فی مقابر المسلمین؛ لحرمة ولدها، و جعل ظهرها إلی القبلة؛ لیکون وجه الولد إلی القبلة إذا کان من مسلم(4).
و الظاهر أنّ هذا الحکم أیضاً موضع وفاق. قال فی المنتهی: «لحرمة ولدها؛ لأنّه یلحق بأبیه فی الإسلام، فیلحقه فی الدفن، و شقّ بطن الاُمّ لإخراجه هتک لحرمة المیّت و إن کان ذمیّاً لغرض ضعیف - إلی أن قال -: قال علماؤنا: و یجعل ظهرها إلی القبلة فی القبر لیکون الجنین مستقبلاً لها؛ لأنّه متوجّه إلی ظهر امّه»(5).
و یؤیّده ما رواه فی التهذیب عن یونس، قال: سألت الرضا علیه السلام عن الرجل یکون له الجاریة الیهودیّة و النصرانیّة، فیواقعها فتحمل، ثمّ یدعوها إلی أن تسلم، فتأبی علیه، فدنا ولادتها، فماتت و هی تطلق و الولد فی بطنها و مات
ص:306
الولد، أ یدفن معها علی النصرانیّة أو یخرج منها و یدفن علی فطرة الإسلام؟ فکتب «یدفن معها»(1).
و استشکل فی المعتبر بأنّ الخبر ضعیف سنداً و دلالة، ثمّ قال: «و الوجه أنّ الولد لمّا کان محکوماً له بأحکام المسلمین لم یجز دفنه فی مقابر أهل الذمّة، و إخراجه مع موتهما غیر جائز، فتعیّن دفنها معه»(2).
و فی الریاض: «و القول مشهور، بل علیه الإجماع... و هو الحجّة لا الروایة»(3).
الفرع الرابع: عدم إجزاء تغسیل الصبیّ للمیّت
جاء فی التذکرة: «الصبیّ إذا غسل المیّت، فإن کان ممیّزاً فالوجه الجواز؛ لأنّه تصحّ طهارته فصحّ أن یطهّر غیره کالکبیر، و یحتمل المنع؛ لأنّه لیس من أهل التکلیف»(4).
و فی الذکری: «الممیّز صالح لتغسیل المیّت؛ لصحّة طهارته، و أمره بالعبادة، و یمکن المنع؛ لأنّ فعله تمرین، و النیّة معتبرة»(5).
و صرّح بالمنع فی الدروس(6) ، و کذا فی کشف الغطاء(7) و المستند(8) ،
ص:307
و احتاط فی العروة، و کذا بعض الأعلام الذین علّقوا علیها(1) ، و احتاط أیضاً فی تحریر الوسیلة(2).
و قال الشیخ الأعظم: «أمّا الممیّز ففی صحّته - أی غسل المیّت - منه قولان، و الأحوط - بل الأقوی - عدم الصحّة و لو قلنا بشرعیّة عباداته و صحّتها؛ لعدم وجوبه علیه، فصحّته منه و سقوطه عمّن یجب علیه یحتاج إلی الأمر، إلّا أن یکتفی بما ورد من محبوبیّة هذا الفعل و کثرة الثواب فیه، و أنّ من غسّل مؤمناً فله کذا، و غیر ذلک، و التمسّک بها لا یخلو عن تأمّل»(3).
و بالجملة، أنّ مسقطیة عمل غیر البالغ - و لو کان شرعیّاً - عن البالغ یحتاج إلی دلیل، و لیس فی المقام دلیل؛ لأنّ الأمر بتغسیل المیّت خاصّ بالمکلّفین، و الصبیان خارجون عن دائرة التکلیف، و مقتضی إطلاق الأمر فی المکلّفین - و عدم تقییده بما إذا لم یغسّل الصبیان - عدم سقوطه عنهم بتغسیل غیر المکلّفین(4).
قال المحقّق العراقی: «فی کفایة الصبیّ الممیّز عن فعل الغیر حتّی علی الشرعیّة... کمال إشکال؛ للشکّ فی وفائه بالغرض المأمور بتحصیله البالغون کفایة»(5).
ص:308
لا خلاف بین الأصحاب فی اشتراط المماثلة فی الذکورة و الاُنوثة بین الغاسل و المیّت مع الاختیار، فلا یجوز تغسیل الرجل للمرأة و بالعکس، و لکن استثنی فی ذلک موارد.
و الجدیر بالبحث فی المقام ما استثناه أکثر الأصحاب، و هو تغسیل الرجل بنت ثلاث سنین، و المرأة ابن ثلاث سنین، فیقع الکلام فی مقامین:
الظاهر أنّه لا خلاف بین الأصحاب - بل ثبت الإجماع - فی أنّه یجوز للرجل تغسیل بنت ثلاث سنین و أقلّ منها.
قال فی المقنعة: «إن ماتت صبیّة بین رجال لیس لها فیهم محرم و کانت ابنة أقلّ من ثلاث سنین جرّدوها و غسّلوها»(1).
ص:309
و فی النهایة: «إن کانت صبیّة لها ثلاث سنین أو دونها جاز للرجال تغسیلها عند عدم النساء، فإن زادت علی ذلک لم یجز ذلک علی حال»(1). و کذا فی المبسوط (2) و السرائر(3) ، و به قال الفاضلان(4) و الشهیدان(5) و المحقّق الثانی(6) و جماعة من المتأخّرین(7) ، و متأخِّریهم(8) ، و أعلام العصر(9).
جاء فی تحریر الوسیلة: «یشترط المماثلة بین المغسّل و المیّت... إلّا الطفل الذی لا یزید عمره من ثلاث سنین، فیجوز لکلّ من الرجل و المرأة تغسیل مخالفه و لو مع التجرّد»(10).
و الروض(1) و الذخیرة(2) و الریاض،(3) و یشهد له التتبّع فی کلمات الأصحاب؛ إذ لم نجد فیه خلافاً إلّا ما یظهر من المحقّق فی المعتبر(4) کما سیأتی.
الثانی: أصالة البراءة عن اشتراط المماثلة من غیر معارض، کما فی کشف اللثام(5) و غیره(6).
الثالث: إطلاقات الأدلّة الدالّة علی وجوب تغسیل المیّت، السلیمة عن المعارض، سیّما ما دلّ علی وجوب غسل المیّت من غیر تقیید للواجب علیه بشخص خاصّ، کقول الصادق علیه السلام: «غسل المیّت واجب»(7).
و ما دلّ علی الترغیب فی غسل المیّت، کقوله علیه السلام: «من غسّل میّتاً فأدّی فیه الأمانة غفر له»(8)، و قوله: «إذا غسّلتم المیّت منکم فارفقوا به»(9)، و قوله: «أیّما مؤمن غسّل مؤمناً... غفر اللّه له ذنوب سنة إلّا الکبائر»(10).
فإنّ مقتضی إطلاقها عدم اعتبار المماثلة.
و لا ینافیها ما دلّ علی عدم جواز تغسیل الرجل امرأة أجنبیّة؛ لعدم صدق المرأة علی الصبیّة؛ لأنّها مؤنّث المرء، و لو سلّم الصدق فلا شبهة فی الانصراف.
ص:311
نعم، قد ینافیها ما فی موثّقة عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام: أنّه سئل عن الصبیّ تغسّله امرأة، فقال: «إنّما یغسّل الصبیان النساء»، و عن الصبیّة تموت و لا تصاب امرأة تغسّلها، قال: «یغسّلها رجل أولی الناس بها»(1).
و لکن لا مجال للأخذ به بعد إعراض الأصحاب عنه، و یمکن التقیید فیه بالأولی علی بیان الأولویّة، لا علی اعتبار(2) المماثلة فی الغسل(3).
الرابع: ما رواه فی التهذیب عن محمّد بن أحمد بن یحیی مرسلاً، قال: روی فی الجاریة تموت مع الرجل، فقال: «إذا کانت بنت أقلّ من خمس سنین أو ستّ دفنت، و لم تغسّل»(4).
و حکم المحقّق فی المعتبر(5) و الشهید فی الذکری(6) بأنّ هذا الحدیث مضطرب الإسناد و المتن، و لکن نقل عن ابن طاوس أنّه قال: لفظ «أقلّ» هنا وهم، و أصله «أکثر»(7).
و هو جیّد، فالصحیح لفظ «أکثر من خمس»، فمفهوم الشرط یکون هکذا:
«إذا لم تکن لها خمس سنین غسّلت»، و جاز أن یغسّلها الرجل حسب الفرض.
و مثله ما رواه فی الفقیه عن محمّد بن الحسن، حیث قال: ذکر شیخنا
ص:312
محمّد بن الحسن «رض» فی جامعه، فی الجاریة تموت مع الرجال فی السفر، قال:
«إذا کانت ابنة أکثر من خمس سنین أو ستّ دفنت و لم تغسّل، و إذا کانت ابنة أقلّ من خمس سنین غسّلت». و ذکر عن الحلبی حدیثاً فی معناه عن الصادق علیه السلام(1).
و نقله أیضاً عن جامع محمّد بن الحسن فی الذکری، و قال: «و أسند الصدوق فی کتاب المدینة ما فی الجامع إلی الحلبی عن الصادق علیه السلام(2).
و الروایتان و إن کانتا ضعیفتی السند، لکنّ ضعفهما منجبر بعمل الأصحاب، بل الإجماع، قال فی المدارک: «لا بأس بالعمل بمضمونهما؛ لاعتضادهما بالأصل و العمومات»(3).
و یؤیّدها: أنّ الظاهر أنّ جواز الغسل تابع لحلّ النظر و اللمس، و لا ریب فی جوازهما إلی الصغیر و الصغیرة حال الحیاة فیکون کذلک حال الموت(4).
فیظهر بملاحظة ما ذکرنا من الأدلّة فساد ما جاء فی المعتبر من منع ذلک، حیث قال - بعد نقل روایة التهذیب -: «و الروایة مرسلة و متنها مضطرب، فلا عبرة بها، ثمّ لا نعلم القائل، فالأولی المنع. و الفرق بین الصبیّ و الصبیّة أنّ الشرع أذن فی اطّلاع النساء علی الصبیّ؛ لافتقاره إلیهنّ فی التربیة، و لیس کذلک الصبیّة، و الأصل حرمة النظر»(5) ، أی حرمة نظر الأجنبی إلی الصبیّة.
نقول: إن ارید من ذلک أنّ الرجل الأجنبی یحرم علیه النظر إلی بدن الصبیّة حتّی وجهها و کفّیها و غیرهما سوی عورتها، فهو مقطوع البطلان؛ للسیرة
ص:313
القطعیّة علی جواز ذلک، بل جواز النظر إلی الصبیّة غیر الممیّزة من المسائل المتسالم علیها بینهم، و أنّ جواز النظر قبل الوفاة ضروریّ، فیستصحب.
و إن ارید منه أنّ الرجل یحرم علیه النظر إلی عورة الصبیّة و لمسها فیندفع بأنّه علی تقدیر ثبوته لا ملازمة بین حرمته و عدم جواز التغسیل؛ لإمکانه من غیر نظر و لمس(1) ، فلا دلیل علی هذا الأصل، بل الأصل الجواز.
الخامس: روی الصدوق فی المقنع أنّه «إذا ماتت جاریة فی السفر مع الرجال، فلا تغسل و تدفن کما هی بثیابها إن کانت بنت خمس سنین، و ان کانت بنت أقلّ من خمس سنین فلتغسّل و لتدفن»(2) فإنّها تشمل بنت ثلاث سنین و الدلالة واضحة.
لا خلاف بین الأصحاب أیضاً فی أنّه یجوز للمرأة تغسیل ابن ثلاث سنین أو دونها.
قال الشیخ: «إن کان الصبیّ ابن ثلاث سنین أو أقلّ من ذلک فلا بأس أن تغسّله النساء عند عدم الرجل، مجرّداً من ثیابه»(3).
و کذا فی السرائر(4) و إصباح الشیعة(5) ، و به قال القاضی و ابن سعید،
ص:314
و لکنّهما أضافا: أنّه لو کان أکثر من ثلاث سنین تغسّله من فوق القمیص، و یصبّ الماء علیه،(1) و ذهب إلیه الفاضلان(2) و الشهیدان(3) و جملة من المتأخِّرین و متأخِّریهم و المعاصرین(4).
جاء فی العروة: «یجب المماثلة بین الغاسل و المیّت... إلّا فی موارد:
أحدها: الطفل الذی لا یزید سنّه عن ثلاث سنین، فیجوز لکلّ منهما - الرجل و المرأة - تغسیل مخالفه و لو مع التجرّد و مع وجود المماثل»(5).
و قال الشیخ الأعظم: «دلّ علی الحکم الثانی [تغسیل المرأة ابن ثلاث سنین] الإجماع المحقّق و المنقول»(1) و فی المستند: «و هو الحجّة فیه»(2).
الثانی: الأصل السالم عن المعارض(3)
الثالث: إطلاقات و عمومات أدلّة وجوب الغسل السلیمة عن المعارض؛ لظهور أدلّة اشتراط المماثلة فی الرجل و المرأة الغیر صادقین علی الصبیّ، کما سبق فی المسألة السابقة.
الرابع: خصوص روایة أبی النمیر، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: حدّثنی عن الصبیّ إلی کم تغسله النساء؟ فقال: «إلی ثلاث سنین»، و دلالتها واضحة، و لکن اختلف فی أبی النمیر؛ لأنّه نقلها فی التهذیب(4) و الفقیه(5) و کذا فی الوسائل(6) و جامع أحادیث الشیعة(7) بعنوان أبی النمیر مولی الحرث بن المغیرة، و لکن فی الکافی(8) و المرآة(9): «ابن النمیر» بدل «أبی النمیر».
و قال السیّد الخوئی: «ثمّ إنّ الظاهر أنّ ابن النمیر هذا هو عبد اللّه بن نمیر الهمدانی، الذی وثّقه ابن معین، کما فی الجرح و التعدیل لابن أبی حاتم الرازی»(10).
ص:316
و بالجملة، ضعف السند - لو کان - منجبر بالشهرة المحقّقة، بل الإجماع کما عرفت.
الخامس: موثّقة عمّار الساباطی عن أبی عبد اللّه علیه السلام: أنّه سئل عن الصبیّ تغسّله امرأة، فقال: «إنّما تغسّل الصبیان النساء»(1)، الحدیث.
حیث دلّت علی أنّ غسل النساء للصبیان أمر متعارف عادی.
السادس: جریان سیرة المتشرّعة قدیماً و حدیثاً علی تغسیل النساء للصبیّ، کما یظهر من موثّقة عمّار(2) المتقدّمة.
ظهر ممّا ذکرنا أنّه لا خلاف و لا إشکال فی أصل الحکم، إلّا أنّه قد وقع الاختلاف فی امور نذکرها تتمیماً للبحث:
الأوّل: أنّ المشهور بین الأصحاب و المدّعی علیه الإجماع هو تحدید الجواز بثلاث سنین، فیجوز لکلّ من الرجل و المرأة تغسیل مخالفهما إلی تمام ثلاث سنین، و لا یجوز فی الأکثر منها، و لکن ظاهر جماعة أنّ التحدید بما دون الثلاث(3) ، کما فی المبسوط و الشرائع، حیث قال: «و لا یغسّل الرجل من لیست له بمحرم إلّا و لها دون ثلاث سنین، و کذا المرأة»(4) ، و کذا فی الإصباح(5)
ص:317
و التحریر(1).
و فی المقنعة: «و إن ماتت صبیّة بین رجال، لیس لها فیهم محرم، و کانت ابنة أقلّ من ثلاث سنین جرّدوها و غسّلوها، و إن کانت لأکثر من ثلاث سنین غسّلوها فی ثیابها و صبّوا علیها الماء صبّاً، و حنّطوها بعد الغسل و دفنوها فی ثیابها»(2) ، و به قال سلّار(3).
و قال الصدوق: «و إذا ماتت جاریة فی السفر مع الرجال فلا تغسّل، و تدفن کما هی بثیابها إن کانت بنت خمس سنین، و إن کانت بنت أقل من خمس سنین فلتغسّل و لتدفن»(4).
و قسّم ابن حمزة الصبیّ إلی: ابن ثلاث، و ابن أکثر، و المراهق، قال:
«فالأوّل، تغسّله النساء مجرّداً من ثیابه، و الثانی تغسّله من فوق ثیابه، و الثالث دفنه من غیر غسل».
و الصبیّة إلی قسمین، فقال: «فإن کانت صبیّة لها ثلاث سنین غسّلها الأجنبی من فوق ثیابها، و إن کانت لأکثر من ذلک دفنوها من غیر غسل»(5).
و جعله فی المدارک دائراً مدار تحریم اللمس و النظر، ثمّ قال:
«و من هنا تظهر قوّة القول بالتحدید بالخمس»(6) ، و به قال فی الذخیرة(7)
ص:318
نقول: الظاهر أنّ ما فی المبسوط و الشرائع و غیرهما راجع إلی القول المشهور من إرادة الثلاث فما دون، کما یرشد إلیه ما فی النهایة من الاتّفاق علی تغسیل ابن ثلاث سنین،(3) و کذا فی المنتهی(4) و التذکرة(5) ، حیث أسند إلی الشیخ جواز تغسیل ابن ثلاث سنین للنساء.
و فی الجواهر: «استثنی المصنّف... بنت الأقلّ من ثلاث سنین... و لعلّ المراد بنت ثلاث سنین فما دون». و فی موضع آخر: «و ظنّی أنّ القول الأوّل راجع إلی الثانی بإرادة الثلاث فما دون»(6) ، و کذا فی المستمسک(7).
فالتعبیر بما دون الثلاث نظیر قوله تعالی: «فإن کنّ نساء فوق اثنتین»(8)، فلا إشکال من هذه الجهة.
و یدلّ علی ما ذهب إلیه المشهور من التحدید بثلاث سنین خبر أبی النمیر المتقدّم، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: حدّثنی عن الصبیّ إلی کم تغسّله النساء؟ فقال: «إلی ثلاث سنین»(9)، حیث إنّ الظاهر منها دخول الغایة فی حکم
ص:319
ما قبلها.
و هو و إن کان وارداً فی الصبیّ، إلّا أنّه یدلّ علی عدم جواز تغسیل الرجل الصبیّة بعد ثلاث سنین بطریق أولی (1).
و ضعف الخبر منجبر بعمل الأصحاب علی طبقه، بل الإجماع المتقدّم، و أیضاً رواه المشایخ الثلاثة.
و یقیّد هذا الخبر - بعد الانجبار - سائر الأخبار المتقدّمة کموثّقة عمّار الساباطی و مرسلة محمّد بن أحمد بن یحیی و روایة محمّد بن الحسن.
فظهر أنّ ما ذهب إلیه المفید و الصدوق و سلّار لا مستند له ظاهراً(2) ، و هکذا ما ذهب إلیه السیّد الخوئی، من أنّه لا فرق فی عدم اعتبار المماثلة بین الغاسل و الصبیّ و الصبیّة قبل ثلاث سنین و بعدها إلی زمان التمییز(3).
و أمّا ما فی المدارک و غیرها فغیر ظاهر؛ لأنّ حرمة اللمس و النظر تکلیفاً لا ترتبط باعتبار المماثلة فی صحّة الغسل کما هو محلّ الکلام.
فالصحیح أنّ الاعتبار بالتحدید بثلاث سنین، کما هو المشهور، بل قام علیه الإجماع، و أمّا سائر التحدیدات فلم نجد دلیلاً لها.
ثمّ إنّه لا یخفی أنّ العبرة بزمان الموت دون الاغتسال، بمعنی أنّه لو عاش
ص:320
ثلاث سنین ثمّ مات و لکن وقع الغسل بعد ثلاث، فلا یقدح تأخیر الغسل بعد فرض حصول الموت فی الثلاث، و مع ذلک لا یترک الاحتیاط فی أن یغسّل الصبیّ و الصبیّة بعد الثلاث من فوق الثیاب عند الضرورة.
الأمر الثانی: أنّ المشهور - بل ادّعی علیه الإجماع - أنّه لا یعتبر فی جواز تغسیل کلّ من الرجل و المرأة الصبیّة و الصبیّ أن یکون من فوق الثیاب، بل یجوز مجرّداً عنها، کما فی النهایة(1) و المبسوط (2) و المهذّب(3) و الوسیلة(4)
و السرائر(5) و الجامع(6) ، و به قال جماعة من المتأخِّرین(7) و المعاصرین(8).
و فی التذکرة: «أجمع العلماء علی أنّ للنساء غسل الطفل مجرّداً من ثیابه و إن کان أجنبیّاً، اختیاراً و اضطراراً»(9). و کذا فی نهایة الإحکام(10).
و فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فی الثانی - أی تغسیل المرأة الصبیّ - بل علیه الإجماع... و هو الحجّة»(11).
و هو أیضاً مقتضی النصوص و الفتاوی، کما أنّه یقتضیه الأصل العملی،
ص:321
أعنی البراءة.
و لکن قال ابن حمزة: «إن کانت صبیّة لها ثلاث سنین غسّلها الأجنبی من فوق ثیابها»(1). و به قال سلّار(2) و ابن سعید(3).
و الظاهر أنّه لا وجه لهذا القول؛ لأنّه مخالف للإجماع و النصوص و الفتاوی.
الأمر الثالث: أنّ ظاهر إطلاق کلام الأصحاب الحکم بجواز غسل الصبیّ و الصبیّة للمرأة و الرجل مجرّداً و عدم وجوب ستر عورتهما، کما استظهر ذلک منهم فی جامع المقاصد(4).
و فی المعتبر: «فی وجوب ستر عورة الصبیّ تردّد، أقربه أنّه لا یجب، و حدّه ما یجوز للنساء تغسیله مجرّداً؛ لأنّ جواز نظر المرأة یدلّ علی جواز نظر الرجل»(5).
و یدل علیه - مضافاً إلی أصالة عدم وجوب ستر العورة لا نفساً و لا لأجل الغسل، و إطلاق معاقد إجماعاتهم المطلقة لجواز التجرید - إطلاق روایة أبی النمیر(6) و عمّار(7) المتقدّمتین، مع اقتضاء المقام للبیان، مع أنّ السؤال عن الجواز عاریاً کما هو المتعارف فی غسل الصبیان(8).
الأمر الرابع: المشهور هو جواز تغسیل الرجل للصبیّة و المرأة للصبیّ
ص:322
و لو فی حال الاختیار و وجود المماثل، و ادّعی فی التذکرة(1) و النهایة(2) الإجماع علیه، و یدلّ علیه إطلاق موثّق عمّار و خبر أبی النمیر المتقدّمین(3).
خلافاً للشیخ(4) و المفید(5) و ابنی إدریس(6) و حمزة(7) ، من تخصیصهم الجواز بحال الضرورة و فقد المماثل، و لعلّ وجهه إشعار موثّق عمّار بذلک؛ لأنّه سئل فیه عن الصبیّة تموت و لا تصاب امرأة تغسّلها، قال: «یغسّلها رجل أولی الناس بها»(8).
و لا مجال لهذا الإشعار؛ لأنّ دلیل الجواز مطلق و ادّعی علیه الإجماع، و أیضاً قامت الشهرة علیه.
مع أنّ فرض فقد المماثل فی عبارة السائل و الاعتبار بالإطلاق إنّما هو فی کلام الإمام علیه السلام.
نعم، الذی یقتضیه الاحتیاط وجوباً أن یقیّد جواز تغسیل الصبیّ و الصبیّة للرجل و المرأة بعد الثلاث، بأن یکون من فوق الثیاب عند الضرورة.
و أمّا قبل الثلاث فلا یشترط بالضرورة جزماً، بل یجوز ذلک اختیاراً؛ لإطلاق النصوص و الفتاوی، بل ظهورها فی إرادة ذلک، مضافاً إلی أنّه هو
ص:323
الذی یقتضیه الأصل و العمومات، کما قال به الفقیه الهمدانی(1).
و الأحوط فی الثلاث و ما دونها أیضاً الاقتصار علی صورة فقد المماثل.
جاء فی العروة: «و إن کان الأحوط الاقتصار علی صورة فقد المماثل»، و وافقه فی ذلک کثیر من الأعلام الذین علّقوا علیها(2).
لا خلاف بین المذاهب فی جواز تغسیل الرجل الصبیّة و المرأة الصبیّ، بل ثبت الإجماع عندهم علی ذلک.
قال ابن منذر: «أجمع کلّ من یحفظ عنه من أهل العلم علی أنّ المرأة تغسّل الصبیّ الصغیر»(3).
و لکن اختلفوا فی تحدید سنّ الصغیر الذی جاز لهما تغسیله، فقیّده بعض الحنفیّة و الشافعیّة بالّذی لا یشتهی، جاء فی مغنی المحتاج: «و الولد الصغیر الذی لا یشتهی یغسّله الرجال و النساء، لحلّ النظر و اللمس له»(4).
و فی البدائع: «لو مات الصبیّ الذی لا یشتهی لا بأس أن تغسّله النساء، و کذا الصبیّة... أن یغسّلها الرجال؛ لأنّ حکم العورة غیر ثابت فی حقّ الصغیر و الصغیرة»(5). و صرّح بعض آخر بأنّه لیس فی سنّه نصّ.
ص:324
جاء فی البیان: «إنّ الصغیر من الرجال و النساء یجوز للرجال و النساء غسله،... و لیس فی سنّه نصّ، و الذی یجیء فی المذهب أنّه ما لم یکن ممیّزاً غسّله الرجال و النساء، و قال الحسن: ما لم یفطم، و قال مالک: ماله دون سبع سنین»(1). و کذا فی الکافی، و علّله بأنّ عورته لیست عورة(2).
و فی المجموع: «و قال مالک و أحمد: ابن سبع سنین، و قال الأوزاعی: ابن أربع أو خمس، و قال إسحاق: ثلاث إلی خمس، و ضبطه أصحاب الرأی بالکلام، فقالوا تغسّله ما لم یتکلّم، و یغسّلها ما لم تتکلّم»(3). و قریب منها فی غیرها(4).
و جاء فی کلمات بعض المالکیّة: أنّه یجوز غسل صبیّة رضیعة و ما قاربها کزیادة شهر علی مدّة الرضاع لا بنت ثلاث سنین، و قال ابن القاسم من المالکیّة: «أنّه لا یغسّل الرجل الصبیّة و إن صغرت جدّاً،(5) و أمّا المرأة جاز لها تغسیل ابن سبع، بل ثمان سنین»(6).
و قال ابن قدامة: «إنّ الصحیح ما علیه السلف من أنّ الرّجل لا یغسّل الجاریة، و التفرقة بین عورة الغلام و الجاریة؛ لأنّ عورة الجاریة أفحش، و لأنّ العادة معاناة المرأة للغلام الصغیر و مباشرة عورته فی حال تربیته، و لم تجر
ص:325
العادة بمباشرة الرجل عورة الجاریة فی الحیاة، فکذلک حالة الموت»(1).
و صرّح بعضهم بأنّه یجوز للرجل و المرأة غسل الصبیّة و الصبیّ مجرّداً و من غیر ستر.
فقد جاء فی کشّاف القناع: «و للرجل و المرأة غسل من له دون سبع سنین من ذکر و انثی؛ لأنّه لا حکم لعورته، بدلیل أنّ إبراهیم ابن النبیّ صلی الله علیه و آله غسّله النساء....
و لکلّ منهما مسّ عورته و نظرها؛ لأنّه لا حکم لها، قال ابن منذر: أجمع کلّ من نحفظ عنه أنّ المرأة تغسّل الصبیّ الصغیر، فتغسّله مجرّداً من غیر سترة، و تمسّ عورته»(2).
ص:326
الظاهر أنّ الصبیّ المیّت کالبالغ فی جمیع أحکامه من التکفین و التحنیط و التدفین و غیرها إلّا الصلاة، فإنّها لا تجب إلّا إذا بلغ ستّ سنین.
قال فی المقنعة: «إذا أسقطت المرأة و کان السقط تامّاً لأربعة أشهر فما زاد، غسّل و کفّن و دفن..»(1). و کذا فی النهایة(2).
و فی المبسوط: «إن کان المیّت صبیّاً غسّل کتغسیل الرجال و کفّن کتکفینهم و تحنیطهم... و إن کان الصبیّ سقطاً و قد بلغ أربعة أشهر فصاعداً وجب غسله و تحنیطه و تکفینه»(3).
و فی المراسم: «و أمّا من مات بعد الولادة و له أقلّ من ستّ سنین فیغسّل و یحنّط و یکفّن»(4).
ص:327
و قال العلّامة فی الإرشاد: «و صدر المیّت کالمیّت فی جمیع أحکامه، و ذات العظم، و السقط لأربعة أشهر کذلک، إلّا فی الصلاة»(1).
و کذا فی بعض آخر من کتبه،(2) و صرّح بذلک جملة من المتأخّرین و متأخّریهم(3) و بعض المعاصرین،(4) إلّا أنّ عبارات بعضهم خالیة عن ذکر الحنوط (5).
و یمکن أن یستدلّ للأحکام المذکورة بوجوه:
الأوّل - و هو العمدة -: النصوص:
1 - ما رواه فی الکافی عن زرارة فی الصحیح، قال: مات ابن لأبی جعفر علیه السلام فاُخبر بموته، فأمر به فغسّل و کفّن، و مشی معه، و صلّی علیه... و کان ابن ثلاث سنین(6) ، الحدیث.
2 - صحیحة اخری له، قال: إنّ ابناً لأبی عبد اللّه علیه السلام فطیماً درج مات،
ص:328
فخرج أبو جعفر علیه السلام فی جنازته و علیه جبّة خزّ صفراء - إلی أن قال -: فصلّی علیه فکبّر علیه أربعاً، ثمّ أمر به فدفن(1).
3 - ما رواه أیضاً فی الکافی عن علیّ بن عبد اللّه، قال: سمعت أبا الحسن موسی علیه السلام یقول: «لمّا قبض إبراهیم بن رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: یا علیّ، قم فجهّز ابنی. فقام علیّ علیه السلام فغسّل إبراهیم و حنّطه و کفّنه، ثمّ خرج به و مضی رسول اللّه صلی الله علیه و آله حتّی انتهی به إلی قبره»(2)، الحدیث.
4 - موثّقة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن السقط إذا استوت خلقته یجب علیه الغسل و اللحد و الکفن؟ قال: «نعم، کلّ ذلک یجب علیه إذا استوی»(3).
و روی الکلینی عن زرعة عن سماعة عن أبی الحسن الأوّل علیه السلام مثله إلی قوله: «یجب علیه»(4).
و هی منجبرة بقبول الأصحاب کما فی المعتبر،(5) و قال فی الذخیرة:
«و لا معارض لها مع قبول الأصحاب، فیستقیم التعویل علیها»(6).
و المستفاد منها: أنّ السقط بعد الاستواء أو تمامیّة أربعة أشهر یدفن و یکفّن کما یدفن و یکفّن غیره من الأموات المکلّفین.
الثانی: أنّه یمکن اندراجه تحت إطلاقات الأدلّة التی تدلّ علی وجوب
ص:329
الکفن(1) ، سیما علی القول بحلول الحیاة فی الجنین و نفخ الروح فیه بعد أربعة أشهر بحیث یصدق علیه المیّت؛ لأنّ الموت هو عدم الحیاة عن محلّ اتّصف بها.
و یؤیّدها ما فی الفقه الرضوی، حیث قال: «و إذا أسقطت المرأة و کان السقط تامّاً غُسِّل و حُنِّط و کفِّن و دُفن، و إن لم یکن تامّاً فلا یغسّل و یُدفن بدمه، و حدّ إتمامه إذا أتی علیه أربعة أشهر»(2).
و التقیید بالرجل أو المرأة فی بعض النصوص لا اعتبار له؛ لأنّ التقیید بهما غالبی.
الثالث: قال العلّامة فی المنتهی: «تکفین الصبیّ کالبالغ بلا خلاف»(3).
و قال الفقیه الهمدانی: «أنّه یُغسّل و یُکفّن و یُدفن بلا خلاف فی شیء منها علی الظاهر»(4).
ثمّ إنّ الظاهر أنّ المراد من الکفن هو القطع الثلاث، لأنّه المتبادر من اللفظ، کما أنّ المراد من الغسل هو الغسل المعهود، کما صرّح به جماعة(5).
و التعبیر باللفّ بخرقة - کما هو ظاهر الشرائع(6) و التحریر (7)- محمول
ص:330
علی ذلک.
قال فی المسالک: قوله: «و کذا السقط إذا کان له أربعة أشهر»، أی حکمه حکم ما فیه الصدر، فیجب تغسیله ثلاثاً و تکفینه و تحنیطه، لکن لا تشرع الصلاة علیه؛ لأنّ شرطها کون المولود حیّاً، ففی العبارة التباس فی الحکم و العطف»(1).
و أمّا تحنیط السقط ففیه إشکال و إن صرّح بإیجابه جماعة من الأصحاب(2).
قال الشیخ الأعظم: «لعدم الدلیل علیه، إلّا أن یثبت حلول الحیاة فیه بحیث یصدق علیه المیّت، فیدخل فی العمومات(3) ، و الاحتیاط لا یترک»(4).
و ما أفاده قدس سره هو الأقوی؛ لأنّ التحنیط فی الأخبار قد ترتّب علی المیّت.
ثمّ إنّه یستفاد من الأخبار کون العبرة فی وجوب التغسیل و التکفین و التحنیط و الدفن هو تمامیّة الصورة و تحقّق الحیاة، و هی تحصل غالباً بمضیّ أربعة أشهر، و الاختلاف إنّما هو فی من بلغ أربعة أشهر، و أمّا إن تمّ له ستّة أشهر فصاعداً فحکمه حکم غیره من الأموات(5) ؛ لأنّه یتحقّق فیه الموت الذی هو موضوع الأحکام، و الموت: هو عدم الحیاة عن محلّ اتّصف بها.
ص:331
اتّفق الأصحاب علی أنّه یستحبّ وضع جریدتین خضراوین مع المیّت، و الجریدة: هی عود النخل الذی یجرّد عنه الخُوصُ، و ما دام الخُوصُ (1) فیه یسمّی سَعَفاً.
و فی المقنعة: «و الأصل فی وضع الجریدة مع المیّت أنّ اللّه تعالی لمّا أهبط آدم علیه السلام من الجنّة استوحش فی الأرض، فسأل اللّه تعالی أن ینزل إلیه شیئاً من أشجار الجنّة یأنس به، فاُنزلت علیه النخلة، فلمّا رآها عرفها و آنس بها و آوی إلیها، فلمّا جمع اللّه بینه و بین زوجته حوّاء و أقام معها ما شاء اللّه أن یقیم، و أولدها، ثمّ حضرته الوفاة، جمع ولده و قال لهم: یا بنیّ، إنی کنت قد استوحشت عند نزولی هذه الأرض، فآنسنی اللّه بهذه النخلة المبارکة، و أنا أرجو الاُنس بها فی قبری، فإذا قضیت نحبی فخذوا منها جریداً (خ ل جریدة)، فشقّوها باثنتین وضعوها معی فی أکفانی، ففعل ولده ذلک بعد موته، و فعلته الأنبیاء علیهم السلام بعده ثمّ اندرس أثره فی الجاهلیّة، فأحیاه النبیّ صلی الله علیه و آله و شرّعه و وصّی أهل بیته علیهم السلام باستعماله، فهو سنّة إلی أن تقوم الساعة»(2).
و ذکره الشیخ فی التهذیب ملخّصاً(3).
نقول: الأخبار بفضل الجریدتین فی هذا المقام مستفیضة من طرق
ص:332
الخاصّة(1) و أهل السنّة، فقد روی البخاری فی صحیحه عن ابن عباس عن النبیّ صلی الله علیه و آله: أنّه مرّ بقبرین یُعذّبان، فقال: «إنّهما لیعذّبان، و ما یعذّبان فی کبیر، أمّا أحدهما فکان لا یستتر من البول، و أمّا الآخر فکان یمشی بالنّمیمة». ثمّ أخذ جریدة رطبة، فشقّها بنصفین، ثمّ غرز(2) فی کلّ قبر واحدة.
فقالوا: یا رسول اللّه صلی الله علیه و آله، لِمَ صنعت هذا؟ فقال: «لعلّه أن یخفّف عنهما، ما لم ییبسا»(3)، و کذا فی غیره(4).
و قال فی التهذیب: «و قد روی من جهة العامّة فی فضل التخضیر شیء کثیر»(5).
إلّا أنّ أهل السنّة لمزید تعصّبهم علی الشیعة، و السعی فی خلافهم قد عدلوا عن کثیر من السنن مراغمة للشیعة، حیث إنّهم یواظبون علیها، و یؤکّدون العمل بها، و منها هذا الموضع، کما فی الحدائق(6).
فهذا الحکم مجمع علیه بین الأصحاب و من متفرّدات الإمامیّة، و أهل السنّة لا یعرفون ذلک، کما فی الانتصار(7) و غیره(8).
ص:333
و بالجملة، إطلاق الأخبار و کلمات الأصحاب یقتضی عدم الفرق فی استحباب وضع الجریدتین مع المیّت بین کونه صغیراً أو کبیراً، عاقلاً أو مجنوناً.
قال فی المقنعة: «الجریدة تجعل مع جمیع الأموات من المسلمین، کبارهم و صغارهم،... سنّة و فضیلة»(1).
و فی النهایة: «الجریدة توضع مع جمیع الأموات من الرجال و النساء و الصبیان و الأطفال مع التمکّن»(2).
و فی الذکری: «و توضع مع جمیع الأموات المسلمین حتّی الصغار»(3). و کذا فی الدروس(4) و البیان(5) ، و به قال جملة من المتأخّرین و متأخّریهم(6)
و المعاصرین(7).
جاء فی تحریر الوسیلة: «من السنن الأکیدة وضع عودین رطبین مع المیّت، صغیراً أو کبیراً، ذکراً أو انثی، و یوضع مع الصغیر رجاءً»(8).
ص:334
و استدلّ للحکم المذکور بوجوه:
الأوّل: أنّ مقتضی إطلاق(1) الأخبار عدم الفرق بین الصغیر و الکبیر، کما صرّح بذلک الشهیدان(2) و الفاضل النراقی(3) و غیرهم(4).
الثانی: إطلاق معاقد الإجماعات من القدماء و المتأخّرین.
الثالث: أنّه ربّما علّل بأنّه إقامة للشعار(5) ؛ لأنّه عمل بذلک الأنبیاء علیهم السلام من لدن آدم إلی خاتمهم صلی الله علیه و آله فصارت سنّة متّبعة(6).
جاء فی کشف الغطاء: «و یستحبّ وضع الجریدتین مع من لم یبلغ حدّ التکلیف أو أبعاضه؛ إقامة لرسم السنّة»(7).
و توهّم أنّ ظاهر التعلیل الذی ورد فی صحیحة زرارة(8) و غیرها(9)
من تخفیف العذاب بالجریدتین ینافی استحبابه للصبیّ، فاسد؛ لأنّه لا یراد منها
ص:335
إلّا بیان حکمة الحکم لا العلّة و الاطّراد.
قال الشیخ الأعظم قدس سره: «لعلّه لحسن فی وضعهما یفید فی مستحقّ العذاب دفعه عنه، و فی حقّ غیره راحة اخری، و قد تقدّم فعل الأنبیاء(1) ذلک من لدن آدم إلی الخاتم صلوات اللّه و سلامه علیه و علی آله و علیهم أجمعین»(2).
هل یصحّ أن یباشر الصبیّ الممیّز تحنیط المیّت، و یجزی عن المکلّفین لو فعل ذلک؟ فیه قولان:
الأوّل: الصحّة و الإجزاء.
قال السیّد رحمه الله فی العروة: «لا یعتبر فی التحنیط قصد القربة(3) ، فیجوز أن یباشره الصبیّ الممیّز أیضاً»(4) ، و وافقه بعض المعلّقین علیها(5).
و علّله فی المهذّب و المستمسک بأنّ الأصل و الإطلاق یقتضی ذلک(6).
الثانی: عدم الصحّة، و هو الأظهر.
قال السیّد الخوئی فی المقام ما ملخّصه: هذا - أی جواز مباشرة الصبیّ للتحنیط - تفریع علی عدم اعتبار قصد التقرّب فی التحنیط، و فیه إشکال
ص:336
من جهتین:
الاُولی: أنّ الواجب الذی لم یعتبر فیه قصد التقرّب لو کان یسقط بفعل الغیر، بمعنی عدم اعتبار المباشرة، لم یفرق الحال فیه بین أن یأتی به الصبیّ الممیّز أو غیره، أو المجنون أو تحقّق بغیر ذلک من الأسباب الخارجة عن الاختیار، فلا وجه لتخصیص الاجتزاء بما إذا باشره الصبیّ الممیّز.
الثانیة: أنّه لا ملازمة بین کون الواجب توصّلیّاً و بین عدم اعتبار المباشرة فی سقوطه؛ لأنّ النسبة بینهما عموم من وجه، فقد یکون الواجب تعبّدیّاً و لا تعتبر فیه المباشرة کما فی الزکاة، فإنّ إخراجها واجب تعبّدی، مع أنّه لو أخرجها غیر المالک بأمر منه أجزأ ذلک عن المأمور به.
و قد یکون الواجب توصّلیّاً و لا یسقط بفعل الغیر، مثل ردّ السلام، فإنّه واجب توصّلی و لکن لا یسقط إلّا بردّ من وجب علیه ردّ السلام.
نعم، قد تقوم القرینة الخارجیّة علی أنّ الغرض من إیجاب العمل لیس إلّا تحقّقه فی الخارج بأیّة کیفیّة کانت، و حینئذ نلتزم بسقوطه بفعل الغیر، و لکنّه لأجل القرینة لا لأجل أنّه توصّلی، و علیه فالظاهر عدم الاجتزاء فی المقام(1) ، و لا یسقط التحنیط بفعل الصبیّ و لا غیره عن ذمّة المکلّفین و إن کان واجباً توصّلیاً؛ لما دلّ علی أنّ القلم مرفوع عن الصبیّ و المجنون(2).
ص:337
و فی مصباح الهدی: «و علی تقدیر کونه - أی التحنیط - تعبّدیّاً، فاللازم عدم جواز الاکتفاء بفعل الصبیّ الممیّز؛ لعدم إحراز اشتمال أفعاله علی المصلحة الملزمة مع أدلّة رفع القلم عنه، و علیه فلا یکتفی بفعله»(1).
من جملة مکروهات الدفن نزول الأب فی قبر ولده، سواء کان الولد صغیراً أو کبیراً، کما صرّح به کثیر من الفقهاء(2).
جاء فی العروة: «الثالث: (من المکروهات): نزول الأب فی قبر ولده خوفاً عن جزعه و فوات أجره، بل إذا خیف من ذلک فی سائر الأرحام أیضاً»(3).
و هکذا یکره للأب أن یهیل التراب علی ولده إذ أقبره.
جاء فی المقنعة: «یکره للأب أن یحثوا(4) علی ابنه إذ أقبره التراب، و کذلک یکره للابن أن یحثو علی أبیه»(5) ، و کذا فی غیره(6).
و لعلّه لشدّة حبّ الأب لولده، لو نزل فی القبر ربما جزع و اضطرب، و فات أجره، أو بأنّه یوجب قساوة القلب، أو کلاهما. و بالجملة، المستند فی ذلک النصوص:
ص:338
منها: ما رواه فی الکافی عن علیّ بن عبد اللّه، قال: سمعت أبا الحسن موسی علیه السلام قال - فی حدیث عن علیّ علیه السلام -: «لما قبض إبراهیم بن رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: یا علیّ، انزل فألحد ابنی، فنزل علیه السلام فألحد إبراهیم فی لحد، فقال الناس: إنّه لا ینبغی لأحد أن ینزل فی قبر ولده إذ لم یفعل رسول اللّه صلی الله علیه و آله فقال لهم رسول اللّه: یا أیّها الناس، إنّه لیس علیکم بحرام أن تنزلوا فی قبور أولادکم، و لکنّی لست آمن إذا حلّ أحدکم الکفن عن ولده أن یلعب به الشیطان، فیدخله عند ذلک من الجزع ما یحبط أجره، ثمّ انصرف علیه السلام»(1).
و منها: ما رواه الشیخ فی التهذیب عن عبد اللّه بن محمّد بن خالد عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «الوالد لا ینزل فی قبر ولده، و الولد ینزل فی قبر والده»(2).
و منها: ما رواه أیضاً فی الکافی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «یکره للرجل أن ینزل فی قبر ولده»(3).
و منها: ما رواه عبید بن زرارة، قال: مات لبعض أصحاب أبی عبد اللّه علیه السلام ولد، فحضر أبو عبد اللّه علیه السلام فلمّا الحد تقدّم أبوه، فطرح علیه التراب، فأخذ أبو عبد اللّه بکفّیه و قال: «لا تطرح علیه التراب، و من کان منه ذا رحم فلا یطرح علیه التراب، فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله نهی أن یطرح الوالد أو ذو رحم علی میّته التراب»، فقلنا: یا ابن رسول اللّه، أ تنهانا عن هذا وحده؟
فقال: «أنهاکم أن تطرحوا التراب علی ذوی أرحامکم، فإنّ ذلک یورث
ص:339
القسوة فی القلب، و من قسا قلبه بَعُدَ من ربّه»(1).
اتّفق أهل السنّة علی أنّه یجب تکفین السقط الذی بلغ أربعة أشهر و ما زاد، و کذا تحنیطه.
جاء فی المجموع: «فللسقط أحوال، أحدها: أن یستهلّ (2)... و یکون کفنه ککفن البالغ، ثلاثة أثواب... الثالث: أن لا تکون فیه حرکة و لا اختلاج...
و لا یبلغ أربعة أشهر... فوجب دفنه بالاتّفاق، و الخرقة التی تواریه، و هی لفّافة - إلی أن قال -: فبعد ظهور خلقة الآدمی حکم التکفین حکم الغسل»(3). و کذا فی روضة الطالبین(4).
و فی بدائع الصنائع: «السقط الذی استبان خلقه، إنّه یغسّل و یکفّن و یحنّط»(5) ، و قریب من هذا فی الإنصاف(6) و کشّاف القناع(7).
و قال ابن شاس: «السقط الذی لم یستهلّ صارخاً و لا دلّت أمارة علی حیاته لا یغسّل، و لکن یواری بخرقة و یدفن، فإن دلّت أمارة علی حیاته
ص:340
من صراخ أو ارتضاع أو دوام الحرکة أیّاماً أو وجود الإحساس و شبه ذلک فهو کالکبیر»(1).
و هو الظاهر من المغنی(2).
و فی مواهب الجلیل: «قال مالک: لا یصلّی علی المولود و لا یغسّل و لا یحنّط و لا یسمّی و لا یورث و لا یرث حتّی یستهلّ صارخاً بالصوت»(3) ، و کذا فی أسهل المدارک(4).
ص:341
اتّفق الأصحاب علی أنّ الصلاة علی الجنازة فرض علی الکفایة، و إذا قام به البعض سقط عن الآخرین، کما هو الشأن فی الواجبات الکفائیّة.
و البحث هنا یقتصر علی الصلاة علی الصبیّ المیّت، و ینقسم بالنسبة إلی وجوب الصلاة علیه إلی ثلاثة أقسام؛ لأنّ المولود إمّا أن یخرج میّتاً و یسمّی سقطاً(1) ، و إمّا أن یخرج حیّاً و یموت بعد الولادة قبل أن یبلغ ستّ سنین، و إمّا أن یولد حیّاً و یبلغ ستّ سنین أو أکثر ثمّ یموت.
و للبحث عن هذه المسائل و غیرها ممّا یرتبط بالطفل فی المقام عقدنا هذا المبحث، و فیه مطالب:
لو خرج الجنین میّتاً و لم یستهلّ فلا خلاف بین الأصحاب علی أنّه لا یصلّی
ص:342
علیه، سواء ولجته الروح أم لا.
قال الشیخ: «یجب غسل السقط إذا ولد و فیه حیاة، فأمّا الصلاة علیه فعندنا لا تجب الصلاة علیه إلّا بعد أن تصیر له ستّ سنین بحیث یعقل الصلاة».
و قال أیضاً: «إذا وُلِدَ لدون أربعة أشهر لا یجب غسله، و یدفن بدمه، و إن کان لأربعة فصاعداً غسّل و لا تجب الصلاة علیه»، ثمّ قال: «دلیلنا الإجماع»(1).
و هو ظاهر المبسوط (2).
و فی الشرائع: «فإن وقع سقطاً لم یصلّ علیه و لو ولجته الروح»(3).
و فی الذکری: «لا صلاة علی السقط إذا لم یستهلّ و إن ولجته الروح أو مضی علیه الأربعة أشهر»(4).
و کذا فی التذکرة(5) و القواعد(6) و التحریر(7) و فی النهایة:
«و لا تستحبّ الصلاة علی السقط»(8). و هو ظاهر الروض؛ لأنّه قیّد الاستحباب بولادته حیّاً(9) ، و به قال جملة من المتأخّرین و متأخّریهم(10)
ص:343
و المعاصرین(1).
و استدلّ لهذا الحکم بوجوه:
الأوّل: الأصل، و هو البراءة من وجوب الصلاة علی السقط.
الثانی: قال فی الجواهر: «لم یصلّ علیه ندباً فضلاً عن الوجوب...
بلا خلاف أجده فیه»(2).
و فی الغنائم: «و أمّا غیر المستهلّ فلا صلاة علیه قولاً واحداً»(3).
الثالث - و هو العمدة -: الأخبار:
منها: صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا یصلّی علی المنفوس، و هو المولود الذی لم یستهلّ و لم یصح، و لم یورّث من الدّیة و لا من غیرها، و إذا استهلّ فصلّ علیه و ورّثه»(4).
حیث دلّت علی الملازمة بین إرثه و وجوب الصلاة علیه، فلا تشرع الصلاة علی المولود الذی لم یستهلّ.
و منها: معتبرة السکونی، عن جعفر، عن آبائه علیهم السلام قال: «یورّث الصبیّ، و یصلّی علیه إذا سقط من بطن امّه فاستهلّ صارخاً، و إذا لم یستهلّ صارخاً لم یورّث و لم یصلّ علیه»(5). و دلالتها کسابقتها.
ص:344
و منها: صحیحة علیّ بن یقطین، قال: سألت أبا الحسن علیه السلام لکم یصلّی علی الصبیّ إذا بلغ من السنین و الشهور؟ قال: «یصلّی علیه علی کلّ حال، إلّا أن یسقط لغیر تمام»(1).
و کذا مرسلة أحمد بن محمّد عن أبی الحسن الماضی علیه السلام قال: قلت له: لِکَم یصلّی علی الصبیّ إذا بلغ من السنین و الشهور؟ قال: «یصلّی علیه علی کلّ حال، إلّا أن یسقط لغیر تمام(2).»
لو خرج بعض الجنین فاستهلّ، ثمّ سقط میّتاً، فظاهر القواعد(3)
و التحریر(4): أنّه لم یصلّ علیه، و لکن صرّح فی المعتبر(5) و المنتهی(6) و نهایة الإحکام(7) و التذکرة(8) بأنّه یستحبّ الصلاة علیه لو خرج بعضه و استهلّ ثمّ مات و لو کان بعض الخارج أقلّه.
إذا خرج المولود حیّاً أو حصل منه ما یدلّ علی حیاته من بکاء أو تحریک
ص:345
عضو أو طرف، أو غیر ذلک، ثمّ مات و هکذا إلی أن یبلغ عمره أقلّ من ستّ سنین، فهل تستحبّ الصلاة علیه أم لا؟ فیه أقوال:
الأوّل - استحباب الصلاة علیه: و هو المشهور بین الأصحاب لا سیّما المتأخّرین منهم، کما فی المختلف(1) و جامع المقاصد(2) و الکفایة(3) و غیرها(4).
قال الشیخ فی النهایة: «و إن نقص سنّه عن ستّ سنین لم تجب الصلاة علیه، بل یصلّی علیه استحباباً و تقیّة»(5).
و فی الغنائم: «و عن النهایة یصلّی علی من نقص عن ستّ سنین استحباباً أو تقیّة، و الظاهر أنّه أراد استحبابه فی نفسه، و إرادة الفعل وجوباً للتقیّة»(6).
و فی السرائر: «من نقص عن ذلک الحدّ لا تجب الصلاة علیه، بل تستحبّ الصلاة علیه، إلّا أن یکون هناک تقیّة»(7).
و کذا فی المراسم(8) و المهذّب(9) و الوسیلة،(10) و اختاره الفاضلان(11)
ص:346
و ابن سعید(1) و الکیدری(2) و المحقّق الثانی(3) ، و هو الظاهر من الروض(4) ؛ لأنّه قیّد الاستحباب بولادته حیّاً، و یظهر أیضاً من استدلاله بصحیحة عبد اللّه بن سنان(5).
و به قال بعض آخر من المتأخّرین(6) ، و جملة من متأخّریهم(7) و المعاصرین(8).
و یدلّ علی ما ذهب إلیه المشهور جملة من الأخبار:
منها: صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا یصلّی علی المنفوس، و هو المولود الذی لم یستهلّ و لم یصح، و لم یورّث من الدیة و لا من غیرها، و إذا استهلّ فصلّ علیه و ورّثه»(9).
و منها: معتبرة السکونی، عن جعفر، عن آبائه علیهم السلام قال: «یورّث الصبیّ و یصلّی علیه إذا سقط من بطن امّه فاستهلّ صارخاً، و إذا لم یستهلّ صارخاً لم یورّث و لم یصلّ علیه» (10).
ص:347
فإنّهما تدلّان علی الملازمة بین توارثه و وجوب الصلاة علیه، فیصلّی علی المولود الذی استهلّ و یورّث، و أمّا المولود الذی لم یستهلّ فلا تشرع الصلاة علیه و لا یورّث.
و منها: صحیحة علیّ بن یقطین، قال: سألت أبا الحسن علیه السلام لِکَم یصلّی علی الصبیّ إذا بلغ من السنین و الشهور؟ قال: «یصلّی علیه علی کلّ حال، إلّا أن یسقط لغیر تمام»(1).
و منها: مرسلة أحمد بن محمّد، عن رجل، عن أبی الحسن الماضی علیه السلام قال:
قلت له: لکم یصلّی علی الصّبی إذا بلغ من السنین و الشهور؟ قال: «یصلّی علیه علی کلّ حال، إلّا أن یسقط لغیر تمام»(2).
فإنّهما تدلّان علی وجوب الصلاة علی کلّ طفل، إلّا أن یسقط لغیر تمام، و لکن یحمل فیما کان دون الستّ علی الاستحباب؛ للنصوص التی تدلّ علی عدم الوجوب لأقلّ من الستّ، و سیأتی ذکرها.
و یؤیّدها ما رواه فی دعائم الإسلام عن علیّ علیه السلام، أنّه قال: «إذا استهلّ الطفل صلّی علیه»(3).
و فی روایة الجعفریّات أیضاً عنه علیه السلام قال: «إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله صلّی علی امرأة ماتت فی نفاسها، علیها و علی ولدها»(4).
و خبر ابن بکیر عن قدامة بن زائدة، قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول:
«إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله صلّی علی ابنه إبراهیم، فکبّر علیه خمساً»(5).
ص:348
و بالجملة، ورد فی هذه الروایات الأمر بالصلاة علی الطفل الذی لم یبلغ ستّ سنین، و یستفاد منه الاستحباب؛ للترخیص فی ترکها فی الأخبار الدالّة علی عدم الوجوب.
و لکن قد استشکل جملة من الأصحاب(1) فی دلالة هذه الأخبار بأنّها تحمل علی التقیّة(2) ؛ لأنّ مقتضی کثیر من الروایات - التی سنذکرها قریباً - عدم مشروعیّة الصلاة علی من لم یبلغ ستّ سنین، و سیأتی التحقیق فی المسألة.
القول الثانی: عدم الاستحباب. قال فی المقنعة: «و لا صلاة عند آل الرسول علیهم السلام علی من لا یعقل الصلاة من الأطفال، و حدّه أن ینقص زمانه عن ستّ سنین، غیر أنّهم أباحوا الصلاة علیهم تقیّة من الجهّال؛ لنفی الشبهة عنهم فی اعتقادهم عند ترکها أنّهم لا یرون الصلاة علی الأموات»(3).
و هو الظاهر من الکلینی(4) و الصدوق فی الفقیه(5) ، حیث لم یوردا إلّا الأخبار الواردة الدالّة علی عدم الصلاة لدون ستّ، و کذا فی المقنع(6) ، و یشعر
ص:349
به کلام الشیخ فی المبسوط (1).
و جزم بعدم الندب المحدّث البحرانی و صرّح بأنّه لا مجال للحمل علی الاستحباب(2).
و قال المجلسی رحمه الله: «و ظاهر کثیر من الأخبار أنّ الصلاة قبل ستّ سنین بدعة، و ما وقع منهم علیهم السلام علیهم کان للتقیّة»(3).
و فی الکفایة: «و ظاهر الکلینی و المفید و الصدوق نفی الاستحباب، و هو أحوط»(4). و لکن استقربه فی الذخیرة(5) ، و ذهب إلیه الفاضل النراقی(6)
و السیّد الخوانساری(7).
و قال المحدِّث الکاشانی «متی تستحبّ الصلاة للصبیّ تستحبّ علیه، و متی تجب تجب، و متی لا یعقلها لا تجب و لا تستحبّ»(8).
و استدلّ لعدم استحباب الصلاة علی الصغیر الذی نقص عمره عن ستّ سنین بجملة من الأخبار:
ص:350
منها: صحیحة زرارة، قال: مات ابن لأبی جعفر علیه السلام فاُخبر بموته، فأمر به فغسّل، و کفّن و مشی معه، و صلّی علیه، و طرحت خمرة(1) ، فقام علیها، ثمّ قام علی قبره حتّی فرغ منه، ثمّ انصرف و انصرفت معه، حتّی أنّی لأمشی معه، فقال: «أما إنّه لم یکن یصلّی علی مثل هذا - و کان ابن ثلاث سنین - کان علیّ علیه السلام یأمر به فیدفن و لا یصلّی علیه، و لکنّ الناس صنعوا شیئاً، فنحن نصنع مثله»، قال: قلت: فمتی تجب علیه الصلاة؟ فقال: «إذا عقل الصلاة و کان ابن ستّ سنین»(2).
و منها: صحیحة ثانیة لزرارة(3) ، قال: إنّ ابناً لأبی عبد اللّه علیه السلام فطیماً درج مات، فخرج أبو جعفر علیه السلام فی جنازته - إلی أن قال -: فصلّی علیه، فکبّر علیه أربعاً، ثمّ أمر به فدفن، ثمّ أخذ بیدی فتنحّی بی، ثمّ قال: «إنّه لم یکن یصلّی علی الأطفال إنّما کان أمیر المؤمنین علیه السلام یأمر بهم، فیدفنون من وراه و لا یصلّی علیهم، و إنّما صلّیت علیه من أجل أهل المدینة؛ کراهیة أن یقولوا: لا یصلّون علی أطفالهم»(4).
و منها: مرسلة الفقیه، قال: صلّی أبو جعفر علیه السلام علی ابن له صبیّ صغیر له ثلاث سنین، ثمّ قال: «لو لا أنّ الناس یقولون: إنّ بنی هاشم لا یصلّون
ص:351
علی الصغار من أولادهم ما صلّیت علیهم»(1). و کذا ما رواه الصدوق فی التوحید(2).
فإنّها نصّ (3) فی عدم مطلوبیّة الصلاة للصغیر الذی نقص عمره عن ستّ سنین، و إلّا لم یکن علیّ علیه السلام یأمر بدفنه بغیر صلاة، و لا أبو جعفر علیه السلام یعتذر عن فعلها بأنّه صلّی علی الطفل لأجل مجاورة أهل المدینة، و عدم تشنیع الناس و المماشاة معهم، و لو کانت الصلاة علیه مندوبة لم یحتجّ إلی الاعتذار بأنّه: «إنّما صلّیت علیه من أجل أهل المدینة؛ کراهیّة أن یقولوا لا یصلّون علی أطفالهم».
و منها: خبر علیّ بن عبد اللّه، قال: سمعت أبا الحسن موسی علیه السلام یقول: «لمّا قُبِض إبراهیم ابن رسول اللّه علیه السلام قال: یا علیّ، قم فجهّز ابنی، فقام علیّ علیه السلام فغسّل إبراهیم و حنّطه و کفّنه، ثمّ خرج به، و مضی رسول اللّه حتّی انتهی به إلی قبره، فقال الناس: إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله نسی أن یصلّی علی إبراهیم لِما دخله من الجزع علیه، فانتصب قائماً، ثمّ قال: أیّها الناس، أتانی جبرئیل بما قلتم، زعمتم أنّی نسیت أن اصلّی علی ابنی لِما دخلنی من الجزع، ألا و إنّه لیس کما ظننتم، و لکنّ اللطیف الخبیر فرض علیکم خمس صلوات، و جعل لموتاکم من کلّ صلاة تکبیرة، و أمرنی أن لا اصلّی إلّا علی من صلّی»(4).
و هذه صریحة فی نفی الصلاة إلّا علی من صلّی.
و منها: خبر هشام، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: إنّ الناس یکلّمونا و یردّون
ص:352
علینا قولنا: إنّه لا یصلّی علی الطفل و الروایة طویلة - إلی أن قال علیه السلام: - «و لا یصلّی علی من لم تجب علیه الصلاة و لا الحدود»(1).
و منها: موثّقة عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام: أنّه سئل عن المولود ما لم یجر علیه القلم، هل یصلّی علیه؟ قال: «لا، إنّما الصلاة علی الرجل و المرأة إذا جری علیهما القلم»(2). فتدلّان علی وجوب الصلاة علی البالغین خاصّة.
نقول: لا یخفی أنّه باعتبار مفاد هذه الأخبار قد یقوی فی النظر جریها مجری التقیّة، کما جزم به فی الحدائق(3) و المدارک(4) و غیرهما(5). و أمّا باعتبار جهات اخری فلا مجال للحمل علیها، و لعلّ المراد من الأخبار النافیة هو نفی الوجوب و التأکید، لا نفی الجواز و الاستحباب، و الجهات هی:
1 - أنّه لا ریب فی ظهور الأمر - بعد فرض التصریح فی النصوص بعدم الوجوب - فی الندب الذی هو أشهر المجازات و أقربها إلی الحقیقة(6).
2 - تحقّق الشهرة من القدماء و المتأخّرین علی استحباب الصلاة علیه.
3 - عدم التصریح فی النصوص و فتوی القدماء علی نفی الاستحباب، بل یدلّ علیه ظاهر کلامهم.
ص:353
4 - التسامح فی أدلّة السنن.
5 - عدم إمکان الحمل علی التقیّة فی بعض النصوص.
6 - إتیان العبادة من الإمام علیه السلام مع المشقّة و ارتکاب المحرّم بمجرّد قول الناس بعید، مع إمکان عدم ذهابه إلی محلّ القبر و الاکتفاء بقوله: صلّوا علیه و أنا ثقیل ما أقدر اتکلّف.
و من ثمّ حملها الشیخ فی التهذیب(1) و الاستبصار(2) ، و کذا من تبعه(3)
علی الاستحباب أو التقیّة. و قال المحقّق القمّی فی تفسیره(4): «و الظاهر أنّه أراد استحبابه فی نفسه، و إرادة الفعل وجوباً للتقیّة»(5).
و فی مجمع الفائدة و البرهان: «و لعلّ الاستحباب أقرب، و لکن ظاهر الروایة هو التقیّة، إلّا أنّه یبعد فعل العبادة مع المشقّة لمجرّد قول الناس: إنّهم ما یصلّون علی الأطفال، و لعلّ المراد نفی الوجوب و عدم التأکید و المبالغة»(6).
و فی الجواهر: «و لکن قد یقال بعد التسامح فی السنن و الشهرة فی المقام: إنّ الندب هو الموافق لمقتضی حجّیّة الأخبار، و إنّ کلامهم علیهم السلام بمنزلة متکلّم واحد، و تقع الکلمة فیه علی وجوه متعدّدة، و إنّ أفقه الناس من یعرف معانی
ص:354
تلک الکلمات و ما یلحن له فی القول»(1).
ذکر المحقّق الهمدانی لاستحباب الصلاة علی الصبیّ الذی نقص عمره عن ستّ سنین وجهاً آخر، و هو: «أنّ الصلاة علی مثل ذلک الصبیّ الذی صلّی علیه أبو جعفر علیه السلام لم تکن ثابتة فی أصل الشرع، فإن قوله علیه السلام - بعد أن ذکر أنّ مثله لم یکن یصلّی علیه - و کان علی علیه السلام یأمر به، فیدفن و لا یصلّی علیه و لکن الناس صنعوا شیئاً فنحن نصنع مثله - نصّ فی ذلک، و لکنّه لا منافاة بین أن لا یکون شیء بالذات عبادة، بل مرجوحاً و یعرضه بتعارفه بین الناس جهة محسّنة، فیجعله راجحاً...، فمن الجائز أن تکون صلاة أبی جعفر علیه السلام علی أطفالهم بعد تعارفها بین الناس، من هذا الباب، أی حفظ احترام موتاهم و عدم استحقارها، لا من باب التقیّة، کما ربّما یشعر بذلک ما ذکره علیه السلام فی مرسلة الصدوق و الصحیحة للزرارة»(2).
نقول: الظاهر أنّه قدس سره استظهر ذلک من کلام الشیخ فی التهذیب(3)
و الاستبصار حیث قال فی ذیل صحیحة محمّد بن سنان المتقدِّمة: «و الوجه فی هذه الروایة ضرب من الاستحباب أو التقیّة حسب ما تضمّنه الخبر»(4).
و حاصله: أنّ غایة ما یستفاد من هذه النصوص هو عدم الاستحباب
ص:355
بالعنوان الأوّلی، و لکن لا إشکال فی أن یدّعی استحباب الصلاة علیه بالعنوان الثانوی، و أنّ الحکمة فیه المجاراة و المداراة، و هو کاف فی الحکم بالاستحباب.
و وافقه فی مصباح الهدی، فقال: «یمکن أن تکون الصلاة حینئذ مستحبّة، لکن لا من حیث نفسها بحسب أصل الشرع، بل لأجل طروّ عنوان ثانوی یوجب حسنها، و هو تعارفها بین الناس و صیرورتها کالشعار لهم»(1).
و جاء فی التنقیح: «أنّ غایة ما هناک أن تکون الصلاة علی المتولّد حیّاً مستحبّة بالعنوان الثانوی؛ لأنّه... لا مانع من أن یکون شیء محکوماً بحکم بعنوانه الأوّلی، و یکون محکوماً بحکم آخر بملاحظة العنوان الثانوی، و معه لا مانع من أن یکون الصلاة علی الطفل مستحبّة، و یکون الداعی إلی تشریع هذا الحکم و جعله ملاحظة ما یصنعه الناس؛ لئلا یشنّع علی الشیعة بأنّهم لا یصلّون علی أطفالهم»(2).
و أورد علیه فی المستمسک «بأنّ ذلک خلاف ظاهر الأخبار(3) ، و لا سیّما ما تضمّن أنّ أمیر المؤمنین علیه السلام کان یأمر به فیدفن، و قوله صلی الله علیه و آله: «أمرنی أن لا اصلّی إلّا علی من صلّی»(4).
ص:356
و یمکن الجواب عنه: بأنّ طروّ العنوان الثانوی إنّما عرض فی عصر أبی جعفر الباقر علیه السلام، فلا ینافیه ما روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله أو عن أمیر المؤمنین علیه السلام.
و بتعبیر آخر: أنّ للإمام علیه السلام ولایة علی تشریع الحکم، کما للنبیّ صلی الله علیه و آله إذا اقتضت المصلحة ذلک، و المفروض أنّ الداعی إلی تشریع هذا الحکم و جعله - بملاحظة ما فعله المخالفون و دفع التشنیع عن الشیعة بأنّهم لا یصلّون علی موتی أطفالهم - فی زمان الصادقین علیهما السلام موجود، فلعلّه یشرّعان الحکم لذلک بالعنوان الثانوی.
القول الثالث: التوقّف و التردید فی المسألة، و هو الظاهر من کلام الشیخ کما تقدّم(1).
و قال العلّامة فی المنتهی: «یصلّی علی من لم یبلغ ستّ سنین استحباباً أو تقیّة»(2).
و فی المدارک - بعد أن قال: «إنّ مقتضی کثیر من الروایات تعیّن الحمل علی التقیّة...» -: «و المسألة محلّ إشکال، إلّا أنّ المقام مقام استحباب، فالأمر فیه هیّن»(3).
و فی المستمسک: «بل قد یشکل القول بالاستحباب»(4) ، و کذا فی المنهاج(5).
و استشکل أیضاً السیّد الخوئی، و قال: «و الأحوط الإتیان بها برجاء
ص:357
المطلوبیّة»(1). و وافقه فی ذلک جملة من المحقّقین من تلامذته(2).
و قال الإمام الخمینی قدس سره: «و فی الاستحباب علی من لم یبلغ ذلک الحدّ - أی ستّ سنین - إذا ولد حیّاً تأمّل»(3). و کذا فی تعلیقات الشیخ الفاضل اللنکرانی علی العروة(4) ،(5).
نقول: مع إمعان النظر فیما تقدّم فالأحوط إتیان الصلاة علی الطفل الذی نقص عمره عن ستّ سنین برجاء المطلوبیّة، و اللّه هو العالم بحکمه.
القول الرابع: ما ذهب إلیه ابن الجنید، من أنّه یصلّی علی الطفل وجوباً إذا استهلّ، کما فی المختلف(6) و الذکری(7).
و احتجّ بصحیحة عبد اللّه بن سنان المتقدِّمة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «...
و إذا استهلّ فصلّ علیه و ورّثه»(8).
و بصحیح علیّ بن یقطین المتقدِّم عن أبی الحسن علیه السلام... قال: «یصلّی علیه
ص:358
علی کلّ حال، إلّا أن یسقط لغیر تمام»(1). و معتبرة السکونی عن جعفر، عن آبائه علیهم السلام قال: «یورّث الصبیّ و یصلّی علیه إذا سقط من بطن امّه فاستهلّ صارخاً»(2)، الحدیث، و کذا مرسلة أحمد بن محمّد(3).
فإنّها ظاهرة فی أنّ الطفل إذا استهلّ و صاح فالصلاة علیه واجبة. و التعبیر بکلمة: «یصلّی علیه» و هی جملة فعلیّة دالّة علی الوجوب علی وجه أبلغ.
و الجواب: أنّ هذه الأخبار معارضة بما تقدّم، و سیأتی من الأخبار الدالّة علی أنّ الصلاة إنّما تجب فیما إذا بلغ ستّ سنین، و ما ورد أنّ الصلاة لا تجب لدون ستّ، فلا بدّ إمّا أن تحمل علی الاستحباب، کما قال به المشهور؛ جمعاً بین الطائفتین من الأخبار؛ لأنّ مقتضی طائفة منها وجوب الصلاة علیه، و طائفة اخری تدلّ علی عدم وجوب الصلاة بالمطابقة، و تدلّ علی الترخیص فی الترک بالالتزام، فینتزع الاستحباب؛ بمعنی أنّ التحریک إلی الشیء و البعث إلیه مع الترخیص فی الترک یقتضی الاستحباب.
و إمّا أن تحمل علی التقیّة؛ لدلالة جملة من الأخبار علیها، کما فی الحدائق(4)
و غیرها(5).
نعم، فی روایة قدامة بن زائدة، قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: «إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله صلّی علی ابنه إبراهیم، فکبّر علیه خمساً»(6). و هی معارضة بما
ص:359
تقدّم من أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله لم یصلّ علی ولده(1) ، و أنّ علیّاً علیه السلام لم یصلّ علی الطفل الذی لم یبلغ ستّ سنین(2).
و توقّف فی الحدائق فی التوفیق بینهما؛ نظراً إلی أنّ الروایة لا یمکن حملها علی التقیّة؛ لعدم جواز التقیّة فی حقّه صلی الله علیه و آله مع منافاة التکبیر خمساً لذلک، و الحمل علی التقیّة فی النقل و إن أمکن و لکن ذکر التکبیر خمساً فی الخبر ینافی ذلک(3) ؛ لأنّ أهل السنّة لا تقول به. إلّا أنّ الصحیح عدم صلاحیّتها للمعارضة؛ و ذلک لضعفها بقدامة بن زائدة.
فلا تجب علیه(1).
و بما رواه عمّار فی الموثّق عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه سئل عن المولود ما لم یجر علیه القلم، هل یصلّی علیه؟ قال: «لا، إنّما الصلاة علی الرجل و المرأة إذا جری علیهما القلم»(2).
قال العلّامة: و الجواب عن الأوّل بالمنع من کون الصلاة للدعاء للمیّت خاصّة، أو لحاجته إلی شفاعة المصلّی، فإنّا مخاطبون بالصلاة علی النبیّ صلی الله علیه و آله وقت موته و علی الأئمّة علیهم السلام، و نحن محتاجون إلی شفاعتهم.
و عن الثانی بالمنع من صحّة السند أوّلاً، و بالمنع من عدم تناوله صورة النزاع ثانیاً، فإنّ من بلغ ستّ سنین جری علیه القلم بامتثال التمرین(3) ، کما أشار إلی ذلک أیضاً فی الذکری (4) و المدارک(5) و الحدائق(6).
و یدلّ علی هذا القول أیضاً خبر هشام الوارد فی مقام تلقین الاحتجاج علی أهل السنّة القائلین بوجوب الصلاة علی الطفل مطلقاً حتّی علی المستهلّ، قال علیه السلام فی ذیله: «إنّما یجب أن یصلّی علی من وجبت علیه الصلاة و الحدود، و لا یصلّی علی من لم تجب علیه الصلاة و لا الحدود»(7).
و الظاهر شهرة الحکم بما تضمّنه یومئذٍ عند المخالفین، حیث إنّهم کانوا یطعنون علی الشیعة بذلک.
نقول: أمّا الطعن فی سند الموثّقة فغیر قادح؛ لأنّه لا إشکال فی السند
ص:361
علی نسخة التهذیب(1) ، و کذلک الوافی(2) ؛ لأنّها رویت فیهما عن محمّد بن أحمد، عن أحمد بن الحسن، عن عمرو بن سعید، عن مصدّق بن صدقة، عن عمّار، و طریق الشیخ إلی محمّد بن أحمد بن یحیی صحیح، کما أنّ الرواة موثّقون، و لکنّها فی الوسائل المطبوعة قدیماً و حدیثاً فی سندها إشکال تعرّض له السیّد الخوئی رحمه الله و قال فی آخر کلامه: «إنّ الصحیح هو ما فی التهذیب و الوافی دون ما فی الوسائل،... و علیه فالروایة موثّقة»(3).
و أمّا حمل جریان القلم فی الروایة علی جریان قلم الخطاب الشرعی و لو تمریناً أو قلم الثواب - بناءً علی شرعیّة عبادات الصبیّ کما هو التحقیق - فهو مخالف للظاهر.
فالعمدة فی الطعن فی الموثّق إعراض الأصحاب عنه.
و خبر هشام ضعیف فی نفسه؛ لأنّ فی سنده حسین الحرسوسی أو الجرسوسی کما فی الوسائل، أو الحسین المرجوس کما فی التهذیب، و هو مهمل لم یتعرّضوا لحاله فی الرجال، فما ذهب إلیه ابن عقیل و مال إلیه المحدّث الکاشانی ممّا لا أساس له، فیقع الکلام فیما ذهب إلیه المشهور.
القول الثانی: ما ذهب إلیه المشهور قدیماً و حدیثاً، بل ادّعی علیه الإجماع، و هو وجوب الصلاة علی أطفال المسلمین إذا بلغوا ستّ
ص:362
سنین، و اشتراط ستّ سنین هو مذهب آل الرسول صلی الله علیه و آله کما فی المقنعة(1) ، و فی الانتصار: «و حدّوا من یصلّی علیه من الصغار بأن یبلغ ستّ سنین فصاعداً»(2).
و فی النهایة: «الصلاة علی الأموات فریضة... إذا کان له ستّ سنین فصاعداً»(3). و کذا فی المبسوط (4) و الخلاف(5) و السرائر(6). و فی المراسم: «إنّما یصلّی علی من یؤخذ بالصلاة، و هو أن یبلغ ستّ سنین وجوباً»(7) ، و غیرهم من قدماء الأصحاب(8).
و به قال الفاضلان(9) و الشهیدان(10) ، و جماعة اخری من المتأخّرین و متأخّریهم و المعاصرین(11). و فی الریاض: «بل علیه عامّة المتأخّرین»(12).
ص:363
ما یمکن أن یستدلّ به علی وجوب الصلاة علی الطفل لستّ سنین امور:
الأوّل: الإجماع، کما فی الانتصار(1) و الخلاف(2) و الغنیة(3) و المنتهی(4) ، و فی الجواهر عند الأکثر بل المشهور(5).
الثانی: الأخبار - و هو العمدة -
منها: صحیحة زرارة و الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام: أنّه سئل عن الصلاة علی الصبیّ، متی یصلّی علیه؟ قال: «إذا عقل الصلاة»، قلت: متی تجب الصلاة علیه؟ فقال: «إذا کان ابن ستّ سنین، و الصیام إذا أطاقه»(6).
فمفاد قوله علیه السلام «إذا عقل الصلاة»: أنّه إذا عقل الصلاة تجب صلاة الجنازة علیه، و یستفاد من سؤال الراوی ثانیاً: «متی تجب الصلاة علیه؟! أنّ عقل الصلاة و ثبوتها للصبیّ متلازمان، و أجاب الإمام علیه السلام: أنّ زمان عقل الصلاة و ثبوتها للصبیّ من ابتداء ستّ سنین.
فتدلّ الصحیحة علی أنّ ثبوت الصلاة و عقلها للصبیّ ببلوغ الستّ، و علیه فلا إشکال فی دلالتها علی القول المشهور.
و منها: ما فی ذیل صحیحة اخری لزرارة واردة فی صلاة أبی جعفر علی ابنه مات و له ثلاثة سنین، و ورد فیها: «أما إنّه لم یکن یصلّی علی مثل هذا...» قال:
ص:364
قلت: فمتی تجب علیه الصلاة؟ فقال: «إذا عقل الصلاة و کان ابن ستّ سنین»(1).
و منها: مرسلة الصدوق، قال: و سئل أبو جعفر علیه السلام متی تجب الصلاة علیه؟ فقال: «إذا عقل الصلاة و کان ابن ستّ سنین»(2). فإنّهما صریحتان فی السؤال عن وجوب صلاة الجنازة علی الصبیّ، و أجاب الإمام علیه السلام، بأنّه: «إذا عقل الصلاة و کان ابن ستّ سنین»، و قوله: «و کان ابن ستّ سنین» إمّا عطف تفسیر و بیان للجملة السابقة علیه، أی «عقل الصلاة» إن قلنا: بأنّ عقل الصلاة لا یتحقّق إلّا فی ستّ سنین، و إمّا تقیید لإطلاقها؛ إذ قد یکون الصبیّ ذکیّاً یعقل الصلاة قبل الستّ، و قد یکون غبیّاً لا یعقلها بعد السبع، و قد یعقلها ابن ستّ سنین، فتقیّده بما إذا کان عقلها و هو ابن ستّ سنین لا قبلها.
و المراد بالوجوب فی الجمیع الثبوت(3) ، لا الحکم التکلیفی الشرعی فی مقابل الندب، أی متی یعقل و یبلغ الستّ، فتثبت له الصلاة(4).
إن قلت: یمکن المناقشة فی دلالة الصحیحة الاُولی: بأنّ قوله: قلت متی تجب الصلاة علیه؟ موردها الصلاة الیومیّة، لا وجوب صلاة الجنازة علیه، و الجملة الاُولی خالیة من التحدید بالستّ (5).
قلنا: إنّ السؤال فی الروایة عن الزمان الذی تجب فیه الصلاة علی جنازة
ص:365
الصبیّ، و أنّ وحدة زمان عقل الصلاة و وجوبها للصبیّ مرتکزة فی ذهن السائل؛ لأنّه سأل ثانیاً: متی تجب الصلاة علیه؟ و أجاب الإمام علیه السلام بأنّه: «إذا عقل الصلاة و کان ابن ستّ سنین» تجب صلاة الجنازة علیه.
و یشهد لذلک: أنّ حرف الفاء فی قوله: «فمتی» فی الصحیحة الثانیة لزرارة کالصریح فی أنّ السؤال إنّما هو عن الزمان الذی تجب فیه الصلاة علی جنازته؛ و ذلک لأنّه علیه السلام قبل ذلک نفی وجوبها علی الطفل الذی له ثلاث سنین، فسأله الراوی تفریعاً علی ذلک عن الزمان الذی تجب فیه الصلاة علی جنازة الطفل، فأجاب علیه السلام: «إذا عقل»، فهذا یکون قرینة علی المراد فی الصحیحة الاُولی أیضاً.
و هناک صحیحة اخری رواها محمّد بن مسلم عن أحدهما فی الصبیّ، متی یصلّی علیه؟ قال: «إذا عقل الصلاة»، قلت: متی یعقل الصلاة و تجب علیه؟ قال: «لستّ سنین». کذا فی الحدائق(1).
إلّا أنّها فی الوسائل و التهذیب رویت من دون لفظة «علیه»، هکذا: متی یصلّی؟ قال: «إذا عقل الصلاة»، الحدیث(2).
و علیه(3) فالصحیحة خارجة عن محلّ الکلام و غیر صریحة فی مدّعی المشهور، إلّا أنّها مع ذلک تدلّ علی الملازمة بین عقل الصبیّ و ستّ سنین، فتکون قرینة للأخبار المتقدِّمة.
و کذلک یظهر بها المراد ممّا ورد فی صحیحة علیّ بن جعفر عن أخیه
ص:366
موسی علیه السلام قال: سألته عن الصبیّ، أ یصلّی علیه إذا مات و هو ابن خمس سنین؟ قال: «إذا عقل الصلاة صلّی علیه»(1).
فإنّ معناها - علی ما ذکرناه -: أنّ الصلاة علی الطفل المیّت إنّما تجب إذا عقل الصلاة، بأن یتمّ له ستّ سنین، و حیث إنّ الطفل الذی له خمس سنین لم یعقل الصلاة، فلا تجب الصلاة علی جنازته(2).
و یؤیّده ما ذکره المحقّق القمّی، من أنّه فسّر الأصحاب فی أخبارهم عقل الصلاة ببلوغ ستّ سنین(3) ، و ما جاء فی الجواهر: من أنّه «یعلم من صحیح محمّد بن مسلم و غیره أنّ المراد تفسیر العقل بالستّ فی الأخبار، لا اشتراط الستّ مع عقل الصلاة»(4).
الثالث: الأصل، کما فی الغنائم(5) ، و لکن لم نتحقّق المراد منه.
صرّح جملة من الأصحاب - رضوان اللّه تعالی علیهم - بأنّه یلحق بالمسلم فی وجوب الصلاة علیه من بحکمه ممّن بلغ، أی أکمل ستّ سنین، و یتحقّق ثبوت حکم الإسلام بتولّده من مسلم أو مسلمة، أو بکونه ملقوطاً فی دار الإسلام، أو وجد فیها میّتاً، أو فی دار الکفر و فیها مسلم صالح للاستیلاد، أو کان مسبیّاً لمسلم علی القول بتبعیّته له فی الإسلام.
ص:367
قال الشیخ فی المبسوط: «فأمّا إذا سبی الصبیّ منفرداً عن أبویه فإنّه یتبع السابی له فی الإسلام»(1).
و فی التذکرة: «لا یصلّی علی أطفال المشرکین لإلحاقهم بآبائهم، إلّا أن یسلم أحد أبویه، أو یسبی منفرداً عن أبویه»(2).
و فی الذکری: «لقیط دار الإسلام لو مات طفلاً فبحکم المسلم؛ تغلیباً للدار، و کذا لقیط دار الحرب إذا کان فیها مسلم؛ تغلیباً للإسلام»(3) ، و کذا فی جامع المقاصد(4) و المسالک(5) و الروضة(6). و به قال جملة من المتأخّرین و تابعیهم و المعاصرین(7).
و جاء فی مستند الشیعة: «الحقّ المشهور وجوب الصلاة علی ولد الزنی إذا کان بالغاً مسلماً، بل عن الخلاف(8): الإجماع علیه... و لو کان صبیّاً فعن الذکری(9) الاستشکال فیه؛ لعدم لحوقه بالأبوین حتّی یتبعهما أو أحدهما فی الإسلام. و هو کان فی موقعه لو کان دلیل الصلاة مجرّد الإجماع أو اللحوق،
ص:368
و لکنّ العمومات المتقدّمة فی الصبیّ و إطلاقاته تشمل کلّ ما لم یخرج بالإجماع، فتجب الصلاة علیه.
و منه یظهر وجوب الصلاة علی لقیط دار الإسلام، بل دار الکفّار إذا احتمل کون الطفل متولّداً من المسلم. نعم، لا تجب علی المتولّد من الکافرین؛ لأنّ الإجماع أخرجه»(1).
نقول: إنّ المسألة مبنیّة علی أنّه هل یحکم بإسلام هؤلاء أم لا؟ فإن حکم بإسلامهم فمقتضاه وجوب الصلاة علیهم، و قد تقدّم البحث عنها فی تغسیل الصبیّ المیّت علی وجه مبسوط من حیث الأدلّة و الأقوال، فراجع(2).
هل یجب الدعاء فی الصلاة علی الطفل أو هو مستحبّ؟ فیه قولان:
الأوّل: عدم الوجوب.
قال فی الشرائع: «الثالث: فی کیفیّة الصلاة، و هی خمس تکبیرات، و الدعاء بینهنّ غیر لازم»(3) ، فإنّه قدس سره لم یوجب الدعاء فی صلاة الجنازة مطلقاً، سواء کانت علی الطفل أم علی غیره.
و فی کشف اللثام: «و فی وجوب الدعاء هنا - أی فی الصلاة علی الطفل - الوجهان، و یقوّی العدَمَ أنّه لیس للمیّت و لا علیه»(4). مقصوده قدس سره أنّ الدعاء
ص:369
فی صلاة الجنازة إمّا للمیّت، و إمّا علیه، و فی الصلاة علی الطفل لیس الدعاء له و لا علیه، فالأقوی أنّه لیس بواجب. و فی الروض: «أنّه غیر واجب»(1).
و فی المستند: «و لیس بواجب - ثمّ قال -: و مقتضی إطلاق الروایة و کلام الأصحاب استحباب ذلک فی الصلاة علی الطفل الذی تجب الصلاة علیه أیضاً»(2).
و استدلّ لذلک: بأنّ الأوامر الواردة بالدعاء للمیّت لا تشمل الصبیّ؛ لأنّها تضمّنت الدعاء و طلب المغفرة له، و التجاوز عن معاصیه و سیّئاته، و الطفل لیس عنده سیّئات و لا معاصی؛ لکونه غیر مکلّف بشیءٍ(3).
و ربّما یستدلّ أیضاً بإطلاق الروایات المتضمّنة لکیفیّة الصلاة علی المیّت، و أنّها خمس تکبیرات، الواردة فی مقام البیان، الدالّة بظاهرها علی عدم وجوب ما عدا ذلک(4).
نقول: أمّا ما ذهب إلیه فی الشرائع من عدم وجوب الدعاء بین التکبیرات فأوّلاً: هو شاذّ نادر لا موافق له فیما نعلم. نعم، یظهر من المحقّق الأردبیلی المیل إلیه، حیث قال: «الأصل، و عدم الذکر فی بعض الأخبار... و الاختلاف العظیم الذی لا یکاد یتحقّق الاشتراک فی أمر مجمل - مثل الشهادتین بعد الاُولی - یدلّ علی عدم الوجوب، و علی تقدیره فلا یتعیّن شیء حتّی الشهادة بعد الاُولی، و الصلاة بعد الثانیة و غیر ذلک؛ لما سمعت من الأخبار کما هو مذهب
ص:370
الشرائع، إلّا أنّ الخروج عن شهرة الأصحاب مشکل فلا ینبغی الترک»(1).
و ثانیاً: هو خلاف ما ذکره قدس سره فی المعتبر من ظاهر الإجماع علی وجوب الأدعیة بین التکبیرات(2) ، و کذلک هو خلاف إجماع الغنیة(3) و الخلاف(4) ، بل عن شرح الإرشاد لفخر الإسلام: الصلاة علی النبیّ صلی الله علیه و آله واجبة بإجماع الإمامیّة(5).
مضافاً إلی أنّ جمیع النصوص الدالّة علی الکیفیّة - فعلاً و قولاً - مخالفة لما فی الشرائع، فحسن الظنّ بالمحقّق قدس سره یوجب أن یقال: أراد عدم تعیّن دعاء مخصوص، لا أصل الدعاء، و إلّا کان ذلک منه غیر صحیح.
و أمّا عدم احتیاج الطفل الدعاء و طلب المغفرة ففیه: أنّه لا یلزم أن یکون الدعاء لنفس المیّت، بل یدعی لأبویه و للمصلّین و للمؤمنین، و أمّا المطلقات فتقیّد بالأخبار الّتی ستأتی قریباً إن شاء اللّه.
القول الثانی: وجوب الدعاء فی الصلاة علی الطفل، و هو الأقوی، و قد ذهب إلیه المشهور، بل ادّعی علیه الإجماع، کما فی الخلاف(6)
ص:371
قال الشیخ: «و إن کان طفلاً فلیسأل اللّه أن یجعله له - أی للمصلّی - و لأبویه فرطاً»(1) ، (2) و به قال جملة من المتقدِّمین و غیرهم(3).
قال الصدوق: «فإن حضرت مع قوم یصلّون علی طفل فقل: اللّهمّ اجعله لأبویه و لنا فرطاً»(4). و کذا فی مصباح المتهجِّد(5) و النافع(6) ، و لکن فیهما قدّم لفظة «لنا» علی لفظة «أبویه».
و فی المقنعة: «إن کان المیّت طفلاً و قد عقل الصلاة فصلِّ علیه و قل بعد التکبیرة الرابعة: اللّهمّ هذا الطفل کما خلقته قادراً و قبضته طاهراً، فاجعله لأبویه نوراً، و ارزقنا أجره، و لا تفتنّا بعده»(7) ، و کذا فی الغنیة(8) و المهذّب(9) ، و لکن فیهما: «فرطاً و نوراً».
و فی الذکری: «و إن کان طفلاً فلیقل ما رواه(10) زید بن علیّ، عن آبائه، عن علی علیه السلام: «اللّهمّ اجعله لأبویه و لنا سلفاً و فرطاً و أجراً»(11). و کذا
ص:372
فی المدارک(1) و الحدائق(2) و العروة(3).
و یمکن أن یستدلّ للحکم المذکور باُمور:
الأوّل: الإجماع کما تقدّم.
الثانی: أنّ ظاهر فتاوی الأصحاب یدلّ علی الوجوب؛ لأنّهم بأجمعهم یذکرون تلک الأدعیة فی کیفیّة الصلاة، و لم یصرّح أحد منهم بندب الأذکار، و المذکور فی بیان الواجب ظاهره الوجوب.
الثالث: أنّ الدّعاء مقوّم لصلاة المیّت و لا صلاة من دونه؛ لأنّه ورد فی موثّقة یونس بن یعقوب: «إنّما هو تکبیر و تسبیح و تحمید و تهلیل»(4).
و فی روایة العیون و العلل عن الرضا علیه السلام: «إنّما جوّزنا الصلاة علی المیّت بغیر وضوء؛ لأنّه لیس فیها رکوع و لا سجود، و إنّما هی دعاء و مسألة»(5).
فإنّ الدعاء لو لم یکن معتبراً فی صلاة الأموات لم یصحّ إطلاق الصلاة علیها و لو مجازاً؛ لأنّ التکبیر لیس بصلاة، کما أنّه لا یصحّ إضافتها إلی المیّت؛ إذ مجرّد التکبیر لا معنی لإضافته إلی المیّت، فالدعاء مقوّم للصلاة علیه.
الرابع: معتبرة زید بن علیّ، عن آبائه، عن علیّ علیه السلام فی الصلاة علی الطفل أنّه
ص:373
کان یقول: «اللّهمّ اجعله لأبویه و لنا سلفاً و فرطاً و أجراً»(1).
و التعبیر عنه بالخبر أو الروایة کما فی کلمات بعضهم(2) یشعر بضعف سندها، و لکن مقتضی التحقیق أنّ الروایة معتبرة؛ و ذلک لأنّ المنبّه بن عبد اللّه و إن لم یوثّق صریحاً فی الرجال، إلّا أنّ النجاشی ذکر أنّه صحیح الحدیث(3) ، و هذا توثیق منه له، بل فوقه(4).
و أمّا الحسین بن علوان فقال النجاشی: «الحسین بن علوان الکلبی، مولاهم کوفیّ عامّی، و أخوه الحسن یکنّی أبا محمّد ثقة، رویا عن أبی عبد اللّه علیه السلام و لیس للحسن کتاب، و الحسن أخصّ بنا و أولی»(5).
و ظاهر کلامه أنّ التوثیق راجع إلی الحسین(6) ؛ لأنّه هو المترجم، و جملة:
ص:374
«و أخوه الحسن یکنّی أبا محمّد» جملة معترضة، هذا أوّلاً.
و ثانیاً: أنّ ابن عقدة وثّقه، حیث قال: «إنّ الحسن کان أوثق من أخیه و أحمد عند أصحابنا»(1) ؛ لأنّ لفظ «أوثق» و «أحمد» أفعل تفضیل، فیدلّ علی أنّ الحسین موثّق و محمود أیضاً، غایة الأمر أنّ الحسن أوثق و أحمد.
و کذلک ظاهر قول النجاشی: «و الحسن أخصّ بنا و أولی»، فیدلّ علی أنّ الحسین أیضاً خاصّ بنا و ولیّ لنا، و لکنّ الحسن أخصّ و أولی بنا.
ص:375
و ثالثاً: أنّه حکی الوحید البهبهانی عن جدّه المجلسی الأوّل:
أنّه یظهر من روایاته کونه إمامیّاً، ثمّ قال الوحید: «و روایة الأجلّاء - مثل سعد و الصفّار - عنه تؤمی إلیه و لو بواسطة منبّه بن عبد اللّه»(1).
و أمّا عمر بن خالد فقد وثّقه ابن فضّال، و حیث إنّ بنی فضّال موثّقون فتوثیقاتهم معتمدة.
و أمّا زید بن علیّ بن الحسین فهو من الجلالة بمکان.
فلا مناقشة فی الروایة بحسب السند، إلّا أنّها قاصرة الدلالة علی المراد؛ لاشتمالها علی حکایة فعل الإمام علیه السلام و لا دلالة فیه علی الوجوب(2).
و لکن الأدلّة المتقدِّمة تامّة، فتدلّ علی وجوب الدعاء فی الصلاة علی الطفل، بل فی الجواهر: «قد یقال بوجوب الدعاء المزبور فی صلاة الطفل المندوبة فضلاً عن الواجبة؛ لأنّ ندب الأصل لا ینافی وجوب الهیئة کالنافلة»(3).
و الأحوط المحافظة فی الدعاء علی مضمون روایة زید بن علیّ.
و فی الکافی لأبی الصلاح: «و إن کان طفلاً لمؤمن دعا لوالده أو لهما إن کانا کذلک»(4).
و فی الغنائم: «و إنّما یدعو لأبویه مع علمه بإیمانهما أو جهله بحالهما، و مع العلم بالکفر - کالمسبیّ إذا قلنا بتبعیّته فی الإسلام - لم یصحّ الدعاء بذلک،
ص:376
و لو کان أحدهما مسلماً خصّ الدعاء به»(1).
قال فی التذکرة: «الأقوی أنّه لا یتعیّن دعاء معیّن»(2).
و فی الذکری: «نحن لا نوقّت لفظاً بعینه، بل نوجب مدلول ما اشترکت فیه الروایات بأیّة عبارة کانت»(3).
و یدلّ علی ذلک قول الباقر علیه السلام: «لیس فی الصلاة علی المیّت قراءة و لا دعاء موقّت تدعو بما بدا لک»(4). و فی روایة اخری: «إلّا أن تدعو بما بدا لک، و أحقّ الأموات أن یدعی له، و أن تبدأ بالصلاة علی النبیّ صلی الله علیه و آله»(5).
إنّهم اتّفقوا علی أنّ الصلاة علی المیّت المسلم فرض علی الکفایة، ذکراً کان المیّت أو انثی، حرّاً کان أو عبداً، صغیراً أو کبیراً.
و المولود إن خرج حیّاً أو حصل منه ما یدلّ علی حیاته من بکاء أو تحریک عضو أو طرف، أو غیر ذلک، فإنّه یلزم فیه ما یلزم فی البالغ، و أنّه یصلّی علیه.
قال ابن المنذر: «أجمع أهل العلم علی أنّ الطفل إذا عرفت حیاته و استهلّ (6)
ص:377
یصلّی علیه. کما فی المغنی(1) و غیره(2). و قال سعید بن جبیر: إنّه لا یصلّی علیه حتّی یبلغ»(3).
و استدلّوا بما رواه جابر عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «الطفل لا یصلّی علیه و لا یرث و لا یورّث حتّی یستهل»(4).
و روی ابن ماجة فی سننه أیضاً عن جابر بن عبد اللّه، أنّه قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «إذا استهلّ الصبیّ صلّی علیه و ورث»(5).
قال الترمذی: «هذا حدیث قد اضطرب الناس فیه، فرواه بعضهم عن أبی الزبیر، عن جابر، عن النبیّ صلی الله علیه و آله مرفوعاً، و روی أشعث بن سوار و غیر واحد عن أبی الزبیر عن جابر موقوفاً... و کان هذا - أی الموقوف - أصحّ من الحدیث المرفوع»(6).
و قال فی المجموع: «إسناده ضعیف»(7).
و أمّا لو استهلّ بعد خروج بعضه، ثمّ مات قبل تمام انفصاله، فإن کان خرج أکثره فإنّه یصلّی علیه عند الحنفیّة(8) ، و یصلّی علیه أیضاً عند الشافعیّة
ص:378
إن تحرّک حرکة تدلّ علی الحیاة ثمّ مات(1).
و لا أثر للاستهلال و عدمه فی غسل المیّت و الصلاة علیه عند الحنابلة؛ إذ یوجبون غسل السقط و الصلاة علیه إذا انزل لأربعة أشهر، سواء استهلّ أم لا.
جاء فی المغنی لابن قدامة: السقط إن لم یستهلّ، قال أحمد: إذا أتی له أربعة أشهر غُسِّل و صُلّی علیه؛... لما روی المغیرة: أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «السقط یصلّی علیه»، و یدعی لوالدیه بالمغفرة و الرحمة(2) ،(3).
و فی سنن الترمذی: قال بعض أصحاب النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه «یصلّی علی الطفل و إن لم یستهلّ بعد أن یعلم أنّه خلق، و هو قول أحمد و إسحاق»(4).
و أمّا إن خرج میّتاً و لم یستهلّ فلا یصلّی علیه عند المالکیّة، قال ابن شاس:
«لا یصلّی علی السقط الذی لم یستهلّ صارخاً، و لا دلّت أمارة علی حیاته»(5).
و به قال أبو حنیفة.
و فی البدائع: «اتّفقت الروایات علی أنّه لا یصلّی علی من ولد میّتاً»(6).
و فی أحکام الصغار: «السقط لا یصلّی علیه بالاتّفاق»(7).
ص:379
و قال الشافعی: إن خرج المولود میّتاً و لا یتیقّن حیاته باستهلال و غیره فینظر: إن کان الجنین لم یبلغ حدّاً ینفخ فیه الروح و هو أربعة أشهر لم یصلِّ علیه بلا خلاف، و إن بلغ أربعة أشهر فصاعداً یصلّی علیه فی القدیم، و لم یصلّ علیه فی الجدید(1).
إن کان المیّت صغیراً فعن أبی حنیفة، ینبغی أن یقول: اللّهمّ اجعله لنا فرطاً، و اجعله لنا أجراً و ذخراً، اللّهمّ اجعله لنا شافعاً و مشفّعاً.
و قال الشوکانی: إذا کان المیّت طفلاً استحبّ أن یقول: اللّهمّ اجعله لنا سلفاً و فرطاً و أجراً(2) ، و صرّح الحنابلة بأنّه: إن کان صغیراً... قال: اللّهمّ اجعله ذخراً لوالدیه(3).
و فی البیان: «اللّهمّ اجعله فرطاً و ذخراً و أجراً، و یدعو لأبویه، فیقول اللّهمّ اجعله لهما سلفاً و ذخراً و فرطاً و غبطة و اعتباراً»(4).
نقول: اتّفقت المذاهب الأربعة فی الدعاء للصغیر بهذه الصیغة، و اتّفقوا أیضاً فی أنّ هذا کلّه إذا کان یحسن ذلک، فإن کان لا یحسن یأتی بأیّ دعاء شاء.
ص:380
إذا کان أهل طبقة کلّهم صغاراً، فهل یسقط الاستئذان أو ینتقل إلی مرتبة متأخّرة. و بیانه یحتاج إلی تمهید مقدّمة، و هی: أنّ الأعمال المتعلّقة بتجهیز المیّت، من التوجیه إلی القبلة، و التغسیل و التکفین و التدفین و... کلّ هذه الاُمور واجب کفایة علی عامّة المکلّفین بلا خلاف کما فی الغنیة(1) ، بل بإجماع العلماء کما فی التذکرة(2) ، و علی مذهب أهل العلم کما فی المعتبر(3). و خلاف صاحب الحدائق(4) فی ذلک لا یلتفت إلیه.
و لکن أولی الناس بالمیّت فی جمیع ذلک من هو أولی به بمیراثه، کما فی النهایة(5) و المبسوط (6) و المهذّب(7) و الوسیلة(8) و غیرها(9).
و فی جامع المقاصد: أنّه إجماعیّ (10) و کذا فی الخلاف(11) ، و ظاهر المنتهی
ص:381
الإجماع علی أنّ أولی الناس بالصلاة علی المیّت أولاهم به أو من قدّمه الولیّ (1) ، و فی کشف اللثام نسبه إلی المشهور(2).
إلی غیر ذلک من کلمات الأصحاب التی یحصل للفقیه من ملاحظتها القطع بذلک.
و کذلک هو مقتضی الأخبار المستفیضة(3) المنجبرة بالشهرة و الإجماع المحکی، و المعتضدة بظاهر قوله تعالی: «وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ»4.
و المتحصّل من تلک الأدلّة: أنّ مباشرة الأولیاء بهذه الأنفال حقّ لهم، و أنّه یعتبر فی جواز إتیان الغیر لها إذنهم فی ذلک.
و بتعبیر آخر: أنّ التکلیف بتلک الأفعال واجب کفائی یشترک فیه الجمیع(4) ، غایة الأمر کما روعی فیها حال المیّت من حیث الصلاة علیه و کفنه
ص:382
و دفنه، کذلک روعی حال الولیّ و الوارث، فجعل الحقّ له فی المباشرة لتلک الاُمور أو الاستئذان منه؛ لأنّه کالتسلیة و التعزیة له؛ إذ لا یناسبه مزاحمة الغیر إیّاه فی الصلاة علی أبیه أو امّه مثلاً، أو تغسیله، أو نحو ذلک.
ثمّ إنّ طبقات الأولیاء و مراتبها بترتیب الإرث، فالطبقة الاُولی - و هم الأبوان و الأولاد - مقدّمون علی الثانیة، و هم الإخوة و الأجداد، و الثانیة مقدّمة علی الثالثة، و هم الأعمام و الأخوال، و فی کلّ طبقة الذکور مقدّمون علی الإناث.
و الحاصل: أنّه یجب علی غیر الولیّ الاستئذان منه.
و بعد بیان هذه المقدّمة نقول:
إذا کان أهل طبقة کلّهم صغاراً فلا یستحقّوا الولایة جزماً؛ لقصورهم عن الولایة عن أنفسهم، فکیف یجعلهم الشارع أولیاء فیما یتعلّق بالغیر؟! مضافاً إلی انصراف الأدلّة عنهم.
و حینئذ فهل تسقط الولایة رأساً، أو تنتقل إلی الطبقة المتأخِّرة، أو إلی الإناث، أو إلی الحاکم، أو إلی الوصیّ؟ وجوهٌ:
الأوّل: أنّها تسقط رأساً.
کما یستفاد ذلک من کلام بعضهم فی صورة غیبة الولیّ أو امتناعه من الإذن.
قال فی الذکری: «و مهما امتنع الولیّ من الصلاة و الإذن فالأقرب جواز الجماعة؛ لإطباق الناس علی صلاة الجنازة جماعة من عهد النبیّ صلی الله علیه و آله إلی الآن، و هو یدلّ علی شدّة الاهتمام، فلا یزول هذا المهمّ
ص:383
بترک إذنه»(1).
و فی کشف اللثام: «و لو غاب الولیّ جاز للحاضرین الصلاة بجماعة، و کذا لو امتنع من الإذن و لم یصلّ أو لم یصلح للإمامة»(2).
و فی الجواهر: «هل تنتقل حینئذ الولایة إلی غیره من الأرحام أو إلی حاکم الشرع، و مع عدمه فإلی المسلمین، أو أنّها تسقط؛ للأصل مع عدم ثبوت المستند؟ وجوه. و نحوه لو کان غائباً أو طفلاً أو مجنوناً حتّی فی احتمال السقوط»، ثمّ قوّی احتمال السقوط، و علّله بقوله: «لأنّ الولایة هنا لیست من قبیل الحقوق المالیّة حتّی یلاحظ فیه الترتیب المذکور، سیّما مع عدم إشارة فی شیء من الأخبار. و یؤیّده السیرة العظیمة فی سائر الأمصار علی عدم الالتزام فی شیء من ذلک»(3).
و جاء فی التنقیح أنّ الصلاة علی المیّت و تغسیله و تکفینه و دفنه من الاُمور الحسبیّة التی لا حاجة إلی إذن الحاکم؛ لأنّ مقتضی إطلاق أدلّة وجوبها أنّها امور واجبة علی کلّ واحد من المکلّفین، أذن فیها الحاکم أم لم یأذن فیها.
ثمّ قال: «و علی تقدیر عدم کونها مطلقة فمقتضی البراءة عدم اشتراطها بالإذن، و ذلک للعلم بتوجّه التکلیف بتلک إلی المکلّفین، و یشکّ فی أنّها مقیّدة بقید - و هو إذن الحاکم - و یعتبر فیها الاستئذان من الحاکم، أو أنّ وجوبها غیر مقیّد بذلک، و الأصل البراءة عن هذا الاشتراط و القید»(4).
ص:384
الوجه الثانی: أنّه تنتقل الولایة إلی الإناث لو کانت موجودة فی تلک المرتبة.
قال فی الذکری: «لو کان الذکر صغیراً و الاُنثی کاملة فالأقرب أنّ الولایة لها؛ لأنّه لنقصه کالمعدوم»(1) ، و نفی عنه البعد فی جامع المقاصد، و قرّبه فی کشف اللثام(2).
و فی مفتاح الکرامة: «إنّ المراد بالولیّ للمیّت و الأولی بالمیّت هو الأولی بالمیراث، کما یعلم ذلک من مطاوی کلام بعضهم(3). و کذلک هو صریح کلمات جماعة اخری(4) ، فیشمل ما إذا کان الأولی انثی، کما ذهب إلیه بعضهم، بل فی التحریر(5): للمرأة أن تؤمّ بمثلها»(6).
و جاء فی العروة: «إذا لم یکن فی طبقةٍ ذکورٌ فالولایة للإناث»(7).
و استدلّ لولایة الإناث علی تجهیز المیّت فی صورة فقد الذکور البالغین باُمور:
ص:385
الأوّل: أنّهنّ أولی بالمیراث، فمقتضی القاعدة أنّ الإناث أولی بتجهیز المیّت، فإمّا أن یباشرن بأنفسهنّ لتلک الأعمال، أو یأذن للغیر.
الثانی: أنّه مقتضی ظاهر الآیة، أی «وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ»1.
الثالث: صحیح زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال: قلت: المرأة تؤمّ النساء؟ قال:
«لا، إلّا علی المیّت إذا لم یکن أحد أولی منها»(1).
الرابع: أنّ الذکور لقصورهم کالمعدومین، فیکون الحال کما لو لم یکن فی الطبقة إلّا الإناث.
و لکن مع ذلک کلّه قال الشیخ فی المصباح: «و أولی الناس بالصلاة علی المیّت أولاهم بمیراثه من الذکور»(2) ، فقیّد ذلک بالرجال، و کذلک فی الجامع للشرائع(3).
و فی المقنعة: «و أولی الناس بالصلاة علی المیّت من أهل بیته أولاهم به من الرجال، و له التقدّم فی الصلاة علیه بنفسه، و له تقدیم غیره»(4).
و یشعر بذلک ظاهر النهایة أیضاً، حیث قال: «و إذا حضر القوم للصلاة علیه فلیتقدّم أولی الناس به، أو من یأمره الولیّ بذلک»(5). و کذا
ص:386
ما فی المراسم(1).
الوجه الثالث: أنّه تنتقل الولایة إلی الطبقة المتأخّرة؛ لأنّ وجود الأقرب إلی المیّت بعد فرض عدم أهلیّته للولایة، لا یصلح للمانعیّة من استحقاق القریب لهذا الحقّ فهو أولی بالتولیة ممّن عداه من الأجانب، فتعمّه الأدلّة، کما فی مصباح الفقیه(2). و قوّاه فی العروة(3).
الوجه الرابع: أنّ الولایة ثابتة للصغیر؛ لعموم آیة اولی الأرحام، و أنّه أولی بالإرث، فیکون أولی بالتجهیز، و حیث إنّه قاصر أو غائبٌ یرجع إلی ولیّه، من الولیّ أو الحاکم، و الأقرب هو الأخیر.
و اورد علیه بانصراف الأدلّة عن الصبیّ، و أنّ العاجز عن تولّی اموره کیف یجعل ولیّاً لاُمور غیره؟! فلا یصحّ القول بولایته، و یتولّاه ولیّه من الحاکم أو الوصیّ؛ لأنّ ذلک متوقّف علی ثبوت الولایة للقاصر. و مع انصراف الدلیل عنه لا ولایة له حتّی تصل النوبة إلی ولایة الوصیّ و الحاکم علیه.
مضافاً إلی أنّه یمکن أن یقال: إنّ حقّ الولایة من الحقوق المتقوّمة بنفس صاحب الحقّ، فیتعذّر استیفاؤه بولایة الغیر(4).
و أجاب عنه فی مصباح الهدی: بأنّ الانصراف ممنوع، و إطلاق الأدلّة تامّ.
و أیضاً کون الولایة من الحقوق المتقوّمة بنفس الولیّ، بحیث لا یمکن استیفاؤه بولایة الغیر ممنوع، فالأقوی الاستئذان من ولیّ الذکور، و الأحوط الرجوع
ص:387
إلی الإناث أیضاً(1).
نقول: إنّ هذه هی الوجوه التی ذکرت فی المسألة، و لکن الاحتیاط الاستئذان من الحاکم؛ لاحتمال کون المورد من موارد الحسبة، و الأحوط منه الجمع بین إذن الحاکم و الوصیّ و المرتبة المتأخّرة و الإناث؛ للعلم الإجمالی بوجود من یجب الاستئذان منه فی البین، مع عدم حجّة معتبرة علی تعیّنه و عدم مرجّح لاحتمالات الباب بعضها علی بعض، فیجب الاحتیاط لا محالة، کما فی تعلیقة بعض الأعلام(2) علی العروة، و اختاره فی مهذّب الأحکام(3) و غیرها(4).
صرّح عدّة من فقهاء الحنفیّة: «بأنّ المراد بالولیّ فی باب صلاة المیّت الذکر المکلّف، فلا حقّ للصغیر و لا المعتوه».
قال ابن عابدین: قوله: «ثمّ الولیّ، أی ولیّ المیّت الذکر البالغ العاقل، فلا ولایة لامرأة و صبیّ و معتوه»(5).
و فی البدائع: «لا حقّ للنساء و الصغار و المجانین فی التقدیم؛ لانعدام ولایة التقدّم»(6).
و فی أحکام الصغار: «لا حقّ للنساء و الصبیان و المجانین فی الصلاة
ص:388
علی المیّت، و علّله فی شرح المختصر، فقال: «أمّا الصغار فلأنّه لا فرض علیهم، فلا معنی لتعلّق الولایة بهم، و أمّا النساء فلسن من أهل الولایة لهذه الصّلاة، فلا یعتدّ بهنّ فیها»(1).
صلاة الصبیّ الممیّز علی المیّت
صرّح جمع من الأصحاب - رضوان اللّه تعالی علیهم - بأنّه یصحّ أن یصلّی الصبیّ الممیّز علی المیّت.
قال الشیخ فی المبسوط: الحرّ أولی من المملوک فی الصلاة علی المیّت، و کذلک الذکر أولی من الاُنثی إذا کان ممّن یعقل الصلاة»(2) ، و تبعه ابن إدریس(3). و ظاهره صحّة صلاة الصبیّ الممیّز.
و فی کشف الغطاء: «و تصحّ من الممیّز و إن لم یکن مکلّفاً علی الأقوی»(4) ، و کذا فی العروة(5) و المستمسک(6) و التنقیح(7).
و فی تحریر الوسیلة: «و لا یعتبر فیه البلوغ علی الأقوی، فتصحّ صلاة الصبیّ الممیّز»(8) ، و به قال بعض آخر من أعلام العصر(9).
ص:389
نقول: الظاهر أنّه لا إشکال فی صحّة صلاة الصبیّ الممیّز علی المیّت علی القول بشرعیّة عباداته، کما هو الأقوی، و تقدّم البحث عنه(1).
و لکن وقع الخلاف فی أنّه هل تجزی صلاته عن البالغین - بحیث یسقط الفرض بصلاته عنهم - أم لا؟ فیه قولان:
الأوّل: الإجزاء، کما یشعر بذلک ما تقدّم من کلام الشیخ فی المبسوط (2) ، قال فی الذکری: «و هو یشعر بأنّ التمیّز کاف فی الإمامة»(3). و کذا فی الحدائق(4) ، و أفتی الشیخ بالإجزاء فی جماعة الیومیّة.
جاء فی المبسوط: «المراهق إذا کان عاقلاً ممیّزاً یصلّی صلاة صحیحة جاز أن یکون إماماً»(5).
و فی الخلاف: «یجوز للمراهق الممیّز العاقل أن یکون إماماً فی الفرائض و النوافل التی یجوز فیها صلاة الجماعة».
ثمّ قال: «دلیلنا: إجماع الفرقة، فإنّهم لا یختلفون فی أنّ من هذه صفته تلزمه الصلاة»(6).
فإذا جاز أن یکون الممیّز إماماً فی صلاة الجنازة و غیرها جاز أن تکون صلاته مجزئة عن المکلّفین بطریق أولی.
و أفتی السیّد الیزدی فی العروة فی مسألة تغسیل الصبیّ میّتاً: بأنّه «لا یبعد
ص:390
کفایته مع العلم بإتیانه علی الوجه الصحیح»(1). أی کفایة تغسیل الصبیّ الممیّز إلّا أنّه استشکل فی المقام فی إجزائه عن البالغین(2).
و فی المستمسک: «عبادات الصبیّ شرعیّة کعبادات غیره، و لأجل ذلک کان الأقرب إجزاءها عن المکلّفین»(3).
و به قال بعض الأعلام فی تعلیقاتهم علی العروة(4) ، کما هو الظاهر من المهذّب أیضاً(5).
و نقول: الظاهر أنّ الحکم عندهم مبنی علی القول بشرعیّة عبادات الصبیّ، و لکن فی کفایة فعل الصبیّ الممیّز عن الغیر حتّی علی القول بشرعیّة عباداته إشکال، سنوضحه فی بیان أدلّة القول الثانی فی المسألة.
القول الثانی: عدم الإجزاء، و هو ظاهر جماعة اخری من الأصحاب، فهم یرون عدم إجزاء صلاة الصبیّ الممیّز علی الجنازة عن البالغین، و هو الأحوط.
قال فی التذکرة: «أمّا الصبیّ فلا یسقط الفرض بصلاته و إن کان ممیّزاً مراهقاً»(6).
و کلام الشهیدین الأوّل و الثانی فی الذکری (7) و الروض(8) مشعر بذلک،
ص:391
و کذا فی کشف اللثام(1) ، و هو ظاهر المستند(2).
و صرّح فی کشف الغطاء: بأنّه «لا یسقط بفعله - أی الصبیّ الممیّز - التکلیف الظاهری عن المکلّفین»(3).
و استشکل فی العروة(4) و کذا فی بعض التعلیقات علیها(5) ، و اختاره السیّد الخوئی(6). و الشیخ الفاضل اللنکرانی(7).
و فی تحریر الوسیلة: «فی إجزائها عن المکلّفین البالغین تأمّل»(8).
و یمکن أن یستدلّ للحکم المذکور بوجوه:
الأوّل: قال فی المستند: «المذکور فی الأخبار أنّه یصلّی الأولی بالمیّت أو الولیّ، أو یأمر من یحبّ، و ظاهرٌ أنّ الصغیر و المجنون لا یصلحان لتعلّق هذا الحکم، فهما خارجان من الأخبار... فهما و إن کانا أولی بالمیّت - و لذا یقدّمان فی الإرث - و لکن لا یصلحان للحکم»(9).
و فی المهذّب: أنّه یحتمل انصراف الأدلّة عن صلاة الصبیّ الممیّز(10).
ص:392
و فیه: أنّه سیأتی(1) فی البحث عن مشروعیّة عبادات الصبیّ أنّ إطلاقات الأدلّة و عمومها تشمل الصبیّ، إلّا أنّ حدیث الرفع یرفع الإلزام عنه، و تبقی مطلوبیّة الحکم للصبیّ، فیمکن أن نحکم باستحبابه له بنفس تلک الأدلّة.
الثانی: ما صرّح به المحقّق العراقی - فی مسألة تغسیل الصبیّ میّتاً - من أنّ «فی کفایة الصبیّ الممیّز عن فعل الغیر - حتّی علی الشرعیّة(2) علی الوجه المختار من مبنی الأمر بالأمر - کمالُ إشکال؛ للشکّ فی وفائه بالغرض المأمور بتحصیله البالغون کفایة»(3).
الثالث: قال السیّد الخوئی: «إنّ ما دلّ علی مشروعیّة عبادات الصبیّ لا یدلّ علی کونها مجزئة عن المکلّفین، بل مقتضی إطلاق الدلیل، وجوبها علیهم أتی بها الصبیّ أم لم یأت بها، و علی تقدیر عدم الإطلاق فی البین فمقتضی قاعدة الاشتغال عدم جواز الاکتفاء بعمل الصبیّ»(4).
نقول: علی فرض القول بشرعیّة عبادات الصبیّ - بحیث یصدق علی إتیانه الإطاعة و الامتثال - فیمکن أن یدّعی أنّه یحصل بفعله الغرض، و یرفع موضوع الوجوب عن البالغین؛ لأنّ الوجوب کفائی، و بعد الامتثال لا یبقی
ص:393
له موضوع.
جاء فی مصباح الفقیه فی مبحث تغسیل المیّت: «إنّ دلالتها - أی الأخبار - علی الوجوب الکفائی لیس إلّا من حیث ظهورها فی وجوب الفعل و عدم تعیّنه علی شخص خاصّ، فإنّ مقتضاه وجوب خروج جمیع المکلّفین من عهدته ما لم یوجد فی الخارج، فإذا وجد بفعل بعض المکلّفین - بل و لو بفعل غیر المکلّف - ارتفع التکلیف عن الکلّ، و هذا هو معنی الواجب الکفائی مطلقاً، فیفهم من هذه الأخبار - و لو بضمیمة فتوی الأصحاب و إجماعهم - کون سائر أحکام المیّت من هذا القبیل»(1). و به قال الشیخ الأعظم(2).
و قال السیّد الفیروزآبادی فی تعلیقته علی العروة: «إنّه بناء علی صحّة عمل الممیّز من غیر البالغ و کون المطلوب طبیعة العمل - کما هو الأقوی - یکفی صدوره عن الصبیّ الممیّز، فیسقط خطاب الوجوب بحصول المطلوب و إن لم یتحقّق الامتثال ممّن کان طرفاً لخطاب الإیجاب»(3).
و لکن مع ذلک کلّه فالإنصاف أنّه بعد إتیان الصبیّ الصلاة علی الجنازة إجزاؤه عن البالغین مشکوک، فالأحوط أن نقول بعدم کفایة فعل الصبیّ عن البالغین حتّی علی القول بشرعیّة عباداته، و اللّه العالم بحکمه.
قد تقدّم أنّ الصلاة علی المیّت فرضٌ علی الکفایة، فإذا صلّی الصبیّ الممیّز
ص:394
علی الجنازة، هل تسقط عن المکلّفین أم لا؟
نذکر فیما یلی أقوال الفقهاء فی هذه المسألة موجزاً.
جاء فی أحکام الصغار: «الصبیّ إذا أمّ فی صلاة الجنازة ینبغی أن لا یجوز، و هو الظاهر؛ لأنّها من فروض الکفایة، و هو لیس من أهل أداء الفرض»(1).
و فی ردّ المحتار: «إنّها - أی صلاة المیّت - لا تسقط عن البالغین بفعله، أی الصبیّ؛ لأنّ صلاتهم لم تصحّ لفقد شرط الاقتداء، و هو بلوغ الإمام، و صلاته و إن صحّت لنفسه لا تقع فرضاً؛ لأنّه لیس من أهله، و علیه فلو صلّی وحده لا یسقط الفرض عنهم بفعله»(2).
و قال فی موضع آخر: «و قد ذکر فی شرح التحریر أنّه لم یقف علی هذا فی کتب المذهب، و إنّما ظاهر أصول المذهب عدم السقوط؛... لقولهم: إنّ الصبیّ لیس من أهل الوجوب»(3).
ثمّ استشکل علیه بقوله: «و یشکل علی ذلک ما مرّ من مسألة السلام و تصریحهم بجواز أذان الصبیّ المراهق بلا کراهة...، و تصریحهم بأنّه لو خطب صبیّ له منشور یوم الجمعة، و صلّی بالناس بالغ جاز... و کذا... أنّ الصبیّ إذا غسل المیّت جاز، أی یسقط به الوجوب، فسقوط الوجوب بصلاته علی المیّت أولی؛ لأنّه دعا، و هو أقرب للإجابة من المکلّفین»(4).
ص:395
و ظاهر کلامهم أنّه لا تسقط بفعل الصبیّ؛ لأنّه جاء فی منتهی الإرادات:
«و تسقط بمکلّف و لو انثی أو عبد»(1).
و فی کشّاف القناع: «یسقط فرضها واحد، رجلاً کان أو امرأة أو خنثی؛ لأنّ الصلاة علی المیّت فرض تعلّق به، فسقط بالواحد کغسله و تکفینه و دفنه»(2) ، فإنّه قیّد بالمکلّف أو بالرجل و المرأة، و ظاهرها عدم السقوط بفعل الصبیّ. و لکن قال المرداوی: «و قدّم المجد سقوط الفرض بفعل الممیّز کغسله، و قدّمه فی مجمع البحرین»(3).
و کذلک صرّح ابن قدامة بأنّه یجوز للصبیّ إذا کان عاقلاً أن یغسّل المیّت؛ «لأنّه یصحّ طهارته، فصحّ أن یطهّر غیره کالکبیر»(4).
الرافعی(1).
و قال النووی: «و أمّا الصبیان الممیّزون فمعلوم أنّه لا یتوجّه إلیهم هذا الفرض، و هل یسقط بصلاتهم؟ فیه وجهان... أصحّهما یسقط، قال البغوی:
و نصّ علیه الشافعی؛ لأنّه تصحّ إمامته فأشبه البالغ»(2).
و لم نعثر فی الکتب الّتی بأیدینا علی نصّ لمذهب المالکیّة فی المسألة.
ص:397
ص:398
ص:399
ص:400
لمّا کانت مسائل صلاة الصبیّ و صومه و حجّه و غیرها مبتنیةً علی مسألة شرعیّة عباداته عقدنا فی أوّل هذا الباب فصلاً للتحقیق فیها، و فیما بعده نذکر عباداته، و علیه یتضمّن هذا الباب الفصول التالیة:
الفصل الأوّل: مشروعیّة عبادات الصبیّ
الفصل الثانی: صلاة الصبیّ
الفصل الثالث: صوم الصبیّ
الفصل الرابع: زکاة أموال الصبیّ
الفصل الخامس: خمس أموال الصبیّ
الفصل السادس: حجّ الصبیّ
الفصل السابع: جهاد الصبیّ
الفصل الثامن: الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر من الصبیّ
الفصل التاسع: استحباب التسلیم علی الصبیّ
ص:401
ص:402
و فیه مباحث
ص:403
ص:404
مشروعیّة عبادات الصبیّ
اتّفق الأصحاب علی أنّ التکالیف الإلزامیّة من الوجوب و الحرمة لا تتوجّه إلی الصبیّ و إن کان ممیّزاً؛ لاشتراط التکلیف بالبلوغ، بل فی الجواهر: «لعلّه من ضروریّات المذهب أو الدین»(1) ، و لکن وقع الخلاف فی أنّه هل تتوجّه إلی الصبیّ الممیّز الأحکام غیر الإلزامیّة أم لا؟
و فی الحقیقة وقع الخلاف فی أنّه هل تکون عبادات(2) الصبیّ مشروعة أم لا؟
و المشروعیّة منسوبة لمشروع، و المشروع: ما سوّغه الشرع، و الشرع:
الطریق، و الشرعة و الشریعة: ما سنّ اللّه من الدین و أمر به، کالصوم و الصلاة و الحجّ و الزکاة و سائر أعمال البرّ، مشتقّ من شاطئ البحر، عن کراع، و منه قوله تعالی: «ثُمَّ جَعَلْناکَ عَلی شَرِیعَةٍ مِنَ الْأَمْرِ»3 ، و قوله تعالی: «لِکُلٍّ
ص:405
جَعَلْنا مِنْکُمْ شِرْعَةً وَ مِنْهاجاً»1 قیل فی تفسیره: الشرعة: الدین، و المنهاج: الطریق.
و قیل: الشرعة و المنهاج: الطریق، و الطریق هنا الدّین، کما فی لسان العرب(1) ، و قریب من هذا فی غیره(2).
و المقصود من مشروعیّة عبادات الصبیّ مندوبیّتها فی حقّه، بحیث یصدق علی إتیانه بتلک العبادات الإطاعة و الامتثال للأوامر المولویّة الاستحبابیّة، فتتّصف بالصحّة، و یستحقّ الصبیّ علیها الأجر و الثواب، و تترتّب علیها آثار اخری کصحّة نیابته عن الغیر - مثلاً - و غیر ذلک، بخلاف ما إذا لم تکن مشروعة فی حقّه، فلو أتی بها بقصد الإطاعة و الامتثال للأوامر المولویّة تکون تشریعاً و افتراءً محرّماً عقلاً لا مولویّاً، کما أشار إلیه بعض الفقهاء(3).
ص:406
ذکر الأصحاب فی مشروعیّة عبادات الصبیّ أو عدمها أقوالاً أربعة:
الأوّل: مشروعیّة عبادات الصبیّ.
الثانی: عباداته تمرینیّة.
الثالث: عباداته صحیحة لا مشروعیّة فیها.
الرابع: التفصیل بین الواجبات و المستحبّات.
أمّا القول الأوّل: فقد ذهب الیه المشهور، و هو الحقّ.
قال الشیخ فی المبسوط: الصّبی «إذا نوی الصوم صحّ ذلک منه، و کان صوماً شرعیّاً»(1).
و فی النهایة: «و یستحبّ أن یؤخذ الصبیان بالصیام إذا أطاقوه و بلغوا تسع سنین و إن لم یکن ذلک واجباً علیهم»(2).
و فی التذکرة: «و هل صلاته - أی صلاة الصبیّ - شرعیّة معتدٌّ بها؟ المشهور
ص:407
ذلک»(1) ، و قال فی باب الصوم: «و لا خلاف بین العلماء فی مشروعیّة ذلک - إلی أن قال -: و الأقرب أنّ صومه صحیح شرعی، و نیّته صحیحة، و ینوی الندب؛ لأنّه الوجه الّذی یقع علیه فعله»(2) ، و کذا فی التحریر(3) و المنتهی(4).
و قال المحقّق: «نیّة الصبیّ الممیّز صحیحة، و صومه شرعیّ»(5) و کذا فی النافع(6) ، و به قال الشهید(7) و السیّد صاحب المدارک(8) و المحقّق القمّیّ (9)
و الفاضل الخراسانی.
و فی الحدائق: «المشهور بین الأصحاب - رضوان اللّه علیهم - أنّ نیّة الصبیّ الممیّز صحیحة، و صومه شرعی، و کذا جملة عباداته شرعیّة»(10) ، و هو الظاهر من مفتاح الکرامة(11).
و قال فی العروة: «یصحّ الصوم و سائر العبادات من الصبیّ الممیّز علی الأقوی من شرعیّة عباداته، و یستحبّ تمرینه علیها»(12) ، و به قال کثیر من الفقهاء المعاصرین(13).
ص:408
ما یمکن أن یستدلّ به لإثبات هذا القول وجوه:
الأوّل: العمومات و الإطلاقات التکلیفیّة: العمومات و الإطلاقات الواردة فی التکالیف - کقوله تعالی «وَ أَقِیمُوا الصَّلاةَ»1 ، و قوله «فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ الشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ»2 ، و أمثالهما من العمومات و الإطلاقات فی أدلّة العبادات - تشمل غیر البالغین کشمولها للبالغین(1).
قال السیّد العاملی: «إنّ العقل لا یأبی توجّه الخطاب إلی الصبیّ الممیّز، و الشرع إنّما اقتضی توقّف التکلیف بالواجب و المحرّم علی البلوغ...
أما التکلیف بالمندوب و ما فی معناه فلا مانع عنه عقلاً و لا شرعاً.
... و بالجملة، فالخطاب بإطلاقه متناول له، و الفهم الّذی هو شرط التکلیف حاصل»(2).
و نوقش الاستدلال بالإطلاقات و العمومات فی المقام بمناقشات، و هی:
1 - قد یدّعی انصراف تلک العمومات و الإطلاقات إلی البالغین(3).
و لقد أجاد المحقّق البجنوردی فی الجواب عنه، حیث قال: «أمّا فی دعوی الانصراف فإنّها لا تخلو عن مجازفة؛ إذ لا شکّ فی أنّ الشارع لم یتّخذ فی مقام
ص:409
تبلیغ أحکامه طریقاً خاصّاً(1) ، بل یبلّغ و یفهمهم علی طریق أهل المحاورة، و لا شکّ أنّ أهل المحاورة لا یفرّقون فی توجیه الخطاب و ألفاظ المخاطبة بین البالغین و من کان عمره أقلّ من عمر البالغ بساعة، بل یخاطبونهم علی نسق واحد و بلفظ واحد، فدعوی أنّ العمومات لا تشمل غیر البالغین أو تکون منصرفة عنهم مجازفة محضة و بلا دلیل و لا برهان»(2).
و قریب من هذا فی نهایة الأفکار(3).
و قال الفاضل اللنکرانی: «لا مجال لادّعاء الانصراف فیها أصلاً، و القدر المسلّم ثبوت التخصیص بالنسبة إلی الأحکام الوجوبیّة و التحریمیّة من جهة عدم ثبوت إلزامٍ من ناحیة الشارع علی الصبیّ غیر البالغ، و أمّا ثبوت التخصیص فی أدلّة سائر الأحکام فغیر حاصل»(4).
2 - إنّ التکلیف مشروط بالبلوغ، و مع انتفاء الشرط ینتفی المشروط (5)
فالإطلاقات و العمومات الواردة فی التکالیف لا تشمل الصبیّ؛ لانتفاء شرط التکلیف فیه.
و فیه: أنّ التکلیف اللزومی مشروط بالبلوغ، لا الندبی، و لا مانع عقلاً و لا شرعاً و لا عرفاً من تعلّق التکلیف الندبی بالصبیّ الممیّز کما هو واضح.
ص:410
3 - إنّ الإطلاقات و العمومات لا تشمل الصبیّ من جهة المانع، و هو حدیث الرفع، فإنّه قال علیه السلام: «أ ما علمت أنّ القلم یرفع عن ثلاثة: عن الصبی حتّی یحتلم...»، الحدیث(1) ، فإنّ الحدیث ناظر إلی رفع ما قد وضع فی الشریعة، و أنّ الوضع فی مثل قوله: «کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیامُ»2 و نحو ذلک غیر شامل للصبیان، و من المعلوم أنّ المجعول و المکتوب، و ما وضعه اللّه علی عباده حکم وحدانی بسیط، فإذا کان هذا المجعول مرفوعاً عن الصبیّ، و قلم الکتابة مرفوعاً عنه، فبأیّ دلیل یکتب الاستحباب و المشروعیّة(2) ؟
و بتعبیر آخر: الموضوع هو قلم التکلیف و حدیث الرفع یرفعه، فما الدلیل علی بقاء مشروعیّته(3).
و أجاب عنه بعض المحقّقین بقوله: «و التحقیق شرعیّة عباداته مطلقاً، و ذلک أنّ ظاهر قوله علیه السلام: «رفع القلم عن الصبیّ» أنّه مستحقّ للمؤاخذة أو التکلیف، و إنّما رفع عنه امتناناً علیه، و هو لا یکون إلّا إذا کان أفعاله نظیر فعل غیره فی الملاک و المحبوبیّة(4) ، فیصحّ أعماله
ص:411
بلا إشکال»(1).
و مثله ما قاله بعض آخر من أنّ: «حدیث رفع القلم... لا یقتضی أکثر من رفع الإلزام(2) ؛ لأنّه ورد فی مقام الامتنان و اللطف و الرأفة و الرحمة، مثل قاعدة الحرج عند المشهور، فإنّهم یقولون ببقاء الملاک و ارتفاع الإلزام و الوجوب؛ للامتنان، و لذلک یقولون: لو تحمّل الحرج و أتی به یکون صحیحاً و مجزئاً»(3).
و أجاب عنه بعض أعلام العصر تبعاً للشیخ الأعظم(4) بقوله: «المرفوع فی حدیث رفع القلم هو قلم المؤاخذة و العقوبة، و مرجعه إلی عدم استحقاق العقوبة علی ترک الواجب و فعل الحرام، فلا بدّ أن یقال بثبوت التکلیف فی حقّ الصبیّ مطلقاً، و لکنّه لا یترتّب علی المخالفة مؤاخذة و عقوبة، فتصرّف الحدیث فی الأدلّة العامّة لیس کتصرّف المخصّص فی العام بنحو یوجب قصر مفاده و لو فی عالم الإرادة الجدّیّة علی مورد الخاصّ، فإنّ المقام لیس من هذا القبیل، بل الحدیث یخصّص لازم التکلیف لا نفسه، و استلزام تخصیص اللازم لتخصیص الملزوم ممنوع؛ لأنّ الملازمة غیر دائمیّة، و التعبیر عن العبادات الواجبة بالاستحبابیّة فی حق الصبیّ إنّما هو بلحاظ عدم
ص:412
ترتّب ما یترقّب من الوجوب؛ لعدم استلزامها لاستحقاق العقوبة و المؤاخذة بوجه»(1).
و لا یخفی أنّ ما ذکروه یکون جواباً عن الإیراد علی قول من یقول إنّ الوجوب مرکّب من شیئین، و هما: الأمر و الإلزام، أو الأمر و الترخیص فی الترک، و الحدیث یرفع الإلزام أو المؤاخذة، فیبقی المجعول الشرعی شاملاً للصبیان.
و أمّا علی ما ثبت عند الأعلام من المحقّقین الاُصولیّین فی باب الطلب و الوجوب - من أنّ الصیغة لا تدلّ علی الحتم و الوجوب، بل العقل یحکم بالوجوب بمقتضی قانون العبودیّة و المولویّة إذا لم ینصب قرینة علی الترخیص، و یکون المجعول الشرعی أمراً واحداً بسیطاً، و الوجوب و الاستحباب أمران منتزعان للعقل من ورود القرینة علی الترخیص فی الترک أو علی المنع عنه، فإذا رَفَعَ الحدیثُ المجعولَ الشرعیّ، کما أنّه کذلک فی حقّ الصبیان، لم یبق شیء حتّی یشملهم - فلا یصحّ الجواب.
قال المحقّق النائینی: «الوجوب إنّما یکون حکماً عقلیّاً، لا أنّه أمر شرعی ینشئه الآمر حتّی یکون ذلک مفاد الصیغة و مدلولها اللفظی... و معنی کون الوجوب حکماً عقلیّاً هو أن العبد لا بدّ أن ینبعث عن بعث المولی، إلّا أن یرد منه الترخیص بعد ما کان المولی قد أعمل ما کان من وظیفته و أظهر و بعث، و قال مولویّاً: افعل، و لیس وظیفة المولی أکثر من ذلک، و بعد إعمال المولی وظیفته تصل النوبة إلی حکم العقل من لزوم انبعاث العبد عن بعث المولی،
ص:413
و لا نعنی بالوجوب سوی ذلک»(1).
و لعلّه لأجل ذلک أمر بعض الأعلام بالتدبّر، حیث قال - بعد کلامه المتقدّم فی الجواب عن الإیراد -: «إلّا أن یقال: إنّ الحدیث المتضمّن للرفع فی مقام التشریع لا یکاد یرفع المؤاخذة أو استحقاقها أصلاً، فتدبّر»(2).
و بالجملة، فعلی فرض قبول القول الأخیر(3) فمقتضاه هو عدم المشروعیّة فیما لم یکن دلیل علی شرعیّة عبادات الصبیّ سوی العمومات الظاهرة فی الوجوب، و حیث إنّ غیرها موجودة فیمکن أن یستدلّ لإثبات استحباب عبادات الصبیّ إلیها، و سنذکرها قریباً.
الدلیل الثانی: العمومات و الإطلاقات غیر التکلیفیّة: وردت عمومات ترغّب کلّ أحد إلی العمل بمفادها، کما فی الصلاة کقوله علیه السلام: «الصلاة قربان کلّ تقی»(4) ، (5)و نحوه فی الصوم کقوله علیه السلام: «الصوم جنّة من النار»(6)، فهذه العمومات لا تقصر عن إفادة استحباب هذه العبادات للصبیّ أیضاً، و هو مساوق للصحّة، کما أشار إلیه بعض الفقهاء(7).
ص:414
و جاء فی کتاب البیع للشیخ الأراکی: «الخطابات التکلیفیّة الواردة فی أبوابها مقیّدة بالبالغین، فلا یمکن الأخذ بإطلاق موادّها للاقتران بما یصلح للقیدیّة، لکنّ الأخبار المتعرّضة لأجزاء الصلاة و شرائطها خالیة عن ذکر شرطیّة البلوغ - إلی أن قال -: و مثل: «الصلاة خیر موضوع»(1) فیبقی إطلاق مثله الذی لا شبهة فی إطلاقه من جهة الموضوع، و کذا الأخبار المبیّنة لأجزاء العبادة و شرائطها، الدالّة بإطلاقها علی أنّ الجامع لتلک الأجزاء و الشرائط صلاة من غیر فرق بین کون الفاعل بالغاً و عدمه»(2).
الدلیل الثالث: العمومات و الإطلاقات الّتی دلّت علی ترتّب الثواب:
العمومات و الإطلاقات التی دلّت علی ترتّب الثواب علی الأفعال، کقوله تعالی:
«مَنْ جاءَ بِالْحَسَنَةِ فَلَهُ عَشْرُ أَمْثالِها»3 ؛ أو من صلّی أو صام أو حجّ أو أعطی الزکاة و... فله کذا، کما ورد فی الصوم المستحبّ: «من صام ذلک الیوم - أی سبعة و عشرین من رجب - کتب اللّه له صیام ستّین شهراً»(3)، و غیرها(4) ، فهذه النصوص تشمل غیر البالغین کشمولها للبالغین.
و دعوی الانصراف إلی البالغین خروج عن ظاهر اللفظ، و لا شکّ أنّ ترتّب الثواب علی فعل یکون من لوازم ذلک الفعل، فتدلّ بالدلالة الالتزامیّة علی استحباب تلک الأفعال علی غیر البالغین بعد القطع بعدم وجوبها علیهم(5).
ص:415
قال بعض الأعلام فی تقریر هذا الدلیل: «أنّ سیاقها - أی العمومات التی تدلّ علی ترتّب الثواب - مثل سیاق من أتلف مال الغیر فهو له ضامن، فکما أنّ الثانی لا یختصّ بالبالغ... کذلک لا ینبغی دعوی اختصاص الأوّل بالبالغ.
و دعوی الانصراف ممنوعة»(1).
و یؤیّد ذلک: الروایات(2) التی تضمّنت أنّ الحسنات تکتب لأطفال المسلمین کما تکتب للمکلّفین، کقوله علیه السلام: «إنّ أولاد المسلمین موسومون عند اللّه، شافع و مشفّع، فإذا بلغوا اثنتی عشرة سنة کتبت (کانت خ) لهم الحسنات، فإذا بلغوا الحلم کتبت علیهم السیّئات»(3)، فإنّ ظاهر قوله علیه السلام کتبت لهم الحسنات استحباب فعله و مطلوبیّته عند الشارع، و إلّا فلا وجه لصیرورة فعله منشأً لکتابة الحسنات له.
و یمکن أن یستدلّ بنوع آخر من الإطلاقات، و تقریر الاستدلال بها أن یقال: الإطلاقات التی تدلّ علی عدم ضیاع عمل العامل، کقوله تعالی: «إِنّا لا نُضِیعُ أَجْرَ مَنْ أَحْسَنَ عَمَلاً»4 ، و قوله تعالی: «أَنِّی لا أُضِیعُ عَمَلَ عامِلٍ مِنْکُمْ»5 ، و هکذا الإطلاقات التی تدلّ علی أنّ العمل الصالح مجزیّ به، کقوله تعالی: «مَنْ عَمِلَ صالِحاً فَلِنَفْسِهِ»6 و قوله: «یَوْمَ تَجِدُ کُلُّ نَفْسٍ ما عَمِلَتْ
ص:416
مِنْ خَیْرٍ مُحْضَراً»1 و غیرها، فإنّها تشمل غیر البالغین کالبالغین؛ لأنّ شرط صحّة الخطاب هو الفهم العرفی، و هذا متوفّر فی الصبیّ الممیّز، و لا یجری هنا حدیث الرفع؛ لأنّ هذه الإطلاقات کانت فی مقام بیان کرامة اللّه و تفضّله علی العباد بفعلهم الأفعال التی کانت مطلوبة للشرع، و هی لا تقتضی التقیید و التخصیص، بل آبٍ عنهما.
و الحاصل: أنّه لا شکّ فی أنّ الصبیّ إن فعل الفعل الحسن مثل الصلاة یصدق أنّه عمل عملاً صالحاً، فلا یضیّعه اللّه، و هو مستلزم لمشروعیّته(1) ، و هو المطلوب.
إن قلت: ورد فی حدیث معتبر: أنّ «عمد الصبیّ و خطأه واحد»(2)، و هو دلیل علی عدم مشروعیّة عبادات الصبیّ، حیث تدلّ علی أنّ الفعل الصادر من الصبیّ عن قصد ملحقاً بفعل البهائم و المجانین شرعاً، و علی هذا لا تشمله الإطلاقات، سواء کانت وجوبیّة أو استحبابیّة أو غیر ذلک.
قلنا: هذه الروایة و ما فی معناها تختصّ بما یترتّب علیه المؤاخذة و العقوبة، و الشاهد علیه ما ورد فی ذیل بعض الروایات، حیث قال علیه السلام: «عمد الصبیان خطأ یحمل علی العاقلة»(3).
قال بعض الأعلام: «إنّما هی فی ما یترتّب علیه المؤاخذة و العقوبة،
ص:417
لا مطلقاً حتّی فی ما یعود نفعه إلیه، و من هنا قد یقوی فی النظر صحّة التقاطه و حیازته، بل اتّهابه و قبضه للعین الموهوبة... و صومه... و کذا سائر عباداته»(1).
و قال بعض آخر: «إنّ الظاهر منه - أی من الحدیث - تنزیل العمد منزلة الخطأ و تشبیهه به فی الحکم، لا مجرّد سلب حکم العمد، و إلّا لم یکن وجه لذکر الخطأ، بل کان ینبغی أن یقال: عمده کالعدم، فلا بدّ أن یکون مصبّ هذه القضیّة عملاً کان لعمده حکم و لخطائه حکم، فیحکم بأنّ عمده من الصبیّ بحکم الخطأ من غیره، و هو کما فی باب الجنایات، فلا مساس له بالمعاملات...
و بالجملة فیختصّ الخبر بباب الجنایات»(2).
الدلیل الرابع: الأمر بالأمر بشیء أمر بذلک الشیء قد وردت روایات فی أبواب مختلفة تقتضی أنّه علی الأولیاء أن یأمروا صبیانهم بالصلاة و الصیام، کقوله علیه السلام فی صحیح الحلبی: «إنّا نأمر صبیاننا بالصلاة إذا کانوا بنی خمس سنین، فمروا صبیانکم بالصلاة إذا کانوا بنی سبع سنین»(3).
و قوله علیه السلام: «إنّا نأمر صبیاننا بالصیام إذا کانوا بنی سبع سنین... فمروا صبیانکم إذا کانوا بنی تسع سنین...»، الحدیث(4) ، و غیرهما(5) ، فإنّ المستفاد منها أمر الصبیان بالصلاة و الصوم و نحوهما شرعاً؛ لأجل أنّه قد ثبت فی اصول
ص:418
الفقه(1) أنّ الأمر بالأمر بشیء أمر بذلک الشیء عرفاً.
و حیث إنّ القرینة قامت علی الترخیص فی الترک فی حقّ الصبیان، فیستفاد منهما شرعیّة عبادات الصبیّ من غیر أن تکون واجبة فی حقّه، و استدلّ به جملة من الأعلام(2).
قال السیّد الخوئی: «فالعمدة فی إثبات المشروعیّة و عدم کونها صوریّة تمرینیّة، هی هذه الأخبار(3) التی تدلّ علی تعلّق الأمر الشرعی بنفس تلک الأفعال بمقتضی الفهم العرفی»(4).
و اورد علیه: بأنّه لا تدخل هذه المسألة فی مسألة الأمر بالأمر بالشیء، حتّی یلازم للأمر بالشیء، فیصیر عمل الصبیّ مأموراً به استحباباً؛ و ذلک لأنّ مورد المسألة ما إذا کانت المصلحة قائمة بنفس ذلک الشیء، و المولی حیث لا یکون قادراً علی مخاطبة جمیع عبیده - مثلاً - لعدم حضورهم عنده یأمر العبد الحاضر أن یأمر الباقین بإتیان ما تقوم به المصلحة المنظورة للمولی، و أمّا فی المقام فالمفروض أنّ الغرض من أمر الولیّ لیس تحقّق الصلاة من الطفل، بل الغرض تحقّق التمرین(5) و التعوید، و فی الحقیقة
ص:419
یکون المأمور به ذلک و المصلحة قائمة به، إلّا أن یقال بعدم تحقّق التمرین و العادة بمجرّد أمر الولیّ الطفل بالصلاة - مثلاً - فإنّه إذا لم تتحقّق من الطفل الموافقة لأمر ولیّه و الصلاة مکرّراً لا تتحقّق العادة بوجهٍ، و علیه فالعادة حاصلة بفعل الطفل، فإذا فرض قیام المصلحة بها ففی الحقیقة یکون فعل الطفل مشتملاً علی المصلحة لا بعنوان الصلاة، بل بعنوان العادة و حصول الاعتیاد، لکنّه یرجع أیضاً إلی عدم کون الصلاة ذات مصلحة، فلا تکون شرعیّة، فتدبّر(1).
و فیه: أنّ الأصل الأوّلی یقتضی أن تکون المصلحة قائمة بنفس متعلّق الأمر، و خلافه یحتاج إلی دلیل، و متعلّق الأمر فی المقام هو نفس صلاة الصبیّ أو صومه - مثلاً - فالمصلحة قائمة بإتیانها، و لا یستفاد من تلک الأوامر أن تمام الغرض تمرین الصبیّ بفعلها، و الشاهد علی ذلک ما ورد فی بعضها بلفظ وجب، کما قال علیه السلام: «إذا أتی علی الصبیّ ستّ سنین وجب علیه الصلاة - أی ثبت - و إذا أطاق الصوم وجب علیه الصیام»(2)، و غیرها(3).
و ورد فی بعضها الآخر تحت عنوان «خذوا» مثل صحیحة معاویة بن وهب، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام فی کم یؤخذ الصبیّ بالصلاة؟ قال: «فیما بین
ص:420
سبع سنین...»(1).
و قوله علیه السلام: «علّموا صبیانکم الصلاة و خذوهم بها إذا بلغوا ثمانی سنین»(2).
فإنّه لو کان تمام الغرض فیها التمرین لا موجب لمؤاخذة الطفل لترک الصلاة یوماً أو یومین مثلاً، بل هذا أقوی شاهد بأنّ المصلحة قائمة بنفس صلاته و تجویز المؤاخذة للمنع عن تفویتها.
و بما ذکرنا ظهر الجواب عمّا قیل: «إنّ کون الأمر بالأمر أمراً ممنوع، و إطلاق الأوامر مخصوص ببعض المستحبّات و إن تعدّی إلی الباقی بالإجماع المرکّب، و أمّا الایجابیّات فمخصوصة بالمکلّفین؛ إذ لا وجوب علی الصبیّ»(3).
إذ قد أمر الأولیاء بأن یأمروا صبیانهم بالصلاة و الصوم و التعبیر بلفظ وجب - أیّ ثبت - دلیل علی قیام المصلحة بفعلهم، و هکذا الأمر بالأمر دلیل علی أنّ الإیجابیّات و إن اختصّت بالمکلّفین بعنوان الحکم الإلزامی، و لکن لا مانع بأن تکون مشروعة فی حقّ الصبیان علی نحو الاستحباب کما هو ظاهر.
الدلیل الخامس: الروایات الخاصّة وردت فی أبواب مختلفة روایات عدیدة یستفاد منها مشروعیّة عبادات الصبیّ، و هی علی طوائف، فنذکر انموذجاً منها علی الترتیب التالی:
1 - معتبرة غیاث بن إبراهیم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا بأس بالغلام الّذی
ص:421
لم یبلغ الحلم أن یؤمّ القوم، و أن یؤذّن»(1).
2 - و فی معتبرة إسحاق بن عمّار: «لا بأس أن یؤذّن الغلام قبل أن یحتلم»(2)، و غیرها(3).
نقول: الظاهر أنّه لا خلاف بین الفقهاء فی أنّ الأذان عبادة متلقّاة من الشرع(4) ، و کما أنّ المشهور بینهم أنّه یصحّ أذان الصبیّ، و هو الحقّ، و ادّعی بعضهم الإجماع علی ذلک.
قال الشیخ فی الخلاف: «یجوز للصبیّ أن یؤذّن للرجال، و یصحّ ذلک...
دلیلنا: إجماع الفرقة، و أیضاً الأصل جوازه، و المنع یحتاج إلی دلیل و لا دلیل، و أیضاً الأخبار التی وردت بالأذان تتناول البالغین و غیرهم»(5).
و قال فی الشرائع: «و یعتبر فیه - أی فی المؤذّن - العقل و الإسلام و الذکورة، و لا یشترط البلوغ، بل یکفی کونه ممیّزاً»(6) ، و کذا فی التحریر(7) و المسالک(8).
و فی الریاض: «الصبیّ الممیّز یجوز أن یؤذّن... إجماعاً»(9).
و لکن اختلفوا فی إمامته للبالغین، فقال بعضهم بالجواز، مثل الشیخ فی الخلاف، حیث قال: «یجوز للمراهق الممیّز العاقل أن یکون إماماً
ص:422
فی الفرائض و النوافل التی یجوز فیها صلاة الجماعة، مثل الاستسقاء»(1) ، و مثل هذا فی التذکرة(2). و قال بعض آخر بعدم جوازها.
قال فی الریاض: «و یشترط البلوغ - أیّ فی إمام الجماعة - مطلقاً علی الأظهر الأشهر»(3).
و فی الجواهر: «و یعتبر البلوغ فی الإمام للبالغین فی الفرائض علی الأظهر الأشهر، بل علیه عامّة من تأخّر»(4).
و أمّا إمامته لغیر البالغین فالظاهر أنّه لا مانع فیها، کما صرّح به فی الجواهر، حیث قال: «لحصول الظنّ القویّ من استقراء الأدلّة بمشروعیّة سائر عبادات البالغین لغیر البالغین، و منها ائتمام بعضهم ببعض کالبالغین»(5).
و سیأتی تفصیل الکلام فی هذه المسألة فی البحث عن صلاة الصبیّ فی هذا الباب إن شاء اللّه.
1 - أنّه تقدّم فی معتبرة إسحاق بن عمّار قوله علیه السلام: «إذا أتی علی الصبیّ ستّ سنین وجب علیه الصلاة، و إذا أطاق الصوم وجب علیه الصیام»(6).
ص:423
2 - روی علیّ بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام قال: سألته عن الغلام متی یجب علیه الصوم و الصلاة؟ قال: «إذا راهق(1) الحلم و عرف الصلاة و الصوم»(2).
و فی اخری: «إذا أطاق الغلام صوم ثلاثة أیام متتابعة فقد وجب علیه صوم شهر رمضان»(3)، و غیرها(4).
قال السیّد الخوانساری - بعد ذکر جملة من هذه النصوص -: «و ظاهر هذه الأخبار مطلوبیّة الصوم من الصبیّ کمطلوبیّته من البالغ، غایة الأمر عدم الوجوب؛ لاشتراطه بالبلوغ، و حدیث رفع القلم لا ینافی ذلک، و إلّا لکان منافیاً للتمرین المطلوب من الصبیّ علی القول بکون عباداته تمرینیّة»(5).
1 - صحیحة معاویة عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «انظروا من کان معکم من الصبیان فقدّموه إلی الجحفة أو إلی بطن مرّ و، یصنع بهم ما یصنع بالمحرم، یطاف بهم و یرمی عنهم»(6).
2 - روی أبان بن الحکم، قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «الصبیّ إذا حجّ
ص:424
به فقد قضی حجّة الإسلام حتّی یکبر»(1).
و فی حدیث آخر قال: «لو أنّ غلاماً حجّ عشر حجج ثمّ احتلم کانت علیه فریضة الإسلام»(2)، و غیرها(3).
قال السیّد الخوئی قدس سره فی شرح هذه الروایات: «المراد بذلک حجّة إسلام الصبیّ التی قضاها و أتی بها، فلا ینافی ذلک بقاء حجّة الإسلام التی بنی علیها الإسلام علیه حتّی یبلغ... المستفاد من هذه الروایات: أنّ الحجّ له حقائق مختلفة، فإنّ الحجّ الّذی یأتی به الصبیّ تختلف حقیقته مع حجّة الإسلام الثابتة علی البالغین - إلی أن قال -: تدلّ علیه - أی علی مشروعیّة حجّ الصبیّ و استحبابه له - نفس الروایات المتقدّمة الدالّة علی عدم إجزاء حجّته عن حجّة الإسلام، فإنّه لا بدّ من فرض صحّة حجّه حتّی یقال بالإجزاء أو بعدم الإجزاء، و إلّا فالحجّ الباطل لا مجال لإجزائه عن حجّة الإسلام أصلاً.
و بالجملة، لا إشکال فی مشروعیّة الحج و استحبابه له - أی للصبی -»(4).
و فی کشف اللثام: «و یصحّ من الممیّز مباشرة الحجّ بنفسه کسائر عباداته عندنا»(5) ، و کذا فی غیره(6) ، و سیأتی تفصیل الکلام فیه أیضاً فی البحث عن حجّ الصبیّ.
ص:425
1 - صحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال: «إذا أتی علی الغلام عشر سنین فإنّه یجوز فی ماله ما أعتق أو تصدّق أو أوصی علی حدّ معروف و حقّ، فهو جائز»(1).
2 - صحیحة الحلبیّ و محمّد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سئل عن صدقة الغلام ما لم یحتلم، قال: «نعم إذا وضعها فی موضع الصدقة»(2).
3 - روی أبو بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا بلغ الغلام عشر سنین و أوصی بثلث ماله فی حقّ جازت وصیّته، و إذا کان ابن سبع سنین فأوصی من ماله بالیسیر فی حقّ جازت وصیّته»(3)، و غیرها(4).
قال المحقّق البحرانی - بعد نقل بعض الأخبار المتقدّمة -: «و من الظاهر أنّ إذن الشارع له - أی للصبیّ - فی الصدقة و الوقف و العتق و الإمامة موجب لترتّب الثواب علیها، فتکون شرعیّة، و یدخل بها تحت الأوامر المطلقة بالعتق و الصدقة و الإمامة و نحوها، فیکون داخلاً تحت الخطاب مستحقّاً للأجر و الثواب»(5) ، و کذا فی جامع المدارک(6).
و بالجملة، فالمستفاد من تلک الروایات و غیرها شرعیّة عبادة الصبیّ؛ لعدم قصور فیها، لا من حیث الدلالة کما هو ظاهر، و لا من حیث السند؛ لفرض أنّ فیها روایات صحیحة و معتبرة.
و بتعبیر أوضح: یستفاد من تلک الروایات أنّ المصلحة قد اقتضت ثبوت بعض الأحکام فی حقّ الصبیّ، و أنّها جعلت له بطبعه و بعنوان الصباوة، و تکون
ص:426
الصباوة موضوعاً للحکم، فظهور هذه النصوص تدلّ علی أنّ الصبیّ مخاطب بالمندوبات، و هو المطلوب.
و سیأتی تفصیل الکلام فیها أیضاً فی البحث عن وقف الصبیّ و صدقته و وصیّته و عباداته فی الفصول المنعقدة للبحث عنها إن شاء اللّه.
قال بعض الأعلام: «و لکن یفهم مشروعیّتها له - أی مشروعیّة العبادات للصبیّ - بتنقیح المناط بالروایات الواردة فی بیان فوائدها و مطلوبیّة ذاتها من حیث هی»(1).
الدلیل السادس: حکم العقل: إنّ العقل مستقلّ بحسن إتیان بعض الواجبات، کردّ الأمانة و حفظ النفس المحترمة، و لا یفرّق فی حکم العقل بحسن ذلک الفعل و استحقاق الأجر و الثواب علیه بین أن یکون للفاعل من العمر خمسة عشر سنة بالتمام، أو کان ناقصاً مقدار ساعة، بل یوم أو شهر، فکون الصبیّ غیر البالغ مستحقّاً للأجر و الثواب علی مثل ذلک الفعل ممّا یستکشف منه استحباب ذلک الفعل، و بعدم القول بالفصل یثبت الاستحباب فی سائر الواجبات أیضاً(2).
و اورد علیه: بأنّ لازم ذلک الالتزام باستحقاق العقوبة فی ما یستقلّ العقل بقبحه، کالظّلم، و منع المالک من ودیعته، و قتل النفس المحترمة، و غیر ذلک من المستقلّات العقلیّة، و الظاهر أنّه لا یلتزم به المستدلّ بوجه؛ لأنّ الصبیّ لا یؤاخذ بشیء من ذلک أصلاً من جهة الشرع(3)
ص:427
کما لا یخفی (1).
و الجواب: أنّ العقل یحکم(2) فی مثل ذلک باستحقاق المؤاخذة و العقوبة، و لکنّ الشرع یرفعه امتناناً، کما أنّ العقل یحکم للعاصی باستحقاق العقوبة، و لکنّ البکاء علی سیّد الشهداء علیه السلام یوجب المغفرة و یرفع العقوبة.
نعم، هذا الدلیل کما اعترف به المستدلّ یثبت مشروعیّة عبادات الصبیّ فی الجملة(3) فی مقابل السلب الکلّیّ، و أمّا عدم القول بالفصل الذی ادّعاه المستدلّ أیضاً(4) فهو غیر صحیح؛ لأنّ هذا إجماع مرکّب، و المفروض أنّ هذا الإجماع لیس بحجّة؛ لأنّ الطرفین یستدلّان بالأدلّة.
الدلیل السابع: قاعدة اللطف: بمعنی أنّ مقتضی اللطف عدم خلوّ هذا العمل الصادر عن الصبیّ من الثواب، فإنّ من أتی بعمل حسن قاصداً به وجه الربّ الکریم فحرمانه عن الجزاء و الثواب منافٍ للّطف، و ما دلّ من الکتاب و السنّة علی أنّه تعالی یقدم ذراعاً علی من أقدم شبراً(5). ذکره فی العناوین(6).
و فیه: أنّ مقتضی اللطف کذلک فیما إذا ثبت أن الفعل حسن مشروع موجب للتقرّب إلی اللّه تعالی، و أمّا إذا لم یثبت الأمر و المشروعیّة لفعل - کما فی المقام - فإتیانه بقصد الأمر الشرعی تشریع محرّم، و لا یکون موجباً للتقرّب إلی اللّه إن کان الصبیّ ملتفتاً فی فعله، فهذا الدلیل أشبه بالمصادرة، و لعلّه لما
ص:428
ذکرنا أمر المستدلّ بالتدبّر فیه.
الدلیل الثامن: الاعتبار العقلی: إنّ من البعید الفرق بین ما قبل البلوغ بساعة و ما بعده، فإنّ المراهق المقارب للبلوغ جدّاً لا ریب فی أنّه بمکان من الإخلاص و العبودیّة للّه تعالی کما بعد البلوغ، بل فی الحالة الاُولی ربّما یکون أشدّ من الحالة الثانیة، فیبعد کونه مأجوراً علی الثانیة دون الاُولی.
و فیه: ما أوردنا علی الدلیل السابع، قال المحقّق البجنوردی: «أنت خبیر بأنّ هذا الوجه مع هذا التفصیل المذکور بالخطابة أشبه من کونه دلیلاً فقهیّاً یکون مدرکاً للفتوی»(1).
و قال الفاضل اللنکرانی: «و یرد علیه: أن ذلک مجرّد استبعاد لا یکاد یصلح لأن یکون دلیلاً، و یجری هذا الاستبعاد فی جمیع التقدیرات الشرعیّة، فإنّه من البعید أن یکون الماء أقلّ من الکرّ بمقدار قلیل، و مع ذلک لا یترتّب علیه شیء من آثار الماء الکرّ أصلاً، أو یصلّی الإنسان قبل الوقت عمداً بلحظة یدخل الوقت بعدها و مع ذلک تکون صلاته باطلة، و هکذا سائر التقدیرات»(2).
الدلیل التاسع: لزوم ترجیح المرجوح: فإنّا لو فرضنا أنّ المراهق أتی بعبادة مشتملة علی الإخلاص و الشرائط و الأجزاء، و أتی غیره بهذا العمل، أو أتی به ذلک أیضاً بعد بلوغه غیر مستجمع لتلک الصفات الکمالیّة، فجعل الثواب للثانی دون الأوّل ترجیح للمرجوح علی الراجح(3).
ص:429
و فیه: أنّ لزوم ترجیح المرجوح یتوقّف علی ثبوت مشروعیّة عبادات الصبیّ، و أمّا إذا لم تکن مشروعة - کما هو المفروض - فإتیانه بقصد العبادة تشریع محرّم، و لأجل ذلک قال المستدلّ فی ذیل کلامه: «إلا أن یقال: إنّ الصبیّ لو کان معتقداً لحصول الثواب فهو خارج عن محلّ البحث و النزاع؛ إذ البحث فی الحکم الواقعی، و فی أنّه هل هناک ثواب أم لا؟ و بعد عدم ثبوت خطاب الشارع له فلا ثمرة فی جمع الشرائط و الأجزاء».
الدلیل العاشر: حکم الشرع بمطلوبیّة الأفعال الواجبة و المندوبة: قال فی العناوین: «بعد حکم الشرع بمطلوبیة الأفعال الواجبة و المندوبة علمنا بوجود مصلحة أو مفسدة فی فعله أو ترکه یوجب المطلوبیّة - علی ما تقرّر عندنا من تبعیّة الأحکام للمصالح - و لازم ذلک کونه مطلوباً من الصبیان أیضاً؛ إذ لا تتخلّف المصلحة الکامنة. نعم، للمباشر و الحالات مدخلیّة فی المصلحة تتغیّر بتغیّرها(1) ، و لکنّ الکاشف عن ذلک الدلیل، و حیث إنّ الطلب و الثواب تعلّق بماهیّة قراءة القرآن - مثلاً - و لم یدلّ دلیل إلّا علی خروج الجنب و الحائض - مثلاً - فی وجه یعلم من ذلک أنّ الصبیّ و البلوغ لا مدخلیّة له فی المصلحة»(2).
و الظاهر من هذا الدلیل أنّه وقع خلط بین التوصّلیّات و التعبّدیّات؛ إذ إنّ فی التوصّلیّات یکون تمام الغرض متعلّق التکلیف و امتثاله، و أمّا فی التعبّدیّات فیحتاج أوّلاً إلی الأمر، و ثانیاً: إلی قصد القربة، فالصبیّ الذی - فرض أنّه
ص:430
لا یثبت فی حقّه الأمر أو یکون مشکوکاً - لا یمکنه الامتثال فی التعبّدیّات.
و الشاهد علی ذلک عدم إمکان الامتثال عن الکافر و من لا یمکنه قصد القربة فی فعله و إن کان مسلماً، مضافاً إلی أنّ الأحکام تابعة للمصالح و المفاسد، و لعلّ من شرائط تحقّق المصالح أن یکون فاعل العبادة مکلّفاً بالغاً.
و الحاصل: أنّه و إن کان بعض الأدلّة التی استدلّوا بها فی المقام مخدوش، و لکنّ بعضها الآخر یکفی فی إثبات الحکم، فالأقوی ما ذهب إلیه المشهور من الفقهاء من مشروعیّة عبادات الصبیّ.
و یؤیّده: أنّ العقلاء یرغّبونهم علی الأفعال الحسنة، و یرونها حسنة و یرتّبون الأثر علیها(1).
و یتصوّر لمشروعیّة عبادات الصبیّ معنیان:
الأوّل: ما تقدّم(2) من أنّ معنی کونها مشروعة، أیّ مندوبة للصبیّ، بحیث یستحقّ علیها الأجر و الثواب الاُخروی.
و یدلّ علیه ما تقدّم من الأدلّة.
الثانی: أنّ أعمال الصبیّ شرعیّة فیها ثواب أصل العمل، و لکنّه عائد إلی الولیّ دون الطفل، قال فی العناوین: «لم أجد من قال به... و یمکن الاستناد فی ذلک إلی أمرین:
الأوّل: أنّ الطفل من جهة عدم کمال عقله إنّما یکون المحرّک و الداعی له
ص:431
العمل تمرین الولیّ، و حیث إنّ المباشر ضعیف فیکون السبب هو العمدة، و یکون العلّة الأقوی الولیّ، و یکون الطفل کالآلة، نظیر ما ذکروه...
فی المعاملات من جواز کون الطفل کالآلة و إن کان عاقلاً قاصداً مختاراً لکنّه لضعفه کالآلة، و إذا کان کذلک فالفعل یسند إلی الولیّ، فله جزاؤه إن خیراً فخیر، و إن شرّاً فشرّ.
الثانی: ما ورد فی الخبر - فی باب الحجّ - فی حجّ الولیّ بالطفل الممیّز، فإنّه قال: «إنّ الولیّ إذا فعل ذلک و تمم الأعمال کان له أجر حجّه»(1).
و الظاهر منه أنّ الولیّ کأنّه فعل حجّاً، و هذا الفعل فی الحقیقة فعلُه، فیکون للولیّ فی کلّ مقام یأتی به الصبیّ بعمل ثواب ذلک العمل»(2).
و یرد علی الأوّل: بالنقض علی ما إذا کان عمل البالغ بتشویق أو إجبار من غیره، و لم یلتزم أحد بأنّه لم یکن له الثواب، هذا أوّلاً.
و ثانیاً: بأنّ ضعف المباشر إنّما یکون فیما إذا کان العمل مسنداً إلی السبب و کان المباشر بمنزلة الآلة، و من الواضح عدم کون الصبیّ فی المقام کذلک، فإنّ صلاته لا تسند إلّا إلیه، و کذا سائر عباداته. و التشویق بل الإجبار لا یوجب سلب الاستناد، مضافاً إلی أنّه أخصّ من المدّعی؛ لأنّه ربّما یأتی الطفل بالعبادة و یکون الداعی له إلی إتیانها تشخیص نفسه و درک شخصه من دون أن یکون هناک ولیّ أو تمرین منه أو تأثیر لتشویقه أو إجباره.
و یردّ علی الثانی: أنّ ما ورد فی الخبر إنّما هو ثبوت ثواب حجّه للولیّ،
ص:432
و لا دلالة له علی خلوّ عمل الصبیّ و حجّه من الثواب و الأجر لنفسه، و علیه فلا یمکن أن یستفاد منه أنّ الولیّ کأنّه فعل حجّاً، بمعنی عدم استناد الحجّ إلی الصبیّ و عدم وقوع هذه العبادة منه، کما عن بعض الأعلام(1).
القول الثانی: أنّ عباداته تمرینیّة، بمعنی عدم ترتّب أجر و ثواب من اللّه تعالی علی عمل الصبیّ و إن کان لولیّه ثواب التمرین لذلک.
قال فی المختلف - فی البحث عن صوم الصبیّ -: «و الأقرب أنّه علی سبیل التمرین، و أمّا أنّه تکلیف مندوب إلیه فالأقرب المنع»(2). و به قال الکیدری(3)
و ابن إدریس(4).
و فی المسالک: «و أمّا کون صومه شرعیّاً ففیه نظر؛ لاختصاص خطاب الشرع بالمکلّفین، و الأصحّ أنّه تمرینی لا شرعی»(5) ، و کذا فی الروضة(6)
و روض الجنان(7) و جامع المقاصد(8).
و فی الجواهر: «لکن علی وجه التمرین لا علی کیفیّة أمر المکلّف بالنافلة
ص:433
مثلاً... فیکون عمله علی جهة التمرین مشروعاً»(1).
و فی الإیضاح، قوّی عدم صحّة صوم الصبیّ (2).
و فی غایة المرام فی مسألة إمامة الصبیّ فی الصلاة: «لأنّ غیر البالغ لیس من أهل التکلیف، و لا یقع منه الفعل علی وجه یُعدّ طاعة؛ لأنّها موافقة الأمر، و الصبیّ لیس بمأمور إجماعاً»(3).
و فی الحدائق فی مسألة من یصحّ منه الصوم و من لا یصحّ: «أمّا إنّه لا یجب و لا یصحّ من الصبیّ و لا المجنون فهو ممّا لا خلاف فیه نصّاً و فتوی»(4).
نقول: و هذا مناف لما ذکره فی مسألة شرعیّة عبادات الصبیّ، حیث قال:
«المشهور بین الأصحاب (رض) أنّ نیّة الصبیّ الممیّز صحیحة و صومه شرعیّ، و کذا جملة عباداته شرعیّة، بمعنی أنّها مستندةً إلی أمر الشارع، فیستحقّ علیها الثواب، لا تمرینیّة. ذهب إلیه الشیخ و جمع، و منهم المحقّق و غیره؛ لإطلاق الأمر». ثمّ قال فی موضع آخر: «و من الظاهر أنّ إذن الشارع له فی الصدقة و الوقف و العتق و الإمامة موجب لترتّب الثواب علیها، فتکون شرعیّة...»(5).
و قال فی القواعد: إنّ «صوم الصبیّ الممیّز صحیح علی إشکال»(6).
و فی جامع المقاصد: «ینشأ من إمکان توجّه الأمر إلیه و عدمه، و الحقّ
ص:434
العدم»(1).
ما یمکن أن یستدلّ به لإثبات هذا القول وجوه:
الأوّل: الأصل، فإنّ الصحّة الشرعیّة هی موافقة أمر الشارع، و الأصل عدم تعلّق الأمر بالصبیّ (2).
و فیه: ما تقدّم من أنّ الأوامر الندبیّة قد تتعلّق بعبادات الصبیّ.
الثانی: عموم رفع القلم الشامل للندب أیضاً، و تخصیصه بالوجوب و المحرّم - کما قیل (3)- غیر واضح الوجه(4).
و فیه: - مضافاً إلی ما تقدّم فی تقریر الدلیل القول الأوّل من الأدلّة التی استدللنا بها علی مشروعیّة عبادات الصبیّ - أنّ حدیث رفع القلم لا یشمل المستحبّات لوجوه:
1 - أنّه امتنانی، و رفع المستحبّات یکون علی خلاف الامتنان؛ لأنّه یوجب محرومیّة الصبیّ عن الثواب(5).
2 - أنّه لیس المراد بالقلم و لا برفعه حقیقته، و مجازه متعدّد، فلعلّه قلم التکلیف أو قلم المؤاخذة أو قلم کتابة السیّئات، کما ورد فی حدیث یوم الغدیر:
ص:435
«إنّه یوم یأمر اللّه سبحانه الکتبة أن یرفعوا القلم عن محبّی أهل البیت إلی ثلاثة أیّام، و لا یکتبوا خطأ و لا معصیة(1)»(2).
مضافاً إلی أنّ النصوص المتقدّمة(3) التی استدللنا بها لإثبات استحباب عبادات الصبیّ آبیةٌ عن التخصیص، فلا یمکن أن تخصّص بحدیث الرفع.
إن قلت: إنّ الأوامر الاستحبابیّة منساقة لبیان أصل الاستحباب، فأمّا من یستحبّ له فالمتضمّن للمستحبّات بالنسبة إلیه مجمل، و إنّ المتبادر منها غیر الصبیان(4).
قلنا: هذا خلاف ظاهر الکلام؛ لأنّ ظهور الکلام هو أنّ هذا الفعل مستحبّ لمن فعل ذلک، سواء کان صبیّاً أو غیره، فلا مانع من أن تشمل الصبیّ، و الشاهد علی ذلک النصوص المتقدّمة التی دلّت علی استحباب بعض العبادات للصبیّ، و وردت بلفظ وجب (5)- أی ثبت -.
الثالث: انصراف الأدلّة الواردة فی التکالیف مطلقاً عن الصبیّ و اختصاصها بالبالغین(6).
و فیه: ما تقدّم مفصّلاً، من أنّه وردت نصوص تطلب من الصبیّ بعض العبادات ندباً، و هکذا وردت نصوص و تدلّ علی کتابة حسنات الصبیّ.
الرابع: أنّ التکلیف مشروط بالبلوغ و مع انتفاء الشرط ینتفی
ص:436
المشروط (1) ، و قرّره بعضهم: «بأنّ غیر البالغ لیس من أهل التکلیف، و لا یقع منه الفعل علی وجه یعدّ طاعة؛ لأنّها موافقة الأمر، و الصبیّ لیس بمأمور»(2).
و فیه: أیضاً ما تقدّم، من أنّ المستحبّات لم تکن مشروطة بالبلوغ.
قال فی المدارک: «إنّ العقل لا یأبی توجّه الخطاب إلی الصبیّ الممیّز، و الشرع إنّما اقتضی توقّف التکلیف بالواجب و المحرّم علی البلوغ... أمّا التکلیف بالمندوب و ما فی معناه فلا مانع عنه عقلاً و لا شرعاً.
و بالجملة، فالخطاب بإطلاقه متناول له، و الفهم الّذی هو شرط التکلیف حاصل کما هو المقدّر، و من ادّعی اشتراط ما زاد علی ذلک طولب بدلیله»(3).
الخامس: أنّ حدیث رفع القلم مخصّص للعمومات و موجب(4) لقاعدة الأمر بالأمر هنا، بمعنی إرادة التمرین لا الأمر، فیصیر الحاصل: أنّ هناک ثواب تمرّن، لا ثواب أصل العمل(5).
و فیه: ما تقدّم، من أنّ حدیث الرفع یرفع الأحکام الإلزامیة و یخصّصها فقط، و المستحبّات لا إلزام فیها.
السادس: جاء فی بعض الأخبار - کروایة الزهری الطویلة -: «أنّ الصوم علی أربعین وجهاً، فعشرة أوجه منها واجبة کوجوب شهر رمضان، و عشرة أوجه منها صیامهنّ حرام، و أربعة عشر وجهاً منها صاحبها فیها بالخیار،
ص:437
إن شاء صام و إن شاء أفطر...».
ثمّ ذکر الأقسام و عدّ من أقسام ما فیها بالخیار کثیراً من أقسام المندوب - إلی أن قال -: «و أمّا صوم التأدیب فإنّه یؤمر الصبیّ إذا راهق بالصوم تأدیباً، و لیس بفرض» الحدیث(1).
فإنّ الظاهر من جعل صوم الصبیّ تأدیباً - قسیم المندوب، مثل صوم الحائض و المسافر - عدم کونه شرعیّاً. و یؤیّده ما فی المستفیضة من أخذه بالصوم بعض الیوم(2).
و الجواب عنه: أنّ إطلاق التأدیب علی صوم الصبیّ یکون باعتبار أنّه یستحبّ للولیّ تأدیبه للصوم حتّی یؤدّب، و یعدّ لامتثال التکالیف الواجبة بعد بلوغه، و هو لا ینافی استحباب الصوم للطفل أیضاً(3) ، کما أنّه یطلق الإباحة علی الصوم و لا ینافی وجوبه أو استحبابه، و تقسیم الإمام علیه السلام الصوم علی أربعین وجهاً یکون باعتبارات مختلفة و لا ینافی تداخلها، کما أنّ صوم الأذن مستحبّ و لکن جعله علیه السلام قسیم صوم الخیار الذی هو أیضاً مستحبّ.
و علی هذا یترتّب علی صوم الصبیّ جهتان: التأدیب و المشروعیّة، و غرض التأدیب الّذی یستحبّ لولیّه یتحقّق ببعض الیوم أیضاً، و لا منافاة بأن یکون صومه مشروعاً إذا جمع فیه الشرائط.
ص:438
و الشاهد علی ذلک ما ورد فی روایة إسحاق بن عمّار أنّه قال علیه السلام: «إذا أطاق الصبیّ الصوم وجب علیه الصیام»(1)، فإنّها تدلّ علی استحباب الصوم للصبیّ علی القول بالتسامح فی أدلّة السنن؛ لأنّه وقع فی سند الروایة محمّد بن الحصین الّذی لا توثیق له، مضافاً إلی أنّ روایة الزهری ضعیفة من جهة سفیان بن عیینة.
السابع: الروایات التی دلّت علی عدم جواز أمر الصبیّ حتّی یحتلم(2) و أنّ عمده خطأ(3) ، فإنّه یستفاد منها عدم اعتبار أفعال الصبیّ، فتکون عباداته تمرینیّة(4).
و فیه: أنّ الطائفة الاُولی وردت بالنسبة إلی معاملات الصبیّ و تصرّفاته المالیّة، و الطائفة الثانیة کما تقدّم راجعة إلی باب الجنایات.
الثامن: الإجماع کما ادّعاه فی مهذّب الأحکام عن بعض علی عدم شرعیّة عبادات الصبیّ، و إنّما هی تمرینیّة فقط (5) ، و ادّعی فی الحدائق عدم الخلاف فی ذلک(6).
و فیه: أنّ الإجماع مخدوش کبرویّاً و صغرویّاً، أمّا الکبری فلأنّه لم یکن کاشفاً عن رأی المعصوم علیه السلام؛ لأنّه مدرکی و لا أقلّ محتمله، و أمّا الصغری فلأنّ المشهور قال بخلافه.
ص:439
القائلون بتمرینیّة عبادات الصبیّ ینقسمون إلی طائفتین: طائفة تقول بأنّ عباداته تمرینیّة صرفة(1) و اخری تقول بأنّها تمرینیّة، و لکنّ التعوّد یکون مشروعاً منه(2) ، و الآثار المترتّبة علیهما توجب الافتراق بینهما.
فعلی القول الأوّل عبادات الصبیّ تکون بمنزلة اللعب لا یترتّب علیها أجر و ثواب من اللّه تعالی. نعم، من جهة أنّ الولیّ مأمور بالتعوید فله الأجر.
و الدلیل علی هذا المدّعی الأدلّة المتقدّمة، و قد مرّ الجواب عنها.
و أمّا علی القول الثانی فعباداته فی حدّ ذاتها تکون لاغیة و لا یترتّب علیها الثواب، أمّا من جهة تعوّده فتکون مطلوبة و یترتّب علیها الثواب.
توضیح ذلک: أنّ هذا القول مرکّب من أمرین:
أوّلهما: عدم شرعیّة عبادات الصبیّ بعناوینها التی تعلّقت الأوامر بها؛ لحدیث رفع القلم الّذی یدلّ علی رفع قلم جمیع التکالیف و الأحکام الخمسة، و یکون مخصّصاً للأدلّة الأوّلیّة العامّة.
و ثانیهما: الأخبار الکثیرة الدالّة علی استحباب التمرّن للعبادات و التعوّد علیها، و لا یرتفع هذا الاستحباب بحدیث رفع القلم؛ لأنّ مفاده ارتفاع کلّ ما هو جار علی البالغ عن الصبیّ، فیرفع أصل العمل؛ لثبوته علی البالغ. و أما رجحان التمرّن فلا یکون فی البالغ حتّی یکون مرفوعاً عن الصبیّ، فیصیر
ص:440
الحاصل ثبوت ثواب التمرّن لا أصل العبادة.
و الأمران کلاهما ممنوع و إن کان منع أحدهما کافیاً فی إبطال الاستدلال.
أمّا الأوّل: فلما عرفت فی أدلّة المشروعیّة من أنّ حدیث رفع القلم لا یرفع المشروعیّة؛ لأنّه لا یشمل المستحبّات.
و أمّا الثانی: - فمضافاً إلی أنّ حدیث الرفع لو کان مفاده رفع الحکم الاستحبابی لکان مقتضاه نفی استحباب التمرّن بالنسبة إلی الصبیّ أیضاً - یرد علیه: أنّ مفاد تلک الأخبار ثبوت الاستحباب بالنسبة إلی الولیّ، و أنّ المستحبّ تمرینه و تعویده للصبیّ، و الثواب إنّما یترتّب علی عمله، فلا یکون فی فعل الصبیّ ثواب راجع إلیه أصلاً، إلّا إذا رجع الأمر إلی ما قلنا من مشروعیّة عبادات الصبیّ. و قد أشار إلی ذلک بعض الأعلام(1).
القول الثالث: عباداته صحیحة لا مشروعیّة فیها: یستفاد من کلمات بعض الفقهاء أنّ عبادات الصبیّ صحیحة و إن لم تکن مأموراً بها و مشروعة، و یترتّب علیها ظاهراً بعض ما یترتّب علی الفعل الصحیح.
جاء فی المسالک فی مسألة صوم الصبیّ الممیّز: «أمّا صحّة نیّته و صومه فلا إشکال فیه؛ لأنّها من باب خطاب الوضع، و هو غیر متوقّف علی التکلیف، و أمّا کون صومه شرعیّاً ففیه نظر»(2).
و فی الروضة: «أنّ الصحّة من أحکام الوضع، فلا یقتضی الشرعیّة»(3) ،
ص:441
أی یمکن ثبوت الصحّة من غیر ثبوت الشرعیّة؛ لأنّ الصحّة من الأحکام الوضعیّة و تعمّ المکلّف و غیر المکلّف، أمّا المطلوبیّة الشرعیّة إیجاباً أو استحباباً فمقتصرة علی مورد دلیلها، فلو حکمنا علی الصبیّ بحکم وضعی لا یستلزم ذلک الحکم علیه بالمطلوبیّة أیضاً.
فالمدّعی فی هذا القول أمران:
1 - أنّ الصحّة من الأحکام الوضعیّة، و لا تختصّ بالمکلّفین.
2 - لا تلازم بین الصحّة و الحکم التکلیفی.
أمّا کون الصحّة من الأحکام الوضعیّة فلا کلام فیه؛ لأنّ الأحکام التکلیفیّة تنحصر فی الخمس(1) ، و غیرها وضعیّة.
و أمّا کون الأحکام الوضعیّة تشمل غیر المکلّفین فهذا أیضاً لا إشکال فیه، بل ادّعی الإجماع علیه(2).
مضافاً إلی أنّ أدلّة الأحکام الوضعیّة عامّة تشمل الصبیّ أیضاً، فإنّ الظاهر من قوله صلی الله علیه و آله: «من أحیا أرضاً مواتاً فهی له»(3) أنّ الإحیاء سبب للملک، فالسببیّة وصف للإحیاء و لا خصوصیّة للمحیی.
و کذا قوله صلی الله علیه و آله: «و علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه»(4)، فهو یدلّ علی أنّ الأخذ موجب للضمان، صدر من البالغ أو من الصبیّ، و کذا غیرهما من الأخبار
ص:442
التی ذکرناها فی البحث عن شمول الأحکام الوضعیّة للصبیّ (1).
و حدیث الرفع لا یمکن أن یکون مخصّصاً لهذه الأدلّة؛ لأنّه ورد لرفع ما هو یوجب الکلفة و المشقّة للصبیّ، و الأحکام الوضعیّة فی مثل الملکیّة لا تکون فیها کلفة و مشقّة، بل عدمها یوجب المحرومیّة، و هو خلاف الامتنان.
قال المحقّق البجنوردی: «إنّ الفقیه المتتبّع إذا نظر فی تلک الأدلّة مع کثرتها یتیقّن بشمولها لغیر البالغین مثل البالغین»(2).
و أمّا عدم التلازم بین الأحکام الوضعیّة و التکلیفیّة فنقول فی مسألة جعل الأحکام الوضعیّة قولان:
1 - الأحکام الوضعیّة منتزعة من الأحکام التکلیفیّة، و لیست لها جعل مستقلّ، کما ذهب إلیه الشیخ الأعظم، و قال: إنّ المشهور قائلون به(3).
2 - استقلال الأحکام الوضعیّة فی الجعل، کما قال به جماعة من الفقهاء(4).
هذا النزاع فی السبب و الشرط و المانع و الجزء، و أمّا الصحّة و البطلان ففیهما خصوصیّة لا بدّ علی کلا المبنیّین أن یلازما الحکم التکلیفی؛ لأنّ الصحّة و البطلان اللذین هما موافقة الأمر و مخالفته لا یحتاج إلی توقیف من الشارع، بل یعرف بمجرّد حکم العقل(5).
قال الشیخ الأعظم: «و أمّا الصحّة و الفساد فهما فی العبادات: موافقة الفعل
ص:443
المأتیّ به للفعل المأمور به و مخالفته له، و من المعلوم أنّ هاتین - الموافقة و المخالفة - لیستا بجعل جاعل»(1).
و قال السیّد الخوئی قدس سره: «الصحیح أنّ الصحّة و الفساد لیستا من المجعولات الشرعیّة مطلقاً، فإنّ الطبیعة الکلّیّة المجعولة لا تتّصف بالصحّة و الفساد، و إنّما المتّصف بهما هو الفرد الخارجی المحقّق أو المقدّر... بلا فرق بین العبادات و المعاملات... هذا فی الصحّة و الفساد الواقعیّتین، و أمّا الصحّة و الفساد الظاهریّتین فحیث إنّ موضوعهما الفرد المشکوک فیه فللشارع أن یحکم بترتیب الأثر علیه و أن یحکم بعدمه، فلا محالة تکونان مجعولتین من قِبَلِ الشارع»(2).
و الحاصل: أنّه کما لا یمکن الحکم بالصحّة بدون تحقّق المأمور به لا یمکن أن نقول بالصحّة بدون المشروعیّة، فالصحّة و المشروعیّة متلازمتان لا انفکاک بینهما.
القول الرابع: التفصیل بین الواجبات و المستحبّات: فصّل بعض الفقهاء فی مشروعیّة عبادات الصبیّ بین العبادات الواجبة - کالفرائض الیومیّة - و بین المستحبّات، فقال بالشرعیّة فی الثانیة و عدمها فی الاُولی.
قال المحقّق النراقی: «الحقّ شرعیّة صومه المستحبّ مطلقاً، و تمرینیّة الواجب، لا شرعیّته و صحّته»(3).
و یمکن أن یستدلّ له: بأنّ حدیث رفع القلم إنّما یرفع خصوص الأحکام
ص:444
اللزومیّة رأساً، و یحکم بعدم شمول الأدلّة العامّة لها بالنسبة إلی الصبیّ، فلا یبقی لها مشروعیّة، و أمّا سائر الأحکام فلا دلالة للحدیث علی رفعها أصلاً، فهی باقیة علی عمومها و شمولها للصبیّ (1).
و الجواب عنه: قد تقدّم بأنّ استحباب الفرائض للصبیّ ثبت بالأدلّة، و هذه الأدلّة تُثْبِتُ الاستحباب مطلقاً، فإن قوله علیه السلام: «مروا صبیانکم بالصلاة»(2)
و غیره(3) ممّا تقدّم تدلّ علی تعلّق الأمر الشرعی بنفس تلک الأفعال بمقتضی الفهم العرفی(4).
و ممّا ذکرنا ظهر ضعف القول بالتفصیل بعدم المشروعیّة فی الحجّ و المشروعیّة فی غیره.
قال بعض الأعلام: «و أمّا فی الحجّ فلم یوجد ما یدلّ علی مشروعیّته مطلقاً حتّی یصحّ للصبیّ أیضاً»(5).
و سوف نذکر الجواب عن هذا القول أیضاً فی البحث عن حجّ الصبیّ إن شاء اللّه.
ص:445
تترتّب علی القول بمشروعیّة عبادات الصبیّ مطلقاً امور، و هی:
1 - کون جمیع العبادات الواجبة و المستحبّة مستحبّة له، فالصلاة مع جمیع أذکارها و أورادها و مقدّماتها و مؤخّراتها مستحبّة له، و الصوم الواجب و المندوب مستحبّ له، و کذا الحجّ و غیرها من العبادات، کما أنّ المحرّمات و المکروهات مکروهة له(1).
2 - فعل الصبیّ یوجب السقوط عن الغیر فی الواجب الکفائی، فبناء علی المشروعیّة یستحبّ له تجهیز المیّت من الغسل و الکفن و الصلاة علیه و إن کان علی البالغین واجباً کفائیّاً، فیجوز له أن یتصدّی و یرفع موضوع الوجوب عن البالغین، و أمّا علی عدم المشروعیّة فلیس له أن یجهّز المیّت و إن کان أباه أو امّه(2).
ص:446
3 - النیابة عن الغیر فیما یجوز.
قال المحقّق البجنوردی: «علی القول الأوّل - أی مشروعیّة عبادات الصبیّ - یجوز أن ینوب فی عمله العبادی عن غیره بأُجرة کی یکون أجیراً، أو بدون اجرة کی یکون تبرّعاً؛ لأنّ عمله واجد للمصلحة التامّة بدون نقص فیها، غایة الأمر رفع الشارع الإلزام عنهم لطفاً و رحمة علیهم، و من باب الرفق بهم و الامتنان»(1).
4 - أذان الصبیّ و جواز إمامته، علی اختلاف فیهما أیضاً کما تقدّمت الإشارة إلیهما(2) ، و سیأتی تفصیل الکلام فیهما فی المقام المناسب لهما.
5 - ربّما یقال بظهور الثمرة فی نیّة العبادات الواجبة، فعلی القول بتمرینیّتها ینوی الوجوب.
قال الشهید قدس سره فی الذکری: «و هل ینوی - أی الصبیّ - الوجوب أو الندب؟ الأجود الأوّل لیقع التمرین موقعه، و یکون المراد بالوجوب فی حقّه ما لا بدّ منه»(3).
و أمّا علی القول بالمشروعیّة ینوی الاستحباب؛ لأنّه بناء علیها تکون جمیع العبادات مستحبّة بالنسبة إلی الصبیّ.
و لکن الظاهر أنّه بناء علی التمرین لا تلزم نیّة الوجوب؛ لأنّه و إن کان بناء علیه یکون المطلوب حصول صورة العمل بالنحو الّذی یقع من البالغ، إلّا أن لزوم نیّة الوجوب ممنوعة؛ لأنّ الغرض حصول التمرین العملی لیسهل علیه
ص:447
الإتیان به بعد البلوغ، و لا دخالة للنیّة فی ذلک. ذکره بعض الأعلام(1).
6 - تظهر الثمرة بین الأقوال أیضاً فیما إذا بلغ الصبیّ فی أثناء العمل أو بعد أداء الصلاة إذا بقی من وقتها، فعلی القول بتمرینیّتها یجب علیه الإعادة، و أمّا علی القول بالمشروعیّة، فهل یجب علیه الإعادة أو لا یجب؟ فیه قولان.
و سنذکر آراء الفقهاء و التحقیق فی المسألة و قول المختار فیها فی البحث فی صلاة الصبیّ إن شاء اللّه.
یستفاد من کلماتهم فی المسألة قولان:
ففی مواهب الجلیل: «قال القرافی فی کتاب الیواقیت فی المواقیت: و الحقّ أنّ البلوغ لیس شرطاً فی ذلک، و أنّ الصبیّ یندب و یحصل له أجر المندوبات إذا فعلها؛ لحدیث الخثعمیّة. و قیل: إنّه لا ثواب له، و لا هو مخاطب بندب و لا بغیره، بل المخاطب الولیّ، و أمر الصبیّ بالعبادات علی سبیل الإصلاح کریاضة الدابّة؛ لحدیث رفع القلم عن ثلاث.
و الجواب: أنّ حدیث الخثعمیّة أخصّ من هذا، فیقدّم الخاصّ علی العامّ.
قال: و أمّا التمییز فهو شرط فی جمیع الأحکام إجماعاً، فالصبی قبل التمییز کالبهیمة لا یخاطب بإباحة فضلاً عن غیرها - إلی أن قال -: یکتب للصغیر
ص:448
حسناته و لا تکتب علیه سیّئاته»(1).
و فی بلغة السالک: «فکلّ منهما - الولیّ و الطفل - مأمور من جهة الشارع، لکنّ الولیّ مأمور بالأمر بها، و الصبیّ مأمور بفعلها، و هذا بناء علی أنّ الأمر بالأمر بالشیء أمر بذلک الشیء، و علی هذا فالتکلیف طلب ما فیه کلفة کتکلیف الصبیّ بالمندوبات و المکروهات، و البلوغ إنّما شرط فی التکلیف بالواجبات و المحرّمات، و هذا هو المعتمد عندنا، و یترتّب علی تکلیفه بالمندوبات و المکروهات أنّه یثاب علی الصلاة، و أمّا علی القول بأنّ الأمر بالأمر بالشیء لیس أمراً بذلک الشیء... فلا یکون مکلّفاً بالمندوبات و لا بالمکروهات، و لا ثواب له و لا عقاب علیه، و الثواب علیها لأبویه، قیل:
علی السواء، و قیل: ثلثاه للاُمّ و ثلثه للأب»(2).
إنّهم قائلون بمشروعیّة عبادات الصبیّ و صحّتها، و إلیک نصّ بعض کلماتهم:
ففی المغنی لابن قدامة: «لا خلاف فی أنّها - أی الصلاة - تصحّ من الصبیّ العاقل، و لا فرق بین الذکر و الاُنثی»، و ذکر فی مسألة أذان الصبیّ قولین:
(الثانی): أنّه یعتدّ بأذانه، و هو قول عطاء و الشعبی و ابن أبی لیلی و الشافعی...
و هذا ممّا یظهر... و لم ینکر، فیکون إجماعاً، و لأنّه ذکر تصحّ صلاته، فاعتدّ
ص:449
بأذانه کالعدل البالغ»(1).
و نقل فی کشّاف القناع عن الاختیارات: بأنّ الأذان الذی یسقط به الفرض عن أهل القریة و یعتمد فی وقت الصلاة و الصیام لا یجوز أن یباشره صبیّ قولاً واحداً، و لا یسقط الفرض... و أمّا الأذان الّذی یکون سنّة مؤکّدة فی مثل المساجد التی فی المصر و نحو ذلک، فهذا فیه روایتان، و الصحیح جوازه(2).
و صرّح فی الکافی بأنّ أذان الصبیّ العاقل صحیح؛ لأنّه مشروع لصلاته(3).
و قال ابن مفلح: تصحّ الصلاة من الصبیّ الممیّز، و ثواب فعله له، و نقل عن شرح مسلم فی حجّة أنّه صحیح ما هذا لفظه: «یقع تطوّعاً، یثاب علیه عند مالک و الشافعی و أحمد... و عندی أنه یثاب علی طاعات بدنه، و ما یخرج من العبادات المالیّة من ماله... و معنی قولهم: یصحّ منه، أی یکتب له... و أعمال البرّ کلّها، فهو یکتب له و لا یکتب علیه(4).
و صرّح بعض آخر: بأنّه تصحّ إمامة الممیّز للبالغ فی نفل ککسوف و تراویح، و تصحّ إمامة ممیّز بمثله؛ لأنّه متنفّل یؤمّ متنفّلاً»(5).
یستفاد من کلمات أکثرهم مشروعیّة عبادات الصبیّ الممیّز، و الإشکال
ص:450
من بعض الحنفیّة - فی بعض الموارد؛ مثل إمامة الصبیّ فی الصلاة مثلاً - کان لجهات اخری، و إلیک نصّ بعض کلماتهم:
قال ابن نجم: «و تصحّ عباداته و إن لم تجب علیه، و اختلفوا فی ثوابها، و المعتمد أنّه له، و للمعلِّم ثواب التعلیم، و کذا جمیع حسناته»(1).
و فی ردّ المحتار: «الصبیّ إذا غسّل المیّت جاز»(2).
و فی المبسوط للسرخسی: «إن أذّن للقوم غلام مراهق أجزأهم»(3) ، و کذا فی البدائع(4).
و فی البنایة: إنّه یجوز الاقتداء بالصبیّ فی التراویح و السنن المطلقة علی قول بعض مشایخهم، و منهم الحسن و الشافعی - إلی أن قال -: و یجوز اقتداء الصبیّ بالصبیّ؛ لأنّ الصلاة متّحدة؛ لعدم الضمان علی واحد منهما، و کان بناء الضعیف علی الضعیف(5).
و قال فی الفتاوی الهندیّة: «و إمامة الصبیّ المراهق لصبیان مثله یجوز...
و علی قول أئمّة بلخ یصحّ الاقتداء بالصبیان فی التراویح و السنن المطلقة»(6).
و کذا فی الفقه الحنفی و أدلّته(7).
و فی البحر الرائق فی شرائط الصوم: «و أمّا البلوغ فلیس من شرط الصحّة؛
ص:451
لصحّته من الصبیّ العاقل، و لهذا یثاب علیه»(1). و کذا فی مجمع الأنهر(2) و تحفة الفقهاء(3) و غیرها(4).
قال الزرکشی فی قواعده: «الصبیّ فی العبادات کالبالغ علی المذهب، و من ثمّ یحکم علی مائه بالاستعمال، و طهارته کاملة حتّی لو توضأ فی صغره ثمّ بلغ و صلّی صحّت صلاته، و کذا لو وطأها زوجها قبل بلوغها، فاغتسلت ثمّ بلغت، فغسلها صحیح و لا تعید... و لو صلّی ثمّ بلغ لم تجب علیه إعادة الصلاة علی الصحیح، و کذا لو جمع بین الصلاتین»(5).
و فی البیان: قال أبو حنیفة: «إذا بلغ الصبیّ فی حال الصلاة أو بعد الصلاة...
لزمه أن یعید». و أصل الخلاف بیننا و بینه یعود إلی أن للصبیّ صلاة شرعیّة أم لا؟
فعندنا: له صلاة شرعیّة، و عنده: إنّما یؤمر بالصلاة لیتمرّن علی فعلها، و لیست بصلاة شرعیّة.
دلیلنا: قوله صلی الله علیه و آله: «مروهم بالصلاة و هم أبناء سبع، و اضربوهم علیها و هم أبناء عشر»(6)، فلو لا أنّ ما یفعلونه عبادة لما أمر بضربهم علیها(7).
ص:452
و قال أیضاً: «و یصحّ أذان الصبیّ إذا کان ممیّزاً... لأنّه من أهل العبادة بدلیل أنّ إمامته صحیحة فکذلک أذانه»(1).
و فی موضع آخر: «و یصحّ الاعتکاف من الصبیّ الممیّز کما تصحّ منه الصلاة و الصوم»(2). و کذا فی العباب المحیط (3) و مغنی المحتاج(4) و غیرها(5).
ص:453
ص:454
و فیه مباحث
ص:455
ص:456
صلاة الصبیّ
تقدّم(1) أنّ الحقّ ما قال به مشهور الفقهاء من أنّ عبادات الصبیّ - و منها الصلاة - صحیحة مشروعة، فیقع الکلام فیها فی جهات، و هی ما یلی:
1 - هل یشترط فی صحّة صلاة الصبیّ ما یشترط علی البالغین؟
2 - هل یصحّ أن یکتفی بالأذان و الإقامة من الصبیّ فی الصلاة؟
3 - هل یجوز فصل الصبیّ فی صفّ الجماعة؟
4 - هل تنعقد به صلاة الجماعة؟
5 - ما هو حکم صلاة الصبیّ فی السفر؟
6 - هل یصحّ أن یکون الصبیّ نائباً عن الغیر فی الصلاة؟
7 - هل یجب علی الصغیر الذی یکون من أکبر الأولاد إتیان الصلوات الّتی فاتت الأب أو الاُمّ و غیرها.
و للبحث فی هذه المسائل و ما شابهها عقدنا هذا الفصل، و فیه مباحث:
ص:457
یستفاد من ظاهر کلمات بعض الفقهاء أنّه یعتبر فی صلاة الصبیّ ما یعتبر فی صلاة البالغین إلّا ما استثنی.
قال فی الجواهر - فی البحث عن عدم جواز لبس الحریر للرجال فی الصلاة -: «ضرورة کون المعتبر فیها - أی فی صلاة الصبیّ - ما یعتبر فی صلاة المکلّف، و لذا جعلوا مورد البحث... ما لو جاء بها جامعة للشرائط، فاقدة للموانع التی تراد من المکلّف»(1).
و فی العروة: «صلاة المرأة کالرجل فی الواجبات و المستحبّات... و صلاة الصبیّ کالرجل، و الصبیّة کالمرأة»(2). و کذا فی مهذّب الأحکام(3) و مستند العروة(4) و المستمسک(5) و مدارک العروة (6).
ص:458
و یستفاد هذا الحکم أیضاً من مفهوم کلمات جملة من الأصحاب - و إن لم یصرّحوا به - حیث استثنوا حکم لباس الأمة و الصبیّة الحرّة، فقالوا بعدم وجوب ستر رأسهما فی الصلاة، فیستفاد من الاستثناء أنّ الصبیّ و الصبیّة کانا فی الشرائط الاُخری للصلاة کالبالغین.
قال فی المقنعة: «و لا تصلّی المرأة الحرّة بغیر خمار علی رأسها، و یجوز ذلک للإماء و الصبیّات من حرائر النساء»(1).
و فی المبسوط: «و الصبیّة الّتی لم تبلغ فلا یجب علیها تغطیة الرأس، و حکمها حکم الأمة»(2).
و فی الشرائع: «و الأمة و الصبیّة تصلّیان بغیر خمار»(3).
و کذا فی النهایة(4) و إصباح الشیعة(5) و الإرشاد(6) و الذکری(7) و المعتبر، و زاد فیه: «و هو إجماع علماء الإسلام»(8).
و قال فی مستند الشیعة: «الصبیّة الغیر البالغة کالأمة فی عدم اشتراط ستر الرأس... لا لأنّه تکلیف و لیست من أهله...؛ لأنّ التکلیف هو الوجوب الشرعیّ، و الکلام فی الشرطی، و هی من أهله»(9).
ص:459
و أیضاً صرّح به المحقّق العاملی(1) و الإمام الخمینی رحمه الله(2) و غیرهم(3).
و بالجملة، إذا أراد الصبیّ أن یصلّی یلزم أن تکون صلاته جامعة للشرائط و الأجزاء، من الطهارة و رعایة الوقت و القبلة و الستر و النیّة و القیام و القراءة و الرکوع و السجود و غیرها من الأجزاء، إلّا ما استثنی و ورد فیها نصّ خاصّ یدلّ علی عدم لزوم رعایة بعض الشرائط، کما سیجیء البحث عنها.
و هکذا یلزم أن تکون فاقدة للموانع، کالأکل و الشرب و الالتفات إلی ورائه، و الکلام بحرفین فصاعداً و غیرها من قواطع الصلاة.
و یمکن أن یستدلّ لإثبات المدّعی فی المقام باُمور:
الأوّل: قاعدة الإلحاق: صرّح بها فی المستمسک(4) و فی مهذّب الأحکام:
«قاعدة الإلحاق المتسالم علیها بین الإمامیّة، بل المسلمین»(5).
نقول: الظاهر أنّ المقصود منها هی قاعدة الاشتراک.
قال بعض الأعلام: «و هی... من القواعد الفقهیّة المعروفة و یترتّب علیها فروعٌ کثیرةٌ، بل قلّما تخلو مسألة فی الفقه من الحاجة إلیها و الابتناء علیها...
و المقصود منها: أنّه إذا ثبت حکم لواحد من المکلّفین أو لطائفة منهم و لم یکن
ص:460
هناک ما یدلّ علی مدخلیّة خصوصیّة لا تنطبق إلّا علی شخص خاصّ أو طائفة خاصّة أو زمان خاصّ کزمان حضور الإمام علیه السلام، فالحکم مشترک بین جمیع المکلّفین رجالاً و نساءً إلی یوم القیامة، سواء کان ثبوته بخطاب لفظی أو دلیل لبّی من إجماع أو غیره»(1).
و بتعبیر آخر: «إنّ المراد منها: أنّ الحکم المتوجّه إلی شخص أو طائفة خاصّة بحیث إنّ دلیل ذلک الحکم لا یشمل غیر ذلک الشخص أو غیر تلک الطائفة، فدلیل الاشتراک یوجب إثباته لکلّ من کان مصداقاً لما أخذ موضوعاً لذلک الحکم، أی کان متّحد الصنف مع ذلک الشخص أو تلک الطائفة فیما إذا توجّه الخطاب إلیهما»(2).
و تقریب الاستدلال بها فی المقام بأن یقال: یعتبر فی صلاة البالغ أن تکون واجدة للشرائط و الأجزاء الصلاتیّة المقرّرة فی الشرع، و فاقدة للموانع و الخلل، و لم یکن المکلّف مأخوذاً فی الموضوع بخصوصیّة و قید لا ینطبق إلّا علیه خاصّة، فیلزم أن تکون صلاة الصبیّ أیضاً کذلک بدلیل الاشتراک؛ لأنّ المفروض أنّ الصبیّ مخاطب بفعل الصلاة کالبالغ - کما بینّاه سابقاً - إلّا أنّها إلزامیّة فی حقّ المکلّف، فیعاقب بترکها، بخلاف الصبیّ فإنّها مندوبة فی حقّه بحیث یستحقّ علیها الأجر و الثواب الاُخروی، و لم یؤاخذ بترکها.
الثانی: العمومات و الإطلاقات: توضیح ذلک: أنّ بعض الأحکام الوضعیّة کالشرطیّة و المانعیّة... مشترک بین البالغین و الصبیان، و من جهة اخری وردت عمومات و إطلاقات فی النصوص تدلّ علی أنّه تعتبر فی الصلاة شروط - و هذه
ص:461
النصوص تشمل الصبیّ أیضاً، کقوله تعالی: «یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذا قُمْتُمْ إِلَی الصَّلاةِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَکُمْ وَ أَیْدِیَکُمْ إِلَی الْمَرافِقِ وَ امْسَحُوا بِرُؤُسِکُمْ وَ أَرْجُلَکُمْ إِلَی الْکَعْبَیْنِ وَ إِنْ کُنْتُمْ جُنُباً فَاطَّهَّرُوا...»1 - فالوضوء شرط للصلاة، سواء کان المصلّی بالغاً أو غیر بالغ بمقتضی خطاب الوضع، و هکذا کثیر من الروایات، و نذکر بعضها علی نحو المثال، و هی علی طوائف:
ما تدلّ علی شرطیّة الطهارة فی الصلاة، کصحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لا صلاة إلّا بطهور»(1)، و غیرها(2).
ما تدلّ علی اعتبار الأجزاء الصلاتیّة، کصحیحة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن الذی لا یقرأ بفاتحة الکتاب فی صلاته، قال:
«لا صلاة له إلّا أن یقرأ بها فی جهر أو إخفات» الحدیث(3) ، و غیرها(4).
ما تدلّ علی قواطع الصلاة، کصحیحة زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
ص:462
«القهقهة لا تنقض الوضوء و تنقض الصلاة»(1)، و غیرها(2).
هی التی تبیّن الموانع فی الصلاة، کموثّقة ابن بکیر، قال: سأل زرارة أبا عبد اللّه علیه السلام عن الصلاة فی الثعالب و الفنک و السنجاب و غیره من الوبر، فأخرج کتاباً زعم أنّه إملاء رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «إنّ الصلاة فی وبر کلّ شیء حرام أکله، فالصلاة فی وبره و شعره و جلده و بوله و روثه و کلّ شیء منه فاسد، لا تقبل تلک الصلاة حتّی یُصلّی فی غیره ممّا أحلّ اللّه أکله»، الحدیث(3) ، و غیره(4).
و بالجملة، فالإطلاقات و العمومات الواردة التی تدلّ علی الأجزاء و الشرائط الصلاتیّة فی الصلاة تشمل الصبیّ؛ لأنّ متعلّقها هو طبیعة الصلاة من دون فرق بین أن یفعلها المکلّف أو الصبیّ، و لکن وردت نصوص خاصّة تدلّ علی عدم اعتبار بعض الشرائط فی صلاة الصبیّ أو عدم بطلانها مع وجود بعض الموانع، سنذکرها قریباً تحت عنوان فروع المسألة.
الثالث: توقیفیّة العبادات. إنّ العبادات توقیفیّة، تلقّیها من الشارع، واجبة کانت أو مستحبّة، و معنی توقیفیّتها: أنّه لا یجوز التصرّف فیها زیادةً و نقیصةً، بل هی علی ما وصلت إلینا من الشرع بما لها من الواجبات و الشروط و الموانع، و یجب الوقوف فیها علی ما قرّرها صاحب الشریعة، فمقتضی الأصل الأوّلی أن تکون صلاة الصبیّ فی الأجزاء و الشرائط و الموانع مثل صلاة البالغ؛ لأنّه
ص:463
لا فرق بینهما إلّا فی البلوغ، و هو لا یوجب جواز فعل الصلاة للصبیّ مع فقد الشرائط، إلّا فیما دلّت النصوص علیه بالخصوص(1).
و أیضاً القول بأنّ صلاة الصبیّ غیر صلاة البالغین فی الأجزاء و الشرائط موجب لتأسیس فقه جدید؛ بدیهة أنّ لازمه أن تصحّ صلاته و لو کانت فاقدة للطهارة و الأجزاء، مثل الرکوع و السجود، و عدم بطلانها بالمبطلات العمدیّة، و لا نظنّ أحداً یلتزم بهذه اللوازم.
الرابع: الأمر بالأمر بشیء أمر بذلک الشیء. إنّ الأمر بالأمر بشیء أمر بذلک الشیء، و لمّا أمر الشارع الولیّ بأمر الصبیّ بالصلاة، فکأنّ الشارع نفسه أمره بها، و حیث إنّ الأمر بشیء کان له أحکام خاصّة منساق إلی انحفاظها فیه أیضاً فلذلک یحکم باعتبار جمیع ما یعتبر فی صحّة الصلاة الواجبة فی المستحبّة منها؛ للانسباق المذکور و علیه یلزم اعتبار جمیع ما یعتبر فی صحّة صلاة البالغ فی صحّة صلاة الصبیّ حسب التبادر، کما أفاده بعض الأعلام(2).
یستفاد من کلماتهم بالصراحة أو بالإطلاق أنّه یعتبر فی صلاة الصبیّ ما یعتبر فی صلاة البالغ من الأجزاء و الشرائط إلّا فی بعض الشرائط خاصّة.
ففی المذهب الحنفی قال ابن نجیم: «و اتّفقوا... علی بطلان عبادته - أی الصبیّ - بفعل ما یفسدها من نحو کلام فی الصلاة و أکل و شرب فی الصوم
ص:464
و جماع فی الحجّ قبل الوقوف بعرفة... و لا تنتقض طهارته بالقهقهة فی صلاته و إن أبطلت الصلاة... و هو کالبالغ فی نواقض الوضوء إلّا القهقهة»(1).
و فی المذهب الحنبلی قال ابن قدامة: «و لا خلاف فی أنّها - أی الصلاة - تصحّ من الصبیّ العاقل، و یشترط فی صحّة صلاته ما یشترط لصحّة صلاة الکبیر إلّا فی السترة»(2).
و فی الإنصاف: «حیث قلنا تصحّ - أی الصلاة - من الصغیر، فیشترط لها ما یشترط لصحّة صلاة الکبیر مطلقاً علی الصحیح من المذهب»(3).
و کذا فی غایة المرام و مستدلاًّ بعموم الأدلّة(4).
و فی الفقه المالکی قال القرافی: «المراهقة بمنزلة الکبیرة؛ لأنّ من أمر بالصلاة أمر بشروطها و فضائلها، فلو صلّت بغیر قناع... تعید فی الوقت، و کذلک الصبیّ... لو صلّی بغیر وضوء أعادها»(5).
و شبه هذا فی المدوّنة(6) و حاشیة الدسوقی(7) و مواهب الجلیل(8).
و أمّا فی الفقه الشافعی فقد جاء فی المنثور فی القواعد: «العبادات: و هو - أی الصبیّ - فیها کالبالغ علی المذهب»، و قال فی موضع آخر: «و أمّا عمد الممیّز فیما
ص:465
یتعلّق بإفساد العبادات فعمد قطعاً کالبالغ حتّی لو تکلّم فی الصلاة أو أکل فی الصوم عامداً فسدا قطعاً»(1).
لا شکّ فی أنّ الطهارة و الوضوء شرط فی صحّة الصلاة، و کان فی هذا اتّفاق جمیع المسلمین، و لکن روی فی الفقیه عن عبد اللّه بن فضالة، عن أبی عبد اللّه أو أبی جعفر علیهما السلام - فی حدیث - قال سمعته یقول: «إذا بلغ الغلام ثلاث سنین...
ثمّ یترک حتّی یتمّ له سبع سنین، فإذا تمّ له سبع سنین قیل له: اغسل وجهک و کفّیک، فإذا غسلهما قیل له: صلّ، ثمّ یترک حتّی یتمّ له تسع سنین، فإذا تمّت له تسع سنین عُلِّمَ الوضوء و ضُرِبَ علیه، و أمر بالصلاة و ضرب علیها، فإذا تعلّم الوضوء و الصلاة غفر اللّه عزّ و جلّ له و لوالدیه إن شاء اللّه»(2).
فاکتفی فی الطهارة للصلاة بغسل الوجه و الکفّین، و لا یحمل علی الوضوء المتعارف، و الشاهد علی ذلک ما قال الإمام علیه السلام بقوله: «فإذا تمّت له تسع سنین علّم الوضوء و ضرب علیه».
و علی هذا تدلّ الروایة علی أنّ الصبیّ فی سبع سنین إلی تسع سنین إن غسل وجهه و کفّیه للصلاة بدلاً عن الوضوء المتعارف یکفیه، إلّا أنّ الروایة ضعیفة سنداً؛ لأنّ طریق الصدوق إلی عبد اللّه بن فضالة ضعیف بمحمّد بن سنان
ص:466
و بندار بن حمّاد(1).
و لکن بناءً علی التسامح فی أدلّة السنن یمکن الاستناد إلی الروایة و تقیّد(2)
إطلاقات أدلّة اعتبار الوضوء بها، فنحکم بأنّ الصبیّ الذی یکون فی سبع سنین إلی تسع سنین، إن اکتفی للصلاة بغسل وجهه و کفّیه بدلاً عن الوضوء لا یبعد أن یکفیه.
نعم، لم نجد من الفقهاء من أفتی بذلک، مضافاً إلی أنّه یمکن أن یقال: إنّ الإمام علیه السلام یکون بصدد بیان حسن الممارسة و التمرین فی الطهارة و الصلاة للصبیّ، و لا یکون فی مقام بیان أنّه یکتفی الصبیّ بغسل الوجه و الکفّین بدلاً عن الوضوء، و علی کلّ حال فالاحتیاط حسن.
قال فی العروة: «یحرم لبس لباس الشهرة بأن یلبس خلاف زیّه من حیث جنس اللباس أو من حیث لونه أو من حیث وضعه، و تفصیله و خیاطته، کأن یلبس العالم لباس الجندی أو بالعکس مثلاً. و کذا یحرم علی الأحوط لبس الرجال ما یختصّ بالنساء و بالعکس، و الأحوط ترک الصلاة فیهما و إن کان الأقوی عدم البطلان»(3).
ص:467
و کذا فی تحریر الوسیلة(1) و شرحها(2) و المستمسک(3) و مهذّب الأحکام، و ادّعی فی الأخیر ظهور الإجماع علیها(4).
و فی کشف الغطاء فی البحث عن شرائط الصلاة: «السابع: أن لا یکون محرّماً من جهة خصوص الزیّ کلباس الرجال للنساء و بالعکس، و لباس الشهرة البالغة حدّ النقص و الفضیحة. و الحاصل: کلّ ما عرضت له صفة التحریم بوجه من الوجوه لا تصحّ به الصلاة علی الأقوی»(5).
و لقد أجاد السیّد الخوئی فی المقام، حیث قال: «بناءً علی حرمة اللبس فی الفرعین المتقدّمین - أعنی لباس الشهرة و التشبّه - فهل تثبت المانعیّة له أیضاً، فتبطل الصلاة فیه؟ ذهب کاشف الغطاء «قدّس سرّه» إلی ذلک، بدعوی الملازمة بین الحرمة النفسیّة و المانعیّة، و هی کما تری، لعدم الملازمة بین الأمرین؛ إذ مجرّد النهی عن أمر خارج عن حقیقة الصلاة (6)- کما فی المقام - لا یقتضی الفساد کما هو ظاهر - إلی أن قال: - فبناءً علی ما اخترناه سابقاً من سرایة حرمة الشرط إلی المشروط اتّجه البطلان،... و أمّا علی ما اخترناه أخیراً من عدم السرایة؛ إذ لا مقتضی لها، فإنّ قضیّة الاشتراط لیست إلّا کون
ص:468
المأمور به الحصّة الخاصّة من الطبیعی و هی الصلاة المقارنة للستر - مثلاً - فکون مصداق الستر حراماً لا یستوجب عدم تحقّق تلک الحصّة الخاصّة، فالأقوی حینئذ الصحّة و إن کان آثماً»(1).
و نقول: إنّ حکم الفرعین المتقدِّمین لا یشمل الصبیّ؛ لأنّه لا دلیل علی ثبوت الحکم الوضعی(2) فی المقام حتّی یتخیّل إثباته فی حقّ الصبیّ، کما صرّح به بعض الأعلام، حیث قال: «أمّا عدم إضرار لباس الشهرة و کذا ما عطف علیه بصحّة الصلاة فلعدم الدلیل علی ثبوت الحکم الوضعی فی مثله، کما قام فی الذهب و فی الحریر»(3).
و أمّا الحرمة التکلیفیّة فالظاهر أنّه لا یمکن إثباتها لضعف أدلّتها(4) سنداً و قصورها دلالة، و لذا صرّح بعض الفقهاء بالکراهة کما فی المبسوط (5)
و النهایة(6) و غیرهما(7) ، و حملها بعض آخر(8) علی الحرمة فی حالة خاصّة.
و لو سلّم ثبوتها - فمضافاً إلی أنّه لا تتوجّه إلی الصبیّ التکالیف الإلزامیّة -
ص:469
فالنهی الوارد فی الروایات یتعلّق بعنوان الرجال و النساء، فینصرف عن الصبیّ و الصبیّة، فصلاة الصبیّ و الصبیّة صحیحتان و إن لبسا لباس الشهرة أو لبست الصبیّة ما یختصّ بالصبیّ، أو لبس الصبیّ ما یختصّ بالصبیّة.
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّ الصلاة فی اللباس المغصوب باطلة، و کذا الصلاة فی المکان المغصوب إذا کان عالماً بالغصب و مع الاختیار، بل ادّعی علیه الإجماع(1).
قال فی المبسوط فی شرائط لباس المصلّی: «أحدهما: أن یکون ملکاً أو مباحاً... فإن کان مغصوباً لم یجز الصلاة فیها»(2).
و قال فی شرائط مکان المصلّی: «فإن صلّی فی مکان مغصوب مع الاختیار ملم تجز الصلاة فیه»(3).
و کذا فی النهایة(4) و الشرائع(5) و القواعد(6) و الروضة(7) و کشف اللثام(8)
ص:470
و الریاض(1) و تحریر الوسیلة(2) و تفصیل الشریعة(3) و غیرها(4).
و هذا الحکم یختصّ بالبالغین، و أمّا الصبیان فلا موجب لبطلان صلاتهم؛ لعدم تعلّق وجوب الاجتناب عن الغصب بهم، فلا حرمة لهم حتّی تشملهم الوجوه التی استندوا بها لبطلان صلاة البالغین.
قال فی الجواهر: «ضرورة کون المعتبر فیها - أی فی صلاة الصبیّ - ما یعتبر فی صلاة المکلّف، و لذا جعلوا مورد البحث فی التشریع و التمرین ما لو جاء بها جامعة للشرائط فاقدة للموانع... اللّهم، إلّا أن یفرّق بین ما کان منشأ الشرطیة أو المانعیة فیه الحرمة المنتفیة فی الصبیّ - کالغصب مثلاً و نحوه - و بین غیره، فیعتبر الثانی دون الأوّل»(5).
و الحاصل: أنّ بطلان الصلاة فی اللباس المغصوب، و کذا فی المکان المغصوب مبنیّةٌ علی مسألة اصولیّة، و هی أنّ النهی المتعلّق بالعبادة یقتضی الفساد مطلقاً، سواء کان لذاتها أو لجزئها، أو لشرطها، أو لوصفها؛ لأنّ النهی عن العبادة یکشف عن ثبوت مفسدة فی العبادة و عدم الملاک و المصلحة فی متعلّقه؛ و لأنّ العبادة إذا کانت محرّمة و مبغوضة للمولی لم یمکن التقرّب بها؛ لاستحالة التقرّب بما هو مبغوض له فعلاً، کیف و أنّه مبعّد و المبعّد لا یعقل أن یکون مقرّباً؟ و معه لا تنطبق الطبیعة المأمور بها علیه لا محالة، و هذا معنی
ص:471
فساده، و تفصیل ذلک فی محلّه.
و أمّا لبس الصبیّ اللباس المغصوب أو کونه فی المکان المغصوب لم یکن منهیّاً؛ لأنّ النهی لا یتعلّق بفعل من أفعال الصبیّ، فلا یکون موجباً لبطلان صلاته، و لکن مع ذلک کلّه الاحتیاط بالإباحة فیهما أولی، فلا ینبغی ترکه.
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه یحرم علی الرجال لبس الحریر المحض، و تبطل الصلاة فیه، إلّا فی حال الضرورة أو الحرب.
قال فی النهایة: «و لا یجوز الصلاة للرجال فی الإبریسم المحض، فإن صلّی فیه مع الاختیار وجبت علیه إعادة الصلاة»(1).
و فی الشرائع: «لا یجوز لبس الحریر المحض للرجال و لا الصلاة فیه إلا فی الحرب و عند الضرورة کالبرد المانع من نزعه، و یجوز للنساء مطلقاً»(2).
و کذا فی القواعد(3).
و ادّعی علیه الإجماع فی الخلاف(4) و التذکرة(5) و المنتهی(6) و کشف اللثام(7)
و غیرها(8).
ص:472
هذا حکم الرجال، و أمّا بالنسبة إلی الصبیّ فیقع الکلام فی جهات:
هل یجوز للولیّ تمکین الصبیّ من لبس الحریر المحض أم لا؟ فیه أقوال:
الأوّل: الحرمة، قال فی المعتبر: «یحرم علی الولیّ تمکین الصغیر من لبس الحریر»(1).
و فی الذکری: «أمّا الصبیّ فهل یحرم علی الولیّ تمکینه منه؟ نحتمله»(2).
و کذا فی روض الجنان(3) ، و أسنده فی المدارک(4) و الذخیرة(5) إلی قیل.
و یدلّ علیه نصوص:
1 - عموم ما روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله: أنّه أخذ حریراً بشماله و ذهباً بیمینه، ثمّ رفع بهما یدیه، فقال: «إنّ هذین حرام علی ذکور امّتی، حلّ لإناثهم»(6)
2 - قول جابر: «کنا ننزعه عن الغلمان، و نترکه علی الجواری»(7).
3 - إطلاق روایة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لا یصلح لباس الحریر و الدیباج، و أمّا بیعهما فلا بأس»(8).
ص:473
و أجاب عن الأوّل فی المعتبر: بأنّ الصبیّ لیس بمکلّف، فلا یتناوله الخبر(1) ، و کذا فی الذکری(2).
نقول: و یمکن ردّه أیضاً بضعف السند.
و الجواب عن الثانی: أنّ قول جابر لا یکون حجّة؛ لعدم إسناده إلی النبیّ صلی الله علیه و آله أو الولیّ علیه السلام، مضافاً إلی أنّه لا یدلّ علی الوجوب، و لذا قال فی المعتبر: «و ما فعله جابر و غیره یمکن أن یحمل علی التنزّه و المبالغة فی التورّع»(3).
و عن الثالث: بأنّه یقیّد بما ورد فی غیر واحد من الأخبار من حرمته علی الرجال الدالّ مفهوماً علی عدم حرمته لغیرهم، إلّا أن یقال: إنّه فی مقابل النساء لا الصبیان، و لذا صرّح فی بعض الأخبار بعد ذکر حکم الرجال بقوله علیه السلام: «و أمّا النساء فلا بأس».
فالأولی أن یقال: إنّه لا إطلاق فی الروایة أصلاً، بل المتیقّن إثبات أصل الحرمة فی الجملة فی مقابل البیع، بل یمکن أن یقال: إنّه بقرینة جعل اللبس مقابلاً للبیع أنّه مختصّ بالبالغین، کما فی مدارک العروة(4).
القول الثانی فی المسألة: و هو الذی قال به مشهور الفقهاء، و هو الجواز، قال فی التذکرة: «لا یحرم علی الولیّ تمکین الصغیر من لبس الحریر»(5). و کذا
ص:474
فی جامع المقاصد(1) و الریاض(2) و الجواهر(3).
و عبّر فی المدارک بأنّه الأصحّ (4) ، و فی الحدائق: «أنّ المشهور عدم الحرمة»(5).
و فی المعتبر «فالأشبه عندی الکراهیة(6) ، و تبعه الشهید فی الذکری بعد التردّد(7) ، و عبّر بعض الأعلام بأنّ الاحتیاط فی ترک الإلباس(8) ، و قال بعدم الحرمة أیضاً کثیر من الفقهاء المعاصرین(9).
و یدلّ علیه الأصل - أی أصالة البراءة عن الحرمة - لأنّه لا دلیل علی المنع کما صرّح به غیر واحد ممّن طرح هذه المسألة(10).
القول الثالث: التفصیل فی المسألة: فصّل بعض الأصحاب بین الصبیّ غیر المراهق و الصبیّ المراهق، فالصبیّ الّذی لا یطلق علیه اسم الرجل یجوز
ص:475
تمکینه من لبس الحریر، و أمّا الصبیّ المراهق الّذی یصدق علیه اسم الرجل فلا یجوز تمکینه(1) ، و هو الأصحّ.
و لقد أجاد المحقّق الهمدانی رحمه الله فی بیان وجهه، حیث قال: «أمّا بالنسبة إلی الصبیّ الذی لا یطلق علیه اسم الرجل عرفاً فالوجه الجواز؛ لقصور أدلّة الحرمة عن شمولها للأطفال... و أمّا بالنسبة إلی من یصدق علیه اسم الرجل من المجانین و الأطفال المراهقین للبلوغ ممّن تعمّهم أدلّة الحرمة بظاهرها - لو لا حدیث رفع القلم و اشتراط صحّة التکلیف بالبلوغ و العقل - فقد یقوی فی النظر أیضاً جواز تمکینهم منه؛ لانتفاء الحرمة فی حقّ الصبیّ... و حیث لا یحرم علیهما اللبس فلا مانع من جواز تمکینهما منه، فإنّ حرمة تمکین الغیر من لبس الحریر إنّما هی لکونه إعانة علی الإثم، و لا إثم فی الفرض کی یکون تمکینهما منه إعانة علیه.
و لکنّ الأقوی عدم الجواز؛ إذ لو صحّ ما ذکر لاقتضی جواز ذلک بعث المجانین و الأطفال علی ارتکاب سائر المحرّمات من شرب الخمر، و أکل مال الغیر و غیره من النجاسات و المحرّمات، و هو واضح الفساد....
و الحاصل: أنّه یستفاد - من مثل قوله صلی الله علیه و آله: «هذان محرّمان علی ذکور امّتی»(2).
ص:476
و قوله علیه السلام: «و حرّم ذلک علی الرجال»(1) و غیر ذلک - أنّ لبس الرجال للحریر مبغوض للشارع... اختیاراً، و استحقّ بذلک العقوبة... و لو أوجد هذا الفعل شخص آخر بأن مکّن ذلک الشخص هذا الرجل من إیجاد هذا الفعل بحیث صدر منه لا عن اختیار، فقد صدر القبیح من ذلک الشخص حیث أوجد بالتسبیب ما هو مبغوض للشارع (2)- إلی أن قال -: عدم کون غیر البالغین و المجانین مکلّفین باجتناب المحرّمات و فعل الواجبات لنقص فیهم لا لقصور فی أدلّة التکالیف.
فالتکالیف تکالیف شأنیّة فی حقّهم، بحیث لو جاز تنجّزها فی حقّهم و مؤاخذتهم علی مخالفتها لتنجّزت، و لکنّه لا یجوز شرعاً و عقلاً، فمن حملهم علی مخالفتها لیس إلّا کمن أوقع الجاهل... فی مخالفة التکالیف الواقعیّة»(3).
ظهر ممّا ذکرنا أنّه لا بأس بأن یلبس الصبیّ نفسه الحریر؛ لعدم التکلیف علیه، و قصور المقتضی للمنع، فلا وجه للحرمة بالنسبة إلیه، کما صرّح به کثیر من الفقهاء.
قال فی روض الجنان: «و لا ریب فی عدم التحریم علی الصبیان؛ لأنّه
ص:477
من خطاب الشرع المشروط بالتکلیف»(1) ، و کذا فی مستند الشیعة(2).
و فی الریاض: «لا تحریم علی الخناثی و الصبیان قطعاً فی الأخیر...، للأصل و عدم صدق الرجال علیهم، مع عدم قابلیّتهم لتوجّه المنع إلیهم»(3) ، و کذا فی العروة(4) و المستمسک، و أضاف: أنّه ضروریّ (5) ، و به قال فی المستند(6)
و تحریر الوسیلة(7) و تفصیل الشریعة(8) و غیرها(9).
هل تبطل صلاة الصبیّ فی الحریر المحض أم لا؟ فیه قولان:
الأوّل: البطلان، و هو الأقوی.
قال فی الجواهر - بعد القول بأنّه لا یجب علی الولیّ منعه منه، بل لا یحرم علیه تمکینه -: «لکنّ لا تصحّ صلاته فیه بناءً علی شرعیّتها - إلی أن قال -: إلّا أن یفرّق بین ما کان منشأ الشرطیة أو المانعیّة فیه الحرمة المنتفیة فی الصبیّ - کالغصب مثلاً و نحوه - و بین غیره، فیعتبر الثانی دون الأوّل»(10).
ص:478
و به قال فی المستمسک(1) و المستند(2).
و به قال أیضاً الفقهاء العظام: الأصفهانی(3) و البروجردی و الخوانساری و الگلپایگانی(4).
و یمکن أن یستدلّ لإثبات هذا الحکم بإطلاق النصوص، کقوله علیه السلام فی صحیحة محمّد بن عبد الجبّار: «لا تحلّ الصلاة فی حریر محض»(5)، و فی صحیحة اخری: «لا تحلّ الصلاة فی الحریر المحض»(6)، و غیرها(7).
و تقریب الاستدلال بها یتوقّف علی بیان امور:
1 - المقصود من قوله علیه السلام: «لا تحلّ الصلاة...» هو الحکم الوضعی؛ لأنّه فی بیان ما هو مانع للصلاة لا الحکم التکلیفی.
قال فی المستند: «و من الظاهر أنّ الحلّیّة فی الروایة یراد بها الوضعیّة دون التکلیفیّة؛ کی تختص بالأوّل»(8) ، أی بالرجال.
و فی تفصیل الشریعة: «یمکن أن یقال: بأنّ مقتضی قوله علیه السلام... «لا تحلّ الصلاة فی حریر...» بطلان الصلاة فی الحریر مطلقاً من دون فرق بین البالغ و غیره؛ لما عرفت من عدم کون المراد من نفی الحلّیّة هو الحکم المولوی، بل هو
ص:479
إرشاد إلی الفساد و البطلان الذی هو حکم وضعی...»(1).
2 - الأحکام الوضعیّة تشمل الصبیّ کما سیأتی فی موضعه(2).
3 - حدیث الرفع لا یرفع الأحکام الوضعیّة؛ لأنّ المراد بالحدیث علی ما یتبادر منه رفع قلم المؤاخذة، دنیویّةً کانت أم اخرویّة، فلا یؤاخذ الصبیّ و المجنون بشیء من مخالفة التکالیف و الالتزامات الصادرة منه من العقود و الإیقاعات و غیرها، لا أنّهما غیر ملحوظین رأساً فی مقام شرع التکالیف(3).
و علی هذا إطلاق النصوص محکم، و یشمل الصبیّ.
قال بعض الأعلام: «شمول دلیل الاعتبار نفسه للبالغ و الصبیّ علی السواء، فما دلّ علی اعتبار وجود شیء أو عدمه فی صحّة الصلاة شامل لهما بلا میز، کشمول دلیل أصل التکلیف، و لکنّ قام حدیث رفع القلم لبیان انتفاء خصوص التکلیف، و أمّا سائر الأحکام فلا... و من هنا یحکم فی المعاملات بضمان الصبیّ المتلف لمال الغیر، مع انتفاء حرمة الإتلاف تکلیفاً عنه... فحینئذٍ یکون دلیل المنع الوضعی باقیاً بحاله»(4).
و یمکن أن یستدلّ لإثبات الحکم بظاهر النصوص أیضاً بأن یقال:
لبس الحریر مانع لطبیعة الصلاة - أیّ طبیعة الصلاة فی الحریر المحض مبغوض - سواء لبسه البالغ أم غیره. یستفاد هذا من کلام صاحب الجواهر، حیث قال: ظاهر النصوص تدلّ علی مانعیّة الحریر للصلاة،
ص:480
لا حرمة اللّبس(1).
إن قلت: إنّ المأخوذ فی لسان بعض النصوص عنوان «الرجل» القاصر عن الشمول للصبیّ.
قلنا: إنّ التقابل بین النساء و الرجال دالّ علی أنّ المراد من الرجل من لم یکن امرأة، فیشمل الصبیّ الممیّز کما هو ظاهر.
القول الثانی: الصحّة، قال فی العروة: «و تصحّ صلاته فیه»(2) ، و کذا فی تحریر الوسیلة(3) و المهذّب(4) و تفصیل الشریعة(5) و مدارک العروة(6).
و یمکن أن یستدلّ لعدم البطلان بوجوه:
الأوّل: انتزاع المانعیّة من النهی النفسی، و المفروض عدمه بالنسبة إلی الصبیّ، فتصحّ صلاته فیه قهراً؛ إذ لا مانعیّة بعد عدم النهی لعدم البلوغ، و کون المانع مع النهی النفسی معلوم و غیره مشکوک، و مقتضی الأصل عدمه، کما فی المهذّب(7).
و فیه: أنّ المانعیّة لا تنحصر بالنهی النفسی، بل تثبت و إن لم یکن النهی نفسیّاً، کما أنّ النهی عن الصلاة فی الثوب النجس أو ما لا یؤکل لحمه یدلّ علی المانعیّة، حیث إنّه لا تصحّ الصلاة فیهما مع جواز لبسهما تکلیفاً، و مع
ص:481
وجود الدلیل لا یجری الأصل، و الدلیل هو إطلاق النصوص کما تقدّم.
قال المحقّق العراقی: «ظاهر الأصحاب فی غیر النواهی النفسیّة - عند عدم القرینة علی بعض المحتملات - هو الحمل علی الإرشاد إلی المخلیة و المانعیّة، من غیر فرق بین الجزء أو الشرط أو الوصف، و لعلّه من جهة ظهور ثانوی فی النواهی الغیریّة فی الإرشاد إلی المانعیّة و المخلیة»(1).
الثانی: ثبوت الملازمة(2) ، فإنّ المستفاد من الروایات الواردة فی حکم الحریر تکلیفاً و وضعاً ثبوت الملازمة بین الحکمین، بمعنی ثبوت البطلان فی موضع ثبوت التحریم، و عدم ثبوت الأوّل مع عدم ثبوت الثانی، و بملاحظة هذه الملازمة لا تبعد دعوی صحّة صلاة الصبیّ فی الحریر أیضاً، کعدم حرمة لبسه، کما فی تفصیل الشریعة(3).
و فیه: أنّه لا ملازمة بین الأحکام الوضعیّة و التکلیفیّة، حیث إنّ الأحکام الوضعیّة قابلة للجعل، و لا تلازم بین المانعیّة و الحرمة فی الحریر بعد ثبوت کلّ منهما بدلیل مستقلّ، و عدم تبعیّة أحدهما للآخر کما فی الغصب و الضمان، فارتفاع الإثم بدلیل خاصّ - کما فی المقام - لا یقتضی ارتفاع المانعیّة بعد إطلاق دلیلها(4).
ص:482
و بتعبیر آخر: إنّ المانعیّة لیست معلولة(1) للحرمة و مسبّبة عنها حتّی یکون ارتفاعها موجباً لارتفاع المانعیّة، بل المانعیّة و الحرمة معاً معلولان لعلّة ثالثة، و هی الملاک و المفسدة الّتی أوجبت الحرمة و أوجبت المانعیّة، و من المعلوم أنّ ارتفاع أحد معلولی علّة ثالثة لا یوجب ارتفاع المعلول الآخر، إلّا إذا ارتفعت نفس العلّة(2).
الثالث: دعوی الانصراف فی دلیل الوضع - بقرینة مناسبة الحکم و الموضوع - إلی خصوص اللبس المحرّم، فإذا حلّ اللبس لم یکن مانعاً من الصلاة، کما فی المستمسک(3).
و فیه: ما تقدّم من عدم ثبوت الانصراف؛ لأنّ الانصراف یحتاج إلی خفاء فی الصدق، و هنا لیس بموجود، بل الإطلاق فی النصوص یشمل الصبیّ کما تقدّم.
یستفاد من کلماتهم فی إلباس الولی للصبیّ قولان:
قال ابن نجیم: «لبس الحریر الخالص حرام علی الرجل... و ما حرم علی البالغ فعله حرم علیه فعله لولده الصغیر، فلا یجوز أن یسقیه خمراً،
ص:483
و لا أن یلبسه حریراً»(1).
و فی موضع آخر: «و لا یجوز للولیّ إلباسه الحریر و الذهب»(2).
و قال ابن عابدین: «کره إلباس الصبیّ ذهباً أو حریراً، فإنّ ما حرم لبسه و شربه حرم إلباسه و إشرابه»(3).
و قال المرداوی: [إنّ فی المسألة روایتین]: «إحداهما: یحرم علی الولیّ إلباسه الحریر، و هو المذهب... و الثانیة: لا یحرم؛ لعدم تکلیفه - إلی أن قال -: و حکم إلباسه الذهب حکم إلباسه الحریر خلافاً و مذهباً»(4).
و فی البیان: «و هل یحرم ذلک - أی لبس الحریر - علی الصبیان؟ فیه ثلاثة أوجه: أحدها - و هو المشهور -: أنّه لا یحرم علیهم؛ لأنّهم غیر مکلّفین، و الثانی: یحرم علیهم کما یحرم علی البالغین، و الثالث: إن کان له دون سبع سنین لم یحرم، و إن کان له سبع فما زاد حرم»(5).
و حیث إنّهم قالوا بصحّة صلاة الرجال فی الحریر، فیستفاد من کلماتهم صحّة صلاة الصبیّ بمفهوم الأوّلیّة.
قال فی المهذّب: «و لا یجوز للرجل أن یصلّی فی ثوب حریر و لا علی ثوب حریر؛ لأنّه یحرم علیه استعماله فی غیر الصلاة؛ فلأن یحرم فی الصلاة أولی، فإن صلّی فیه أو صلّی علیه صحّت صلاته؛ لأنّ التحریم لا یختصّ بالصلاة و لا النهی یعود إلیها، فلم یمنع من صحّتها»(6).
ص:484
و فی المجموع: «و أجمع العلماء علی أنّه یحرم علی الرجل أن یصلّی فی ثوب حریر، و علیه فإن صلّی فیه صحّت صلاته عندنا و عند الجمهور،... و قال أحمد: فی أصحّ الروایتین لا یصحّ»(1).
و فی المغنی: «فإن صلّی فیه - أی فی الحریر - فالحکم فیه کالصلاة فی الثوب الغصب». و قال فی مسألة الصلاة فی المغصوب: «و هل تصحّ الصلاة فیه - أیّ فی الغصب - علی روایتین: إحداهما: لا تصحّ، و الثانیة: تصحّ، و هو قول أبی حنیفة و الشافعی؛ لأنّ التحریم لا یختصّ الصلاة و لا النهی یعود إلیها، فلم یمنع الصحّة»(2).
نقول: إنّ لازم کلامهم صحّة اجتماع الأمر و النهی فی حالة واحدة، و فی موضوع واحد و هو کالقول باجتماع الضدّین - کما علیه المشهور - حیث إنّ لبس الحریر مبغوض للشارع، و قد نهی عنه، و الصلاة مطلوبة له، و تتوقّف علی قصد القربة، فکیف یمکن للمصلّی أن یقصد القربة حال کونه فاعلاً لما هو مبغوض للشرع؟!
و کذا فی الغصب، فقولهم: «إنّ التحریم لا یختصّ بالصلاة و لا النهی یعود إلیها» مجازفة کما هو ظاهر.
المشهور بین الفقهاء بطلان صلاة الرجال فی الثوب المموّه بالذهب.
ص:485
قال فی الذکری: «و الصلاة فیه - أی فی الذهب - حرام علی الرجال فلو موّه به ثوباً و صلّی فیه بطل، بل لو لبس خاتماً منه و صلّی فیه بطلت صلاته»(1).
و کذا فی التذکرة(2) ، و ادّعی فی الجواهر علیه الإجماع و الضرورة(3).
و فی مستند الشیعة: «إنّه ضروریّ الدین»(4) ، و کذلک فی غیرها(5).
و أمّا بالنسبة إلی الصبیّ فالظاهر أنّه لم یتعرّض لهذه المسألة فی کتب قدماء أصحابنا الإمامیّة - رضوان اللّه تعالی علیهم أجمعین - و لکن بحث عنها بعض الأعلام من المعاصرین أو من قارب عصرنا، و یقع الکلام فیها أیضاً من جهات:
هل یجوز للصبیّ لبس الذهب أو تمکین الولیّ للصبیّ من لبس الذهب تکلیفاً؟ و الظاهر أنّه لا خلاف فی جوازهما، قال فی العروة: «و أمّا الصبیّ الممیّز فلا یحرم علیه لبسه»(6). و قال به من علّق علیها(7). و کذا فی المهذّب(8).
و فی منهاج الصالحین: «یجوز للولیّ إلباس الصبیّ... الذهب»(9). و کذا
ص:486
فی مبانی المنهاج(1) ، و ادّعی فی المستمسک عدم الخلاف فیه ظاهراً(2) ، و کذا فی غیرها(3).
و یدلّ علیه - مضافاً إلی حدیث رفع القلم عن الصبیّ (4) ، و أنّه لیس من أهل التکلیف، و قصور المقتضی للمنع - صحیحة أبی الصباح، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الذهب یحلّی به الصبیان، فقال: «کان علیّ علیه السلام یحلّی ولده و نساءه بالذهب و الفضّة»(5).
و صحیحة داود بن سرحان، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الذهب یحلّی به الصبیان، فقال: «إنّه کان أبی لیحلّی ولده و نساءه الذهب و الفضة، فلا بأس به»(6).
و إطلاقهما یشمل الممیّز و غیره.
و علیه فلا مانع للأولیاء من تحلیة صبیانهم بالذهب.
إن قلت: الصحیحتان معارضتان بما رواه ابن إدریس فی آخر سرائره نقلاً من روایة جعفر بن محمّد بن قولویه عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
سألته عن الرجل یحلّی أهله بالذهب، قال: «نعم، النساء و الجواری، فأمّا الغلمان فلا»(7).
ص:487
قلنا: - مضافاً إلی أنّ الروایة ضعیفة بالإرسال؛ لامتناع روایة ابن قولویه عن أبی بصیر بلا واسطة - إنّ الغلام یصدق علی الممیّز فی أوان بلوغه، بل بعد التجاوز عنه بسنین قلیلة ما لم یصل إلی حدّ الرجولیّة. علی هذا یعمّ الصبیّ و البالغ، و لا یختصّ بالأوّل، و موضوع الحکم فی الصحیحتین هو الصبیّ، فلا تعارض بینهما و بین هذا الخبر؛ لإمکان حمل الغلمان فی الخبر علی غیر الصبیان، کما فی الوسائل(1) و المهذّب(2) و المستند(3).
و هل تصحّ صلاة الصبیّ فی الثوب المموّه بالذهب أو لا؟ الظاهر صحّتها، کما قال به فی المستند(4) و المهذّب(5) و مدارک العروة(6) ؛ لأنّه لا دلیل علی مانعیّة الذهب لصلاة الصبیّ؛ إذ ما تدلّ علی المانعیّة - کموثّقة عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث، قال: «لا یلبس الرجل الذهب و لا یصلّی فیه؛ لأنّه من لباس أهل الجنّة»(7). و رواها الصدوق بطریق معتبر(8) و غیرها - (9) موضوعها الرجل غیر الصادق علی الصبیّ.
ص:488
و دعوی أنّ المراد به مطلق الذکر فی مقابل الاُنثی، لا خصوص الرجل المقابل للمرأة و الصبیّ، لا شاهد علیها، بل ظاهر أخذ عنوان الرجل دخل الخصوصیّة فی ترتّب الحکم. و مع التنزّل فلا أقلّ من الاحتمال المورّث للإجمال، فتسقط أدلّة المانعیّة عن الاستدلال، فیرجع إلی البراءة عن المانعیّة بالإضافة إلیه(1).
و لکنّ مع ذلک کلّه الاحتیاط حسن، فلا ینبغی ترکه، کما فی العروة(2)
و فی الشرائع: «و الأمة و الصبیّة تصلّیان بغیر خمار(1)»(2) ، و کذا فی الإرشاد(3) و التذکرة(4) و التحریر(5) و القواعد(6) و الدروس(7).
و ادّعی علیه الإجماع، کما فی المعتبر(8) و الذکری(9) و کشف اللثام(10)
و مدارک الأحکام(11) و الجواهر(12). و فی روض الجنان: أنّ هذا موضع وفاق(13).
و فی جامع المقاصد: «إنّ الصبیّة و إن کان لا بدّ من ستر بدنها لتکون صلاتها شرعیّة أو تمرینیّة کما فی طهارتها بالنسبة إلی الصلاة، إلّا أنّه لا یشترط ستر رأسها»(14). و به قال أیضاً عدّة من أعلام المعاصرین(15).
ص:490
و یدلّ علی هذا الحکم: أوّلاً: الإجماع کما تقدّم.
و ثانیاً: النصوص، و هی:
1 - صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج، قال: سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن الجاریة التی لم تدرک، متی ینبغی لها أن تغطّی رأسها ممّن لیس بینها و بینه محرم؟ و متی یجب علیها أن تقنّع رأسها للصلاة؟ قال: «لا تغطی رأسها حتّی تحرم علیها الصلاة»(1).
حیث إنّ الجاریة تشمل الصبیّة بمقتضی الاستعمالات الواردة فی الروایات فی أبواب مختلفة. و لو أنکر هذا المعنی فنفس الروایة صریحة علی ذلک؛ لأنّ السائل سئل عن الجاریة التی لم تدرک، و هذا نصّ فی عدم بلوغها، و الشاهد علی ذلک أنّ الأمة لا بأس بعدم تغطیة رأسها و لو بعد البلوغ.
و ظاهر قوله علیه السلام: «حتّی تحرم علیها الصلاة» کنایة عن الحیض و البلوغ. و یحتمل أن یکون حرمة الصلاة بدون القناع علی ما ذهب إلیه فی مرآة العقول(2).
2 - صحیحة یونس بن یعقوب: إنّه سأل أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یصلّی فی ثوب واحد، قال: «نعم»، قال: قلت: فالمرأة؟ قال: «لا، و لا یصلح للحرّة إذا حاضت إلّا الخمار، إلّا أن لا تجده»(3).
3 - مرسلة الصدوق، قال: و قال النبیّ صلی الله علیه و آله: «ثمانیة لا یقبل اللّه لهم صلاة، منهم: المرأة المدرکة تصلّی بغیر خمار» (4).
ص:491
و رواه البرقی فی المحاسن عن النبیّ صلی الله علیه و آله فی وصیّته لعلیّ علیه السلام، إلّا أنّه قال:
و الجاریة المدرکة»(1).
و یؤیّده روایة أبی البختری، عن جعفر بن محمّد، عن أبیه، عن علیّ علیهم السلام قال:
«إذا حاضت الجاریة فلا تصلّی إلّا بخمار»(2).
قال فی الوسائل بعد نقل الحدیث: «أقول: المراد بالجاریة الصبیّة الحرّة، و الحیض المراد به البلوغ.... و ذلک ظاهر»(3).
و بالجملة، دلّت هذه الروایة بمقتضی المفهوم علی عدم لزوم الاختمار و الستر لغیر البالغة، إلّا أنّ السند ضعیف بأبی البختری.
و هکذا یؤیّده روایة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «... و علی الجاریة إذا حاضت الصیام و الخمار(4)...» بالتقریب المتقدّم، و هذا أیضاً ضعیف بعلیّ بن أبی حمزة البطائنی.
4 - و یدلّ علیه أیضاً موثّقة عبد اللّه بن بکیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
«لا بأس بالمرأة المسلمة الحرّة أن تصلّی و هی مکشوفة الرأس»(5). و کذا روایة اخری منه(6).
بناء علی أن یکون المراد بالمرأة فیهما الصغیرة من النساء لا الکبیرة الحرّة؛ لدلالة الأخبار علی اعتبار الستر فی الصلاة علی المرأة الکبیرة الحرّة، کذا حمله
ص:492
الشیخ فی التهذیب(1) ، و العلّامة فی المنتهی (2).
ذهب الجمهور من الحنفیّة و الشافعیّة و الحنابلة إلی عدم اشتراط ستر الرأس للصغیرة فی الصلاة.
قال ابن قدامة: «و یشترط لصحّة صلاته ما یشترط لصحّة صلاة الکبیر، إلّا فی السترة، فإنّ قوله صلی الله علیه و آله: «لا یقبل اللّه صلاة حائض إلّا بخمار»(3) یدلّ علی صحّتها بدون الخمار»(4).
و کذا فی الإنصاف(5) و البحر الرائق(6) و حاشیة ردّ المحتار(7)
و المجموع(8).
و قال المالکیّة بوجوبها، ففی الذخیرة: «المراهقة بمنزلة الکبیرة؛ لأنّ من أمر بالصلاة أمر بشروطها و فضائلها، فلو صلّت بغیر قناع... تعید فی الوقت»(9).
و کذا فی مواهب الجلیل(10).
ص:493
ذکروا فی شرائط المصلّی أنّه إذا صلّت المرأة و الرجل فی مکان واحد، بحیث تکون المرأة مقدّمة علی الرجل أو مساویة له؟ ففی بطلان صلاتها أو عدم بطلانها مع الکراهة قولان:
نسب المنع إلی أکثر المتقدّمین(1). قال فی النهایة: «و لا یجوز للرجل الصلاة إذا کان إلی جنبه أو بین یدیه امرأة تصلّی... و متی صلّی و صلّت هی عن یمینه أو شماله أو قدّامه بطلت صلاتهما معاً»(2).
و کذا فی المبسوط (3) و المقنعة(4) و الوسیلة(5) ، و ادّعی علیه الإجماع فی الخلاف(6) و الغنیة(7).
و المشهور بین عامّة المتأخّرین(8) الجواز مع الکراهة، إلّا مع الحائل أو البعد عشرة أذرع بذراع الید.
قال فی مدارک الأحکام: «و فیه قولان، أظهرهما: الجواز علی کراهة و هو اختیار... أکثر المتأخّرین»(9) ، و کذا فی جامع المقاصد(10)
ص:494
و غیرهما(1).
فهل یختصّ هذا الحکم منعاً و جوازاً بالبالغین أو یعمّ غیر البالغین أیضاً؟ فیه قولان:
الأوّل: اشتراک الصبیّ مع البالغ.
حکی فی روض الجنان عن بعض حواشی الشهید رحمه الله علی القواعد: «أنّ الصبیّ و البالغ یقرب حکمهما من الرجل و المرأة، و عنی بالبالغ المرأة»(2).
و لا یخفی أنّ العبارة المنقولة عن الشهید تارةً کما فی روض الجنان، و حکاها عنه فی الحدائق(3) أیضاً، و اخری هکذا: «الصبیّ و المرأة الغیر البالغ یقرب حکمهما من الرجل و المرأة»، کما فی مفتاح الکرامة(4) ، و ثالثةً: «الصبیّ و الصبیّة یقرب حکمهما من الرجل و المرأة»، کما فی الجواهر(5).
و هذا الاختلاف فی النقل قرینة علی أنّ العبارة نقلت بالمعنی، و الأصحّ ما فی مفتاح الکرامة و الجواهر؛ لأنّ الظاهر من کلامه قدس سره أنّه بصدد عطف غیر البالغ من الرجل و المرأة علی البالغ منهما، و نسبه فی کشف اللثام إلی القیل(6).
و قال فی العروة: «لا فرق فی الحکم المذکور کراهة أو حرمة بین المحارم و غیرهم... و کونهما بالغین أو غیر بالغین أو مختلفین بناءً علی المختار من صحّة
ص:495
عبادات الصبیّ و الصبیّة»(1). و به قال فی تحریر الوسیلة(2) و تفصیل الشریعة(3)
و المهذّب(4).
و یمکن أن یستند لإثبات هذا القول بوجهین:
الأوّل: أنّ هذه القیود للصلاة أو للمصلّی باعتبار الصلاة، فتشمل کلّ ما تکون صلاة شرعاً، و ذکر الرجل و المرأة من باب الغالب و المثال، لا لموضوعیّة خاصّة.
و الشاهد علی ذلک ما ورد فی صحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال:
سألته عن الرجل یصلّی فی زاویة الحجرة و امرأته أو ابنته تصلّی بحذاه فی الزاویة الاُخری، قال: «لا ینبغی ذلک، فإن کان بینهما شبر أجزأه»(5).
قال فی الوسائل «یعنی إذا کان الرجل متقدّماً للمرأة بشبرٍ»(6) ، و مثله صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام، إلّا أنّ فی ذیلها «إلّا أن یکون بینهما ستر، فإن کان بینهما ستر أجزأه»(7).
و الابنة فی السؤال و الجواب فی الصحیحة و روایة الحلبیّ مطلقة؛ تشمل الکبیرة و الصغیرة، و لا یمکن حملها علی البالغة(8) ، فلا تکون مختصّة بها(9) ،
ص:496
مضافاً إلی ما فی کتب اللغة من إطلاق الرجل علی غیر المکلّف.
قال فی القاموس: الرجل بالضمّ معروف، و إنّما هو لمن شبّ و احتلم، أو هو رجل ساعة یولد(1).
و فی المصباح: هو الذکر من الأناسی(2).
و فی الصحاح: «الرجل خلاف المرأة»(3). و فی لسان العرب: الرجل، معروفٌ، الذکر من نوع الإنسان خلاف المرأة... و قیل: و هو رجلٌ ساعة تلده امّه إلی ما بعد ذلک(4). و قال ابن نجیم: الصبیّ هو الجنین ما دام فی بطن امّه، فإن انفصل ذکراً فصبیٌّ، و یسمّی رجلاً کما فی آیة المواریث(5) ،(6)»(7).
إذن یمکن أن یدّعی أنّ الأخبار التی وردت فی هذا الباب - و فیها صحاح و موثّقات(8) ، و تشتمل علی لفظ الرجل - تشمل الصبیّ أیضاً، و یثبت الحکم فی الصبیّة بعدم القول بالفصل.
ص:497
و لکن قال فی الحدائق: «إنّ المستفاد من إطلاق العرف العامّ و الخاصّ - أعنی عرفهم علیهم السلام - إنّما هو البالغ خاصّة، و متی ارید غیره عبّر بلفظ الصبیّ و نحوه، و اللّه العالم»(1).
و یؤیّده ما فی مجمع البحرین: من أنّ «الرجل خلاف المرأة... و فی کتب کثیر من المحقّقین تقییده بالبالغ، و هو أقرب، و یؤیّده العرف»(2).
و الحاصل: أنّ الروایات الکثیرة الواردة فی أبواب متعدّدة، کلّها تشتمل علی لفظ الرجل و المرأة، و الأصل فی العناوین التی اخذت فی الأدلّة أن تکون موضوعة للحکم.
و أمّا لفظة الابنة فی الصحیحتین فلا إطلاق لها حتّی یشمل الصبیّة؛ لأنّ الإطلاق لو کان مستفاداً من اللفظ نحتاج إلی إعمال مقدّمات الحکمة، و منها انتفاء القدر المتیقّن فی مقام التخاطب، و المراد من القدر المتیقّن فی مقام التخاطب هو ثبوت القدر المتیقّن بحسب دلالة اللفظ و ظهوره(3) ، و القدر المتیقّن من لفظة الابنة فی الروایة هو الابنة البالغة.
الثانی: أنّ الأحکام المتعلِّقة بغیر البالغین تفهم ممّا ثبت فی حقّ البالغین، و أنّ الطبیعة هی تلک الطبیعة ما لم ینهض دلیل علی الخلاف، إذن فکلّ ما یعتبر فی صلاة البالغین من الأجزاء و الشرائط و الموانع التی منها قادحیّة المحاذاة بین الرجل و المرأة فی الموقف معتبر فی الصلاة المطلوبة استحباباً من غیر البالغین
ص:498
بمقتضی الإطلاق المقامی(1).
و أجاب عدّة من الأعلام(2) عن التمسّک بالإطلاق المقامی، بأنّه إنّما یقتضی إلحاق الصبیّ بالرجل فی قدح محاذاته للمرأة فی صلاته، و إلحاق الصبیّة بالمرأة فی قدح محاذاتها للرجل فی صلاتها، و معنی ذلک أنّ صلاة الرجل کما أنّها تبطل بمحاذاتها لصلاة المرأة أو تقدَّم المرأة علیه فی الصلاة، فکذلک تبطل صلاة الصبیّ بمحاذاتها لصلاة المرأة، و کذا الصبیّة بمحاذاة صلاة الرجل، فإنّ هذا هو مقتضی الإطلاق المقامی.
و أمّا بطلان صلاة الرجل بمحاذاة صلاة الصبیّة أو صلاة المرأة بمحاذاة صلاة الصبیّ، أو کلّ من الصبیّ و الصبیّة بمحاذاة الآخر فلا یکاد یقتضیه الإطلاق المقامی؛ ضرورة أنّ مانعیّة محاذاة الصبیّ و الصبیّة لصلاة البالغ غیر ثابتة، فإنّها عین الدعوی و أوّل الکلام، فکیف یتعدّی إلی غیر البالغ، و یحکم بثبوتها لصلاة الصبیّ؟!
و الحاصل: أنّه إن اعتبر الشرط أو المانع لطبیعة الصلاة فیمکن أن تثبت لغیر البالغین بدلیل الاشتراک و الإطلاق، أمّا إذا تعلّق الحکم بعنوان خاصّ کالرجل أو المرأة فی مانعیّة المحاذاة فلا تثبت فی حقّ غیرهما، و لا أقلّ من الشکّ فی ذلک، فتجری البراءة.
فالحقّ هو القول الثانی فی المسألة الذی ذهب إلیه مشهور الفقهاء
ص:499
من اختصاص الحکم منعاً و جوازاً بالبالغین، و صحّة صلاة الصبیّ أو الصبیّة و لو قام أحدهما محاذیاً للآخر، أو قامت الصبیّة محاذیة للرجل، أو قام الصبیّ محاذیاً للمرأة، و کذا صحّة صلاة الرجل و المرأة و لو قام الرجل محاذیاً للصبیّة أو قامت المرأة محاذیة للصبیّ؛ لعدم ثبوت مانعیّة المحاذاة فی حقّ غیر البالغین.
قال فی روض الجنان: «و کیف کان، فالعمل علی المشهور من اختصاص الحکم بالمکلّفین؛ لعدم الدلیل الدالّ علی الإلحاق»(1).
و کذا فی الحدائق(2) ، و هو الظاهر من مفتاح الکرامة(3) و الجواهر(4).
و اختاره المحقّق النائینی، حیث قال: «ظاهر أخبار الباب اختصاص الحکم بالرجل و المرأة، و لا یعمّ الصبیّ و الصبیّة و إن قلنا بشرعیّة عبادتهما، من غیر فرق بین تقدّم الصبیّة علی الصبیّ أو علی الرجل، أو تقدّم الصبیّ علی المرأة»(5) ، و کذا فی المستمسک(6) و المستند(7).
ص:500
الظاهر أنّه لا خلاف بین الفقهاء، بل ثبت الاتّفاق و الإجماع علی أنّه یصحّ أذان الصبیّ الممیّز، و یکتفی به للبالغین، و أمّا غیر الممیّز فلا.
قال الشیخ فی الخلاف: «یجوز للصبیّ أن یؤذّن للرجال و یصحّ ذلک...
دلیلنا: إجماع الفرقة»(1). و کذا فی المبسوط (2) و النهایة(3) و السرائر(4) و إصباح الشیعة(5) و الجامع للشرائع(6) و المختصر(7).
ص:501
و فی الشرائع: «و یعتبر فیه - أی فی المؤذّن - العقل و الإسلام و الذکورة و لا یشترط البلوغ، بل یکفی کونه ممیّزاً(1). و کذا فی المعتبر(2) و الإرشاد(3)
و التذکرة، و أضاف فی الأخیر: «عند علمائنا أجمع»(4).
و فی القواعد: «و یکتفی بأذان الممیّز»(5) ، و فی نهایة الإحکام: «أمّا غیر الممیّز فلا عبرة بأذانه؛ لعدم رشده فأشبه المجنون»(6).
و قریب من هذا فی کشف الرموز(7) و روض الجنان(8) و مجمع الفائدة(9).
و فی جامع المقاصد: «و فی حکمه - أی المجنون - الصبیّ غیر الممیّز؛ لعدم الاعتداد بعبارته... و یکتفی بأذان الممیّز إذا کان ذکراً مطلقاً أو انثی للنساء أو محارم الرجال إجماعاً منّا»(10).
و فی مدارک الأحکام فی شرح قول المحقّق: «و لا یشترط البلوغ، بل یکفی کونه ممیّزاً»، أی لا یشترط فی الاعتداد بالأذان فی الصلاة، و قیام الشعار به فی البلد صدوره من بالغ، بل یکفی کونه ممیّزاً، و هو اتّفاق علمائنا»(11).
ص:502
و فی الجواهر: «إجماعاً محصّلاً و منقولاً... أمّا غیر الممیّز فلا عبرة بأذانه...
لمسلوبیّة عبارته»(1). و کذا فی کشف اللثام(2) و مستند الشیعة(3) و غیرها(4).
و به قال أیضاً بعض الأعلام من الفقهاء المعاصرین(5).
قال السیّد الخوئی رحمه الله: «لا ینبغی الإشکال فی الاجتزاء بأذان الصبیّ، من غیر فرق بین أذان الإعلام و الإعظام؛ لنصوص دلّت علیه فی خصوص المقام»(6).
نقول: یقع الکلام فی جهتین:
الاُولی: فی الاجتزاء بأذان الصبیّ، کما لو أذّن للإعلام أو لصلاة الجماعة.
و الثانیة: الاجتزاء بسماعه.
أمّا الجهة الاُولی فاستندوا لإثبات حکمها بوجوه:
الأوّل: الإجماع کما تقدّم.
الثانی: أنّه علی القول بمشروعیّة عبادات الصبیّ تشمله إطلاقات الأدلّة(7) ،
ص:503
و ذکر الرجل فی بعض الأدلّة من باب المثال لا لإخراج غیر البالغ. و الانصراف إلی البالغ بدویّ. و عدم حصول التقرّب منه مجرّد دعوی، فالمقتضی للصحّة و الإجزاء موجود، و المانع عنهما مفقود بجمیع احتمالاته، کما فی المهذّب(1).
الثالث - و هو العمدة -: النصوص، و قد عقد لها باباً فی الوسائل، و هی:
1 - صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام: - فی حدیث -: قال:
«لا بأس أن یؤذّن الغلام الذی لم یحتلم»(2).
فإنّ إطلاقها یشمل الأذانین، أی أذان الإعلام و الأذان للصلاة.
2 - معتبرة طلحة بن زید، عن جعفر، عن أبیه، عن علیّ علیهم السلام قال: «لا بأس أن یؤذّن الغلام الذی لم یحتلم»(3).
فإنّ طلحة و إن کان عامّیّاً - کما ذکره الشیخ - إلّا أنّه قال ما هذا لفظه: «إلّا أنّ کتابه معتمد»(4). و ظاهر الاستثناء أنّ الاعتماد علی الکتاب من أجل وثاقته لا لخصوصیّة فیه کی یختصّ الاعتماد بما یروی عن کتابه.
3 - موثّقة غیاث بن إبراهیم عن أبی عبد اللّه علیه السلام: قال: «لا بأس بالغلام الذی لم یبلغ الحلم أن یؤمّ القوم و أن یؤذّن»(5).
4 - موثّقة إسحاق بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام عن أبیه: «أنّ علیّاً علیه السلام کان یقول: لا بأس أن یؤذّن الغلام قبل أن یحتلم» (6).
ص:504
5 - موثّقة سماعة بن مهران عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «یجوز صدقة الغلام و عتقه، و یؤمّ الناس إذا کان له عشر سنین»(1).
فإنّها تدلّ بالإطلاق علی جواز إمامته حتّی للبالغین، فیجوز أذانه أیضاً بطبیعة الحال. و لعلّ التقیید بالعشر من أجل رعایة التمییز؛ إذ لا تمییز قبله عادة.
و یؤیّدها: ما رواه فی دعائم الإسلام عن جعفر بن محمّد علیهما السلام أنّه قال:
«لا بأس بأن یؤذّن العبد و الغلام الذی لم یحتلم»(2).
و الحاصل: أنّ دلالة الروایات علی جواز أذان الصبیّ و جواز الاکتفاء به للبالغین تامّ. نعم، إمامته تتعارض مع موثّقة إسحاق بن عمّار و غیرها، و نذکرها فی البحث عن إمامة الصبیّ.
و أمّا إجزاؤه لصلاة نفسه فلا إشکال فیه قطعاً؛ لأنّه کنفس صلاته، و قد أثبتنا کونها شرعیّة.
و الصبیّة کالصبیّ، فیصحّ أذانها لصلاتها، و کذا یجزی لصلاة النساء و المحارم من الرجال بلا إشکالٍ ظاهر، و یقتضیه عدم تعرّض الشارع الأقدس لکیفیّة جماعة النساء و ما لها من الأحکام، فإنّ ذلک ظاهر فی اکتفائه فی ذلک ببیانه لأحکام جماعة الرجال، و علیه فکلّ حکم لجماعة الرجال و الصبیّ یتعدّی به إلی جماعة النساء و الصبیّة، فإذا اجتزی فی جماعة الرجال بأذان الصبیّ لا بدّ من البناء علی الاجتزاء فی جماعة النساء بأذان الصبیّة(3).
ص:505
و أمّا الجهة الثانیة و هی الاجتزاء بسماع(1) أذان الصبیّ أو الصبیّة فالظاهر أنّه لا دلیل علیه؛ لعدم الإطلاق فی أدلّة السماع(2) ، فإنّ عمدتها روایتان:
الاُولی: روایة أبی مریم الأنصاری، قال: صلّی بنا أبو جعفر علیه السلام فی قمیص بلا إزار و لا رداء، و لا أذان و لا إقامة - إلی أن قال -: فقال: و إنّی مررت بجعفر و هو یؤذّن و یقیم، فلم أتکلّم فأجزأنی ذلک(3).
الثانیة: روایة عمرو بن خالد عن أبی جعفر علیه السلام قال: کنّا معه فسمع إقامة جارٍ له بالصلاة، فقال: «قوموا» فقمنا فصلّینا معه بغیر أذان و لا إقامة، و قال:
«و یجزیکم أذان جارکم»(4).
و شیء منهما لا إطلاق له حتّی یشمل الصبیّ و الصبیّة؛ لانصرافها إلی الأذان الغالب المتعارف، و هو کون المؤذّن رجلاً لا صبیّاً و لا صبیّة، لندرة أذانهما بحیث ینصرف الذهن عنهما، بل یمکن أن یقال: إنّها قضیّة فی واقعة، فلا إطلاق لها من أصله، کما فی المستند(5).
إلّا أن یقال بثبوت الإطلاق فیهما، فإنّ قوله علیه السلام: «یجزیکم أذان جارکم» مطلق و یشمل غیر الجار، سواء کان بالغاً أم لا، و لا خصوصیّة للأذان. و الشاهد علیه ما ذکر قبله بغیر أذان و لا إقامة، و لذا قال بعضهم:
ص:506
«کما یصلح للدلالة علی الاکتفاء به فی الجماعة یصلح للدلالة علی اجتزاء المنفرد به، بل هو أولی»(1).
و هکذا یستفاد الإطلاق من روایة أبی مریم حیث لا خصوصیّة للإمام جعفر بن محمّد علیه السلام؛ لأنّ الملاک سماع الأذان و الإقامة ممّن تصحّ منه و لو کان غیر بالغ، و لعلّه لذلک صرّح بعض الفقهاء بالجواز مطلقاً، فقال: «یجزی أذان الممیّز و إقامته إذا سمعه أو حکاه أو فیما لو أتی بهما للجماعة»(2).
فی صحّة أذان الصبیّ و الاجتزاء به عندهم قولان:
الأوّل: عدم الاجتزاء به.
و الثانی: الاجتزاء به، و هو قول الجمهور منهم.
قال ابن قدامة: «و هل یشترط - أی فی المؤذّن - العدالة و البلوغ للاعتداد به علی روایتین فی الصبیّ، و وجهین فی الفاسق، إحداهما: یشترط ذلک، و لا یعتدّ بأذان صبیّ و لا فاسق؛ لأنّه مشروع للإعلام، و لا یحصل الإعلام بقولهما؛ لأنّهما ممّن لا یقبل خبره و لا روایته؛ و لأنّه قد روی: «لیؤذِّن لکم خیارکم»(3).
و الثانیة: یعتدّ بأذانه، و هو قول عطاء... و الشافعی و روی ابن المنذر عن عبد اللّه بن أبی بکر بن أنس، قال: کان عمومتی یأمروننی أن أُؤَذِّن لهم و أنا غلام و لم أحلم، و أنس بن مالک شاهد لم ینکر ذلک، و هذا ممّا یظهر و لا یخفی
ص:507
و لم ینکر، فیکون إجماعاً؛ و لأنّه ذکر تصحّ صلاته، فاعتدّ بأذانه کالعدل البالغ»(1).
و فی الإنصاف: «هل یجزی أذان الممیّز للبالغین؟ علی روایتین... إحداهما:
یجزی، و هو المذهب، و علیه الجمهور... و الثانیة: لا یجزی،... و علّل بعض الأصحاب عدم الصحّة بأنّه فرض کفایة، و فعل الصبیّ نفل»(2).
و فی المهذّب: «و یصحّ من الصبیّ العاقل؛ لأنّه من أهل العبادات»(3) ، و کذا فی المجموع(4) و غایة المرام(5) و المبسوط (6) و الاُمّ (7) و مغنی المحتاج(8)
و الذخیرة(9) و حاشیة ردّ المحتار(10) و غیرها(11).
و فی البدائع: «و یکره أذان المرأة... و کذا أذان الصبیّ العاقل و إن کان جائزاً حتّی لا یعاد... لحصول المقصود، و هو الإعلام، لکن أذان البالغ أفضل؛ لأنّه فی مراعاة الحرمة أبلغ»(12).
و نقول: الروایة النبویّة مع الغضّ عن ضعف سندها تدلّ علی الأمر بالخیار،
ص:508
و لا تدلّ علی المنع من أذان الصبیّ، و قیاس الأذان بالخبر باطل؛ لعدم الجامع فیه، و الفرق ظاهر؛ لأنّ إخباره یحتمل الکذب بخلاف إیقاعه للأذان، کما فی المنتهی(1).
لا شکّ فی أنّه علی القول بمشروعیّة عبادات الصبیّ تصحّ إقامة الصبیّ الممیّز لصلاته، کما صرّح به بعض الفقهاء(2).
و أما الاجتزاء بإقامة الصبیّ لصلاة البالغین ففیه قولان:
الأوّل: عدم الاکتفاء، کما صرّح به فی المستند، حیث قال: «و أمّا إقامته - أی الصبیّ - فلم یرد فیها نصّ، و التعدّی من الأذان إلیها بلا وجه»(3).
و قال المحقّق النائینی رحمه الله: «الأحوط عدم الاکتفاء بإقامته فی الجماعة و غیرها»(4) ، و به قال أیضاً الشیخ ضیاء الدین العراقی(5).
و فیه: ما سیأتی من أنّه علی القول بمشروعیّة عبادات الصبیّ - کما هو التحقیق و المفروض فی الکلام - فتشملها الإطلاقات و العمومات، مضافاً إلی أنّه ورد فی بعض الأخبار الآتیة من التعبیر عن الأذان و الإقامة معاً بالأذان.
القول الثانی: ما علیه مشهور الفقهاء من جواز الاجتزاء بإقامة الصبیّ، و هو الأقوی.
ص:509
قال فی النهایة: «و لا بأس أن یؤذّن الصبیّ الذی لم یبلغ الحلم و یقیم، و إن تولّی ذلک الرجال کان أفضل»(1).
و قال ابن حمزة: «و یجوز أن یؤذّن و یقیم الصبیّ»(2) ، و به قال ابن إدریس(3) ، و هو ظاهر مفتاح الکرامة(4) و المستمسک(5).
و فی العروة: «و أمّا البلوغ فالأقوی عدم اعتباره... فیجزی أذان الممیّز و إقامته إذا سمعه أو حکاه أو فیما لو أتی بهما للجماعة»(6). و کذا فی غیرها(7).
و یدلّ علیه بناءً علی مشروعیّة عبادات الصبیّ - کما هو التحقیق - إطلاقات الأدلّة، کما فی المهذّب(8).
و بتعبیر آخر: أنّ الأذان و الإقامة من العبادات، فتشملهما الإطلاقات، و المفروض صحّتهما، فیترتّب علیها آثارها التی منها جواز الاکتفاء بإقامته فی الجماعة و غیرها ممّا یصحّ فیه ذلک.
مضافاً إلی أنّه قد عبّر فی بعض الأخبار عن الأذان و الإقامة معاً بالأذان، کما رواه عبید بن زرارة عن أبیه، قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل نسی الأذان و الإقامة حتّی دخل فی الصلاة، قال: «فلیمض فی صلاته، فإنّما
ص:510
الأذان سنّة»(1).
فإنّ الأذان فی قوله علیه السلام: «إنّما الأذان سنّة» لیس خصوص الأذان المقابل للإقامة، و إلّا لم یکن وجه لتعلیل المضی فی الصلاة و لو مع نسیان الإقامة، کما هو مورد السؤال بکون الأذان سنّة.
فما ورد من صحّة أذان الصبیّ تشمل الإقامة أیضاً(2) ؛ إذ لا خصوصیّة للأذان بعد کونهما عبادة مندوبة.
و یمکن أن یستفاد ذلک من الکتاب العزیز، حیث ورد ذکر الأذان فی موضعین منه، أحدهما: فی سورة المائدة، قال اللّه تعالی: «وَ إِذا نادَیْتُمْ إِلَی الصَّلاةِ اتَّخَذُوها هُزُواً وَ لَعِباً ذلِکَ بِأَنَّهُمْ قَوْمٌ لا یَعْقِلُونَ»3.
ثانیهما: فی سورة الجمعة، و هو قوله تعالی: «یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذا نُودِیَ لِلصَّلاةِ مِنْ یَوْمِ الْجُمُعَةِ فَاسْعَوْا إِلی ذِکْرِ اللّهِ»4.
فإنّ المراد بالنداء إلی الصلاة فی الآیتین هو الأذان؛ إذ لو کان المراد به غیره لنقل ذلک فی کتب التواریخ و السیر المعدّة لنقل جمیع حالات النبیّ صلی الله علیه و آله و المسلمین فی زمانه، و من المعلوم عدمه، فلا ینبغی التأمّل فی أنّ المراد به هو الأذان لا شیء آخر.
و التعبیر عنه بالنداء إلی الصلاة یشعر - بل یدلّ علی - أنّه مجعول لدعوة
ص:511
الناس إلی إقامة الجماعة فی المساجد؛ إذ النداء لغة عبارة عن الصوت البلیغ الذی یسمعه جمع من الناس، و هو لا یناسب الصلاة منفرداً....
و الظاهر أنّ الإقامة أیضاً نداء، غایة الأمر أنّ الأذان نداء و دعوة للغائبین، و الإقامة تنبیه للحاضرین المجمعین فی المسجد؛ نظراً إلی اشتغالهم نوعاً بذکر الاُمور الدنیویّة بعد حصول الاجتماع و الحضور فی المسجد، فربّما لا یلتفتون إلی قیام الصلاة إلّا بعد رکعة أو أزید، و الإقامة تنبیه لهم إلی قیامها، کما فی تفصیل الشریعة(1).
و ممّا ذکرنا ظهر ما فی کلام بعض الأعلام، حیث قال: «لو قلنا بعدم مشروعیّة عبادة الصبیّ کان البناء علی الاجتزاء بإقامة الصبیّ مشکلاً؛ لعدم شمول ما تقدّم فی الأذان من النصّ و الإجماع لها، و التعدّی من الأذان إلیها غیر ظاهر»(2) ؛ إذ الأذان الوارد فی النصّ شامل للإقامة بالإطلاق أو المناط، و هذا بضمیمة الإطلاقات الّتی لا دلیل علی تقییدها بالبالغ صار دلیلاً؛ لما یستفاد من ظاهر کلماتهم من وحدة الإقامة و الأذان فی الحکم المذکور.
یستفاد من کلماتهم فی المسألة قولان:
الأوّل: ما ذهب إلیه المالکیّة من اشتراط البلوغ فی المقیم، فلا یکتفی بإقامة الصبیّ، قال فی الذخیرة فی صفة المؤذّن: «یشترط أن یکون مسلماً عاقلاً ممیّزاً
ص:512
ذکراً بالغاً عدلاً... فلا یؤذّن الصبیّ و لا یقیم إلّا مع النساء أو فی موضع لیس فیه غیره. و جوّز مالک فی الحاوی الأذان له... و منع الإقامة، و منع فی الکتاب أذانه، و قال: لأنّ المؤذِّن إمام، و هو لا یکون إماماً... حجّة الفرق بین الأذان و الإقامة:
أنّها آکد من الأذان... حتّی قیل: إن ترکها عمداً بطلت صلاته»(1) ، و کذا فی مواهب الجلیل(2).
القول الثانی: عدم الاشتراط، ففی مغنی المحتاج: «و شرط المؤذّن و المقیم الإسلام، فلا یصحّان من کافر... و التمیّز، فلا یصحّان من غیر ممیّز؛ لعدم أهلیّته للعبادة»(3) ، و کذا فی حواشی تحفة المحتاج(4).
ص:513
الظاهر أنّه لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه علی القول بمشروعیّة عبادات الصبیّ تنعقد الجماعة بالصبیّ الممیّز. یستفاد ذلک من إطلاق کلام بعضهم و تصریح آخرین.
قال الشیخ فی النهایة: «و أقلّ ما تکون الجماعة اثنان فصاعداً»(1).
و فی الشرائع: «أقلّ ما تنعقد باثنین، الإمام أحدهما»(2).
و فی التذکرة: «و کذا یصلّی بالصبیّ فی الفرض و النفل عند علمائنا»(3) ، و کذا فی النهایة(4) و الذکری(5) و الذخیرة(6).
و فی روض الجنان: «و یکفی أن یکون أحدهما (7)(صبیّاً ممیّزاً)»(8).
ص:514
و فی العروة: «أقلّ عدد تنعقد به الجماعة فی غیر الجمعة و العیدین اثنان، أحدهما الإمام، سواء کان المأموم رجلاً أو امرأة، بل و صبیّاً ممیّزاً علی الأقوی»(1).
و به قال السیّد الحکیم(2) و الإمام الخمینی رحمه الله(3) و الشیخ الفاضل اللنکرانی(4) و غیرهم(5).
یمکن أن یستدلّ لصحّة انعقاد الجماعة بالصبیّ بوجهین:
الأوّل: النصوص الخاصّة
منها: روایة أبی البختری عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ علیّاً علیه السلام قال: الصبیّ عن یمین الرجل فی الصلاة إذا ضبط الصفّ جماعة، و المریض القاعد عن یمین المصلّی «الصبیّ» جماعة»(6).
و منها: روایة إبراهیم بن میمون التی رواها المشایخ الثلاثة عن أبی عبد اللّه علیه السلام، فی الرجل یؤمّ النساء لیس معهنّ رجل فی الفریضة، قال:
«نعم، و إن کان معه صبیّ فلیقم إلی جانبه»(7).
ص:515
و استشکل فی الاستدلال بهما بضعف سندیهما، و لم تثبت شهرة جابرة له(1).
و لکن یمکن أن یقال: إبراهیم بن میمون یکون معتبراً؛ لما قاله المولی الوحید البهبهانی: «سیجیء من المصنّف عند ذکر طریق الصدوق إلیه ما یشیر إلی حسن حاله فی الجملة(2) ، و یروی عنه ابن أبی عمیر بواسطة حمّاد، و کذا فضالة، و کذا ابن أبی عمیر بواسطة معاویة بن عمّار، و کذا صفوان بواسطة ابن مسکان، و کذا علیّ بن رئاب، و فیما ذکر إشارة إلی الوثاقة و القوّة.
و عن تقریب ابن حجر: «أنّه صدوق»(3)... هذا، مضافاً إلی ما یظهر من استقامة روایاته و کثرتها، فتأمّل»(4).
و أمّا أبو البختری، و هو وهب بن وهب، فضعّفه الشیخ فی الفهرست(5)
و التهذیب(6) و الاستبصار(7) ، و ضعّفه أیضاً الصدوق(8) و النجاشی(9)
و العلّامة(10). و فی رجال الکشّی: «إنّه أکذب البریّة»(11).
ص:516
و مع ذلک کلّه قال ابن الغضائری: «وهب بن وهب أبو البختری کذّاب عامّی، إلّا أنّ له عن جعفر بن محمّد علیهما السلام أحادیث کلّها یوثق بها»(1).
و قال فی المستمسک: «لکنّه ضعیف، و لم تثبت شهرة جابرة له، و إن کان لا یبعد اعتبار الحدیث بلا حاجة إلی جابرٍ»(2).
و فی معالم العلماء: «أبو البختری وهب بن وهب صاحب المغازی، القاضی ببغداد، لقی الصادق علیه السلام، له کتاب مولد أمیر المؤمنین، و خبره مع رسول اللّه»(3).
و فی جامع الرواة: «و یروی کثیراً ابن أبی عمیر عن أبی البختری»(4).
و منها: مضمرة عبد اللّه بن مسکان، قال: بعثت إلیه بمسألة فی مسائل إبراهیم فدفعها إلی ابن سدیر، فسأل عنها و إبراهیم بن میمون جالسٌ:
عن الرجل یؤمّ النساء، فقال: «نعم»، فقلت: سله عنهنّ إذا کان معهنّ غلمان لم یدرکوا، أ یقومون معهنّ فی الصفّ أم یتقدّمونهنّ؟ فقال: «لا، بل یتقدّمونهنّ، و إن کانوا عبیداً»(5).
و منها: صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه: أنّه سُئل عن الرجل یؤمّ النساء، قال: «نعم، و إن کان معهنّ غلمان، فأقیموهم بین أیدیهنّ و إن کانوا عبیداً»(6).
و الغلمان مطلقة تشمل البالغ و غیر البالغ.
و هاتان الروایتان تدلّان علی صحّة انعقاد الجماعة بالصبیان؛ فإنّه
ص:517
لو لم تنعقد الجماعة و لم تصحّ صلاتهم، فیصیرون حائلین بین الإمام و المأموم، و قد ثبت فی محلّه أنّه یشترط فی الجماعة أن لا یکون بین الإمام و المأموم حائلٌ.
الثانی - و هو العمدة -: الإطلاقات الواردة فی أبواب صلاة الجماعة
1 - کروایة أبی علیّ بن راشد عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لا تصلّ إلّا خلف من تثق بدینه(1)»(2)، و یکون مفادها صلِّ خلف من تثق بدینه، حیث لا قصور فی شمولها للصبیّ الممیّز، فإنّه إذا وثق الصبیّ بدین إمام الجماعة شمله الإطلاق و انعقدت الجماعة، سواء کان معه غیره أم لا، و یحکم بصحّة صلاته.
2 - ما نقله الشهید فی الذکری عن النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم: «من صلّی خلف عالمٍ فکأنّما صلّی خلف رسول اللّه صلی الله علیه و آله»(3).
3 - ما رواه فی الفقیه، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «إمام القوم وافدهم، فقدّموا أفضلکم»(4).
4 - ما رواه فی عیون الأخبار، عن الرضا، عن آبائه علیهم السلام، عن النبیّ صلی الله علیه و آله قال:
«و الاثنان فما فوقهما جماعة»(5).
و استشکل بعض متأخِّری المتأخِّرین فی التمسّک بالإطلاقات بأنّها واردة فی مقام أصل التشریع، و مساقة لبیان فضل الائتمام و ترتّب الثواب علیه،
ص:518
من دون نظر إلی من یأتمّ بالإمام(1).
و ما هذا حاله لا یعتمد علیه فی نفی الشرائط المشکوکة، فیکون المرجع حینئذٍ أصالة عدم ترتّب الأثر فیما لیس فیه دلیل معتمد.
الثالث: قال السیّد السبزواری: «إنّ هذا الموضوع العام البلوی فی جمیع الأزمنة و الأمکنة لا یقصر عن نفس الصلاة و سائر العبادات التی فیها مطلقات و مقیّدات، بل أولی بأن یهتمّ به هذه الجهة...؛ لأنّها من أهمّ العبادات الاجتماعیّة الابتلائیّة فی کلّ یوم و لیلة للمسلمین، و لا بدّ أن یسهّل الأمر فیه کما هو عادة الشرع فی مثل هذه الاُمور»، ثمّ ذکر جملة من إطلاقات روایات الباب(2).
إذن الصبیّ الممیّز إذا اقتدی بإمام تشمله الإطلاقات و تنعقد به الجماعة.
و الظاهر أنّه إذا انعقدت الجماعة بالصبیّ یترتّب ما تترتّب علی جماعة البالغین، من الاتّصال، و رجوع کلّ من الإمام أو المأموم إلی الآخر عند الشکّ، و سقوط الأذان و الإقامة، و زیادة الأجر و غیر ذلک.
و المستند للکلّ إطلاقات الأدلّة بالتقریب المتقدّم.
و أمّا علی القول بعدم مشروعیّة عبادات الصبیّ و کونها تمرینیّة فظاهر کلمات بعضهم انعقاد الجماعة به أیضاً.
قال المحقّق الأردبیلی: «و الظاهر حصول الجماعة بالصبیّ الممیّز الذی کلّف بالصلاة تمریناً و إن قلنا بعدم کون عبادته شرعیّة؛ لصدق ظاهر الأخبار علیه،
ص:519
و التخصیص خلاف الأصل»(1).
ثمّ استند إلی روایة أبی البختری و روایة إبراهیم بن میمون المتقدّمتین، و مقتضاهما عدم الفرق بین القول بکون عباداته شرعیّة أو تمرینیّة.
و لا شبهة فی أنّه علی القول بتمرینیّة عبادات الصبیّ لا تشمله الإطلاقات کی یتمسّک بها فی المقام، فلا دلیل علی الصحّة بحیث تترتّب علی ذلک أحکام الجماعة(2).
ذهب الحنفیّة و الحنابلة و الشافعیّة إلی أن أقلّ ما تتحقّق به الجماعة فی الصلاة اثنان.
قال فی البدائع: «أقلّ من تنعقد به الجماعة اثنان، و هو أن یکون مع الإمام واحد؛ لقول النبیّ صلی الله علیه و آله: «الاثنان فما فوقهما جماعة»(3)؛ و لأنّ الجماعة مأخوذة من معنی الاجتماع، و أقلّ ما یتحقّق به الاجتماع اثنان، و سواء کان ذلک الواحد رجلاً أو امرأة أو صبیّاً یعقل؛ لأنّ النبیّ صلی الله علیه و آله سمّی الاثنین مطلقاً جماعة،... «و أمّا المجنون و الصبیّ الذی لا یعقل فلا عبرة بهما؛ لأنّهما لیسا من أهل الصلاة، فکانا ملحقین بالعدم»(4) ، و کذا فی کشّاف القناع(5) و المجموع(6)
ص:520
و أمّا المالکیّة فذهبوا إلی أنّ مقدار الجماعة اثنان فصاعداً بشرط أن یکون المقتدی بالغاً و لو امرأة، بخلاف الصبیّ، کما فی الکواکب الدرّیّة(3) و سراج المسالک(4).
ظهر ممّا ذکرنا جواز وقوف الصبیان فی الصفّ الأوّل من الجماعة، و أمّا أنّه هل کان علی نحو الکراهة أو لا؟ فیه قولان:
الأوّل: کراهة ذلک، و هو المشهور بین الفقهاء.
قال الشیخ فی النهایة: «و لا یقف فی الصفّ الأوّل الصبیان و العبید و النساء»(5) ، و کذا فی المبسوط (6) و إصباح الشیعة(7).
و فی الشرائع: «و یکره تمکین الصبیان منه»(8) ، أی فی الصفّ الأوّل. و کذا فی القواعد(9) و المهذّب(10) و الإرشاد(11) و شرحه(12)
ص:521
و قال فی المدارک: «بل یکره تمکین غیر أهله منه، و یکره لهم التأخّر أیضاً»(3) أی لا خصوصیّة للصبیان، بل یکره تمکین غیر أهل الصفّ الأوّل منه، و تعیین الصبیان لعلّه ناشئ من أنّ أغلبهم لیسوا أهلاً له.
و فی العروة: «یکره تمکین الصبیان من الصفّ الأوّل علی ما ذکره المشهور و إن کانوا ممیّزین»(4).
و به قال السیّد الحکیم(5) و الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی(6) و غیرهم(7).
و الظاهر أنّ مستندهم فی هذا الحکم النصوص.
قال فی روض الجنان: «و وجه تخصیص الکراهة بتمکین الصبیان بناءً علی أنّ المکروه هو المرجوح بنصّ خاصّ، و علی اعتبار معناه الأعمّ - و هو کلّ ما رجّح ترکه، کما یقتضیه التعریف الاُصولی - فالکراهة عامّة»(8).
و الظاهر أنّ المقصود من النصّ الخاصّ ما سنذکره، و أمّا معناه الأعمّ فمبنیّ علی کراهة ترک المستحبّ، و فیه منع، کما فی الجواهر(9)
ص:522
و مصباح الفقیه(1).
و بالجملة، ما یمکن أن یستدلّ به فی المقام هو:
1 - ما رواه فی الکافی عن جابر عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لیکن الذین یلون الإمام اولو الأحلام منکم و النهی، فإن نسی الإمام أو تعایا(2) قوّموه، و أفضل الصفوف أوّلها، و أفضل أوّلها ما دنا من الإمام»(3).
و رواه أیضاً فی التهذیب(4).
2 - ما رواه أبو داود فی سننه عن أبی مسعود، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله:
«لیلنی منکم اولو الأحلام و النهی، ثمّ الّذین یلونهم، ثمّ الذین یلونهم»(5).
3 - ما رواه أیضاً عن أبی مالک الأشعری، قال: «أ لا احدّثکم بصلاة النبیّ صلی الله علیه و آله قال: فأقام الصلاة و صفّ الرجال، و صفّ خلفهم الغلمان، ثمّ صلّی بهم، فذکر صلاته، ثمّ قال: «هکذا صلاة»(6).
و فیه: - مع غضّ النظر عن ضعف سند الأخیرین، و عدم صلاحیتهما لإثبات الحکم - أنّها تدلّ علی أنّ تأخیر الصبیان مطلوب لا أنّ تمکینهم فی الصفّ الأوّل منقصة و مرجوح، مع أنّه ربّ صبی ممیّز یکون من أهل الفضل و النهی، فتمکینهم فی الصفّ الأوّل أولی بمقتضی هذه النصوص، هذا أوّلاً.
ص:523
و ثانیاً: أنّ الروایات التی تدلّ علی مطلوبیّة القیام فی الصفّ الأوّل - مثل ما رواه فی الفقیه(1) ، قال: قال أبو الحسن موسی بن جعفر علیه السلام: «إنّ الصلاة فی الصفّ الأوّل کالجهاد فی سبیل اللّه عزّ و جلّ»(2) - تشمل الصبیّ أیضاً، فیتعارض المستحبّان فی حقّ غیر اولی الفضل؛ إذ المستفاد من صدر روایة جابر و ما فی معناها استحباب تمکین أهل الفضل فی الصفّ الأوّل، و من ذیلها و ما بمعناها - کالروایة الأخیرة - استحباب الاندراج فی الصفّ الأوّل لکلّ أحد؛ إذ لا شکّ أنّ ما ذکر من فضیلة الصفّ الأوّل لا یختصّ باُولی الفضل فقط.
فالظاهر أنّ هاهنا مستحبّین لا یمکن جمعهما لما دون أهل الفضل - و منه الصبیّ الممیّز - فی جمیع الأوقات، و إذا لم یثبت ترجیح لأحدهما فلهم اختیار أیّ منهما أرادوا، کما فی مستند الشیعة(3).
و هکذا یمکن أن یستند فی المقام بإطلاق ما رواه فی التهذیب عن جابر عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن الصبیان إذا صفّوا فی الصلاة المکتوبة، قال:
«لا تؤخّروهم عن الصلاة و فرّقوا بینهم»(4)، فإطلاقها یشمل عدم تأخیر الصبیان عن الصفّ الأوّل أیضاً.
ص:524
القول الثانی: عدم الکراهة
صرّح به فی الجواهر(1) و المهذّب(2) ، و هکذا یستفاد ذلک من ظاهر کلام الحلبی فی الکافی(3) ، و المحقّق فی المعتبر(4) ، و ابن زهرة فی الغنیة(5) ، حیث اکتفوا باستحباب اختصاص الصفّ الأوّل بالفضلاء، و بعدهم الصبیان و النساء، و لم یذکروا کراهیة تمکین الصبیان فی الصفّ الأوّل؛ لعدم الدلیل علی الکراهة، قال فی الجواهر: «لم أجد نصّاً بالخصوص فی شیء من ذلک»(6).
و لکن مع ذلک کلّه مخالفة المشهور مشکل، فالأصحّ ما ذهب إلیه المشهور، و لعلّه لذلک قال المحقّق الهمدانی: «و أمّا تمکین الصبیان فهو أیضاً ممّا لم یثبت کراهته بدلیل معتبر، و لکن... یفهم من الروض وجود نصّ بذلک، فلا بأس بالالتزام به من باب المسامحة(7)»(8).
ص:525
یستفاد من کلماتهم استحباب وقوف الرجال اولو الأحلام و اولی النهی فی الصفّ الأوّل، ثمّ یقف الصبیان، ثمّ النساء، و لم یتعرّضوا لکراهیة وقوف الصبیان فی الصفّ الأوّل.
قال فی المهذّب: «السنّة أن یقف الرجل الواحد عن یمین الإمام... و إن حضر رجال و صبیان یقدّم الرجال؛ لقوله صلی الله علیه و آله: «لیلنی منکم اولو الأحلام و النّهی، ثمّ الذین یلونهم، ثمّ الذین یلونهم»(1)، و إن کانت معهم امرأة وقفت خلفهم»(2).
و فی المجموع: «إذا حضر کثیرون من الرجال و الصبیان یقدَّم الرجال، ثمّ الصبیان، هذا هو المذهب، و به قطع الجمهور»، ثمّ ذکر قولاً آخر بأنّه یستحبّ أن یقف بین کلّ رجلین صبیّ لیتعلّموا منهم أفعال الصلاة، و أضاف: بأنّ الصحیح هو القول الأوّل؛ للحدیث المتقدّم»(3). و کذا فی البحر الرائق(4) و شرح فتح القدیر(5) و دلائل الأحکام(6) و غیرها(7).
ص:526
لا خلاف بین علماء الإسلام فی أنّه یشترط فی صحّة الجمعة العدد، و لا تنعقد بأقلّ من خمسة أو سبعة، الإمام أحدهم(1) ، بل قام الإجماع القطعی علیه.
و کذا یشترط فی المکلّف بالحضور لها أو لعقدها شرائط:
منها: البلوغ و العقل و الذکورة و...(2) ، فلا تنعقد بالصبیان علی الانفراد و إن کان تصحّ منهم الصلاة.
قال الشیخ فی الخلاف: «الصبیّ إذا لم یبلغ لا تنعقد به الجمعة و إن کان تصحّ منه صلاة التطوّع»(3).
و فی المنتهی: «و لا تنعقد به، و إن کان ممیّزاً یصحّ منه التطوّع»(4). و کذا
ص:527
فی التذکرة(1) و القواعد(2) و الذکری(3) و الوسیلة(4) و السرائر(5) ، و ادّعی علیه إجماع العلماء فی المعتبر(6) ، و کذا فی الحدائق(7).
و قال فی مفتاح الکرامة: «أمّا عدم انعقادها بالطفل فعلیه إجماع العلماء»(8).
و فی الریاض: «و أمّا عدم الوجوب علی الصبیّ و المجنون فلا خلاف فیه، کما لا خلاف فی عدم الانعقاد بهما و بالمرأة، بل عن التذکرة و فی المدارک و الذخیرة و غیرها التصریح بالاتّفاق علیه فیها»(9).
و کذا فی الجواهر، و أضاف: أنّه «و إن قلنا بشرعیّة عبادة الصبیّ و انعقاد الجماعة فی غیرها به»(10) ، و به قال فی تحریر الوسیلة(11) و غیرها(12).
و یدلّ علی الحکم المذکور امور:
الأوّل: الإجماع کما تقدّم.
الثانی: قال فی الخلاف: «إنّ انعقاد الجمعة به - أی بالصبیّ - یحتاج
ص:528
إلی دلیل، و لیس فی الشرع ما یدلّ علیه»(1). و فی الریاض:
«و یعضده الأصل»(2).
الثالث: اختصاص النصوص الدالّة علی اعتبار العدد بغیر الصبیّ.
توضیح ذلک: ورد فی النصوص الکثیرة اشتراط الجمعة بحضور سبعة أو خمسة، مثل: صحیحة عمر بن یزید عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا کانوا سبعة یوم الجمعة فلیُصلّوا فی جماعة»(3)، و مثلها صحیحة منصور بن حازم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «یجمع القوم یوم الجمعة إذا کانوا خمسة فما زادوا»(4)، و غیرها(5).
و لا یخفی أنّه یتبادر من هذه النصوص غیر الصبیّ، و إلّا یلزم أن یکون الصبیّ مکلّفاً؛ لأنّ الاُولی منها ظاهرة فی الوجوب؛ لصیغة الأمر، و الصبیّ غیر مکلّف بإقامة الجمعة قطعاً، کما أشار إلیه فی الجواهر(6)
و الریاض(7).
مضافاً إلی أنّه قد صرّح فی الروایات باشتراط الجمعة بحضور القوم، کما فی صحیحة منصور بن حازم المتقدّمة، و القوم - علی ما ذکره فی الصحاح - یطلق علی الرجال دون النساء، و غیر المکلّف لا یقال له رجل أو رهط کما فی صحیحة زرارة، قال: کان أبو جعفر علیه السلام یقول: «لا تکون الخطبة و الجمعة
ص:529
و صلاة رکعتین أقلّ من خمسة رهط، الإمام و أربعة»(1).
و الرهط: ما دون العشرة من الرجال، لا یکون فیهم امرأة(2) ، و الصبیّ لیس برجل.
قال فی الحدائق: «و هذه الأخبار کما تری بالنظر إلی ما قلناه من کلام أهل اللغة متطابقة الدلالة علی أنّ العدد المشترط فی الجمعة لا بدّ أن یکونوا من الرجال»(3).
اتّفق الجمهور من أهل السنّة علی عدم انعقاد الجمعة بالصبیان علی الانفراد، إلّا المالکیّة فی أحد القولین.
قال ابن قدامة: «البلوغ و هو شرط لوجوب الجمعة و انعقادها فی الصحیح من المذهب... و هذا قول أکثر أهل العلم»(4).
و فی البدائع: «و لا تنعقد بالصبیان و المجانین و النساء علی الانفراد»(5) ، و کذا فی المبسوط (6) و الاُمّ (7) و شرح فتح القدیر(8) و حاشیة ردّ المحتار(9) و غایة
ص:530
و کذا فی البحر الرائق، و علّله بأنّ الصبیّ لیس برجل کامل، و المطلق ینصرف إلی الکامل(3).
و قال ابن شاس من فقهاء المالکیّة: «هل یشترط فی هذه الجماعة کونهم ممّن تلزمهم الجمعة أو تنعقد بهم و إن کانوا ممّن لا تلزمهم الجمعة ابتداءً کالصبیان و العبید و من فی معناهم من المسافرین؟ قولان»(4).
ص:531
و فیها مطالب:
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه لا تجوز إمامة الصبیّ غیر الممیّز، بل ثبت الإجماع علیه. و فی الممیّز قولان:
القول الأوّل: أنّه قال الشیخ فی المبسوط: «المراهق إذا کان عاقلاً ممیّزاً یصلّی صلاة صحیحة جاز أن یکون إماماً، و إن لم یکن ممیّزاً عاقلاً لم یجز ذلک»(1).
و کذا فی الخلاف، و زاد: «فی الفرائض و النوافل الّتی یجوز فیها صلاة الجماعة، مثل الاستسقاء»(2).
و قال المحقّق الأردبیلی: «إذا حصل الاعتماد بعدالته مع الأمن من أن یعتمد
ص:532
علی عدم العقاب و یترک(1) یمکن أن یصحّ إمامته لکلّ، و إلّا فلا»(2).
ما یمکن أن یکون مستنداً لهذا القول: أوّلاً: الإجماع الذی ادّعاه الشیخ بقوله: «دلیلنا: إجماع الفرقة، فإنّهم لا یختلفون فی أنّ مَن هذه صفته تلزمه الصلاة»(3).
و ثانیاً: النصوص:
منها: موثّقة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «یجوز صدقة الغلام و عتقه، و یؤمّ النّاس إذا کان له عشر سنین»(4).
و منها: معتبرة(5) غیاث بن إبراهیم عنه علیه السلام قال: «لا بأس بالغلام الذی لم یبلغ الحلم أن یؤمّ القوم و أن یؤذّن»(6).
و مثلها موثّقة طلحة بن زید، عن جعفر، عن أبیه، عن علیّ علیه السلام قال:
«لا بأس أن یؤذّن الغلام الذی لم یحتلم و أن یؤمّ»(7).
و منها: ما رواه البیهقی فی سننه عن عمرو بن سلمة، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله:
ص:533
«لیؤمّکم أکثرکم قراءة القرآن»، فکنت اصلّی بهم و أنا غلام(1) و فی روایة اخری:
و أنا ابن سبع سنین أو ستّ سنین.
و فیه: أنّ الإجماع مخدوش؛ لمخالفة الکلّ حتّی مدّعیه فی جملة من کتبه(2) ، حیث أفتی باشتراط البلوغ فی إمامة الصلاة(3).
و أما النصوص فمع غضّ النظر عن ضعف سند بعضها، و إعراض کثیر من الأصحاب عنها، فیمکن حمل موثّقة سماعة علی جواز إمامته فی النافلة أو إمامته لمثله تمریناً؛ جمعاً بین الأخبار، کما ذهب إلیه فی روضة المتّقین(4).
و أمّا معتبرة غیاث بن إبراهیم و موثّقة طلحة بن زید فقد صرّح فیهما بعدم البلوغ من حیث الاحتلام، و هذا لا ینافی(5) بلوغه من حیث السنّ و الإنبات، کما صرّح به الشیخ فی التهذیب(6).
فلا إطلاق فیهما حتّی یستنبط منهما جواز الاقتداء بغیر البالغ، و لا أقلّ من الشکّ فی ذلک.
مضافاً إلی أنّها معارضة بالنصوص الاُخری الّتی تدلّ علی عدم الجواز، و سنذکرها قریباً.
ص:534
القول الثانی فی المسألة: ما قال به المشهور من عدم جواز إمامة الصبیّ فی الفرائض، و هو الأقوی.
و هو قول الشیخ فی النهایة و ابن البرّاج فی المهذّب، و فی الشرائع: «یعتبر فی الإمام... البلوغ علی الأظهر»(1) ، و کذا فی المعتبر(2) و المنتهی(3).
و قال فی التذکرة: «لا تصحّ إمامة الصبیّ غیر الممیّز إجماعاً... و هل یشترط البلوغ؟ لعلمائنا قولان: أحدهما: أنه شرط، فلا تصحّ إمامة الصبیّ و إن کان ممیّزاً مراهقاً فی الفریضة»(4) ، و کذا فی المختلف(5) و الدروس(6).
و فی الذکری فی شروط الإمامة: «أوّلها البلوغ، فلا تصحّ إمامة الصبیّ غیر الممیّز إجماعاً... و أمّا الممیّز فلا تجوز إمامته»(7).
و کذا فی الروضة(8) و الروض(9) و غایة المرام(10) و الریاض، و نقل عن المنتهی فی کتاب الصوم نفی الخلاف عنه(11) مؤذناً بدعوی الإجماع علیه(12).
ص:535
و فی الجواهر: «بل علیه عامّة من تأخّر»(1).
و به قال الشیخ الأعظم(2) و السیّد الفقیه الطباطبائی(3) و الإمام الخمینی(4) ، و الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی(5) ، و کذا غیرهم(6).
و یدلّ علی الحکم المذکور وجوه:
الأوّل: الأصل، أی أصالة عدم سقوط القراءة بفعل الغیر، إلّا مع العلم بالمسقط، کما فی المدارک(7).
قال الشیخ الأعظم: «أمّا بناءً علی القول بعدم شرعیّة عبادة الصبیّ فواضح؛ لأنّ صلاته لا تتّصف بالصحّة، و انعقاد الجماعة به مأموماً... إنّما کان للدلیل المفقود فی المقام... و أمّا بناءً علی شرعیّتها؛ فلعدم انصراف الإطلاقات إلّا إلی المکلّف، فیبقی غیره تحت أصالة عدم الضمان(8)»(9).
ص:536
الثانی: قال فی المختلف: إنّ غیر البالغ لیس من أهل التکلیف و لا یقع منه الفعل علی وجه یعدّ طاعة؛ لأنّها موافقة الأمر، و الصبیّ لیس مأموراً إجماعاً، مضافاً إلی أنّ العدالة شرط إجماعاً و هی غیر متحقّقة فی طرف الصبیّ؛ لأنّها هیئة قائمة بالنفس تقتضی البعث علی ملازمة الطاعات و الانتهاء عن المحرّمات، و کلّ ذلک فرع التکلیف، مع أنّ الصبیّ عالم بعدم المؤاخذة له بما یصدر عنه من القبائح، فلا یؤمن بطلان صلاته بما یوقعه من الأفعال المنافیة للصلاة؛ إذ لا زاجر له عنه(1).
و فیه: أنّ الصبیّ أیضاً مکلّف بالطاعات علی نحو المندوب لا الوجوب، و لذا قال المشهور بمشروعیّة عباداته کما تقدّم(2) ، و المفروض أنّه موثوق بدینه و لا یصدر عنه القبائح، مضافاً إلی أنّه أخصّ من المدّعی، و لعلّه لذلک قال الشیخ الأعظم بعد ذکر الوجوه المذکورة: «لکنّ الإنصاف: أنّ ذلک و غیره ممّا ذکروه وجوه ضعیفة لا تقوی علی تخصیص العمومات المستفادة من الأخبار الحاصرة للممنوع عن الاقتداء به فی خمسة(3) أو ستّة(4)..»(5).
و من أجل ذلک قال فی مصباح الفقیه: «و فی الجمیع ما لا یخفی»(6).
الثالث: قال فی غنائم الأیّام: «و لعلّ عموم قوله علیه السلام فی روایة ابن راشد:
«لا تصلّ إلّا خلف من تثق بدینه و أمانته»(7) یشمله»(8) ، مقصوده: أنّ الصبیّ
ص:537
لا یوثق بدینه و أمانته.
و فیه: أیضاً ما تقدّم؛ إذ ربّ صبیّ یکون ممّن تثق بدینه.
الرابع - و هو العمدة فی المقام -: خبر إسحاق بن عمّار، عن جعفر، عن أبیه:
«أنّ علیّاً علیه السلام کان یقول: «لا بأس أن یؤذِّن الغلام قبل أن یحتلم، و لا یؤمّ حتّی یحتلم، فإن أمّ جازت صلاته و فسدت صلاة من خلفه»(1)، فإنّها صریحة فی المدّعی، و لکن بإزائه الأخبار المتقدّمة التی تدلّ علی جواز إمامة الصبیّ.
و ذهب المشهور إلی أنّ ضعف هذه الروایة منجبر بالعمل.
قال فی مصباح الفقیه - بعد نقل هذه الروایة -: «المعتضدة بالشهرة، و عدم نقل خلاف یعتدّ به فی المسألة»(2) ، فلا تعارض بینه و بین الروایات المتقدّمة الساقطة عن الحجّیّة بإعراض الأصحاب عنها و إن صحّت أسانیدها بعضاً أو کلّاً، و لذا حکموا باعتبار البلوغ فی إمام الجماعة.
هذا، و لکن یمکن أن یقال: إنّ الروایة معتبرة و إن حکم المشهور علیها بالضعف؛ إذ لیس فی السند من یغمز فیه عدا غیاث بن کلوب، و هو و إن لم یوثّق صریحاً فی کتب الرجال، و لکن یظهر من مطاویّ کلمات الشیخ فی العدّة توثیقه، حیث ذکر قدس سره أنّه لا یعتبر فی الراوی أن یکون إمامیّاً، بل یکفی کونه ثقة متحرّزاً عن الکذب و إن کان عامّیاً. ثمّ استشهد بأنّ الطائفة عملت بروایات الفطحیّة و الواقفیّة و بعض العامّة، ثمّ ذکر جماعة و عدّ منهم غیاث بن کلوب(3).
ص:538
فیظهر منه أنّ الرجل عامّی موثّق، لا بمعنی توثیق روایاته من أجل عمل الطائفة بها، بل بمعنی توثیقه بنفسه، و کونه متحرّزاً عن الکذب.
و علیه فالروایة تعدّ من الموثّقات فتقع المعارضة بینها و بین الروایات المتقدّمة، فإمّا أن نقدّم هذه علیها؛ لکونها صریحة الدلالة، کما قال فی المعتبر:
«لأنّ ذلک أظهر فی الفتوی،... و هو نوع من رجحان»(1) ، أو تحمل تلک الروایات علی إمامة الصبیّ لمثله، إلّا أنّ هذا الحمل بعید؛ لأنّه قد صرّح فی موثّقة غیاث بن إبراهیم بأن یؤمّ القوم، و القوم لا یطلق علی الصبیان، و صرّح فی موثّقة سماعة بأن یؤمّ الناس، و الناس لا یطلق علی الصبیان أو أنّهما یتعارضان فیتساقطان(2) ، فیبقی جواز إمامته عاریاً عن الدلیل، فیرجع إلی أصالة عدم المشروعیّة بعد عدم وجود إطلاق فی أدلّة الجماعة من هذه الناحیة کی یرجع إلیه، کما فی المستند(3).
و قال فی مصباح الفقیه: «و أمّا الخبران الأوّلان - أیّ خبر طلحة بن زید
ص:539
و غیاث بن إبراهیم - فبضعف السند العاری عن الجابر، و أمّا الروایة المجوّزة لعتقه و صدقته - أی موثّقة سماعة - فبمخالفتها هنا لفتوی الکلّ حتّی القائل بالجواز، حیث إنّه لم یحدّده بهذا الحدّ، و فی باب الصدقة و العتق لفتوی المعظم المطابقة للاُصول و الأدلّة، فیشکل الاعتماد علیها فی إثبات مثل هذا الحکم المخالف للأصل»(1).
ظهر ممّا ذکرنا عدم جواز إمامة الصبیّ فی صلاة الجمعة، کما صرّح به کثیر من الفقهاء.
قال فی التذکرة: «و یشترط فی النائب امور: الأوّل: البلوغ فلا تصحّ إمامة الصبیّ»(2) ، و کذا فی التحریر(3) و المنتهی، و زاد بأنّ ذلک ممّا لا خلاف فیه(4).
و فی الکفایة(5): إنّ هذا هو المشهور. و کذا فی الذخیرة(6).
و فی الذکری: «فلا تنعقد إمامة الصبیّ؛ لاتّصافه بما یرفع القلم، فلا یؤمّن ترک واجب أو فعل محرّم منه إذا کان ممیّزاً، و إن لم یکن ممیّزاً فلا اعتبار لأفعاله»(7).
ص:540
و کذا فی المدارک(1) و جامع المقاصد(2) ، و عبّر فی الشرائع بکمال العقل(3)
و غیرها(4).
و یدلّ علیه ما ذکرنا دلیلاً لعدم جواز إمامة الصبیّ فی الفرائض؛ لشمولها للجمعة، فلا نطیل الکلام.
قال فی الجواهر: «إذ الظاهر عدم الفرق بین الجمعة و غیرها فی ذلک»(5) ، أی فی اشتراط البلوغ.
ذهب الجمهور من الحنفیّة و المالکیّة و الحنابلة إلی أنّه یعتبر فی إمامة صلاة الفریضة - الجمعة و غیرها - للبالغین البلوغ، فلا تصحّ إمامة الصبیّ و لو کان ممیّزاً.
و أمّا الشافعیّة فقالوا بصحّة إمامة الصبیّ الممیّز للبالغ فی أحد القولین.
ففی البدائع: «أمّا المرأة و الصبیّ العاقل فلا یصحّ منهما إقامة الجمعة؛ لأنّهما لا یصلحان للإمامة فی سائر الصلوات، ففی الجمعة أولی»(6).
ص:541
و قال البهوتی: و لا تصحّ إمامة ممیّز لبالغ فی فرضٍ؛ لما روی عن ابن عبّاس عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «لا تقدّموا صبیانکم»(1)، و لأنّها حال کمال، و الصبیّ لیس من أهلها، أشبه المرأة، بل آکد؛ لأنّه نقص یمنع التکلیف...
و الإمام ضامن. و لیس هو من أهل الضمان، و لأنّه لا یؤمّن منه الإخلال بالقراءة حال السرّ»(2). و کذا فی منتهی الإرادات(3) و تبیین الحقائق(4) و شرح فتح القدیر(5) و عقد الجواهر الثمینة(6) و المبسوط (7) ، و هو الظاهر من کلام ابن نجیم(8) و غیرها(9).
و قال فی البیان: «إذا کان الصبیّ ابن سبع سنین أو ثمان سنین و هو ممیّز من أهل الصلاة صحّت إمامته للبالغین فی الفرض و النفل، و هل یصحّ أن یکون إماماً فی الجمعة؟ فیه قولان، أحدهما: لا یصحّ...
و الثانی: یصحّ؛ لأنّ من صحّ أن یکون إماماً فی غیر الجمعة صحّ أن یکون إماماً فی الجمعة کالبالغ، هذا مذهبنا...
دلیلنا: ما روی عن عمرو بن سلمة أنّه قال: کنت غلاماً قد حفظت قرآناً کثیراً فانطلق بی أبی وافداً إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله فی نفر من قومه، فعلّمهم الصلاة، و قال: «یؤمّکم أقرؤکم لکتاب اللّه»، و کنت اصلّی بهم.. و أنا ابن سبع سنین
ص:542
أو ثمان سنین(1)»(2) ، و کذا فی المهذّب(3) و المجموع(4).
قال ابن قدامة: «أمّا حدیث عمرو بن سلمة... فقال الخطّابی: کان أحمد یضعّف أمر عمرو بن سلمة، و قال مرّة: دعه لیس بشیء...، و قال أبو داود:
قیل لأحمد: حدیث عمرو بن سلمة؟ قال: لا أدری أیّ شیء هذا»(5).
هل تجوز إمامة الصبیّ الممیّز فی النوافل الّتی جاز فیها صلاة الجماعة کالاستسقاء للبالغین أم لا؟ قولان:
الأوّل: أنّه ذهب جملة من فقهائنا إلی الجواز، کالشیخ فی الخلاف، حیث قال: «یجوز للمراهق... أن یکون إماماً فی الفرائض و النوافل التی یجوز فیها صلاة الجماعة، مثل الاستسقاء»(6) ، و العلّامة فی بعض کتبه(7) ، و ولده فی الإیضاح(8) ، و تردّد فی الذخیرة(9).
و قال فی الذکری: «و الأقرب جواز إمامته فی النافلة أیضاً»(10) ، و کذا
ص:543
فی الدروس(1) و الروضة(2) و کشف اللثام(3).
و استدلّ الشهید رحمه الله علی الحکم المذکور بقوله: «لانعقادها منه و صحّتها علی الأقوی»(4).
و أجاب عنه فی الروض: بأنّه «لیس بواضح؛ لإطلاق النهی و معارضته بصحّة الفریضة أیضاً منه و انعقادها، و جواز اقتداء المفترض بالمتنفّل»(5).
یعنی أنّ الملاک للجواز إن کانت صحّة الصلاة منه فصلاة الفریضة أیضاً منه صحیحة، و المستدلّ لا یقول بجواز إمامته فیها، و هکذا انعقاد الصلاة منه و جواز اقتداء المفترض بالمتنفّل لا یکون دلیلاً للحکم.
القول الثانی: عدم الجواز، و هو الأقوی.
ذهب إلیه المحقّق الثانی، حیث قال - فی ذیل کلام العلّامة: «و لا تجوز إمامة الصغیر و إن کان ممیّزاً علی رأی إلّا فی النفل» -: «یجوز بمثله، لا البالغ و لو فی النفل»(6). و هو الظاهر من کلام الشهید الثانی فی الروض(7) ، و کذا ذهب إلیه فی الریاض؛ لأنّه اعتبر البلوغ فی الإمام مطلقاً(8).
ص:544
و فی الجواهر: لا یجوز الائتمام بالصبیّ فی النافلة خصوصاً للمفترض(1).
و به قال الشیخ الأعظم(2) ، و علّله بعموم المنع.
و قال المحقّق الهمدانی: «و أما إمامته للبالغین فی النافلة فلا یخلو عن إشکال؛ إذ لا قصور فیما ذکرناه وجهاً للمنع عن إمامته عن شموله»(3).
مضافاً إلی أنّه یمکن أن یدّعی اختصاص أدلّة استحباب إقامة الجماعة فی النوافل بالمکلّفین بحکم الانصراف، کما أشار إلیه الشیخ الأعظم(4).
لهم فی المسألة قولان:
الأوّل: ما ذهب إلیه المالکیّة و الحنابلة و الشافعیّة، و هو جواز إمامة الممیّز فی النوافل، کالکسوف و التراویح.
قال ابن شاس المالکی: «أمّا الصبیّ الممیّز فلا تجوز إمامته فی الفریضة و لا تصحّ. و قال أبو مصعب: تصحّ و إن لم تجز. و أمّا فی النافلة فتصحّ و إن لم تجز، و قیل: تصحّ و تجوز»(5).
و کذا فی سراج السالک(6) و کشّاف القناع(7) و منتهی الإرادات(8)
ص:545
و روضة الطالبین(1).
و الثانی: ما ذهب إلیه الحنفیّة، و هو عدم جوازه، قال فی هامش شرح فتح القدیر: «قال أبو یوسف: لا یجوز اقتداء البالغ بالصبیّ فی النفل المطلق أیضاً. و محمّد جوّزه، و المختار: أنّه لا یجوز فی الصلوات کلّها، و هذا اختیار منه لمذهب مشایخ ما وراء النهر؛ لأنّ نفل الصبیّ دون نفل البالغ، حیث لا یلزمه القضاء بالإفساد بالإجماع»(2) ، و کذا فی فتح القدیر(3) و شرحه(4)
و بدائع الصنائع(5).
هل یجوز إمامة الصبیّ لمثله أم لا؟ فی المسألة قولان:
الأوّل: عدم الجواز، کما هو الظاهر من الریاض؛ لأنّه اعتبر البلوغ فی الإمام مطلقاً(6) ، و احتمله الشیخ الأعظم(7).
و فی تحریر الوسیلة: «إمامة غیر البالغ و لو لمثله محلّ إشکال، بل عدم جوازه لا یخلو من قرب»(8). و کذا فی مستند العروة(9) و الزبدة الفقهیّة(10)
ص:546
و المستمسک(1) ؛ لإطلاق أدلّة اعتبار البلوغ فی الإمامة، الظاهر فی عدم الفرق بین کون المأموم بالغاً أو غیره کما فی المهذّب(2).
و قال الشیخ الأعظم: «أو قلنا بعموم أدلّة اشتراط بلوغ الإمام لمطلق الإمام توجّه منع هذا»(3) ، أی منع إمامة الصبیّ لمثله أیضاً.
و فیه: ما سیأتی فی تقریر القول الثانی.
القول الثانی: ما هو المشهور من جواز إمامة الصبیّ لمثله، و هو الأصحّ.
قال الشهید فی الذکری: «تجوز إمامة الصبیان؛ لتساویهم فی المرتبة»(4) ، و کذا فی الدروس(5) و روض الجنان(6) و کشف الغطاء(7) و مستند الشیعة(8).
و قال فی الجواهر: «و هو لا یخلو من وجه بالنسبة إلی ائتمام غیر البالغین به»(9) ، و ذهب إلیه أیضاً السیّد الیزدی(10) و الشیخ الفاضل اللنکرانی(11)
و غیرهم(12).
و یدلّ علیه أوّلاً: انصراف أدلّة المنع عن مثله.
ص:547
قال المحقّق الهمدانی: «و هو لا یخلو من وجه؛ لإمکان دعوی انصراف النهی عن إمامته إلی إرادته للبالغین، فیکون حال إمامته لمثله حال سائر عباداته التی التزمنا بشرعیّتها له»(1).
و ثانیاً: بحمل ما دلّ من دلیل الجواز کموثّقة غیاث بن إبراهیم(2) و معتبرة طلحة بن زید(3) ، المتقدّمتین علیه، فإنّ مقتضی إطلاقهما جواز الاقتداء بکلّ ممیّز، لکنّ تقیّدهما موثّقة سماعة بن مهران(4) المتقدّمة.
و الصناعة تقتضی الجواز؛ إذ مع وجود الدلیل لا تصل النوبة إلی الأصل، کما فی مبانی منهاج الصالحین(5).
إلّا أن یرد علی الأخیر ما تقدّم: من أنّه قد صرّح فی موثّقة غیاث بن إبراهیم بأن یؤمّ القوم، و القوم لا یطلق علی الصبیان، و فی موثّقة سماعة بأن یؤمّ الناس، و الناس لا یطلق علی الصبیان، و لعلّه لذلک قال فی المستمسک: «لیس من الجمع العرفی، بل هو جمع تبرّعی، فیمتنع»(6).
و ثالثاً: لا بأس بأن یتمسّک بما هو المغروس فی أذهان المتشرّعة خلفاً عن سلف، من أنّهم یرون اعتبار البلوغ فی الإمام فیما إذا کان المأموم بالغاً دون غیره، فیرون إمامة غیر البالغ لمثله صحیحة، و هذه قرینة علی أنّ حمل ما ورد
ص:548
من الجواز علی هذه الصورة لا یکون بدویّاً»(1).
نقول: و الظاهر أنّه لا فرق بین النفل و الفرض، فلو قلنا بصحّة إمامة الصبیّ بمثله تصحّ فیهما بنفس الدلیل المتقدّم، إلّا أنّ الاحتیاط طریق النجاة، فالأولی أن لا یترک.
اتّفق فقهاء المذاهب الأربعة لأبناء العامّة علی جواز إمامة غیر البالغ لمثله(2). یستفاد ذلک من کلماتهم صریحاً أو بالأولویّة.
قال فی سراج السالک: «فالصبیّ لا تصحّ إمامته بالبالغین فی الفرض، و تصحّ إمامته بالصبیان فی الفرض و النفل و بالبالغین فی النفل و إن کره الإقدام علی ذلک»(3).
و فی شرح فتح القدیر: «اقتداء الصبیّ بالصبیّ جائز؛ لأنّ الصلاة متّحدة، و لعدم الضمان علی واحد منهما، فکان بناء الضعیف علی الضعیف»(4).
و فی کشّاف القناع: «و تصحّ إمامة ممیّز بمثله؛ لأنّه متنفّل یؤمّ متنفّلاً»(5). و کذا فی منتهی الإرادات(6) و بدائع الصنائع(7)
ص:549
و الفروع(1) و تبیین المسالک(2).
و قال فی البیان: «إذا کان الصبیّ ابن سبع سنین أو ثمان سنین و هو ممیّز من أهل الصلاة صحّت إمامته للبالغین فی الفرض و النفل»(3) ، فیستفاد منه أنّ إمامة الصبیّ بمثله صحیحة بطریق أولی.
الأوّل: لا خلاف بین الفقهاء فی رجوع کلّ من الإمام و المأموم إلی الآخر لو شکّ و حفظ علیه الآخر، سواء کان المأموم ذکراً أو انثی، عدلاً أو فاسقاً، واحداً أو متعدّداً، و کذا لا فرق بین حصول الظنّ بقولهم أم لا، و أمّا مع کون المأموم صبیّاً ممیّزاً فقیل: إنّ فیه إشکالاً.
و ذهب جمع إلی قبول قوله للاعتماد علی قوله فی کثیر من الأحکام، کقبول الهدیّة و إذن الدخول و أمثالهما، و الأظهر التمسّک فی ذلک بإطلاق النصوص المذکورة، و إن حصل الظنّ بقوله فلا إشکال.
و ربّما یستأنس لهذا الحکم بما روی عن الصادق علیه السلام فی الرجل یتّکل علی عدد صاحبه فی الطواف، أ یجزیه عنها و عن الصبیّ؟
فقال: «نعم، أ لا تری أنّک تأتمّ بالإمام إذا صلّیت خلفه، فهو مثله»(4) ،
ص:550
کما فی الحدائق(1).
الفرع الثانی: قال المحقّق النائینی رحمه الله: «لو سلّم علی جماعة منهم الصبیّ، فسبق الصبیّ بردّ التحیّة، ففی السقوط عن الباقین إشکال، و ربّما تبنی المسألة(2)
علی شرعیّة عبادة الصبیّ و تمرینیّتها، فإن قلنا: بالشرعیّة یسقط عن الباقین لا محالة، و هذا البحث سیّال فی جمیع الواجبات الکفائیّة عند فعل الصبیّ لها، و قد اختار شیخنا الاُستاذ - مدّ ظلّه - عدم السقوط،... أمّا بناء علی التمرینیّة فواضح، و أمّا بناءً علی الشرعیّة فلأنّ السقوط یتوقّف علی أن یکون فعل الصبیّ واجداً لتمام الملاک، بحیث یکون فعله لا یقصر عن فعل البالغین من حیث الملاک، و لا طریق لنا إلی إثبات ذلک؛ إذ أدلّة شرعیّة عباداته لا تفی بذلک»(3).
و سیأتی التحقیق فی هذه المسألة فی البحث عن إقامة الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر من الصبیّ.
ص:551
لا خلاف فی عدم وجوب قضاء الصلوات علی غیر البالغ بعد بلوغه و إن کانت عباداته مشروعة.
قال المحقّق: «ما یسقط معه القضاء، و هو سبعة: الصغر...»(1).
و قال العلّامة: «و الصبیّ لا قضاء علیه؛ لعدم وجوب الأداء»(2) ، و کذا فی القواعد(3) و الإرشاد(4) و مجمع الفائدة(5).
و فی المنتهی: «لا یجب القضاء علی من فاتته الصلاة و هو طفل لم یبلغ الحلم... بلا خلاف بین علماء الإسلام»(6). و ادّعی علیه الإجماع فی التذکرة(7) ،
ص:552
و کذا فی روض الجنان(1) و الحدائق(2) ، و به إجماع المسلمین کما فی المدارک(3) ، و فی مفاتیح الشرائع: «بالضرورة من الدین»(4).
و فی تحریر الوسیلة: «و لا یجب قضاء ما ترکه الصبیّ فی زمان صباه»(5) ، و کذا فی غیرها(6).
و یدلّ علی الحکم المذکور - مضافاً إلی الإجماع و الضرورة من الدین کما تقدّم - حدیث رفع القلم(7) ؛ إذ علی القول بأنّ القضاء تابع لحکم الأداء فلا شکّ أنّ الحدیث ینفی التکلیف عن الصبیّ، فلا یصدق علی ما فات منه فی زمان صباه عنوان الفوت حتّی یجب علیه القضاء بعد البلوغ کما هو ظاهر.
و أمّا علی القول بأنّ القضاء غیر تابع لحکم الأداء، بل موقوف علی أمر جدید، فإثبات القضاء علیه یحتاج إلی دلیل، و المفروض عدمه.
و کذا یدلّ علیه النبویّ، قال صلی الله علیه و آله: «من فاتته صلاة فلیقضها کما فاتته»(8)، حیث إنّ صدق عنوان الفوت فرع توجّه التکلیف علی العبد، فمع نفی التکلیف
ص:553
بالنسبة إلی الصغیر لا یجب علیه القضاء.
و اتّفق علی عدم الوجوب أیضاً جمهور فقهاء أهل السنّة.
قال فی المهذّب: «و لا یجب علیه القضاء إذا بلغ؛ لأنّ زمان الصغر یطول، فلو أوجبنا القضاء لشقّ، فعفی عنه»(1).
و کذا فی المجموع، و ادّعی علیه الاتّفاق(2) ، و حاشیة الجمل(3) و عقد الجواهر الثمینة(4) و الإنصاف(5) و البدائع(6).
ص:554
من التکالیف الّتی یمکن أن تتوجّه إلی الصغیر - الذی هو أکبر ولد ذکور المیّت - بعد بلوغه وجوب إتیان الصلاة أو الصلوات و الصوم التی فاتت الأب علی المشهور(1) ، أو فاتت الأبوین کما علیه بعض الفقهاء(2).
و علی هذا إذا کان أکبر أولاد المیّت حین موته صغیراً و قد فاتته صلاة أو صوم، فعلی القول بوجوب القضاء علی ولیّ المیّت، هل یجب قضاؤها علی الصغیر الذی یکون ولیّاً(3) له إذا أصبح بالغاً أم لا؟ فی المسألة قولان:
ص:555
الأوّل: اشتراط کمال الولیّ: اختاره فخر المحقّقین(1) و المحقّق الکرکی(2)
و الشهید الثانی(3) ، و قرّبه فی الذکری، حیث قال: «الأقرب اشتراط کمال الولیّ لرفع القلم عن الصبیّ و المجنون»(4).
و کذا فی کشف الغطاء و زاد: «أنّ الاحتیاط بقیامه به - أی بالقضاء - بعد تکلیفه»(5). و فی الروضة: أنّه یمکن أن یتمسّک بأصالة البراءة(6).
ص:556
و فی المستند: «إنّ الدلیل - أی دلیل وجوب قضاء الصلاة عن المیّت - منحصر فی الإجماع المنتفی فی موضع النزاع»(1).
و یرد علی الأوّل: بأنّه لو تمّ لزم عدم وجوبه علی الغافل عند الموت(2) و الجاهل بالموت؛ لمشارکتهما مع غیر الکامل فی عدم التکلیف حال الوفاة، و لو جاز التعلّق بعد رفع المانع لجاز فی غیر البالغ أیضاً، فیلحقه الأمر عند البلوغ، و لذا قال فی الذخیرة ردّاً علی ما فی الذکری: «إنّ التعلیل ضعیف»(3).
و أمّا أصالة البراءة فلا تجری مع وجود النصّ، و معه لا ینحصر الدلیل فی الإجماع.
القول الثانی: عدم اشتراط کمال الولیّ: و هو ما ذهب إلیه المشهور من عدم اشتراط کمال الولیّ حین وفاة الأب، کما فی المسالک(4) و المدارک(5)
و الذخیرة(6) ، و هو الأقوی. و قال فی المستند: «لو کان الولیّ حین الموت صغیراً یجب علیه القضاء بعد البلوغ»(7) ، و کذا فی الریاض(8). و تردّد فی الروضة(9)
ص:557
و مفتاح الکرامة(1) و الحدائق(2).
و قال فی الجواهر: «الولیّ: هو أکبر أولاده الذکور، و علی کلّ حال فلا یعتبر بلوغ الصبیّ عند الموت، بل و لا عقله»(3) ، و کذا فی العروة(4) و المهذّب(5)
و قال فی تحریر الوسیلة: «و لا یعتبر فی الولیّ أن یکون بالغاً عاقلاً عند الموت، فیجب علی الصبیّ إذا بلغ و علی المجنون إذا عقل»(8) ، و به قال الشیخ الفاضل اللنکرانی(9).
یمکن أن یستند لهذا الحکم بوجوه:
الأوّل: إطلاق النصوص کمکاتبة الصفّار و صحیحة حفص بن البختری المتقدِّمتین(10) ، فإنّ قوله علیه السلام: «یقضی عنه أکبر ولیّیه عشرة أیّام ولاءً»(11)، و کذا قوله علیه السلام: «یقضی عنه أولی النّاس بمیراثه»(12) ، فإنّهما مطلقان و یشملان غیر
ص:558
البالغ أیضاً، و مثلهما مرسلة محمّد بن أبی عمیر عن الصادق علیه السلام: فی الرجل یموت و علیه صلاة أو صوم، قال: «یقضیه أولی النّاس به»(1).
و مرسلة عبد اللّه بن سنان عنه علیه السلام قال: «الصلاة التی دخل وقتها قبل أن یموت المیّت یقضی عنه أولی النّاس به»(2).
فإنّ الظاهر منها کونه حکماً وضعیاً(3) ، خصوصاً أنّه قد ورد فی بعض الروایات التعبیر بالدَّین، کمرسلة حمّاد بن عثمان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الرجل یموت و علیه دَین من شهر رمضان، من یقضی عنه؟ قال: «أولی النّاس به»، قلت: و إن کان أولی النّاس به امرأة؟ قال: «لا، إلّا الرجال»(4).
و ما رواه ابن عبّاس، قال: جاء رجل إلی النبیّ صلی الله علیه و آله فقال: یا رسول اللّه، إنّ امّی ماتت و علیها صوم شهر، أ فأقضیه عنها؟ قال: «نعم، فدین اللّه أحقّ أن یقضی»(5).
قال فی الجواهر: «لإطلاق الأدلّة الّتی لیس فی شیء منها ظهور فی کون تعلّق القضاء بذمّة الولیّ من حین الموت، و لا إشعار بکماله حینه، بل هی ظاهرة فی کونها من باب الأسباب، نحو (من أجنب اغتسل)، (و من أتلف مال
ص:559
غیره فهو ضامن له)، و ما شابهما ممّا لا ینافیه رفع القلم عن الصبیّ و المجنون، و من ذلک یعلم ما فی التمسّک لعدم الوجوب باستصحابه»(1).
الثانی: أنّ ما تعلّق به الحکم فی النصوص عنوان «أولی النّاس بمیراثه» و بعد بلوغ الطفل یصدق علیه العنوان المذکور، فیجب علیه القضاء.
قال المحقّق النراقی: «لصدق الولیّ و اجتماع الشرائط، و لا یضرّ عدم الاجتماع حین الموت؛ لأنّا لا نقول: إنّه زمان تکلیف الولیّ، بل هو زمان بلوغه.
فإن قیل: ما یوجب تکلیفه حینئذٍ مع عدم کونه مکلّفاً سابقاً؟
قلنا: ما أوجب تکلیف سائر الأولیاء المکلّفین حین الموت، فإنّ غایة ما یرتکب فی الأخبار أن یقیّد الولیّ فیها بالبالغ، و یکون المعنی: فعلی ولیّه البالغ القضاء، و هذا أیضاً ولیّ بالغ»(2).
و بعبارة اخری: أنّ وجوب القضاء علی من هو أولی النّاس بالمیراث کسائر التکالیف إنّما یتنجّز عند تحقّق شرائطه الّتی منها البلوغ و العقل، فإذا بلغ الصبیّ... و عقل تنجّز التکلیف المذکور فی حقّه لا محالة(3).
الثالث: أنّه قد ثبت أنّ الحبوة تکون لغیر البالغ، فیکون علیه القضاء لثبوت التلازم، کما فی مستند الشیعة(4).
و فیه: أنّه لم یثبت التلازم، قال فی المسالک: «و الأظهر العدم؛ لإطلاق
ص:560
النصوص من الجانبین(1)... فعلی ما اخترناه لا تلازم بینهما»(2).
الرابع: قال فی المستمسک: «إنّ المقام من صغریات الدوران بین الرجوع إلی استصحاب حکم المخصّص و الرجوع إلی العامّ، و التحقیق فی مثل المقام - ممّا کان التخصیص فیه من أوّل الأمر - هو الثانی، و مقتضاه الوجوب بعد البلوغ و العقل»(3).
و اعلم أنّه حسب تتبّعنا فی الکتب التی بأیدینا لم یطرح هذا البحث فی کلمات فقهاء أهل السنّة، و لم نعثر علی قول لهم فی المسألة.
هل یصحّ استیجار الصبیّ الممیّز بإذن ولیّه لقضاء الصلوات التی فاتت عن المیّت أم لا؟ فی المسألة أقوال:
الأوّل: الصحّة مطلقاً، أی حتّی بناء علی تمرینیّة عباداته و عدم الأمر بها، احتمله المحقّق النراقی، حیث قال: «و هل یجوز استیجار الممیّز من الصبیان بإذن ولیّه؟ مقتضی الأصل ذلک، و لا تمنع عنه تمرینیّة عبادة نفسه؛ لأنّ الصلاة نیابة و لیست عبادة(1) للنائب حقیقة»(2).
و قال فی المستمسک: «یمکن القول بجواز استئجاره و إن قلنا بکون عباداته تمرینیّة(3) ، سواء کانت شرعیّة أیضاً... أم غیر شرعیّة...؛ لأنّ ذلک لا یقدح فی صحّة النیابة عن الغیر، کنیابة غیر المستطیع عن المستطیع فی حجّة الإسلام،
ص:562
فإنّ عدم مشروعیّة الفعل فی حقّ النائب لا یمنع من صحّة نیابته عن غیره المشروع فی حقّه الفعل؛ لأنّ النائب... إنّما یفعل بقصد امتثال أمر المنوب عنه لا غیر»(1).
و فیه: أنّه بناء علی التمرینیّة و عدم المشروعیّة لم یتوجّه الأمر إلی الصبیّ، فکیف یتّصف العمل المأتی به بالعبادیّة الموقوفة علی ثبوت الأمر؟ فلا یوجب تفریغ ذمّة المنوب عنه.
و قیاسه بالحجّ عجیب، فإنّ غیر المستطیع و إن لم یتوجّه إلیه الأمر بالحجّ، لکنّ الأمر بالنیابة عن الغیر فی الحجّ یشمله، بخلاف الصبیّ المفروض عدم تعلّق الأمر به، و کم فرق بینهما؟ و المدار فی صحّة النیابة تعلّق الأمر بنفس النیابة، دون نفس العمل، و أنّ النائب إنّما یقصد امتثال هذا الأمر المتعلّق به، و هو المصحّح للنیابة و اتّصاف العمل بالعبادیّة، دون الأمر المتوجّه إلی المنوب عنه، حیث تختصّ داعویّته بالمنوب عنه المفروض سقوطه بموته، فلا ربط له بالنائب»(2).
القول الثانی: عدم الصحّة مطلقاً: ذهب إلیه السیّد الخوئی رحمه الله و علّله بأنّ العبادات توقیفیّة یحتاج الحکم بمشروعیّتها إلی الأمر، و لم یثبت ذلک فی حقّ الصبیّ إلّا فی خصوص عباداته الأصلیّة دون النیابیّة، فلا یصحّ استئجاره، کما لا یکتفی بما یأتی به تبرّعاً و إن کان صحیحاً فی نفسه؛ للشکّ فی فراغ ذمّة المیّت بذلک، و مقتضی إطلاق دلیل وجوب التفریغ المتوجّه إلی الولیّ أو الوصی عدم الاکتفاء به کما لا یخفی.
ص:563
و مع الغضّ عن الإطلاق فمقتضی الأصل العملی هو الاشتغال دون البراءة؛ للشکّ فی تحقّق الفراغ و الامتثال بعد العلم بالتکلیف(1).
و ملخّص کلامه: أنّ أدلّة مشروعیّة عبادات الصبیّ منصرفة إلی أعمال نفسه و لا تشمل العمل النیابی، و علیه لا یترتّب أثر علی ما یأتی به نیابة، أعمّ من أن یکون بنحو الإجارة أو بنحو التبرّع؛ لعدم الدلیل علی المشروعیّة، و مع الشکّ و عدم الدلیل یکون مقتضی القاعدة عدم فراغ ذمّة المنوب عنه. و به قال فی مدارک العروة(2).
و فیه: ما تقدّم من أنّه لا ینحصر دلیل مشروعیّة عبادات الصبیّ بما ورد عنهم علیهم السلام من أمر الأولیاء بأمر الصبیان بالصلاة و الصوم، حتّی یقال بعدم الإطلاق فیها بالإضافة إلی ما ینوب فیهما عن غیره، بل إطلاقات الأدلّة العامّة یشمل الصبیّ، و یستفاد من بعض الأدلّة بخصوصها مشروعیّة عبادات الصبیّ أیضاً.
و علی هذا یکون الصبیّ مکلّفاً بتکالیف استحبابیّة، و تتوجّه إلیه الأوامر الندبیّة، هذا أوّلاً.
و ثانیاً: انصراف أدلّة النیابة عن الصبیّ و عدم ترتّب الأثر علیه ممنوع، بل الظاهر أنّ أدلّة النیابة عامّة تشمل الصبیّ، و حینئذٍ لا یبقی شکّ فی تفریغ ذمّة المنوب عنه.
قال فی المستمسک: «کان منشأ الإشکال فی عموم أدلّة تشریع النیابة للصبیّ کالبالغ؛ إذ لو فرض شرعیّة عباداته و کانت أدلّة النیابة قاصرة
ص:564
عن شموله لم تصحّ نیابته و لا یترتّب علیها فراغ ذمّة المیّت، لکنّ الظاهر عمومها له»(1).
و فی المهذّب: «لکنّ الانصراف ممنوع بالنسبة إلی من أتی بالعمل صحیحاً، فلا تجری قاعدة الاشتغال حینئذٍ»(2).
و بعبارة اخری: حیث إنّ حدیث رفع القلم لا یشمل المستحبّات، فالتبرّع عن الغیر مستحبّ حتّی بالنسبة إلی الصبیّ، فیجوز إجارته للنیابة، و کیف یمکن أن نقول عبادات الصبیّ مشروعة و مستحبّة و لکن لا تکون نیابته مستحبّة، و المستدلّ رحمه الله قد صرّح بأنّ نیابته مشروعة و لکن لا یکتفی بها(3) ؟! و لعلّ مرجع کلامه إلی التهافت.
القول الثالث: التفصیل فی المسألة، و هو ما اختاره غیر واحد من الفقهاء، من أنّه تصحّ نیابة الصبیّ علی القول بالمشروعیّة.
قال المحقّق المراغی: «و فی جواز نیابة الصبیّ عن میّت أو حیّ بأُجرة أو بدونها، فعلی القول بالتمرین الصرف واضح الفساد؛ لعدم کونه قابلاً للنیابة، و عدم وجود الفائدة الموجبة للصحّة، و علی القول بالشرعیّة فهی جائزة کالبالغ، من دون فرق، فیکون نائباً، و یکون منوب
ص:565
عنه أیضاً»(1).
و قوّاه المحقّق البجنوردی، و أضاف: «أنّ الأحوط ترکها»(2).
و اختاره فی العروة، إلّا أنه قیّد کفایة استئجار غیر البالغ بالعلم بإتیان العمل علی الوجه الصحیح، و کذا فی تبرّعه(3). و کذا فی مهذّب الأحکام(4).
و قال فی تحریر الوسیلة: «هل یعتبر فی الأجیر البلوغ، فلا یصحّ استئجار الصبیّ الممیّز و نیابته و إن علم إتیانه علی الوجه الصحیح؟ لا یبعد عدمه و إن کان الأحوط اعتباره»(5). و کذا فی الوسیلة(6).
و قال الفاضل اللنکرانی: «بناء علی المشروعیّة لا مانع من استیجاره للعبادة، فیأتی بها نیابة عن الحیّ، کما فی باب الحجّ أو المیّت، کما فی مثل الصلاة و الصیام، فإنّه بناء علیه یکون عمله قابلاً لتحقّق الاستیجار علیه، و شخصه صالحاً لأن یکون نائباً فی العبادة»(7).
و الظاهر أنّ هذا القول أوفق بالقواعد؛ لأنّه علی القول بمشروعیّة عبادات الصبیّ و صحّتها یتوجّه الأمر الندبی إلیه، و تکون عباداته ذات مصلحة و ملاک تامّ کالبالغین، و إنّما ارتفع اللزوم بمقتضی حدیث الرفع(8) إرفاقاً و رأفة بهم،
ص:566
فیشمله عموم دلیل الإجارة و النیابة، مثل ما رواه محمّد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام، قال: «یقضی عن المیّت الحجّ و الصوم و العتق و فعاله الحسن»(1).
و ما رواه عمر بن یزید، قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «من عمل من المؤمنین عن میّت عملاً صالحاً أضعف اللّه أجره، و ینعم بذلک المیّت»(2)، و مثله ما رواه حمّاد بن عثمان عنه علیه السلام(3).
فإنّ قوله علیه السلام: «من عمل من المؤمنین عن میّت» یشمل الصبیّ الممیّز، و لیس فی المقام دلیل علی النهی من ذلک من نصّ أو إجماع.
و من جهة اخری کلّما جاز الصلاة و الصوم عن المیّت جاز الاستیجار عنه.
قال الشهید فی الذکری: «الاستئجار علی فعل الصلاة الواجبة بعد الوفاة مبنیّة علی مقدّمتین.
إحداهما: جواز الصلاة عن المیّت، و هذه إجماعیّة، و الأخبار الصحیحة ناطقة بها.
و الثانیة: أنّه کلّما جازت الصلاة عن المیّت جاز الاستیجار عنه.
و هذه المقدّمة داخلة فی عموم الاستیجار علی الأعمال المباحة الّتی یمکن أن تقع للمستأجر، و لا یخالف فیها أحد من الإمامیّة»(4).
و لعلّه لذلک قال المحقّق البجنوردی: «یصحّ للصبیّ الممیّز أن ینوب عن المیّت، و یأتی بما علی عهدته، و یفرغ ما فی ذمّته؛ لأنّه لا خلل و لا نقصان
ص:567
فی فعله، فعدم الجواز و عدم الإجزاء لا یبقی له مجال، و لو کان له دلیل علی اشتراط البلوغ فی صحّة عبادة لکان تعبّداً یجب الالتزام به، و لکنّه لیس فی البین»(1).
و قال الشیخ الفاضل اللنکرانی: عبادات الصبیّ علی القول بمشروعیّتها «تکون متّصفة بالصحّة لاحتوائها جمیع الشرائط المعتبرة فیها، فیجوز أن تقع نیابة عن الغیر حیّاً کان أو میّتاً، و سواء کان فی مقابل الاُجرة أو بدونها...
و الحکم بعدم صحّة نیابته لم یعرف له وجه وجیه، بعد عدم ورود دلیل خاصّ فی المسألة»(2).
إن قلت: عدالة النائب شرط فی صحّة النیابة، و الصبیّ لیس عادلاً، مضافاً إلی أنّه من أجل عدم تکلیفه و علمه بعدم المؤاخذة یمکن أن یترک بعض الأجزاء و الشرائط و یأتی بالموانع و القواطع، فلا تکون صلاته خالیة من الخلل و النقصان، فلا یحصل العلم بفراغ ذمّة المیّت بفعل الصبیّ.
قلنا: لا شکّ فی أنّه لا دلیل علی اشتراط عدالة النائب من حیث هو، بحیث لو صلّی غیر العادل أو صام کانت صلاته باطلة و کذا صومه، فمقتضی الأصل عدم اشتراطها. نعم، لا بدّ أن یکون الأجیر موثوقاً به، و هذا یحصل فی الصبیّ الممیّز.
و مفروض البحث فی الحکم بالصحّة فی مورد کان کذلک، و حصل الوثوق بفعل الصبیّ، ما هو شرط فی الصلاة صحیحاً، و لکن مع ذلک کلّه یلزم أن لا یترک الاحتیاط فی ترک استیجار الصبیّ؛ خروجاً عن مخالفة جمع کثیر من أعاظم الفقهاء - قدس اللّه أسرارهم - و سیأتی زیادة توضیح فی مسألة
ص:568
نیابة الصبیّ فی الحجّ إن شاء اللّه.
اعلم أنّ هذه المسألة ممّا انفردت به الإمامیّة، قال العلّامة فی التذکرة فی البحث عمّا یصحّ فیه النیابة: «الصلاة الواجبة لا تصحّ فیها النیابة ما دام حیّاً، فإذا مات جاز الاستنابة فیها، کالحجّ عند علمائنا... و منع الجمهور من الاستنابة فی الصلاة إلّا صلاة رکعتی الطواف»(1).
و جاء فی المغنی و الشرح الکبیر، قال: «و أمّا العبادات فما کان منها له تعلّق بالمال - کالزکاة و الصدقات -... جاز التوکیل فی قبضها... و أمّا العبادات البدنیّة المحضة - کالصلاة و الصیام و الطّهارة من الحدث - فلا یجوز التوکیل فیها...
و لا یجوز فی الصلاة إلّا فی رکعتی الطواف تبعاً للحجّ»(2).
و فی الإنصاف: «و أمّا العبادات البدنیّة المحضة - کالصلاة و الصوم و الطهارة من الحدث - فلا یجوز التوکیل فیها إلّا الصوم المنذور یفعل عن المیّت... و لیس ذلک بوکالة»(3).
و صرّح الجزیری بأنّ اصول مذهب الحنفیّة و المالکیّة تقتضی أنّ الإجارة علی الطاعات - کالصلاة و الصوم - غیر صحیحة؛ لأنّ کلّ طاعة یختصّ بها المسلم لا یصحّ الاستیجار علیها(4).
ص:569
یستحبّ للصبیّ الممیّز أن یتطوّع بالصلاة و الصوم و الصدقة و جمیع العبادات لأبویه و غیرهما، أحیاءً کانوا أم أمواتاً.
و یدلّ علیه إطلاق النصوص الکثیرة:
منها: ما رواه محمّد بن مروان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «ما یمنع الرجل منکم أن یبرّ والدیه حیّین و میّتین، یصلّی عنهما، و یتصدّق عنهما، و یحجّ عنهما، و یصوم عنهما، فیکون الذی صنع لهما، و له مثل ذلک، فیزیده اللّه عزّ و جلّ ببرّه وصلته خیراً کثیراً»(1).
و منها: ما رواه عمر بن یزید، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام یصلّی عن المیّت؟ فقال: «نعم، حتّی أنّه یکون فی ضیق، فیوسّع علیه ذلک الضیّق، ثمّ یؤتی، فیقال له: خفف عنک هذا الضیق بصلاة فلان أخیک»(2).
و منها: ما رواه هشام بن سالم فی أصله، و هو من رجال الصادق و الکاظم علیهما السلام، قال هشام فی کتابه: و عنه علیه السلام قال: قلت له: یصل إلی المیّت الدعاء و الصدقة و الصوم و نحوها؟ قال: «نعم»، قلت:
أو یعلم من یصنع ذلک به؟ قال: «نعم»، ثمّ قال: «یکون مسخوطاً علیه فرضی عنه»(3).
ص:570
و منها: ما رواه علیّ بن حمزة، قال: سألته عن الرجل یحجّ و یعتمر و یصلّی و یصوم و یتصدّق عن والدیه و ذوی قرابته، قال: «لا بأس به یؤجر فیما یصنع، و له أجر آخر بصلة قرابته»(1).
و منها: ما عن حمّاد بن عثمان فی کتابه، قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «إنّ الصلاة و الصوم و الصدقة و الحجّ و العمرة و کلّ عمل صالح ینفع المیّت، حتّی أنّ المیّت لیکون فی ضیق فیوسّع علیه، و یقال: هذا بعمل ابنک فلان، و بعمل أخیک فلان، أخوک فی الدین»(2).
و منها: ما تقدّم عن حمّاد بن عثمان فی کتابه، قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «من عمل من المؤمنین عن میّت عملاً أضعف اللّه أجره، و ینعم به المیّت»(3). و کذا ما رواه عمر بن یزید عنه علیه السلام(4).
و منها: ما رواه الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لیس یتبع الرجل بعد موته من الأجر إلّا ثلاث خصال، صدقة أجراها فی حیاته، فهی تجری بعد موته إلی یوم القیامة... أو ولد صالح یستغفر له»(5).
و مثله ما رواه عبد الخالق بن عبد ربّه، قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «خیر ما یخلفه الرجل بعده ثلاثة: ولد بارّ یستغفر له، و سنّة خیر یقتدی به فیها، و صدقة تجری من بعده»(6)، و کذا ما رواه هشام بن سالم عنه علیه السلام(7).
ص:571
و فیه مطالب:
الظاهر أنّه لا خلاف بین الفقهاء فی أنّ الصبیّ الممیّز الذی یعدّ فی العرف تابعاً لأبویه تابع لهما فی الوطن.
یستفاد ذلک من إطلاق کلمات بعضهم، حیث قالوا فی شرائط القصر فی السفر: إنّ قصد المتبوع کافٍ عن قصد التابع(1) کما سیأتی قریباً، و الظاهر أنّه لا فرق بین المقامین، فالّذی یعدّ وطناً لهما یکون وطناً للصبیّ.
و تصریح آخرین، قال فی العروة بأنّه: «لا یبعد أن یکون الولد تابعاً لأبویه أو أحدهما فی الوطن ما لم یعرض بعد بلوغه عن مقرّهما و إن لم یلتفت بعد بلوغه إلی التوطّن فیه أبداً، فیعدّ وطنهما وطناً له أیضاً، إلّا إذا قصد
ص:572
الإعراض»(1) ، و کذا فی المستمسک(2) و المهذّب(3) و المستند(4) و الوسیلة(5).
و به قال الأعلام المعاصرون فی تعلیقاتهم علی العروة(6).
و نبّه السیّد البروجردی بأنّه «لا مدخلیّة للبلوغ الشرعی و عدمه فی ذلک، بل المدار علی عدّه فی العرف تبعاً لهما، فربّما یعدّ تابعاً مع البلوغ و لا یعدّ مع عدمه»، و به قال الشیخ الفاضل اللنکرانی(7).
و قال الإمام الخمینی رحمه الله: «الظاهر أنّ التابع الذی لا استقلال له فی الإرادة و التعیّش تابع لمتبوعه فی الوطن، فیعدّ وطنه وطنه، سواء کان صغیراً - کما هو الغالب - أو کبیراً شرعاً، کما قد یتّفق للولد الذکر و کثیراً ما للاُنثی خصوصاً فی أوائل البلوغ، و المیزان هو التبعیّة و عدم الاستقلال... و لا یختصّ ذلک بالآباء و الأولاد»(8).
و دلیل هذا الحکم ظاهر؛ لأنّ الوطن بما له من المعنی العرفی الذی ینافیه السفر یتحقّق بأحد أمرین:
أحدهما: ما کان مقرّاً له(9) و مسکنه الأصلی و مسقط رأسه باعتبار تبعیّته لأبویه، فهو محلّه أباً عن جدّ، و لا یعدّ غریباً فی هذا المکان.
ص:573
ثانیهما: ما کان کذلک بالاتّخاذ، بأن انتقل عن مقرّه الأصلی و اتّخذ مکاناً آخر مقرّاً و مسکناً دائمیّاً له، فأصبح وطناً له بالاتّخاذ، فإنّ معنی وطن:
أقام و سکن، فهذا أیضاً وطن، غایته أنّ الأوّل وطن أصلی، و الثانی وطن اتّخاذی(1).
و لا شکّ فی أنّه متی صدق عنوان الوطنیّة لحقه حکمه، سواء کان منشأ ذلک الإرادة التفصیلیّة - کما فی الرجال غالباً - أو الإجمالیّة و التبعیّة، کما فی النساء و الصبیان الممیّزین و ما شابههما.
قال بعض الأعلام: «القصد المقوّم لصدق الوطن تارةً یکون تفصیلیّاً، و اخری یکون إجمالیّاً ارتکازیّاً ناشئاً من التبعیّة لوالدیه أو أحدهما، فإذا حصل القصد بأحد النحوین صدق الوطن، و إلّا فلا، من دون فرق بین ما قبل البلوغ و ما بعده»(2).
و بالجملة، لا ینبغی التأمّل فی انطباق ضابطة الوطن علی ما سکن الصبیّ الممیّز بعد فرض تبعیّته لأبویه فی المسکن، فإنّ وطنهما منزله و مقرّه، و مَن هذا شأنه لا یصدق علیه المسافر بوجه، من غیر فرق بین ما إذا کان وطناً أصلیّاً لهما أو مستجدّاً اتّخاذیّاً.
فلا یحتاج الولد بعد فرض التبعیّة المزبورة إلی قصد التوطّن، بل لو کان غافلاً عن ذلک بالکلّیّة و لم یلتفت بعد بلوغه - بل طیلة حیاته - إلی أنّ هذا وطنه، فلم یصدر عنه القصد رأساً، لم یکن قادحاً؛ لأجل أنّ موضوع الحکم - من لم یکن مسافراً - صادق علیه بالوجدان، لا من کان متوطّناً کی یتأمّل
ص:574
فی صدقه علیه، کما فی مستند العروة(1).
مضافاً إلی إمکان دعوی السیرة المستمرّة علی تبعیّة الصبیّ لأبویه فی الوطن؛ إذ لم ینقل عن أحد أنّه سئل عن حکمه إذا کان مع أبویه، کما و لم ینقل عن أحد الآباء أنّه سأل عن حکم ابنه الصغیر مستقلاًّ، و لا نقل عن الأئمّة علیهم السلام و لا عن النبیّ صلی الله علیه و آله التنبیه علیه، و لیس ذلک إلّا لأجل مغروسیّة الحکم فی أذهانهم بحیث لا یحتاج إلی السؤال.
نعم، لو بلغ و أعرض کان مستقلّاً کسائر المکلّفین، کما هو ظاهر.
لو أعرض الصبیّ الممیّز المستقلّ عن وطن أبویه، فهل یترتّب علیه أثر أم لا؟
فیه قولان:
الأوّل: قال فی مستند العروة: «الظاهر العدم؛ لعدم نفوذ أفعاله فی نظر الشرع من غیر مراجعة الولی(2) ، فهو مولّی علیه، لا یکون مستقلّاً فی فعله و لا مالکاً لأمره، کما عبّر بمثل ذلک فیما ورد فی نکاح الصبیّة بقوله علیه السلام: «لیس لها مع أبیها أمر»(3). فلیس له الاستقلال فی اتّخاذ المکان، بل الولایة لولیّه فی جمیع شئونه و جهاته التی منها المسکن، و منوط بما یراه مصلحة له.
و یؤیّده: ما ورد - بعد سؤال الراوی: متی یخرج الولد عن الیتم؟ -
ص:575
من قوله علیه السلام: «و الغلام لا یجوز أمره فی الشراء و البیع، و لا یخرج من الیتم حتّی یبلغ خمس عشرة سنة أو یحتلم(1)»(2).
القول الثانی: أنّه یترتّب علیه الأثر، قال السیّد الگلپایگانی: «الظاهر أنّ الممیّز المستقلّ القاصد للخلاف لیس بتابع عرفاً»(3).
و الظاهر أنّ هذا القول هو الصحیح؛ لأنّ الملاک فی التبعیّة و عدمها هو العرف، و لا شکّ أنّ الصبیّ الممیّز المستقلّ القاصد للخلاف المعرض عن وطن أبویه لا یعدّ فی العرف تابعاً، و لا ینطبق علی ما سکن ضابطة الوطن، و لا یکون وطنهما منزله و مقرّه عرفاً.
و منه یعرف بطلان التأیید و ضعف قیاس المقام بباب النکاح و البیع، فإنّ القیاس مع الفارق؛ ضرورة أنّ ثبوت الحکم بثبوت موضوعه الذی تحقّق فی المقام علی الفرض.
و استشکل المحقّق الحائری قدس سره حیث قال: «فی تبعیّة القاصد للخلاف إشکال، بل و کذا المردّد»(4).
بعد تتبّعنا فی کتبهم التی بأیدینا لم نجد لهم قولاً فی المسألة التی استعرضناها فی هذا المبحث، و لکن یستفاد من إطلاق کلماتهم أنّ الصبیّ الممیّز تابع لأبویه
ص:576
فی الوطن، حیث ذکروا فی أعداد القواعد الفقهیّة قاعدة «التابع تابع»(1) ، بمعنی أنّ التابع لغیره فی الوجود حقیقة أو حکماً علیه حکم المتبوع؛ إذ التابع لا یحمل وجوداً مستقلّاً(2) ، و تترتّب علیها فروع کثیرة، منها: أنّ المعتبر فی نیّته التوطّن و غیره قصد المتبوع کما استفاده الندوی، حیث قال: «و قد تسری هذه القاعدة فی باب النیّات»(3).
و فی البدائع: «و المعتبر فی النیّة هو نیّة الأصل دون التابع، حتّی یصیر العبد مسافراً بنیّة مولاه و الزوجة بنیّة الزوج، و کلّ من لزمه طاعة غیره کالسلطان...؛ لأنّ حکم التبع حکم الأصل»(4).
یعتبر فی السفر الذی یوجب القصر شروط، منها: المسافة، و منها: قصد قطع المسافة و...
و الظاهر أنّه لا خلاف بینهم فی أنّه لا یعتبر فی قصد المسافة أن یکون القاصد مستقلّاً، بل یکفی و لو کان من جهة تبعیّته للغیر، فالزوجة و العبد و کذا الصبیّ الممیّز علی فرض تبعیّتهم للزوج و المولی و الأبوین یقصّرون فی صلاتهم بشرط العلم بکون قصد المتبوع المسافة.
یستفاد ذلک من إطلاق کلام بعضهم و تصریح آخرین.
ص:577
قال فی الدروس: «و قصد المتبوع کافٍ عن قصد التابع، کالزوجة و العبد»(1). و کذا فی غایة المرام(2).
و فی مجمع الفائدة: «إنّ الأصالة فی السفر غیر شرط، بل یکفی القصد مع باقی الشرائط و لو کان تابعاً، مثل العبد و الولد و الزوجة... بشرط أن یعلم قصد المتبوع الموجب للقصر، و عدم العزم علی العود علی تقدیر حصول الفرصة و زوال المانع، فلو کان من عزمهم العود متی حصل لا یقصّرون»(3).
و کذا فی الذکری (4) و الروض(5).
و قال فی مفتاح الکرامة: «و العبد و الولد و الزوجة و الخادم و الأسیر تابعون یقصّرون إن علموا جزم المتبوع»(6). و کذا فی الریاض(7).
و فی الجواهر: «الشرط الثانی: قصد المسافة و لو تبعاً نصّاً و إجماعاً بقسمیه... و لا فرق فی اعتبار قصد المسافة فی الترخّص بین التابع و غیره، سواء کانت التبعیّة لوجوب الطاعة - کالزوجة و العبد و الولد - أو لا... و ما فی الدروس و غیرها من أنّه یکفی قصد المتبوع عن قصد التابع یراد منه کفایة ذلک بعد بناء التابع علی التبعیّة، و إناطة مقصده بمقصد متبوعه و معرفته به، فإنّه حینئذٍ قصد المسافة بذلک، لا أنّه یکفی و إن لم یکن التابع قاصداً له، کما لو عزم
ص:578
علی مفارقة متبوعه»(1).
و کذا فی المسالک(2) ، و به قال السادة العظام: الطباطبائی(3) و الحکیم(4)
و الخوئی(5) و الشیخ الفاضل اللنکرانی(6) و غیرهم(7).
و قال فی تحریر الوسیلة: «لا یعتبر فی قصد المسافة أن یکون مستقلاًّ، بل یکفی و لو من جهة التبعیّة... بشرط العلم بکون قصد المتبوع مسافة، و إلّا بقی علی التمام»(8).
و یدلّ علی الحکم المذکور إطلاق النصوص، مثل: ما رواه الشیخ عن صفوان قال: سألت الرضا علیه السلام عن رجل خرج من بغداد یرید أن یلحق رجلاً علی رأس میل، فلم یزل یتبعه حتّی بلغ النهروان، و هی أربعة فراسخ من بغداد، أ یفطر إذا أراد الرجوع و یقصّر؟ قال: «لا یقصّر و لا یفطر - إلی أن قال -: و لو أنّه خرج من منزله یرید النهروان ذاهباً و جائیاً لکان علیه أن ینوی من اللیل سفراً و الإفطار، فإن هو أصبح و لم ینوِ السفر فبدا له بعد أن أصبح فی السفر قصّر و لم یفطر یومه ذلک»(9). و غیرها(10).
ص:579
فإنّ مقتضی إطلاق الأدلّة المتضمّنة لإناطة التقصیر بقصد المسافة عدم اعتبار الاستقلال فی القصد المزبور، فیشمل ما إذا کان تابعاً لقصد الغیر، سواء کانت التبعیّة واجبة - کما فی الزوجة و العبد و الولد - أم مباحة مع الاختیار، کما فی الخادم، أو الإکراه کالأسیر... کلّ ذلک للإطلاق....
نعم، یعتبر فی ذلک علم التابع بقصد المتبوع و أنّه یرید المسافة(1).
و یؤیّده: ما ورد فی التواریخ و السیر(2) من صحبة النبیّ صلی الله علیه و آله بعض زوجاته فی بعض الأسفار و الغزوات، و لا شبهة فی أنّها کانت تقصّر صلاتها مع عدم الاستقلال فی إرادتها للسیر و السفر(3).
و کذا ما ورد من أنّ مولانا الرضا علیه السلام قصّر فی طریق سفره من المدینة إلی مرو، فعن رجاء بن أبی الضحّاک، قال: بعثنی المأمون فی إشخاص علیّ بن موسی الرضا علیه السلام من المدینة إلی مرو - إلی أن قال -: و کان یصلّی فی الطریق فرائضه و نوافله رکعتین إلّا المغرب... و کان علیه السلام لا یصوم فی السفر شیئاً(4).
قال فی الوسائل: «و قد روی الصدوق و غیره أحادیث فی أن الرضا علیه السلام خرج من المدینة إلی مرو مکرهاً، و اللّه تعالی أعلم»(5).
و قال فی المهذّب - مستدلّاً علی الحکم المذکور -: «لتحقّق القصد فی التابع أیضاً، إلّا أنّ منشأ تحقّقه فی المتبوع شیء، و منشأ تحقّقه فی التابع جهة التبعیّة،
ص:580
و ذلک لا یوجب اختلافاً فی أصل تحقّقه»(1).
لو لم یعلم التابع بقصد المتبوع، و احتمل کون مقصد المتبوع غیر مسافة، لم یقصّر؛ لعدم حصول الشرط؛ إذ الاعتبار بفعلیّة القصد المنفی عن التابع؛ لأنّ تعلّق قصده بالمسافة منوط بقصد المتبوع، فیقصد علی تقدیر قصده، و إلّا فلا، و حیث إنّه لا یدری فلا جرم لیس له قصد فعلیّ، کما فی الجواهر و المستند(2).
جاء فی الموسوعة الفقهیّة الکویتیّة: «المعتبر فی نیّة السفر الشرعی نیّة الأصل دون التابع، فمن کان سفره تابعاً لغیره فإنّه یصیر مسافراً بنیّة ذلک الغیر، و ذلک کالزوجة التابعة لزوجها، فإنّها تصیر مسافرة بنیّة زوجها، و کذلک من لزمه طاعة غیره کالسلطان و أمیر الجیش، فإنّه یصیر مسافراً بنیّة من لزمته طاعته؛ لأنّ حکم التبع حکم الأصل»(3).
یستفاد منه أنّ الصبیّ تابع فی سفره لأبویه أو لأحدهما؛ لأنّهما أصلان دونه.
و قال فی أحکام الصغار: «الصبیّ یکون مسافراً بسفر أبیه»(4).
ص:581
کما یستفاد ذلک أیضاً من کلام الکاسانی فی البدائع(1) ، و کذا فی کشّاف القناع(2).
و فیه مسألتان:
لو قصد الصبیّ المسافة المعتبرة فی تحقّق القصر فی الصلاة و أراد التطوّع بالصلاة یقصّر، کما صرّح به بعض من تعرّض لهذه المسألة.
قال فی العروة: «إذا قصد الصبیّ مسافة، ثمّ بلغ فی الأثناء وجب علیه القصر... و کذا یقصّر إذا أراد التطوّع بالصلاة مع عدم بلوغه»(3).
و اختاره الأعلام الذین علّقوا علیها، و کذا فی المستمسک(4) و المستند(5)
و المهذّب(6).
و یدلّ علیه إطلاق النصوص، کصحیحة أبی أیّوب عن أبی عبد اللّه علیه السلام: قال سألته عن التقصیر، قال: فقال: «فی بریدین أو بیاض یوم»(7).
ص:582
و صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث - قال:
قلت له: کم أدنی ما یقصّر فی الصلاة؟ قال: «جرت السنّة ببیاض یوم»، فقلت له: إنّ بیاض یوم یختلف، یسیر الرجل خمسة عشر فرسخاً فی یوم، و یسیر الآخر أربعة فراسخ...؟ فقال: «إنّه لیس إلی ذلک ینظر، أما رأیت سیر هذه الأثقال «الأمیال» بین مکّة و المدینة»، ثمّ أومأ بیده أربعة و عشرین میلاً، یکون ثمانیة فراسخ(1) ، و غیرها(2).
فإطلاقها یشمل الصبیّ کالبالغ؛ لأنّ الحکم یتحقّق بتحقّق موضوعه، و لا شکّ أنّه إذا قصد الصبیّ المسافة المعتبرة فی القصر و شرع فی سیرها یصدق علیه عنوان المسافر، فیشمله حکم هذه النصوص.
و بتعبیر آخر: البلوغ غیر دخیل فی إناطة التقصیر بقصد المسافة؛ إذ هو شرط فی الحکم بالوجوب لا فی متعلّقه، و القصد المزبور دخیل فی نفس المتعلّق، فذات الصلاة الصادرة من أیّ متصدّ لها - علی ما یقتضیه إطلاق الأدلّة - یعتبر فیها التقصیر مع قصد المسافة و الإتمام مع عدمه.
غایة الأمر أنّها تتصف بالوجوب لو صدرت من البالغ العاقل، و بالاستحباب لو صدرت من غیره، فلو تطوّع الصبیّ القاصد للمسافة بالصلاة تعیّن علیه القصر، و کانت صلاته محکومة بالاستحباب(3).
و احتمال عدم الاعتبار بقصده - لما ورد من أنّ «عمد الصبیّ خطأً»(4)
ص:583
و «رفع القلم عنه»(1) - مخدوش بما تقدّم(2) ؛ من أنّ الحدیث مختصّ بالجنایات، و المراد برفع القلم رفع الإلزام و العقاب، لا الصحّة و الثواب التی کانت من الأحکام الوضعیّة، و تتعلّق بالصبیّ أیضاً کالبالغ.
مضافاً إلی أنّ لازم الإشکال عدم إمکان تطوّعه بالقصر فی السفر، و بطلانه علی القول بکون عباداته شرعیّة، و أنّه لا بدّ من تطوّعه بالتمام، و لا یظنّ الالتزام به من أحد، کما فی المستمسک(3).
إنّ المسافر لو نوی الإقامة فی بلد عشرة أیّام متوالیات، أو کان له العلم بذلک و إن کان لا عن اختیار أتمّ فی صلاته، و الظاهر أنّه لا فرق فی هذا الحکم بین الصغیر و الکبیر، فإذا نوی الصبیّ إقامة عشرة أیّام متوالیات فی بلد و أراد التطوّع بالصلاة، یلزم أن یتمّ، کما صرّح به بعض الفقهاء.
قال فی العروة: «لا یشترط فی تحقّق الإقامة کونه مکلّفاً بالصلاة، فلو نوی الإقامة و هو غیر بالغ، ثمّ بلغ فی أثناء العشرة، وجب علیه التمام... و إذا أراد التطوّع بالصلاة قبل البلوغ یصلّی تماماً»(4).
و اختاره الأعلام من المعاصرین الذین علّقوا علیها (5)، و کذا
ص:584
فی المستمسک(1) و المستند(2) و المهذّب(3) و غیرها(4).
و یدلّ علیه أیضاً إطلاق النصوص:
منها: صحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال: قلت له: أ رأیت من قدم بلدة إلی متی ینبغی له أن یکون مقصّراً؟ و متی ینبغی أن یتمّ؟ فقال: «إذا دخلت أرضاً فأیقنت أنّ لک بها مقام عشرة أیّام فأتمّ الصلاة...»(5).
و منها: صحیحة علیّ بن جعفر عن أبی الحسن علیه السلام قال: سألته عن الرجل یدرکه شهر رمضان فی السفر، فیقیم الأیّام فی المکان، علیه صوم؟ قال: «لا، حتّی یجمع علی مقام عشرة أیّام، و إذا أجمع علی مقام عشرة أیّام صام و أتمّ الصلاة»(6)، و غیرها(7).
و عنوان الرجل فی السؤال فی بعض النصوص لا توجب الخصوصیّة؛ لأنّه من باب التمثیل، مضافاً إلی أنّ قاعدة الاشتراک توجب إلحاق کلّ من قصد الإقامة بالرجل، و لذا لا فرق بین الرجل و المرأة، و کذا الصبیّ، فإطلاقها یشمل الصبیّ بالتقریب المتقدّم فی المسألة الاُولی.
و الحاصل: أنّ مقتضی الإطلاق فی أدلّة الإقامة عدم الفرق فی تحقّقها بین من وجبت علیه الصلاة و من لم تجب علیه کغیر البالغ، فإنّ هذه الأدلّة بمثابة التخصیص فی أدلّة التقصیر، و إنّ المقیم خارج عن موضوع دلیل القصر بحیث
ص:585
لو خوطب بالصلاة، فإنّما یخاطب بها تماماً، و لکن لا علی نحو الوجوب، بل الاستحباب، فلو بلغ الصبیّ أثناء العشرة وجب التمام فی الباقی، کما یستحبّ له تماماً قبل البلوغ؛ لأنّ ناوی الإقامة - سواء کان هو الرجل أو الصبیّ الممیّز أو المرأة - خارج عن موضوع دلیل السفر، فمتی تمشّی منه القصد فهو محکوم بالتمام و إن منع فعلاً عن وجوبه مانع.
إنّهم ذهبوا فی المسألة الاُولی إلی قولین:
الأوّل: ذهب الحنفیّة و بعض المالکیّة إلی وجوب إتمام الصلاة للصبیّ فی السفر.
جاء فی الصنائع: «إنّ الصبیّ و الکافر إذا خرجا إلی السفر فبقی إلی مقصدهما أقلّ من مدّة السفر، فأسلم الکافر و بلغ الصبیّ، فإن الصبیّ یصلّی أربعاً، و الکافر الذی أسلم یصلّی رکعتین. و الفرق أنّ قصد السفر صحیح من الکافر...
فأما الصبیّ فقصده السفر لم یصحّ، و حین أدرک لم یبقَ إلی مقصده مدّة السفر، فلا یصیر مسافراً ابتداءً»(1). و کذا فی شرح فتح القدیر(2) و مواهب الجلیل(3)
و أحکام الصغار(4).
الثانی: ذهب الحنابلة و الشافعیّة إلی أنّ الصبیّ لو أراد أن یتطوّع بالصلاة
ص:586
فی السفر یقصّر.
جاء فی کشّاف القناع: «و یقصّر من له قصد صحیح و نوی سفراً یبلغ المسافة و إن لم تلزمه الصلاة حال شروعه فی السفر، کحائض و مجنون و کافر و صبیّ ذکر أو انثی، تطهّر الحائض و یسلم الکافر و یفیق المجنون و یبلغ الصبیّ، و لو بقی بعد الطهر و الإسلام و الإفاقة و البلوغ دون مسافة قصّر؛ لأنّ عدم التکلیف لیس بمانع من القصر فی أوّل السفر»(1). و کذا فی روضة الواعظین(2)
و الفقه علی المذاهب الأربعة(3). و لم نعثر علی رأی لهم فی المسألة الثانیة.
ص:587
و للمسألة صور:
إذا بلغ الصبیّ آخر وقت الفریضة، بحیث لم یتمکّن إلّا من الطهارة - و لو ترابیّة - و إتیان رکعة واحدة فی الوقت فقط، فهل یجب علیه إتیان الصلاة أداءً، أو قضاؤها جمیعاً، أو التوزیع؟ فیه أقوال:
الأوّل: أنّ علیه قضاءها جمیعاً، ذهب إلیه السیّد المرتضی علی ما حکاه فی الخلاف بقوله: «و قال المرتضی رحمه الله من أصحابنا: إنّه یکون قاضیاً لجمیع الصلاة»(1). و هکذا حکاه عنه فی المختلف(2) و المدارک(3) و الحدائق(4)
ص:588
و الجواهر(1).
و قد نسبه فی المبسوط إلی بعض الأصحاب من دون تعیین له(2).
و وجّهه فی المختلف(3) و المدارک(4) بأنّ أجزاء العبادة مقابلة لأجزاء الوقت، فالرکعة الاُولی قد فعلت فی آخر الوقت، و لیس ذلک وقتاً لها، فتکون قضاءً، و کذا باقی الرکعات.
القول الثانی: التوزیع بمعنی أنّ ما وقع فی الوقت یکون أداءً، و ما وقع فی خارجه یکون قضاءً، و هو قول بعض أهل السنّة کما سیأتی.
و قال فی الذکری: و أمّا التوزیع فأظهر(5).
و نسبه فی المبسوط (6) و الحدائق إلی الأصحاب، و قال فی الأخیر منهما: «أمّا القول بالتوزیع فوجهه ظاهر، بمعنی أنّ ما صادف الوقت و وقع فیه یکون أداءً؛ لوجود معنی الأداء فیه، و ما وقع بعد خروجه یکون قضاءً؛ لأنّه لیس القضاء إلّا ما وقع بعد خروج وقته»(7).
و أجاب فی المختلف بقوله: «بالمنع من کونه قد فعل خارج الوقت؛ لأنّ إدراک الرکعة مقتض لإدراک الصلاة أجمع»(8).
ص:589
و فی الجواهر: «ظهور الأدلّة فی أنّ دخول هذا الجزء موجب لدخول الجمیع لا العکس، و الاُولی و الثانیة وقعتا فی الوقت و ما هو بمنزلته شرعاً، فلا یقدح الصدق المزبور بعد کون المراد منه الوقت حقیقة، لا ما یشمل ما کان بمنزلته، و إلّا کان کاذباً، و من ذلک ظهر فساد التلفیق المزبور، بل یمکن دعوی عدم مشروعیّة مثله، ضرورة کون المستفاد من الأدلّة إمّا قضائیّة و إمّا أدائیّة»(1).
القول الثالث: ما ذهب إلیه المشهور من أنّه یجب علیه إتیان الصلاة أداءً، و لو أهمل و لم یصلِّ - و لم یطرأ إلی أن یمضی مقدار فعل الصلاة مع الطهارة مانع عقلی أو شرعی من الأعذار المانعة للتکلیف - قضی، و هو الأقوی.
قال فی الجامع للشرائع: «و إذا طهرت الحائض... أو بلغ الصبیّ و قد بقی من الوقت قدر الطهارة و صلاة رکعة وجبت علیه»(2). و کذا فی المبسوط (3) ، و ادّعی علیه فی الخلاف إجماع الفرقة المحقّة(4).
و به قال ابن إدریس(5) و المحقّق(6) و العلّامة(7) و الشهید(8) و المحقّق
ص:590
العاملی(1). و کذا فی الحدائق(2).
و فی کشف الغطاء: «و لو طهرت الحائض أو النفساء... أو بلغ الصبیّ و قد بقی من الوقت قدر الطهارة و رکعة وجبت الصلاة»(3).
و کذا فی الجواهر، و زاد: «علی الأظهر الأشهر، بل المشهور»(4).
و کذا فی العروة(5) ، و اختاره الأعلام الذین علّقوا علیها(6) ، و کذا فی المهذّب(7) و المستند(8) ، و به قال الشیخ الفاضل اللنکرانی(9) ، و کذا غیرهم(10).
و فی تحریر الوسیلة: «لو بلغ الصبیّ أو أفاق المجنون أو المغمی علیه فی الوقت وجب علیهم الأداء و إن لم یدرکوا إلّا مقدار رکعة مع الطهارة و لو کانت ترابیّة، و مع الترک یجب علیهم القضاء...»(11).
ص:591
یدلّ علی الحکم المذکور عمومات أدلّة التکالیف من الکتاب و السنّة، أمّا الکتاب فکقوله تعالی: «أَقِمِ الصَّلاةَ لِدُلُوکِ الشَّمْسِ إِلی غَسَقِ اللَّیْلِ»1.
و الدلوک: الزوال(1) من الدّلک؛ لأنّ الناظر إلیها یدلک عینه لیدفع شعاعها.
و الغسق: أوّل ظلمة اللیل، و ذلک حتّی یغیب الشفق، قال الجوهری: «الغاسق:
اللیل إذا غاب الشفق»(2).
و قیل: غسق اللیل: شدّة ظلمته(3) ، و ذلک إنّما یکون فی نصف اللیل.
و اللام هنا للوقت، و «إلی» لانتهاء الغایة، فیکون الوقت ممتدّاً من الزوال إلی نصف اللیل کما تدلّ علیه الروایة(4) ، أو ذهاب الشفق علی الخلاف فی ذلک، و تکون الأربع صلوات: الظهر و العصر و المغرب و العشاء داخلة فی الآیة، و من المعلوم أنّ الصلوات الأربع یسعها بعض ذلک للأداء، فلم یبق إلّا أن یکون المراد اتّساع وقتها، بمعنی أنّ کلّ جزء منه صالح للأداء علی سبیل الوجوب و الأداء، کما فی کنز العرفان(5).
فعموم الآیة یشمل من أدرک جمیع الرکعات فی الوقت أو بعض الرکعات حتّی الرکعة الواحدة، خرج عنه ما إذا أدرک أقلّ من رکعة للإجماع، فیبقی الباقی علی عمومه(6).
ص:592
و کذا قوله تعالی: «وَ أَقِمِ الصَّلاةَ طَرَفَیِ النَّهارِ وَ زُلَفاً مِنَ اللَّیْلِ»1 الآیة، و هی تدلّ علی ابتداء وجوب صلاة الفجر و انتهاء صلاة الظهرین؛ لأنّ النهار کالخطّ الذی له طرفان، فطرف الصبح أوّل طلوع الفجر، و طرف الظهرین عند غروب الشمس، کما وردت به الروایة(1).
فوجوب صلاة الظهرین یستوعب کلّ جزء من أجزاء الزمان من أوّله إلی آخره، فإذا أمکن المکلّف أن یأتی رکعة فی الوقت وجب علیه إتیانها أداءً.
و أمّا السنّة فمنها: صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سمعته یقول: «لکلّ صلاة وقتان، و أوّل الوقت أفضله، و لیس لأحد أن یجعل آخر الوقتین وقتاً إلّا فی عذر من غیر علّةٍ»(2).
و وجهه ظاهر؛ لأنّ الصبیّ إذا بلغ فی أثناء الوقت فهو معذور بالنسبة إلی الوقت الأوّل؛ لعدم توجّه التکلیف إلیه، و أمّا بعد بلوغه فیجب علیه إتیان الصلاة فی آخر الوقتین و لو لم یبق إلّا مقدار رکعة واحدة.
و منها: موثّقة زرارة، قال: قال أبو جعفر علیه السلام: «أحبّ الوقت إلی اللّه عزّ و جلّ أوّله حین یدخل وقت الصّلاة فصلّ الفریضة، فإن لم تفعل فإنّک فی وقت منهما حتّی تغیب الشمس»(3) بالتقریب المتقدّم.
و الإنصاف أنّ دلالة ما تقدّم من الآیات و الروایات علی المدّعی خفیّ إلّا بضمیمة القاعدة المعروفة، و هی «من أدرک رکعة من الوقت فقد أدرک الوقت».
ص:593
و ادّعی فی التذکرة الإجماع علی ذلک(1) ، و فی المنتهی عدم الخلاف فیها(2).
و یدلّ علیها: ما رواه الجمهور عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «من أدرک رکعة من الصلاة فقد أدرک الصلاة»(3).
و فی روایة: «و من أدرک رکعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدرک العصر»(4).
و من طریق الأصحاب ما رواه الشیخ عن الأصبغ بن نباتة، قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام: «من أدرک من الغداة رکعة قبل طلوع الشمس فقد أدرک الغداة تامّة»(5).
و فی الموثّق عن عمّار الساباطی عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «فإن صلّی رکعة من الغداة ثمّ طلعت الشمس فلیتمّ الصلاة و قد جازت صلاته»(6).
قال فی المدارک: «و هذه الروایات و إن ضعف سندها إلّا أنّ عمل الطائفة علیها، و لا معارض لها فیتعیّن العمل بها»(7).
و قال المحقّق الحائری رحمه الله: «لو لا الفتوی المذکورة شهرة بین العلماء قدّس سرّهم - بل یمکن عدّ المسألة من المسلّمات عندهم - لکان للخدشة فیما ذکرنا
ص:594
من المدرک مجال»(1).
و فی مصباح الفقیه: «و لا یخفی علیک أنّ الخدشة فی مثل هذه الروایة المشهورة المعمول بها لدی الأصحاب قدیماً و حدیثاً، المعتضدة بالنصوص الخاصّة فی مثل هذا الفرع - الذی لم یعلم وجود قائل بالخلاف فیه - فی غیر محلّها، فلا ینبغی الاستشکال فی لزوم الإتیان بالفریضة فی الصورة المفروضة»(2).
و بالجملة، و إن کان بعض الروایات الواردة ضعیفاً إلّا أنّ الأخیرة الّتی وردت فی صلاة الغداة معتبرة، و بضمیمة القطع بعدم الفرق بینها و بین بقیة الصلوات یثبت الحکم فی جمیع الفرائض الیومیّة، فلا مجال للإشکال فی تمامیّة القاعدة و لا فی انطباقها علی المقام.
إن قلت: ربّما یشکل الأمر فی تطبیق الحدیث علی المقام بدعوی اختصاصها بما إذا کان الوقت فی حدّ ذاتها واسعاً و صالحاً لتوجّه التکلیف فیه، سوی أنّ المکلّف لم یدرک منه إلّا بمقدار رکعة؛ لمسامحته فی الامتثال أو لغیر ذلک.
و أمّا إذا کان الوقت فی حدّ ذاته ضیّقاً لا یسع الفعل کما فی المقام - فإنّه قبل ارتفاع العذر لا تکلیف علی الفرض، فلا عبرة بالسعة فی ذلک، و بعد ارتفاعه لا یسع الزمان لوقوع العمل، لقصوره طبعاً لا لأجل عدم إدراک المکلّف منه إلّا ذلک المقدار - فلا مجال للاستناد إلی الحدیث فیه.
و حینئذٍ فیشکل الأمر فی الأداء فضلاً عن القضاء؛ لامتناع تعلّق التکلیف
ص:595
بعمل فی زمان أقصر منه و أقلّ، فإنّه من التکلیف بما لا یطاق.
قلنا: إنّه لا قصور فی الوقت بحسب الذات لامتداده بحسب طبعه، غیر أنّ المکلّف لأجل بعض العوارض و الملابسات - کالصِّغَر و الجنون و الإغماء و الحیض - حرم من إدراک الوقت المذکور إلّا بمقدار لا یسع تمام العمل، ففی أمثال هذه الموارد إذا ارتفع العذر فی وقت لم یسع إلّا مقدار رکعة، یصدق علیه حینئذٍ أنّه لم یدرک الوقت کلّه و إنّما أدرک بعضه؛ لأنّ المانع إنّما تحقّق من ناحیة العبد لا من ناحیة الوقت.
و علی الجملة، لا مانع من شمول الحدیث للمقام؛ لانطباق موضوعه علیه، و بعد الشمول المقتضی للتوسعة فی الوقت و لو تعبّداً یخرج التکلیف عن کونه تکلیفاً بما لا یطاق؛ لفرض قدرته حینئذٍ علی الامتثال، لکن فی الوقت الثانوی المضروب له بمقتضی الحدیث، فیتّجه الأمر بالأداء. و علی تقدیر الفوت یثبت علیه القضاء أیضاً، کما فی المستند(1).
قال فی المدارک: «و تظهر فائدة الخلاف - أی الخلاف فی الأقوال الثلاثة - فی النیّة»(2).
و فی الحدائق: «لا ثمرة لهذا الخلاف و لا أثر یترتّب علی هذا الاختلاف؛ إذ المستفاد من الأخبار هو صحّة الصلاة علی الوجه المذکور، و عدم وجوب
ص:596
القضاء بعد ذلک، و أمّا کونها أداءً أو قضاءً أو موزّعة فلا یظهر له أثر من تلک الأخبار، و هذه الفائدة التی اتّفقوا علیها إنّما یتمّ التفریع بها لو قام الدلیل علی وجوب نیّة الأداء فی ما کان أداء و القضاء فی ما کان قضاءً، و الحال أنّه لا دلیل علی ذلک سوی مجرّد اعتبارات ذکروها... لا تصلح لتأسیس الأحکام الشرعیّة»(1). و قریب من هذا فی الجواهر(2).
ذهب جمهور الفقهاء من الشافعیّة و المالکیّة و الحنابلة إلی أنّ الصبیّ إذا بلغ فی آخر الوقت و أدرک قدر رکعة فی الوقت وجب علیه إتیان الصلاة أداءً.
جاء فی المهذّب: «إذا بلغ الصبیّ... و قد بقی من وقت الصلاة قدر رکعة لزمه فرض الوقت؛ لما روی أبو هریرة أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله: قال: «من أدرک رکعة من الصبح قبل أن تطلع الشمس فقد أدرک الصبح، و من أدرک رکعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدرک العصر...»(3)، الحدیث»(4).
و کذا فی المغنی، و زاد: أنّه لا أعلم فی هذا خلافاً(5) ، و به قال فی المجموع(6) ،
ص:597
و الإنصاف(1) و الکواکب الدرّیّة(2) و حاشیة الدسوقی(3) و غیرها(4).
و اختلف الحنفیّة فی المسألة علی قولین:
ففی البدائع: قال الکرخی و أکثر المحقّقین من أصحابنا: إنّ الوجوب یتعلّق بآخر الوقت بمقدار التحریمة.
و قال زفر: لا یجب إلّا إذا بقی من الوقت مقدار ما یؤدّی فیه الفرض...
و بنی علی هذا الأصل الحائض إذا طهرت فی آخر الوقت و بلغ الصبیّ... فعلی قول زفر و من تابعه من أصحابنا لا یجب الفرض و لا یتعیّن، إلّا إذا بقی من الوقت مقدار ما یمکن فیه الأداء، و علی القول المختار یجب الفرض و یتعیّن الأداء و إن بقی مقدار ما یسع التحریمة فقط (5).
إذا بلغ الصبیّ المتطوّع بالصلاة فی أثنائها بما لا یبطل الطهارة کبلوغه بکمال السنّ - مثلاً - و کان الوقت باقیاً بحیث یسع رکعة فصاعداً، فهل یحکم بصحّة طهارته و یجب علیه إتمام الصلاة، أو یجب قطعها و استیناف الطهارة و الصلاة؟ قولان:
ص:598
ذهب إلیه الشیخ فی الخلاف، حیث قال: «الصبیّ إذا دخل فی الصلاة أو الصوم ثمّ بلغ فی خلال الصلاة أو خلال الصوم بالنهار بما لا یفسد الصلاة، من کمال خمس عشر سنة أو الإنبات دون الاحتلام الذی یفسد الصلاة، ینظر فیه، فإن کان الوقت باقیاً أعاد الصلاة من أوّلها، و إن کان ماضیاً لم یکن علیه شیء»(1).
و فی الجامع للشرائع: «و إذا بلغ فی خلال الصلاة و الوقت باقٍ وجب علیه قطعها و استئناف طهارة و صلاة؛ لأنّ ما فعله لم یکن واجباً، فلا تجزی عن الواجب»(2).
و کذا فی الشرائع(3) و البیان(4) و الذکری (5) و القواعد(6) و التحریر(7)
و التذکرة(8) و المختلف(9) و جامع المقاصد(10) و مدارک الأحکام(11).
ص:599
و اختاره فی کشف اللثام، و زاد: أنّه لا بدّ من اعتبار وقت الطهارة(1).
و فی مفتاح الکرامة: إذا بلغ الصبیّ فی أثناء الصلاة بما لا یفسدها - کالسنّ و الإنبات و إن بَعُدَ الفرض - فإنّه یستأنف الصلاة... هذا، إذا بقی من الوقت مقدار الطهارة و رکعة، کما صرّح به بعض هؤلاء... حیث اعتبروا وقت الطهارة أیضاً فیمن بلغ بعد الفراغ(2).
و استدلّ الشیخ علی الحکم المذکور بقوله: «دلیلنا علی وجوب إعادة الصلاة مع بقاء الوقت: أنّه مخاطب بها بعد البلوغ، و إذا کان الوقت باقیاً وجب علیه فعلها، و ما فعله قبل البلوغ لم یکن واجباً علیه، و إنّما کان مندوباً إلیه، و لا یجزی المندوب عن الواجب»(3). و کذا غیره(4).
و قال فی الجواهر: «للعمومات الّتی لم یخرج عن مقتضاها بفعله الأوّل الذی هو مقتضی أمر آخر غیرها؛ ضرورة عدم کون المراد بشرعیّة أفعاله أنّ الأمر فی قوله تعالی: «أَقِیمُوا الصَّلاةَ»5 و نحوه ممّا هو ظاهر فی المکلّفین مراد منه الندب بالنسبة إلیه، و إلّا کان مستعملاً فی الحقیقة و المجاز، بل المراد استحباب متعلّقه بأمر آخر غیره، فیکون اللّذان تواردا علی الصبیّ فی الفرض أمرین:
ندبیّاً و إیجابیّاً، و من المعلوم عدم إجزاء الأوّل عن الثانی، بل لو کان حتمیّاً کان کذلک أیضاً؛ لأصالة تعدّد المسبّب بتعدّد السبب، خصوصاً فی مثل المقام الذی منشأ التعدّد فیه اختلاف موضوعین، کلّ منهما تعلّق به أمر، و هما
ص:600
الصبیّ و البالغ»(1).
و فیه: أنّ الصلاة المأمور بها «الکلّی الطبیعی» المحدود بین الحدّین خوطب بها صنف وجوباً و صنف آخر ندباً، و الطبیعة طبیعة واحدة، وجدت فی الخارج صحیحة و متقرّباً بها إلی اللّه تعالی، و لم یکن بعد ذلک أیّ مقتض للإعادة(2).
و لا وجه للاستدلال علی وجوب الاستئناف بعمومات الأمر بالصلاة، حیث قد أثبتنا فی المباحث المتقدّمة(3) أنّ الخطابات تعمّ الصبیّ، و لکنّ ثبت له جواز الترک بدلیل منفصل، کحدیث رفع القلم و نحوه(4).
و لا یلزم من ذلک استعمال اللفظ فی المعنی الحقیقی و المجازی کما هو واضح؛ إذ لو سلّم کون هذا النحو من الاستعمال مجازاً فهو من باب عموم المجاز، و لا ضیر فیه بعد مساعدة القرینة علیه.
أو نقول: إنّ المراد بمثل هذه الخطابات لیس إلّا الطلب الحتمی المخصوص بالبالغین، و إنّما ثبت استحبابها للصبیّ بأمر آخر ممّا دلّ علی شرعیّة عباداته.
و بالجملة، وحدة المتعلّق مانعة من أن یتعلّق بصلاة الصبیّ - المفروض صحّتها - أمر فی الأثناء، أو بعد الفراغ منها، و لذا لا یکاد یخطر فی ذهن الصبیّ الذی بلغ فی أثناء الصلاة أو بعد صلاته التی زعم صحّتها وجوب إعادتها بعد البلوغ، مع أنّ وجوب الصلاة علی البالغین و عدم وجوبها علی الصبیّ
ص:601
من الضروریّات المغروسة فی ذهنه.
و إن شئت قلت: إنّ إطلاق الأمر المتوجّه إلی البالغین منصرف عمّن صلّی صلاته صحیحة فی وقتها، و لیس توارد الأمرین علی الصبیّ علی سبیل الاجتماع حتّی یلزمه تعدّد متعلّقهما ذاتاً أو وجوداً، بل علی سبیل التعاقب، و لا مانع من تواردهما علی فعل خاصّ بحسب أحوال المکلّف، کاستحبابه فی السفر و وجوبه فی الحضر. و کأنّ المستدلّ قدس سره زعم أنّ متعلّق کلّ واحد من الأمرین تکلیف مستقلّ لا ربط لأحدهما بالآخر، فرأی أنّ مقتضی إطلاق وجوب الصلاة علی البالغ وجوب الإتیان بهذه الطبیعة بعد بلوغه مطلقاً، سواء أتی بها قبل البلوغ ضمن فرد آخر أم لا.
لکنّ الأمر لیس کذلک؛ لما تقدّم من أن المقصود بشرعیّة عبادات الصبیّ هو أنّ الصلوات المعهودة فی الشریعة الّتی أوجبها اللّه تعالی علی البالغین جعلها بعینها مسنونة للصبیّ، نظیر ما قیل: صلاة الجمعة واجبة عیناً علی الحرّ الحاضر و تخییراً للعبد و المسافر، أو أنّها مستحبّة لهما، إلی غیر ذلک من الموارد التی اتّحد التکلیف مع اختلاف الطلب بلحاظ أحوال المکلّفین، فلا مسرح فی مثل هذه الموارد للتمسّک بأصالة الإطلاق بعد فرض وحدة التکلیف و حصول متعلّقه جامعاً لشرائط الصحّة(1).
ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط، حیث قال: «أمّا الصبیّ إذا بلغ فی خلال
ص:602
الصلاة بما لا یفسد الصلاة من کمال خمس عشر سنة أو الإنبات و الوقت باقٍ، وجب علیه إتمام الصلاة، و إن بلغ بما ینافیها أعادها من أوّلها»(1).
و تردّد العلّامة فی النهایة فاحتمل وجوب الاستیناف؛ لأنّها غیر مجزیة لو وقعت کاملة، فکذا أبعاضها، و وجوب الإتمام لأنّها صلاة صحیحة قد أدرک الوجوب فیها، فیلزمه إتمامها، و قد تکون العبادة تطوّعاً فی الابتداء، ثمّ یجب إتمامها کحجّ التطوّع، و کما لو نذر إتمام المندوب(2).
و هو الظاهر من المسالک، حیث جعل تمرینیّة عبادات الصبیّ مبنی للاستئناف، فیستفاد منه عدم وجوب الإعادة إن قلنا بمشروعیّتها کما هو المفروض، و أضاف: أنّه «لا فرق فی ذلک بین الطهارة و الصلاة، فلا بدّ من إدراک قدر الطهارة و رکعة»(3).
و به قال المحقّق الهمدانی(4) ، و کذا فی الحدائق(5) و العروة(6) ، و اختاره الأعلام الذین علّقوا علیها(7) ، و کذا فی المستمسک(8) و المهذّب(9) و المستند(10).
و استدلّ للحکم المذکور فی المختلف بأنّها صلاة شرعیّة، فلا یجوز إبطالها؛
ص:603
لقوله تعالی: «وَ لا تُبْطِلُوا أَعْمالَکُمْ»1 ، و إذا وجب إتمامها سقط بها الفرض؛ لأنّ الأمر یقتضی الإجزاء(1).
و أجاب عنه فی المدارک بقوله: «بعد تسلیم دلالة الآیة علی تحریم إبطال مطلق العمل، إنّ الإبطال هنا لم یصدر من المکلّف، بل من حکم الشارع. سلّمنا وجوب الإتمام لکن لا نسلّم سقوط الفرض بها، و الامتثال إنّما یقتضی الإجزاء بالنسبة إلی الأمر الوارد بالإتمام لا بالنسبة إلی الأوامر الواردة بوجوب الصلاة»(2).
نقول: تقدّم غیر مرّة أنّ عموم حدیث: «رفع القلم عن الصبیّ حتّی یحتلم»(3) بمناسبة وروده فی مقام الامتنان إنّما یرفع التکلیف و الإلزام؛ لأنّه الذی فی رفعه الامتنان لا غیر، فیکون فعل الصبیّ کفعل البالغ من جمیع الجهات إلّا من حیث الإلزام؛ فإنّه غیر ملزم به و إن کان واجداً لملاک الإلزام؛ کفعل البالغ، فإذا جاء فی حال صباه حصل به الفرض و سقط الأمر، فلا مجال للامتثال ثانیاً، و کذا الحال فیما لو بلغ فی أثناء الصلاة.
و بالجملة، أنّ الصبیّ الآتی بوظیفة الوقت - کصلاة الصبح مثلاً - إنّما یقصد بفعله الإتیان بالماهیّة المعهودة التی أوجبها اللّه تعالی علی البالغین، لا طبیعة اخری مغایرة لها بالذات و مشابهة لها فی الصورة، کفریضة الصبح و نافلته...
و متی أتی بتلک الطبیعة جامعة لشرائط الصحّة سقط عنه هذا التکلیف، سواء
ص:604
کان ذلک بعد صیرورته إلزامیّاً أم قبله، من غیر فرق بین أن یتعلّق بذلک التکلیف المستمرّ أمر واحد، کما لو أمره قبل البلوغ بصلاة الصبح دائماً... ثمّ رخّصه فی ترک الامتثال ما لم یبلغ امتناناً، أو ثبت بخطابین مستقلّین، بأن قال تستحبّ صلاة الصبح قبل البلوغ و تجب بعده، أو تستحبّ علی الصبیّ و تجب علی البالغ، فإنّ حصول المأمور به فی الخارج علی نحو تعلّق به غرض الآمر کما أنّه مسقط للأمر المتعلّق به بالفعل کذلک مانع عن أن یتعلّق به أمر فیما بعد؛ لکونه طلباً للحاصل، کما فی مصباح الفقیه(1).
و فیها أیضاً قولان:
الأوّل: أنّه ذهب جماعة من الفقهاء - منهم المحقّق - إلی وجوب الإعادة.
قال فی الشرائع: «الصبیّ المتطوّع بوظیفة الوقت إذا بلغ بما لا یبطل الطهارة و الوقت باق یستأنف علی الأشبه»(2).
و اختاره العلّامة فی النهایة، و علّله بقوله: إنّ ما فعله حال الصغَر وقع حالة النقصان، فلا یجزی عن الفرض بعد حصول الکمال فی الوقت، و لأنّه لم یکن مخاطباً بالعبادة و الآن هو مخاطب(3).
ص:605
و به قال فی التذکرة(1) و البیان(2) و المسالک(3) و المدارک(4) و الجواهر(5).
القول الثانی: ما ذهب إلیه فی العروة من عدم وجوب الإعادة، قال: «و لو صلّی قبل البلوغ ثمّ بلغ فی أثناء الوقت فالأقوی کفایتها و عدم وجوب إعادتها و إن کان أحوط، و کذا الحال لو بلغ فی أثناء الصلاة»(6).
و کذا فی التعلیقات علیها و فی المستمسک(7) و المستند(8) و المهذّب(9) ، و هو الأقوی.
و الدلیل علی القول المختار فی هذه الصورة نفس ما تقدّم دلیلاً للقول المختار فی الصورة الثانیة.
و الجواب عن الاستدلال للقول الأوّل هو الجواب هناک، فراجع.
اتّفقت المذاهب الأربعة علی أنّه تصحّ طهارة الصبیّ لو توضّأ أو اغتسل قبل بلوغه ثمّ بلغ، و لا یجب علیه الإعادة.
ص:606
قال المرداوی فی الإنصاف: «لو توضّأ قبل بلوغه ثمّ بلغ و هو علی تلک الطهارة لم یلزمه إعادتها، کوضوء البالغ قبل الوقت و هو غیر مقصود فی نفسه، و قصاراه أن یکون کوضوء البالغ للنافلة»(1).
و کذا فی المجموع(2) و شرح فتح القدیر(3) و غایة المرام(4) و غیرها(5).
و اختلفوا فی حکم صلاته، فذهب الحنفیّة و الحنابلة و المالکیّة إلی وجوب الإعادة.
قال ابن قدامة: فإن بلغ فی أثنائها أو بعدها فی وقتها لزمه إعادتها، و هذا قول أبی حنیفة، و علّله بأنّ الصبیّ صلّاها قبل وجوبها فلم تجزه عمّا وجد سبب وجوبها کما لو صلّی قبل الوقت، و لأنّها نافلة فی حقّه لم تجزه کما لو نواها نفلاً، و لأنّه بلغ فی وقت العبادة بعد فعلها، فلزمه إعادتها کالحجّ (6). و کذا فی شرح فتح القدیر(7) و الذخیرة(8) و غیرها(9).
و قال الشافعیّة بعدم وجوب الإعادة، قال النووی: «مذهبنا المشهور المنصوص: أنّ الصبیّ إذا بلغ فی أثناء الوقت و قد صلّی لا یلزمه الإعادة. و قال
ص:607
أبو حنیفة و مالک و أحمد تلزمه إعادة الصلاة دون الطهارة... و احتجّ أصحابنا بأنّه أدّی وظیفة یومه»(1). و کذا فی المهذّب(2) و مغنی المحتاج(3).
ص:608
شکر و ثناء 5
الباب الثامن: أحکام الطهارة المتعلّقة بالصبیّ حیّاً و میّتاً
تمهید 9
الطهارة و النجاسة لغةً و اصطلاحاً 9
الفصل الأوّل: فی الطهارة من الخبث
المبحث الأوّل: کفایة الصبّ فی التطهیر من بول الرضیع 15
الرضیع فی اللغة و الاصطلاح 17
آراء الفقهاء فی المسألة 19
أدلّة کفایة الصبّ فی التطهیر من بول الرضیع 20
جهات یلزم ذکرها 24
الجهة الاُولی: معنی الصبّ لغة و اصطلاحاً 24
ص:609
الجهة الثانیة: عدم کفایة النضح و الرشّ عن الصبّ 25
الجهة الثالثة: کفایة الصبّ مرّةً واحدة 27
الجهة الرابعة: عدم اعتبار العصر 29
الجهة الخامسة: عدم اعتبار انفصال الغسالة 32
الجهة السادسة: طهارة غسالة بول الصبیّ 33
الجهة السابعة: عدم إلحاق الصبیّة بالصبیّ 34
أدلّة اختصاص الحکم بالصبیّ 35
فروع 39
آراء فقهاء أهل السنّة فی المسألة 40
المبحث الثانی: حکم ثوب المربّیة للصبیّ 42
أدلّة هذا الحکم 44
فروع 53
الفرع الأوّل: عدم اختصاص الحکم بالمربّیة للصبیّ 53
الفرع الثانی: اختصاص الحکم بالثوب فقط 58
الفرع الثالث: إلحاق المربّی بالمربّیة فی هذا الحکم 60
الفرع الرابع: اختصاص الحکم بالنجاسة بالبول 63
الفرع الخامس: فی وقت غسل المربّیة ثوبها 66
الفرع السادس: کفایة الغسل فی اللیل 68
آراء فقهاء أهل السنّة فی تطهیر ثوب المرضعة 70
المبحث الثالث: إقعاد الطفل للتخلّی مستقبلاً أو مستدبراً للقبلة 72
تمهید 72
المقام الأوّل: عدم حرمة إقعاد الطفل إلی القبلة للتخلّی 73
المقام الثانی: عدم وجوب منع الطفل إذا استقبل القبلة للتخلّی 75
ص:610
المبحث الرابع: فی حکم السقط و العلقة 76
المطلب الأوّل: فی السقط 76
أدلّة هذا الحکم 77
المطلب الثانی: فی العلقة 82
القول الأوّل: النجاسة 82
القول الثانی: الطهارة 84
القول الثالث: التردید فی الحکم 85
رأی بعض أهل السنّة فی المسألة 86
المبحث الخامس: نجاسة أولاد الکفّار 88
أدلّة نجاسة أولاد الکفّار 91
فرعان 98
طهارة الکافر و المشرک عند أهل السنّة 99
المبحث السادس: حکم غَیبَة الصبیّ و إخباره عن النجاسة 101
المطلب الاوّل: فی أنّ غیبة الصبیّ من المطهّرات 101
تمهید 101
المطلب الثانی: اعتبار إخبار الصبیّ عن النجاسة أو الطهارة 107
إیضاح 109
آراء أهل السنّة فی المسألة 112
الفصل الثّانی: فی الطهارة من الحدث
المبحث الأوّل: حکم مسّ الصبیّ کتابة القرآن 117
تمهید 117
عدم وجوب منع الولیّ الصبیَّ من المسّ 121
القول الأوّل: أنّه یجب 121
ص:611
أدلّة هذا الحکم 122
القول الثانی: أنّه لا یجب 121
أدلّة عدم وجوب المنع 125
فرعان 126
التسبیب لمسّ الطفل کتابة القرآن 126
آراء أهل السنّة فی مسّ الصبیّ المصحف 129
المبحث الثانی: جنابة الصبیّ و صحّة غسله و حکم عرقه لو أجنب من حرام 131
تمهید 131
عدم تحقّق الجنابة من الصبیّ بالإیلاج 132
تحقّق الجنابة من الصبیّ بالإیلاج 138
صحّة غسل الجنابة من الصبیّ 142
فرع 146
منع الصبیّ ممّا یحرم علی الجنب 146
فرع 151
حکم عرق الصبیّ المجنب من الحرام 151
تمهید 151
آراء أهل السنّة فی هذا المبحث 155
الشافعیّة 156
الحنابلة 156
الحنفیّة 157
المالکیّة 158
المبحث الثالث: حکم رؤیة الصغیرة الدم 159
المقام الأوّل: عدم إمکان تحقّق الحیض قبل البلوغ 159
ص:612
أدلّة عدم إمکان تحقّق الحیض قبل التسع 161
إزاحة شبهة 164
کون تحدید سنّ الحیض تحقیقاً لا تقریباً 165
فرع 167
رؤیة الدم من مشکوکة البلوغ 167
مذهب أهل السنّة فیما تراه الصغیرة من الدم 174
الحنابلة 174
الحنفیّة 175
الشافعیّة 176
المالکیّة 177
المقام الثانی: استحاضة الصبیّة 177
الاستحاضة لغةً و اصطلاحاً 177
أدلّة جواز استحاضة الصبیّة 183
المناقشات و دفعها 188
تنبیه 196
ثمرة الحکم بجواز استحاضة الصبیّة 197
آراء فقهاء أهل السنّة فی استحاضة الصغیرة 197
المبحث الرابع: طهارة ولد الکافر بالتبعیّة 200
المطلب الأوّل: تبعیّة الطفل لأبویه 200
أدلّة طهارة ولد الکافر بتبعیّته لأبویه 203
التبعیّة للأجداد و الجدّات 209
فرع 211
مذهب أهل السنّة فی المسألة 211
المطلب الثانی: تبعیّة دار الإسلام 214
ص:613
المقصود من دار الإسلام فی المقام 217
تنبیهان 219
أدلّة تبعیّة اللقیط لدار الإسلام 219
مذهب أهل السنّة فی التبعیّة للدار 223
المطلب الثالث: تبعیّة الصبیّ للسابی فی الإسلام و عدمها 225
أدلّة القول بعدم التبعیّة 228
تبعیّة الطفل للسابی فی الإسلام 229
أدلّة القول بالتبعیّة 230
التوقّف فی الحکم 233
التبعیّة فی الطهارة خاصّة 234
أدلّة تبعیّة الطفل للسابی فی الطهارة 236
فروع 239
مذهب أهل السنّة فی المسألة 240
المبحث الخامس: صحّة إسلام الصبیّ و عدمها 243
طهارة الصبیّ بالإسلام 243
أدلّة القول بعدم صحّة إسلام الصبیّ 244
صحّة إسلام الصبیّ الممیّز 248
أدلّة صحّة إسلام الصبیّ 249
تتمیم 255
مذهب أهل السنّة فی إسلام الصبیّ الممیّز 255
الفصل الثالث: أحکام الطفل المیّت
المبحث الأوّل: تلقینه و توجیهه إلی القبلة 263
أ: تلقینه 263
ص:614
ب: توجیهه إلی القبلة 264
أدلّة وجوب توجیه الصبیّ إلی القبلة 265
رأی أهل السنّة فی المسألة 266
المبحث الثانی: وجوب تغسیله 268
المقام الأوّل: تغسیل الطفل الذی ولد حیّاً ثمّ مات 269
أدلّة وجوب تغسیل الطفل المیّت 270
فروع 271
الفرع الأوّل: وجوب تغسیل لقیط دار الإسلام 271
دلیل وجوب تغسیل اللقیط 272
الفرع الثانی: وجوب تغسیل الطفل المولود من الزنی 277
الفرع الثالث: وجوب تغسیل الطفل الأسیر 280
المقام الثانی: تغسیل السقط 282
الأوّل: تغسیل السقط الذی بلغ أربعة أشهر 282
أدلّة وجوب تغسیل السقط 283
إیهام و دفعه 286
الثانی: تغسیل السقط الذی لم یمض علیه أربعة أشهر 287
تغسیل الصبیّ المیّت عند أهل السنّة 289
الطفل الشهید لا یغسّل 290
أدلّة عدم وجوب تغسیل الصبیّ الشهید 292
قول أهل السنّة فی عدم تغسیل الصبیّ الشهید 297
فروع 297
التحقیق فی الفقه المنسوب إلی الرضا علیه السلام 301
المبحث الثالث: حکم المماثلة فی الغاسل بالنسبة إلی الطفل المیّت 309
ص:615
المقام الأوّل: تغسیل الرجل بنت ثلاث سنین 309
أدلّة جواز تغسیل الرجل بنت ثلاث فما دون 310
المقام الثانی: تغسیل المرأة ابن ثلاث سنین 314
أدلّة هذا الحکم 315
تتمیم 317
تغسیل الرجل و المرأة للأطفال عند أهل السنّة 324
المبحث الرابع: فی تکفین الصبیّ و تحنیطه و دفنه 327
أدلّة وجوب تکفین الصبیّ و تحنیطه و دفنه 328
وضع الجریدتین مع الصبیّ 332
الدلیل علی وضع الجریدتین مع الصبیّ 335
فرعان 336
الفرع الأوّل: مباشرة الصبیّ تحنیط المیّت 336
الفرع الثانی: کراهة نزول الأب فی قبر ولده 338
مذهب أهل السنّة فی تکفین الطفل و تحنیطه 340
المبحث الخامس: فی الصلاة علی المیّت الصغیر 342
المطلب الأوّل: الصلاة علی السقط 342
أدلّة عدم مشروعیّة الصلاة علی السقط 344
تتمیم 345
المطلب الثانی: فی الصلاة علی الطفل الذی لم یبلغ الستّ 345
الدلیل علی استحباب الصلاة علی من کان عمره أقلّ من الستّ 347
أدلّة هذا الحکم 350
التحقیق فی أدلّة القولین 353
استحباب الصلاة علی الطفل بالعنوان الثانوی 355
ص:616
المطلب الثالث: فی حکم الصلاة علی الطفل الّذی بلغ ستّ سنین 360
وجوب الصلاة علی الطفل 362
أدلّة وجوب الصلاة علی الطفل 364
تتمیم 367
المطلب الرابع: حکم الدعاء فی الصلاة علی الطفل 369
أدلّة وجوب الدعاء فی الصلاة علی الطفل 373
فرع: فی کیفیّة الدعاء فی الصلاة علی الطفل 377
الصلاة علی الطفل المیّت عند مذاهب أهل السنّة 377
کیفیّة الدعاء فی الصلاة علی الطفل عندهم 380
المطلب الخامس: کیفیّة الاستئذان فی تجهیز المیّت إذا کان الولیّ صغیراً 381
أدلّة أولویّة الإناث بتجهیز المیّت 385
قول بعض أهل السنّة فی المسألة 388
المطلب السادس: حکم صلاة الصبیّ الممیّز علی المیّت 389
أدلّة هذا الحکم 392
سقوط الواجب الکفائی بفعل الصبیّ عند أهل السنّة 394
الباب التاسع: عبادات الصبیّ
تمهید 401
الفصل الأوّل: مشروعیّة عبادات الصبیّ
المبحث الأوّل: بیان ما هو المقصود من مشروعیّة عبادات الصبیّ 405
المبحث الثانی: الأقوال فی المسألة و أدلّتها 407
أدلّة مشروعیّة عبادات الصبیّ 409
ص:617
مناقشة الاستدلال 409
الطائفة الاُولی: ما ورد فی أذان الصبیّ و جواز إمامته 421
الطائفة الثانیة: ما ورد فی صوم الصبیّ و صلاته 423
الطائفة الثالثة: ما ورد فی حجّ الصبیّ 424
الطائفة الرابعة: ما ورد فی صدقة الصبیّ و وقفه و عتقه و وصیّته 425
ما معنی مشروعیّة عبادات الصبیّ؟ 431
عبادات الصبیّ تمرینیّة 433
أدلّة القول بتمرینیّة عبادات الصبیّ 435
معنی تمرینیّة عبادات الصبیّ 440
المبحث الثالث: فی الثمرات المتفرّعة علی مشروعیّة عبادات الصبیّ 446
آراء مذاهب أهل السنّة فی المسألة 448
أ: المالکیّة 448
ب: الحنابلة 449
ج: الحنفیّة 450
د: الشافعیّة 452
الفصل الثانی: صلاة الصبیّ
تمهید 457
المبحث الأوّل: شرائط صلاة الصبیّ 458
أدلّة هذا الحکم 460
الطائفة الاُولی 462
الطائفة الثانیة 462
الطائفة الثالثة 462
الطائفة الرابعة 463
ص:618
رأی أهل السنّة فی المسألة 464
فروع 466
الفرع الأوّل: طهارة الصبیّ فی الصلاة 466
الفرع الثانی: لبس الصبیّ لباس الشهرة و ما یختصّ بالصبیّة 467
الفرع الثالث: صلاة الصبیان فی لباس أو مکان مغصوبین 470
الفرع الرابع: صلاة الصبیّ فی الحریر المحض 472
الجهة الاُولی: إلباس الولیّ الصبیّ الحریر 473
التفصیل فی المسألة 475
الجهة الثانیة: لبس الصبیّ نفسه الحریر 477
الجهة الثالثة: حکم صلاة الصبیّ فی الحریر المحض 478
رأی أهل السنّة فی هذا الفرع 483
الفرع الخامس: صلاة الصبیّ فی الثوب المموّه بالذهب 485
الاُولی و الثانیة: بیان الحکم التکلیفی فی المسألة 486
الثالثة: الحکم الوضعی فی المسألة 488
الفرع السادس: صحّة صلاة الصبیّة مع عدم تغطیة رأسها 489
أدلّة عدم اشتراط ستر الرأس للصبیّة فی الصلاة 491
رأی أهل السنّة فی المسألة 493
الفرع السابع: حکم تقدّم الصبیّة علی الصبیّ فی الصلاة 494
المبحث الثانی: أذان الصبیّ و إقامته 501
المطلب الأوّل: أذان الصبیّ 501
أدلّة صحّة أذان الصبیّ الممیّز و جواز الاکتفاء به 503
أذان الصبیّ عند أهل السنّة 507
المطلب الثانی: إقامة الصبیّ 509
إقامة الصبیّ عند أهل السنّة 512
ص:619
المبحث الثالث: انعقاد الجماعة بالصبیّ 514
أدلّة انعقاد الجماعة بالصبیّ 515
آراء أهل السنّة فی المسألة 520
کراهة تمکین الصبیان من الصفّ الأوّل أو عدمها 521
رأی أهل السنّة فی المسألة 526
المبحث الرابع: عدم انعقاد صلاة الجمعة بالصبیّ 527
رأی أهل السنّة 530
المبحث الخامس: إمامة الصبیّ فی الصلاة 532
المطلب الأوّل: إمامته فی الفرائض 532
أدلّة صحّة إمامة الصبیّ فی الفرائض 533
عدم جواز إمامة الصبیّ فی الفرائض 535
أدلّة عدم جواز إمامة الصبیّ فی الفرائض 536
إیضاح 540
رأی أهل السنّة فی المسألة 541
المطلب الثانی: إمامة الصبیّ فی النفل 543
مذهب أهل السنّة فی المسألة 545
المطلب الثالث: إمامة الصبیّ لمثله 546
رأی أهل السنّة فی المسألة 549
فرعان ینبغی ذکرهما فی المقام 550
المبحث السادس: عدم وجوب القضاء علی الصبیّ 552
رأی أهل السنّة فی وجوب القضاء علیه 554
المبحث السابع: حکم قضاء صلاة المیّت بالنسبة إلی الصغیر 555
أدلّة عدم اشتراط کمال الولیّ 558
ص:620
فرع 561
المبحث الثامن: نیابة الصبیّ فی الصلاة أو الصوم 562
صحّتها علی القول بمشروعیّة عباداته 565
رأی أهل السنّة فی المسألة 569
فرع: فی استحباب تطوّع الصبیّ بالصلاة و الصوم 570
المبحث التاسع: صلاة الصبیّ فی السفر و تبعیّته لأبویه فیه و فی الوطن 572
المطلب الأوّل: تبعیّة الصبیّ فی الوطن 572
إعراض الصبیّ عن وطن أبویه 575
مذهب أهل السنّة 576
المطلب الثانی: تبعیّة الصبیّ لأبویه فی السفر 577
فرع 581
رأی أهل السنّة 581
المطلب الثالث: صلاة الصبیّ فی السفر 582
المسألة الاُولی: صلاته مع عدم قصده إقامة عشرة أیّام 582
المسألة الثانیة: وجوب الإتمام مع قصده الإقامة 584
رأی أهل السنّة فی المسألة 586
المبحث العاشر: بلوغ الصبیّ فی أثناء وقت الصلاة 588
الصورة الاُولی: بلوغه فی ضیق الوقت 588
أدلّة وجوب الصلاة علی الصبیّ لو بلغ فی أثناء الوقت 591
فرع 596
آراء أهل السنّة فی المقام 597
الصورة الثانیة: بلوغ الصبیّ فی أثناء الصلاة 598
القول الأوّل: وجوب إعادة الطهارة و الصلاة 599
ص:621
القول الثانی: عدم وجوب الإعادة، و هو الحقّ 602
الصورة الثالثة: بلوغ الصبیّ بعد إتیانه الصلاة فی الوقت 605
آراء أهل السنّة فی الصورتین الأخیرتین 606
ص:622
سرشناسه:فاضل لنکرانی، محمدجواد، 1341 -
عنوان و نام پدیدآور:موسوعه احکام الاطفال و ادلتها : مقارنه تفصیلیه بین مذهب الامامیه و المذاهب الاخری الجزء الخامس/ اشراف محمدجواد الفاضل اللنکرانی؛ تالیف جمع من المحققین فی اللجنه الفقهیه؛ رتبها و نظمها قدره الله الانصاری.
مشخصات نشر:قم : مرکز فقه الائمه الاطهار علیهم السلام، 1428ق.-= 1386 -
مشخصات ظاهری:ج.
شابک:35000 ریال دوره: 964-7709-16-1 ؛ ج. 1: 964-7709-17-X ؛ 40000ریال (ج.1 ، چاپ دوم) ؛ ج. 2: 964-7709-18-8 ؛ 35000 ریال (ج.2) ؛ 60000 ریال (ج.4، چاپ اول) ؛ 150000 ریال: ج.6 978-600-5694-30-7 :
یادداشت:عربی.
یادداشت:اعداد و نشر در جلد ششم مرکز فقه الائمة الاطهار علیهم السلام است.
یادداشت:ج.2 (چاپ اول: 1426ق. = 1384).
یادداشت:ج.1(چاپ اول: 1425ق. = 1383).
یادداشت:ج.4 (چاپ اول: 1429ق.= 1387).
یادداشت:ج.6 (چاپ اول: 1433 ق.= 1391).
یادداشت:کتابنامه.
موضوع:کودکان (فقه)
موضوع:فقه جعفری -- رساله عملیه
موضوع:فتوا های شیعه -- قرن 14
موضوع:فقه تطبیقی
موضوع:والدین و کودک (فقه)
شناسه افزوده:انصاری ، قدرت الله، گردآورنده
شناسه افزوده:مرکز فقهی ائمه اطهار (ع)
رده بندی کنگره:BP198/6 /ک9 ف2 1386
رده بندی دیویی:297/379
شماره کتابشناسی ملی:م 84-37469
ص :1
بسم الله الرحمن الرحیم
ص :2
موسوعه احکام الاطفال و ادلتها : مقارنه تفصیلیه بین مذهب الامامیه و المذاهب الاخری الجزء الخامس
اشراف محمدجواد الفاضل اللنکرانی
تالیف جمع من المحققین فی اللجنه الفقهیه؛ رتبها و نظمها قدره الله الانصاری
ص :3
تألیف جمع من المحقّقین فی مرکز الفقه الأئمّة الأطهار علیهم السّلام
رئیس اللجنة و المدوّن: الشیخ قدرت اللّه الأنصاری
و المساعدون فی التألیف:
1 - الشیخ محمّد جواد الأنصاری
2 - الشیخ إبراهیم البهشتی
3 - الشیخ عباس علی بیوندی
4 - الشیخ عبد الحسین الجمالی
5 - الشیخ علی السعیدی
6 - السیّد علی أکبر الطباطبائی
مع تعلیقات
الأستاذ المحقّق الشیخ محمّد جواد الفاضل اللنکرانی التی رمزناها ب (م ج ف) فی ذیلها
ص:4
بین أیدی فضلاء الحوزة و اساتذتها المجلّد الخامس من الموسوعة الفقهیة المسمّاة ب «موسوعة أحکام الأطفال و أدلّتها مقارنة تفصیلة بین مذهب الامامیة و المذاهب الأخری» و قد طبع فی مرکز فقه الأئمّة الأطهار علیهم السّلام الّذی کان من خدمات المرجع الدینی الأعلی آیة اللّه العظمی الشیخ محمّد الفاضل اللنکرانی رحمه اللّه و حشره اللّه تعالی مع محمّد و آله الطاهرین.
و نتقدّم بالشکر الجزیل و الثناء الجمیل إلی الأستاذ المحقّق الشیخ محمّد جواد الفاضل دام ظلّه، رئیس المرکز الفقهی و الّذی أمدّنا بالعون و النصح و الارشاد طوال فترة العمل مع بذله لقصاری جهده بکتابة تعلیقات علمیّة دقیقة علی الموسوعة، و إن لم یکن بنائه علی التعلیق و التحقیق فی جمیع المسائل و المطالب.
و هکذا نغتنم الفرصة لنقدّم الشکر و الثناء إلی کلّ من ساعدنا و بذل جهدا فی انجاز هذا المشروع العلمی القیّم المبارک، و ندعوا اللّه عزّ و جلّ لهم بالتوفیق، انّه نعم المولی و نعم النصیر، و هم حجج الإسلام و المسلمین:
ص:5
الشیخ محمّد رضا الفاضل الکاشانی مدیر مرکز فقه الأئمّة الأطهار علیهم السّلام الاشراف المباشر و متابعة مراحل طبع الکتاب.
الشیخ سیف اللّه الصرّامی، و الشیخ أبو القاسم علی دوست، الإرشاد إلی تصحیح موارد الاشتباه المحتملة فی الاستدلالات و الأدلّة.
الشیخ علی الأنصاری الحمیداوی المراجعة النهائیة و التهذیب و تقویم النص الفنّی.
الشیخ عبد الرضا النظری: المقابلة و مراجعة المصادر و تخریجها.
و فی نهایة المطاف نسأل اللّه تعالی سبحانه أن یجعل عملنا فی هذا المشروع صالحا خالصا لوجهه مقرّبا الیه تعالی.
و آخر دعوانا أن الحمد للّه ربّ العالمین
قدرت اللّه الأنصاری
ربیع الثانی سنة 1429
ص:6
ص:7
ص:8
الوجه فی مشروعیّة صوم الصبیّ ما تقدّم(1) فی مشروعیّة عباداته؛ إذ المقام من صغریات تلک المسألة، فیجری فیه ما یجری فیها من النقض و الإبرام، إنّما عنی البحث فی خصوص صومه؛ لأهمّیّته، و للتأکید علیه فی روایات کثیرة، مضافا إلی أنّه محلّ بحث الفقهاء «رضوان اللّه تعالی علی الماضین منهم و حفظ الموجودین و أطال فی أعمارهم».
فنقول: هل أنّ صوم الصبیّ الممیّز مشروع، بمعنی أنّه مندوب له بحیث یستحقّ علیه الأجر و الثواب؟ فیه قولان، بل أقوال:
الأوّل: ما ذهب إلیه المشهور من أنّ صومه صحیح و مشروع، و هو الأقوی.
قال الشیخ: «و الصبیّ إذا نوی صحّ ذلک منه، و کان صومه شرعیّا»(2).
ص:9
و فی الشرائع: «و یصحّ صوم الصبیّ الممیّز و النائم إذا سبقت منه النیّة»(1).
و کذا فی المختصر النافع(2).
و جاء فی التذکرة: «الأقرب أنّ صومه - أی الصبیّ - صحیح شرعیّ، و نیّته صحیحة، و ینوی الندب؛ لأنّه الوجه الذی یقع علیه فعله، فلا ینوی غیره»(3).
و کذا فی المنتهی(4). و به قال جماعة من المتأخّرین و تابعیهم(5) و أعلام العصر(6).
قال فی تفصیل الشریعة: «و أمّا شرطیّة البلوغ للوجوب - أی وجوب الصوم - لا للصحّة؛ فلأنّ عبادات الصبیّ شرعیّة»(7).
تدلّ علی صحّة صوم الصبیّ و مشروعیّته - مضافا إلی ما تقدّم من الأدلّة التی دلّت علی مشروعیّة عباداته بنحو عامّ (8)- روایات خاصّة وردت فی باب الصوم، و هی علی طوائف:
ص:10
منها: معتبرة إسحاق بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «إذا أتی علی الصبیّ ستّ سنین وجب علیه الصلاة، و إذا أطاق الصوم وجب علیه الصیام»(1).
ظاهر الروایة أنّ المراد من الصوم هو صوم شهر رمضان، و التعبیر ب «وجب» و إن کان بمعنی الثبوت و لکن من أجل أنّ الصبیّ غیر مکلّف، فیثبت فی حقّه الاستحباب، فالروایة تدلّ علی استحباب صوم شهر رمضان للصبیّ إذا أطاق ذلک.
و منها: موثّقة سماعة، قال: سألته عن الصبیّ متی یصوم؟ قال: «إذا قوی علی الصیام»(2) ، و مثلها روایة اخری له(3).
و منها: موثّقة السکونیّ عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «إذا أطاق الغلام صوم ثلاثة أیّام متتابعة فقد وجب علیه صوم شهر رمضان»(4).
و منها: موثّقة أو صحیحة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام أنّه سئل عن الصبیّ متی یصوم؟ قال: «إذا أطاقه»(5).
قال فی الوسائل: «أقول: حمل(6) الشیخ هذه الأحادیث علی
ص:11
الاستحباب»(1).
فهذه الروایات تدلّ علی ثبوت التکلیف الاستحبابی بالصوم للصبیّ، و قد صرّح فی بعضها بصوم شهر رمضان، و هو الظاهر من بعضها الآخر، و نرفع الید عن ظهور بعضها فی الوجوب؛ لحدیث الرفع، و الإجماع القطعی علی عدم وجوب الصیام علی غیر البالغ، فیبقی الاستحباب و الرجحان، فنحکم باستحباب الصوم للصبیّ إذا أطاق، سواء کان صوم شهر رمضان أو غیره، و هو المطلوب.
قال الفقیه الهمدانی: «و حدیث رفع القلم عن الصبیّ... غیر مقتض لذلک - أی صرف أدلّة الاستحباب عن الصبیّ - إذ المتبادر منه لیس إلاّ القلم الذی یصحّ بالنسبة إلیه إطلاق اسم الرفع، و هو لیس إلاّ القلم الذی یوقعه فی الکلفة، لا القلم الذی ینفعه... فمن هنا یظهر أنّه لا حکومة لمثل هذا الحدیث علی أدلّة المستحبّات أصلا»(2).
و فی تفصیل الشریعة فی البحث عن شرائط صحّة الصوم: «عبادات الصبیّ شرعیّة، و القلم المرفوع إنّما هو قلم التکالیف الإلزامیّة التی توجب مخالفتها
ص:12
استحقاق العقوبة»(1).
منها: معتبرة معاویة بن وهب - فی حدیث - قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام فی کم یؤخذ الصبیّ بالصیام؟ قال: «ما بینه و بین خمس عشرة سنة و أربع عشرة سنة، فإن هو صام قبل ذلک فدعه، و لقد صام ابنی فلان قبل ذلک فترکته»(2).
و منها: روایة الزهری عن علیّ بن الحسین علیه السّلام - فی حدیث - قال: «و أمّا صوم التأدیب فأن یؤخذ الصبیّ إذا راهق بالصوم تأدیبا و لیس بفرض»(3).
فإنّ قوله علیه السلام: «و لیس بفرض» صریح(4) فی المطلوبیّة و الاستحباب.
و منها: ما رواه فی الفقیه مرسلا، قال: قال الصادق علیه السّلام: «الصبیّ یؤخذ بالصیام إذا بلغ تسع سنین علی قدر ما یطیقه»(5).
و مثله ما فی المقنع، قال: «روی: أنّ الغلام(6) یؤخذ بالصیام ما بین أربعة عشر سنة، إلاّ أن یقوی قبل ذلک»(7).
و هذه الروایات تدلّ علی صحّة مؤاخذة الصبیّ و تأدیبه علی ترک الصوم،
ص:13
و المؤاخذة إنّما تکون بترک المطلوب، و إلاّ فلا وجه للمؤاخذة، و حیث إنّ الصبیّ الممیّز لا یجب علیه الصوم قطعا، فیستفاد منها المطلوبیّة(1) بنحو الاستحباب المؤکّد.
و بتعبیر آخر: یستفاد منها أنّ الشارع أراد تحقّق الصوم الاستحبابی من الصبیّ إذا أدرک و عرف الصوم و أطاقه، و هو المطلوب.
منها: معتبرة الحلبیّ عن أبی عبد اللّه علیه السّلام - فی حدیث - قال: «إنّا نأمر صبیاننا بالصیام إذا کانوا بنی سبع سنین بما أطاقوا(2) من صیام الیوم - إلی أن قال -:
فمروا صبیانکم إذا کانوا بنی تسع سنین بالصوم ما أطاقوا من صیام، فإذا غلبهم العطش أفطروا»(3).
و قد مرّ(4) أنّ الأمر(5) بالأمر بالشیء أمر بذلک الشیء بحسب المتفاهم العرفی، بمعنی أنّ الظاهر من حال الآمر کونه مریدا لذلک الشیء، کما
ص:14
فی الحدائق(1).
و قال السیّد الخوئی: «الوجه فی شرعیّة عبادات الصبیّ ما ورد من أمر الأولیاء بأمر صبیانهم بالصلاة و الصیام»(2).
منها: صحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام قال: «بنی الإسلام علی خمسة أشیاء: علی الصلاة و الزکاة و الصوم و الحجّ و الولایة، و قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: الصوم جنّة من النار»(3).
و منها: موثّقة السکونی(4) عن أبی عبد اللّه عن آبائه علیهم السّلام: «أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال لأصحابه: ألا اخبرکم بشیء إن أنتم فعلتموه تباعد الشیطان عنکم کما یتباعد المشرق من المغرب؟ قالوا: بلی، قال: الصوم یسوّد وجهه، و الصدقة تکسر ظهره، و الحبّ فی اللّه و المؤازرة علی العمل الصالح یقطع دابره، و الاستغفار یقطع وتینه، و لکلّ شیء زکاة و زکاة الأبدان الصیام»(5).
و منها: ما رواه فی الکافی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «أوحی اللّه عزّ و جلّ إلی موسی علیه السّلام... لخلوف فم الصّائم أطیب عندی من ریح المسک»(6).
ص:15
و مثله ما رواه عنه علیه السّلام قال: «للصائم فرحتان: فرحة عند إفطاره، و فرحة عند لقاء ربّه»(1).
و ما رواه أیضا عنه علیه السّلام قال: «إنّ اللّه تعالی یقول: الصوم لی و أنا أجزی علیه»2 ، و غیرها(2).
فیستفاد(3) من هذه الروایات الطلب و مطلق الرجحان، و أنّ الصوم مطلوب للشارع، و یتوجّه هذا الخطاب إلی کلّ من یکون قابلا للخطاب، و المفروض أنّ الصبیّ الممیّز قابل لذلک، و الفهم الّذی هو شرط التکلیف حاصل، فیستحبّ له الصوم.
و بتقریر آخر: أنّ هذه الروایات تدلّ علی مطلوبیّة الصوم مطلقا، سواء کان فی شهر رمضان أو غیره، و لکن بالنسبة إلی البالغین ثبت وجوب الصوم فی شهر رمضان بدلیل آخر، کما أنّ بالنذر یجب صوم المستحبّ، فتبقی مطلوبیّته المطلقة للصبیّ، و هو المطلوب.
کتب إلیه من جواب مسائله: «علّة الصوم لعرفان مسّ الجوع و العطش؛ لیکون العبد ذلیلا مستکینا مأجورا محتسبا صابرا، و یکون ذلک دلیلا له علی شدائد الآخرة، مع ما فیه من الانکسار له عن الشهوات، واعظا له فی العاجل، دلیلا علی الآجل؛ لیعلم شدّة مبلغ ذلک من أهل الفقر و المسکنة فی الدنیا و الآخرة»(1).
و مثله ما رواه فی العلل عنه علیه السّلام(2).
فما ذکره علیه السّلام علّة للصوم یوجب حسنه للبالغ و الصبیّ، فیستفاد منه استحباب الصوم للصبیّ أیضا من جهة الملاک و العلّة له.
القول الثانی: عدم مشروعیّة صوم الصبیّ، بل هو للتمرین فقط، قال فی المختلف: «و الأقرب: أنّه علی سبیل التمرین، و أمّا أنّه تکلیف مندوب إلیه فالأقرب: المنع»(3). و کذا فی الإیضاح(4) ، و اختاره فی جامع المقاصد(5) و المسالک(6) ، و نفی عنه البعد فی الریاض(7).
و عمدة الدلیل علی ذلک: أنّ التکلیف مشروط بالبلوغ، و مع انتفاء الشرط ینتفی المشروط(8).
ص:17
القول الثالث: ما ذهب إلیه المحقّق النراقی، من أنّ الحقّ شرعیّة صومه المستحبّ مطلقا، و تمرینیّة الواجب لا شرعیّته و صحّته(1).
و الوجه فی ذلک: أنّ الخطابات الإیجابیّة مخصوصة بالمکلّفین؛ إذ لا وجوب علی الصبیّ لحدیث الرفع، فلا یبقی الأمر الندبی له، فیکون صوم الصبیّ فی شهر رمضان تمرینیّا.
و أمّا الخطاب الندبی فیشمل(2) الصبیّ أیضا، فیحکم بمشروعیّة صومه المستحبّ.
و نقول: مرّ الجواب(3) عن هذا الاستدلال أیضا فی بحث مشروعیّة عبادات الصبیّ، مضافا إلی أنّ الروایات التی استندنا إلیها فی المقام و ما ذکرنا فی تقریرها للحکم باستحباب صوم الصبیّ خاصّة یکفی فی جوابه أیضا، فلاحظ.
إنّ للصوم أحکاما، مثل: ما یجب فی الصوم، و ما یجب الإمساک عنه، و ما یعتبر فی صحّة الصوم، و ما یکره للصائم...، فهل تعتبر هذه الأحکام فی صوم الصبیّ کما تعتبر فی صوم البالغ؟ الظاهر أنّه یعتبر ذلک؛ لأنّ الشرائط قد تعلّقت بطبیعة الصوم، کما یستفاد ذلک من الروایات، ففی صحیحة محمّد بن مسلم، قال: سمعت أبا جعفر علیه السّلام یقول: «لا یضرّ الصائم ما صنع إذا اجتنب ثلاث خصال: الطعام و الشراب، و النساء، و الارتماس فی الماء»(4).
ص:18
و فی موثّقة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام: «إنّ الکذب علی اللّه و علی رسوله و علی الأئمّة علیهم السّلام یفطر الصائم»(1) ، و غیرهما(2).
فما هو الموضوع للاجتناب عمّا ذکر فی الروایتین و غیرهما هو الصائم، و الظاهر أنّه لا فرق بین الصبیّ و البالغ فی ذلک، و ما ورد فی بعضها من أن الرجل یکون کذا - کما فی سؤال السائل - من جهة أنّه ابتلی بذلک، و لا خصوصیّة له، فیکون الموضوع فی الحقیقة هو الصائم، و الصبیّ أحد مصادیقه کالمرأة.
جاء فی مستند العروة: إذا ثبتت جزئیّة شیء لعبادة البالغ أو شرطیّته أو مانعیّته بدلیل عامّ یشمل الصبیّ أیضا کما فی غالب الأحکام؛ لأنّ الموضوع فی عبادة الصبیّ هو عبادة البالغ، فکأنّه قیل: یصلّی الصبیّ صلاة البالغ، فیعتبر فیه ما یعتبر فی عبادة البالغین. نعم، إذا ثبت حکم لخصوص عنوان الرجل فلا وجه للتعدّی عنه إلی غیره(3).
و المفروض أنّ المقام لیس کذلک، فما یکون شرطا أو مانعا لصوم المکلّف یکون کذلک بالنسبة إلی الصبیّ، إلاّ البلوغ فإنّه خارج عن موضوع بحث عبادات الصبیّ.
و یمکن أن یستظهر هذا الحکم من صحیحة الحلبیّ المتقدّمة، حیث قال علیه السّلام:
«فإذا غلبهم العطش و الغرث(4) أفطروا حتّی یتعوّدوا الصوم و یطیقوه»(5) ،
ص:19
فیستفاد منها أنّ الصبی کالبالغ فی أنّه یعتبر فی صومه الإمساک عن الأکل و الشرب، فإذا غلبه العطش فشرب أو أکل بطل صومه، فعنوان «أفطروا» دلیل علی أنّ الصوم المندوب فی حقّ الصبیّ ما هو المعهود فی حقّ المکلّفین من حیث اشتراطه بالإمساک عن الشرب و الأکل و غیرهما.
کما أنّه یستفاد منها أنّ الإمساک إلی نصف النهار أو أکثر یکون للتعوّد و التمرین، و لا یکون فی نفسه مستحبّا للصبیّ.
و علی هذا یصحّ صوم الصبیّ الممیّز مع جمعه لما عدا البلوغ من الشرائط، صحّة شرعیّة، کما فی الجواهر(1).
إذا صام الصبیّ فی شهر رمضان أو غیره من أیّام السنة، فهل ینوی الوجوب أو الندب؟ فیه قولان، بل أقوال:
الأوّل: جاء فی التذکرة: «و ینوی الندب لأنّه الوجه الذی یقع علیه فعله، فلا ینوی غیره»(2). و کذا فی المنتهی(3) و المستند(4).
و الثانی: قال فی الذکری: «و هل ینوی الوجوب أو الندب؟ الأجود الأوّل؛ لیقع التمرین موقعه، و یکون المراد بالوجوب فی حقّه ما لا بدّ منه»(5).
و الثالث: ما فی الروضة من أنّه: «یتخیّر بین نیّة الوجوب و الندب؛ لأنّ
ص:20
الغرض التمرین علی فعل الواجب... و إن کان الندب أولی»(1). و کذا فی جامع المقاصد(2).
و جاء فی الجواهر: «بل الأولی أن لا ینوی إلاّ القربة، فإنّ الندب أیضا لا معنی له فی حقّه - إلی أن قال -: نعم، بناء علی التمرینیّة قد یتّجه ذلک؛ لکون الأتمّ فیه نیّة الوجوب فی الواجب و الندب فی المندوب»(3).
و نقول: منشأ الاختلاف فی هذه المسألة ما تقدّم من أنّ صوم الصبیّ صحیح و مشروع، أو یکون تمرینا فقط حتّی یتعوّد علی فعل الواجب بعد بلوغه، فمن قال بالأوّل قال بأنّه ینوی الندب؛ لعدم وجوبه علیه. و من قال بالثانی قال ینوی الوجوب؛ لأنّ الغرض التمرین علی فعل الواجب. علی أنّ الغرض من التمرین تسهیل التکلیف علیه؛ لتعوّده به و لا صعوبة فی النیّة لیمرّن علیها، کما فی الجواهر(4).
و أمّا الوجه للقول بالتخییر بین نیّة الواجب أو الندب - فباعتبار أنّ التمرین علی الواجب مقدّمة للواجب، فیمکنه قصد الوجوب - و باعتبار أنّ نفس التمرین مستحبّ، فینوی الندب، کما فی الروضة(5).
و علی ما بیّنا من أنّ صوم الصبیّ صحیح و مشروع یلزم أن ینوی الندب فقط، و الأولی أن لا ینوی الوجوب و لا الندب، بل یأتی به بقصد القربة المطلقة.
ص:21
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّ ما فات من الصبیّ من صوم شهر رمضان فی أیّام صباوته - ممیّزا کان أو غیر ممیّز - لا یجب علیه قضاؤه بعد البلوغ(1).
و ادّعی فی التذکرة إجماع العلماء علیه، و علّله بأنّ الصبیّ لیس محلّ الخطاب بالأداء، فلا یجب علیه القضاء(2).
و فی الجواهر: «بل الإجماع بقسمیه علیه»(3).
و فی المهذّب: «بضرورة المذهب و الدّین»(4).
و فی المستند: «هذا الحکم من القطعیّات، بل الضروریّات الغنیّة عن تجشّم الاستدلال؛ بداهة أنّ القضاء لو کان واجبا علی الصبیان بعد بلوغهم لاستقرّ علیه عمل المتشرّعة و کان من الواضحات الأوّلیّة، و لأمر به الأولیاء و الأئمّة علیهم السّلام صبیانهم»(5).
إنّما الکلام فی أنّه بناء علی ما قلنا من مشروعیّة عبادات الصبیّ، هل یستحبّ له القضاء أم لا؟ و أمّا علی القول بالتمرینیّة و عدم قابلیّة الصبیّ للخطاب فلا معنی للاستحباب.
لم نعثر علی من تعرّض لهذا الفرع صریحا من الفقهاء، و لکن یستفاد من کلمات بعضهم عدم استحبابه، فقد صرّح فی المنتهی - فی البحث عن عدم
ص:22
قضاء الیوم الذی بلغ فیه الصبیّ إلاّ أن یبلغ قبل الفجر ثمّ یفطر - بأنّ الصبیّ لیس من أهل التکلیف فی ابتداء الیوم، و بعض الیوم لا یصحّ صومه، فسقط التکلیف بصوم ذلک الیوم وجوبا و ندبا، فالقضاء ساقط؛ لأنّه یستتبع وجوب الأداء أو وجود سببه(1).
و فی الحدائق: «الظاهر عدم ترتّب القضاء علی مجرّد فوات الأداء، بل لا بدّ له من أمر جدید علی الأشهر الأظهر»(2).
و فی المستند: «إنّه لم یرد أیّ أمر به - أی بالنسبة لقضاء صوم الصبیّ - حتّی علی سبیل الاستحباب»(3).
و بالجملة، کما أنّ الأداء یحتاج إلی أمر لأنّه عبادة و لا تثبت إلاّ بالأمر کذلک القضاء، و المفروض عدم ورود أیّ أمر، و ما ورد فی قضاء الصوم(4) یکون بالنسبة إلی البالغ.
نعم، ورد الحکم بوجوب القضاء فی بعض النصوص علی نحو الإطلاق، مثل ما ورد فی روایة معتبرة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «من أفطر شیئا من شهر رمضان فی عذر، فإن قضاه متتابعا فهو «کان خ ل» أفضل، و إن قضاه متفرّقا فحسن»(5).
فجعل الموضوع فیها «من أفطر»، و هو یشمل الصبیّ - و حیث لا یجب علیه القضاء قطعا فیستحبّ له، و لکن قوله علیه السّلام: «فی عذر» موجب لانصرافه إلی
ص:23
البالغ، فالحقّ أنّه لا یستحبّ للبالغ أن یصوم ما فاته من الصیام فی شهر رمضان فی أیّام صباوته؛ لعدم الأمر به.
اتّفقت المذاهب الأربعة علی أنّ صوم الصبیّ الممیّز صحیح و مشروع، إلاّ أنّ الشافعیّة و الحنفیّة و الحنابلة قالوا بصحّته و استحبابه، فی حین ذهبت المالکیّة إلی صحّته مع الکراهة.
و اتّفقت المذاهب الأربعة أیضا علی أنّ من شرائط وجوب الصوم البلوغ، فلا یجب علی الصبیّ قبل البلوغ و إن أطاقه؛ لعدم توجّه الخطاب إلیه، و لقول النبیّ علیه السّلام: «رفع القلم عن ثلاث: عن الصبیّ حتّی یحتلم...»(1) ، الحدیث.
فلا یجب علی المکلّف قضاء ما فات منه فی أیّام صباوته.
و جاء فی البدائع: «فأمّا البلوغ فلیس من شرائط صحّة الأداء، فیصحّ أداء الصوم من الصبیّ العاقل و یثاب علیه، لکنّه من شرائط الوجوب»(2). و کذا فی البحر الرائق(3).
و فی تحفة الفقهاء: «فأمّا البلوغ فشرط الوجوب و لیس شرط الأداء، و علی هذا لا یجب الصوم علی الصبیّ؛ لأنّ فی وجوب القضاء علیه - و مدّة الصبا مدّة طویلة - إیقاعه فی الحرج»(4).
و صرّح فی نهایة المحتاج بأنّه یعتبر فی صحّة الصوم النقاء من الحیض
ص:24
و النفاس و الجنون و... و أمّا الصبا فغیر مانع من الصحّة، بل من الوجوب(1).
و یستفاد هذا أیضا من البیان(2) و مغنی المحتاج(3) و المجموع شرح المهذّب(4).
و فی کشّاف القناع: «و لا یجب [الصوم] علی صغیر و لو مراهقا... و یصحّ من ممیّز کصلاته، و یجب علی ولیّه أی الممیّز أمره به»(5). و کذا فی الإنصاف(6).
و قال فی المغنی - بعد ذکر الروایات التی دلّت بظاهرها علی وجوب الصوم إن بلغ عشرا -: و الجواب عنها: أنّ الصوم عبادة بدنیّة فلم تجب علی الصبیّ کالحجّ، و حدیثهم مرسل، ثمّ نحمله علی الاستحباب، و سمّاه واجبا تأکیدا لاستحبابه(7). و کذا فی الکافی(8).
و فی بلغة السالک فی فقه المالکی: «و شروط وجوبه [الصوم] خمسة: البلوغ و العقل و القدرة و الحضور و الخلوّ من الحیض و النفاس، و یصحّ ممّا عدا المجنون و الحائض... و الصحّة لا تنافی الکراهة کما فی صوم الصبیّ، أو الحرمة کما فی صوم المریض إن أضرّ به»(9).
ص:25
لا خلاف بین الأصحاب فی أنّه یستحبّ للولیّ تمرین الصبیّ الممیّز علی الصیام قبل البلوغ - أی حمل الولی الصبیّ و الصبیّة علی الصیام لیعتاده، فلا یجد له مشقّة بعد البلوغ (1)- سواء قلنا بمشروعیّة عباداته أم لا.
قال فی الشرائع: «یمرّن الصبیّ و الصبیّة علی الصوم قبل البلوغ»(2).
و فی التذکرة: «یستحبّ تمرین الصبیّ بالصوم إذا أطاقه»(3). و کذا فی القواعد(4) و جامع المقاصد(5).
و فی الحدائق: «لا خلاف بین الأصحاب»(6). و کذا فی المستمسک(7).
ص:26
و جاء فی الجواهر: «یستحبّ للولیّ أن یمرّن الصبیّ و الصبیّة علی الصوم و غیره من العبادات قبل البلوغ و یعوّدا علیه، سواء قلنا بشرعیّة عبادتهما أو لا، عند تمییزهما علی وجه یمکن حصول الصورة منهما»(1). و کذا فی غیرها(2).
و تدلّ علیه - مضافا إلی قطعیّة المسألة بین الفریقین - صحیحة الحلبیّ المتقدّمة، قال علیه السّلام: «فمروا صبیانکم إذا کانوا بنی تسع سنین بالصوم ما أطاقوا من صیام»(3) ، و غیرها(4) من النصوص التی تدلّ علی أمر الوالدین أطفالهم بالصلاة و الصوم و الخیرات، و سنذکرها قریبا.
و هکذا تدلّ(5) علیه إطلاقات الأدلّة التی وردت فی مندوبیّة التعاون علی البرّ و الدعوة إلیه، کقوله تعالی: وَ تَعاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَ التَّقْوی (6) ؛ إذ لا شکّ فی أنّ تمرین الصبیّ علی الصیام إذا أطاق أحد مصادیق البرّ؛ لیتعوّد به و یسهل التکلیف علیه بعد بلوغه.
و قوله تعالی: فَمَنْ تَطَوَّعَ خَیْراً فَهُوَ خَیْرٌ لَهُ (7).
ص:27
قال فی زبدة البیان - مفسّرا هذه الآیة -: «أی تطوّع فی البرّ فی جمیع الامور»(1).
و هکذا یدلّ علیه إطلاق أدلّة الأمر بالمعروف؛ لأنّ صوم الصبیّ إذا أطاقه مستحبّ، فالأمر به أیضا مستحبّ، کما فی قوله تعالی: یا بُنَیَّ أَقِمِ الصَّلاةَ وَ أْمُرْ بِالْمَعْرُوفِ وَ انْهَ عَنِ الْمُنْکَرِ (2).
اختلف الفقهاء فی مبدأ استحباب تمرین الصبیّ بالصوم، و کذا فی جواز مؤاخذته علی ترک التمرین للصوم، علی أقوال:
الأوّل: قال المفید رحمه اللّه: «و یؤخذ الصبیّ بالصیام إذا بلغ الحلم أو قدر(3) علی صیام ثلاثة أیّام متتابعات قبل أن یبلغ الحلم»(4).
و قد تشهد له موثّقة السکونیّ عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «إذا أطاق الغلام صوم ثلاثة أیّام متتابعة فقد وجب علیه شهر رمضان»(5).
القول الثانی: جاء فی المعتبر: «و یؤخذ الصبیّ بالصوم إذا بلغ ستّ سنین و أطاق الصوم استحبابا»(6).
ص:28
قال فی المستمسک: «و لیس علیه دلیل ظاهر»(1).
و لکن سنذکر قریبا فی بیان القول الرابع أنّ بعض النصوص تدلّ علیه.
القول الثالث: قول الشیخ و جماعة ممّن تبعه، قال فی النهایة: «یستحبّ أن یؤخذ الصبیان بالصیام إذا أطاقوه و بلغوا تسع سنین و إن لم یکن ذلک واجبا علیهم»(2). و کذا فی المبسوط(3).
و فی مدارک الأحکام بعد نقل ما فی النهایة: «و لم یتعرّض لما قبل التسع، و ظاهره أنّهم لا یؤمرون قبل ذلک... و هو المعتمد»(4).
و فی الفقیه - بعد نقل الروایات الواردة فی المقام -: «و هذه الأخبار کلّها متّفقة المعانی علی أنّه یؤخذ الصبیّ بالصیام إذا بلغ تسع سنین إلی أربع عشرة أو خمس عشرة سنة، و إلی الاحتلام»(5). و کذا فی المقنع(6).
و فی الروضة: «و لکن یشدّد للتسع»(7) ، و نسبه فی المستند إلی کثیر من الأصحاب(8). و فی الریاض: «و لعلّه الأقوی»(9).
و استدلّ المحقّق العاملیّ لهذا القول بصحیحة الحلبیّ المتقدّمة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «إنّا نأمر صبیاننا بالصیام... فمروا صبیانکم إذا کانوا
ص:29
بنی تسع سنین بالصوم، ما أطاقوا من صیام، فإذا غلبهم العطش أفطروا»(1).
و ما رواه ابن بابویه مرسلا عن الصادق علیه السّلام قال: «الصبیّ یؤخذ بالصیام إذا بلغ تسع سنین علی قدر ما یطیقه، فإن أطاق إلی الظهر أو بعده صام إلی ذلک الوقت، فإذا غلب علیه الجوع و العطش أفطر»(2).
نقول: أمّا الصحیحة فتدلّ علی الأمر بالصیام لا المؤاخذة، إلاّ أن یقال: إنّ الأمر یلازم المؤاخذة، و المرسلة ضعیفة، إلاّ أن یقال: إسناد الصدوق إلی الإمام علیه السّلام یدلّ علی حجّیّته عنده.
القول الرابع: قول المحقّق رحمه اللّه و جماعة ممّن تبعه، ففی الشرائع: «یمرّن الصبیّ و الصبیّة علی الصوم قبل البلوغ، و یشدّد علیهما لسبع مع الطاقة»(3). و کذا فی المختصر النافع(4) و المختلف(5) و القواعد(6).
و فی الروضة: «و یمرّن الصبیّ و کذا الصبیّة علی الصوم لسبع؛ لیعتاده فلا یثقل علیه عند البلوغ»(7). و اختاره فی جامع المقاصد(8).
و قال الشهید الثانی: «إنّهما - أی الصبیّ و الصبیّة - یؤمران به قبل السبع من غیر تشدید مع الطاقة»(9).
ص:30
و فی الجواهر - بعد ذکر کلام المحقّق فی الشرائع -: «و مقتضاه حصول التمرین قبلها - أی قبل السبع - و هو جیّد إذا فرض حصول التمیّز و الطاقة قبلها»(1).
و به قال فی العروة، و اختاره بعض أعلام العصر(2).
و یمکن أن یستدلّ لهذا القول - کما فی الجواهر (3)- بما رواه فی الفقیه عن زرارة فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السّلام أنّه سئل عن الصلاة علی الصبیّ متی یصلّی علیه؟ قال: «إذا عقل الصلاة»، قلت: متی تجب الصلاة علیه؟ فقال: «إذا کان ابن ستّ سنین، و الصیام إذا أطاقه»(4).
و خبر سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: سألته عن الصبیّ متی یصوم؟ قال:
«إذا قوی علی الصیام»(5).
و إطلاق الوجوب هنا یراد به شدّة الاستحباب؛ لأنّ مناط الوجوب البلوغ(6).
و لکن فی المدارک: «و لم نقف لما ذکره المصنّف من استحباب أمره قبل السبع و التشدید علیه للسبع علی مستند»(7).
و قال الإمام الخمینیّ فی تعلیقته علی العروة: «هذا التحدید - التشدید علیه لسبع - محلّ تأمّل، و لا یبعد استحباب التشدید علیه إذا أطاق علی صوم ثلاثة أیّام متتابعة»(8).
ص:31
الخامس: عدم التحدید بسنّ خاصّ، قال فی المسالک: «و روایة - أی معتبرة - معاویة بن وهب دالّة علی عدم التحدید»(1).
قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام: فی کم یؤخذ الصبیّ بالصیام؟ قال: «ما بینه و بین خمس عشرة سنة و أربع عشرة سنة، فإن هو صام قبل ذلک فدعه، و لقد صام ابنی فلان قبل ذلک فترکته»(2).
و هذا القول یظهر من الجواهر(3) و المستند(4) و المستمسک(5).
الظاهر أنّ منشأ اختلاف الأقوال فی هذه المسألة هو اختلاف الأخبار الواردة فیها، و لعلّ الأجود من الجمیع هو القول الأخیر، أی عدم التحدید - فی
ص:32
حمل الولیّ للصبیّ و الصبیّة علی الصوم - بسنّ خاصّ، بل الملاک تمییزها علی وجه یمکن الصوم منهما؛ لما تقدّم من أنّ ظاهر النصوص و کذا إطلاقات الأدلّة یدلّ علی استحباب تمرین الولیّ للصبیّ و الصبیّة علی الصیام، و یشدّد ذلک علیهما، و یجوز مؤاخذتهما بحسب مراتب سنّهما و طاقتهما فی القوّة و الضعف علی الصیام؛ جمعا(1) بین النصوص الواردة فی المقام.
قال فی الریاض: «و ربما یقال: إنّ الذی یتلخّص من الجمع بین الأخبار بعد ضمّ بعضها إلی بعض، هو أنّ مراتب الأطفال فی القوّة و الضعف و الإطاقة و عدمها متفاوتة، و بلوغ التسع أعلی المراتب، بمعنی إمکان ذلک و تیسّره من الجمیع، و أمّا ما قبلها فالمراتب فیه متفاوتة، فبعض یکلّف قبل السبع؛ لإطاقته ذلک، و بعض بوصولها، و بعض بعدها، و هو قریب من الصواب، و مرجعه إلی العمل بالموثّقة(2) ، و ما فی معناها من تحدید وقت الأخذ بالطاقة، و إرجاع ما تضمّن التحدید بسبع أو تسع إلیها بحملها علی الغالب من حصول الطاقة بهما، لا أنّهما حدّان لا یستحبّ التمرین قبلهما»(3).
و فی المستمسک بعد ذکر الأخبار: «فمقتضی الجمع بین هذه النصوص و غیرها من المطلقات البناء علی اختلاف مراتب التأکید باختلاف مراتب العمر»(4).
و به قال فی المهذّب و زاد: «أو مراتب طاقة الصبیان أو اختلاف الأزمنة
ص:33
التی تقصر و تطول فیها الأیّام»(1). و کذا فی مصباح الهدی(2).
فالأظهر هو القول الأخیر کما اختاره السیّدان الفقیهان الخمینی(3) و الخوئی(4) قدّس سرّهما.
الظاهر أنّه لا فرق بین الصبیّ و الصبیّة فی هذه المسألة، فتمرّن الصبیّة کالصبیّ علی الصوم قبل البلوغ، و یشدّ علیها، و یجوز مؤاخذتها علی ذلک، علی اختلاف مراتب سنّها و طاقتها علی الصیام، کما صرّح به فی الشرائع، حیث قال: «و یمرّن الصبیّ و الصبیّة علی الصوم»(5). و کذا فی المبسوط(6) و القواعد(7) و المنتهی(8) و غیرها(9).
و لکن فی المدارک: «إنّ ما وقفت علیه من الروایات فی هذه المسألة مختصّ بصوم الصبیّ، و قد قطع الأصحاب باستحباب تمرین الصبیّة قبل البلوغ و التشدید علیها للسبع، و لا ریب فی استحباب التمرین، إلاّ أنّ تعیین مبدأه یتوقّف علی ورود النقل»(10).
ص:34
و فی الحدائق: «و الأصحاب قد عمّموا الحکم فی الصبیّ و الصبیّة، فذکروهما معا، و علّلوه بأنّ المقتضی فی الصبیّ موجود فی الصبیّة، و لا یخلو من توقّف؛ إذ من الجائز اختصاص الحکم بالصبیّ خاصّة»(1).
و فی المستمسک: «التعدّی إلی الانثی محتاج إلی قرینة مفقودة، و لا سیّما بملاحظة اختلافهما فی وقت الوجوب. و قاعدة الاشتراک لا مجال لها؛ لعدم الدلیل علیها فیه»(2).
و لقد أجاد فی جوابهم المحقّق النجفی، حیث قال: لا فرق فی استحباب التمرین بین الصبی و الصبیّة... ضرورة اشتراکهما فی حکمته(3) التی أومأ إلیها حسن الحلبیّ المتقدّم(4) ، ثمّ ذکر کلام المدارک فی المقام - إلی أن قال -: قد یعرف الحال فیها ممّا سمعته فی الصبیّ(5).
و فی مصباح الهدی: «و یدلّ علی استحبابه فی الصبیّة اشتراکها مع الصبیّ فی ملاک استحبابه، و هو تعوّده بالصیام و تسهیله علیه بعد بلوغه، کما نطق به فی خبر الحلبیّ»(6).
اتّفق الجمهور من الشافعیّة و الحنابلة و الحنفیّة علی أنّ للولیّ أن یأمر الصبیّ و الصبیّة علی الصیام، بل صرّح بعضهم بأنّه یجب علیه أن یؤدّبهما
ص:35
و یضربهما علی ترک الصیام، و لکن اختلفوا فی مبدأ المؤاخذة و التأدیب، فقال بعضهم بأنّه إذا بلغ الصبیّ حدّ التمییز و یطیق الصوم کان علی الولیّ ذلک، و بعض آخر: إذا أطاق صوم ثلاثة أیّام، و ثالث أطلق الإطاقة، و قیّد الآخرون بأن یکون للصبیّ عشر سنین أو سبع، فنوجز کلماتهم علی الترتیب التالی:
جاء فی البیان: «فإذا بلغ الصبیّ حدّ التمییز و کان یطیق الصوم... وجب علی الولیّ أن یأمره بفعله، فإذا قارب البلوغ... کان له أن یضربه إذا لم یصم کما قلنا فی الصلاة»(1).
و فی نهایة المحتاج: «و یؤمر به [أی بالصوم] الصبیّ لسبع إذا أطاق و میّز، و یضرب علی ترکه لعشر؛ لیتمرّن علیه و الصبیّة کالصبیّ، و الأمر و الضرب واجبان علی الولیّ کما مرّ فی الصلاة»(2). و کذا فی مغنی المحتاج(3).
و صرّح فی المجموع بأنّ دلیل هذا الحکم قیاس، فقال: «قیاسا علی الصلاة»(4).
جاء فی الکافی فی فقه أحمد: «یؤمر [الصبیّ] بالصوم إذا أطاقه، و یضرب علیه لیعتاده کالصلاة»(5).
و فی منتهی الإرادات: «علی ولیّ صغیر مطیق أمره به [أی بالصوم] و ضربه
ص:36
علیه لیعتاده»(1).
و کذا فی الإنصاف، و زاد بأنّ اعتبار الضرب بالعشر أولی؛ لأمره علیه أفضل - الصلاة و السلام - بالضرب علی الصلاة عندها، و ذکر قولا آخر بأنّه «لا یؤخذ به و یضرب علیه فیما دون العشر کالصلاة»، ثمّ قال: «و علی کلا القولین: یجب ذلک علی الولیّ، صرّح به جماعة من الأصحاب»(2).
و کذا فی شرح الزرکشی(3) ، و کشّاف القناع(4).
و جاء فی المغنی: «إذا کان للغلام عشر سنین و أطاق الصیام اخذ به».
و فی الشرح: یعنی أنّه یلزم الصیام، یؤمر به و یضرب علی ترکه؛ لیتمرّن علیه و یتعوّده کما یلزم الصلاة... و قال الأوزاعی: إذا أطاق صوم ثلاثة أیّام...
و قال إسحاق: إذا بلغ اثنتی عشر أحبّ أن یکلّف الصوم... و اعتباره بالعشر أولی(5).
جاء فی الدرّ المختار: «و یؤمر الصبیّ بالصوم إذا أطاقه، و یضرب علیه ابن عشر کالصلاة فی الأصحّ».
و قال ابن عابدین فی شرحه: «أی یأمره ولیّه أو وصیّه» و الظاهر منه الوجوب، و کذا ینهی عن المنکرات لیألف الخیر و یترک الشرّ... و إذا أطاقه،
ص:37
أی قدر علیه، و قدّر بسبع، و المشاهد فی زماننا عدم إطاقتهم - إلی أن قال -:
یختلف ذلک باختلاف الجسم و اختلاف الوقت صیفا و شتاء»(1).
و أمّا المالکیّة فقالوا: إنّ الصبیّ لا یؤمر بالصیام و لا یقاس الصوم بالصلاة، بل إذا بلغ أمر به.
جاء فی المدوّنة الکبری: «و سألت مالکا عن الصبیان متی یؤمرون بالصیام؟ قال: إذا حاضت الجاریة و احتلم الغلام، قال: و لا یشبه الصیام فی هذا الصلاة»(2).
و فی تبیین المسالک: «و مشهور مذهبنا أنّ الصبیّ لا یؤمر بالصیام إذا أطاقه؛ لأنّه مرّة فی السنة»(3).
و به قال فی بلغة السالک(4) و الکواکب الدرّیّة(5) و الذخیرة(6).
ص:38
لو بلغ الصبیّ أو الصبیّة فی شهر رمضان - بأن تمّ له خمس عشرة سنة أو لها التسع أو احتلم فی النهار، فهل یجب علیهما صوم الیوم الذی بلغا فیه، أو القضاء إن أفطرا؟ للمسألة صور نذکرها فیما یلی:
و جاء فی تفصیل الشریعة: «إذا کمل قبل الفجر بحیث طلع علیه الفجر کاملا فإنّه یجب علیه بلا إشکال»(1).
و تدلّ علیه إطلاقات أدلّة وجوب الصوم علی البالغ کقوله علیه السّلام: «علی الصبیّ إذا احتلم الصیام، و علی المرأة إذا حاضت الصیام»(2).
و بالجملة، یجب علی الصبیّ فی مفروض المسألة الصوم؛ لوجود المقتضی و فقد المانع.
لو بلغ قبل الفجر و لم یتمکّن من الطهارة فیحتمل أن لا یجب علیه الصوم؛ لأنّ من شرائط صحّة الصوم خلوّ الصائم من الجنابة قبل الفجر، و حیث لم یتحقّق الشرط فلا یجب المشروط.
و لکن ما هو مخلّ بالصیام بقاء المکلّف جنبا إلی الفجر متعمّدا، لا أنّ الطهارة شرط لصحّة الصوم.
و بتعبیر آخر: الطهارة قبل الفجر شرط اختیاری عند القدرة و التمکّن، و لذا قالوا فی البحث عمّا یجب الإمساک عنه فی الصوم من المفطرات: أنّ البقاء علی الجنابة عمدا إلی الفجر الصادق فی صوم شهر رمضان أو قضائه موجب للبطلان... و أمّا الإصباح جنبا من غیر تعمّد فلا، إلاّ فی قضاء شهر رمضان علی قول بعضهم(3).
ص:40
و یمکن أن تستفاد الشرطیّة الاختیاریّة من صحیح ابن مسلم عن أحدهما علیهما السّلام فی حدیث أنّه سئل عن الرجل تصیبه الجنابة فی رمضان، ثمّ ینام، أنّه قال علیه السّلام: «إن استیقظ قبل أن یطلع الفجر، فإن انتظر ماء یسخن أو یستقی فطلع الفجر فلا یقضی صومه (یومه خ ل)»(1).
و خبر إسماعیل بن عیسی: أنّه سأل الرضا علیه السّلام عن رجل أصابته جنابة فی شهر رمضان - إلی أن قال -: قلت رجل أصابته جنابة فی آخر اللیل، فقام لیغتسل و لم یصب ماء، فذهب یطلبه أو بعث من یأتیه بالماء، فعسر علیه حتّی أصبح، کیف یصنع؟ قال: «یغتسل إذا جاءه»(2).
و بالجملة، تسالم الفقهاء(3) علی أنّ شرطیّة رفع الحدث تختصّ بصورة التمکّن و القدرة من رفع الحدث، فالعاجز لا یکون متعمّدا فی البقاء علی الجنابة، فیکون الشرط المزبور فی مفروض البحث ساقطا عن الصبیّ(4) ؛ ضرورة کونه حینئذ معذورا، نظیر فاقد الطهورین الذی قالوا فیه بأنّه یصحّ صومه مع البقاء علی الجنابة(5).
جاء فی تفصیل الشریعة: «لا إشکال فی أنّ فاقد الطهورین لا یسقط عنه وجوب الصوم، بل یصحّ صومه و إن کان متعمّدا فی الإجناب، و کذا فی حدوث حدث الحیض أو النفاس؛ لأنّه یستحیل له رفع الحدث فی مفروض المسألة، فلا بدّ أن یقال: إمّا بسقوط الوجوب و لا سبیل إلیه، أو بصحّته مع
ص:41
شیء من الأحداث المذکورة(1)».
و ظهر ممّا ذکرنا أنّه لو قارن بلوغه طلوع الفجر فیجب علیه الصوم؛ لشمول الأدلّة حینئذ.
نعم، لو شکّ فی تقدّمه أو تأخّره عن الفجر فالمتّجه الرجوع إلی أصل البراءة؛ لأنّ الشکّ فیه یرجع إلی الشکّ فی المشروط، کما فی الجواهر(2).
أن یتناول الصبیّ شیئا، ثم بلغ أثناء النهار، فالظاهر أنّه لا خلاف فی عدم وجوب الصوم علیه، کما صرّح به بعضهم(3).
قال الشیخ الأعظم: «إذا بلغ الصبیّ فی أثناء النهار، فإن کان بعد الزوال فلا خلاف ظاهرا فی عدم وجوب الصوم و لا قضائه علیه»(4) ؛ إذ الوجوب قد تعلّق بمن استجمع الشرائط - و منها البلوغ - قبل الفجر، و المفروض أنّه لم یکن کاملا من حینه، فلم یتعلّق به الوجوب، و إن شککنا فیه فالأصل عدمه.
و بتعبیر آخر: حیث أتی بالمفطر لم یکن صائما، و لم یجب علیه بعد بلوغه صوم ذلک الیوم؛ لأنّه لا یشرع صوم بعض الیوم(5).
و هکذا لا یجب علیه صوم الیوم الذی بلغ فیه بعد الزوال لو لم یتناول شیئا إلی حین البلوغ؛ لفوات المحلّ بحلول الزوال و عدم تمکّن تجدید النیّة حینئذ،
ص:42
و لا دلیل علی قیام الباقی من الیوم مقام الجمیع.
و لذا قال الشیخ الأعظم: «و کذلک إذا تناول شیئا مطلقا»(1).
و فی الجواهر: «إنّ أوّل النهار لم یکن مکلّفا فتجب علیه العبادة، و بقیّة النهار لا یصحّ صومه. و وجوب الإعادة یحتاج إلی دلیل، و الأصل براءة الذمّة»(2).
و هی العمدة، و هی ما لو نوی الصبیّ الصوم، ثمّ بلغ قبل الزوال، فهل یجب علیه صوم ذلک الیوم و تجدید النیّة؟ فیه قولان:
الأوّل: قال الشیخ فی الخلاف: «فإن کان الصبیّ نوی الصوم من أوّله وجب علیه الإمساک»(3). و کذا فی الوسیلة(4).
و فی المعتبر: «و هو قویّ»(5). و کذا فی المدارک(6).
و فی الحدائق: «الأحوط... أنّه یتمّه وجوبا، و کذا فی الصلاة ثمّ یأتی بهما بعد ذلک أیضا أداء أو قضاء»(7).
و اختاره فی الریاض(8) و الغنائم(9) و المستمسک(10). و به قال بعض المعلّقین
ص:43
علی العروة(1).
و فی تحریر الوسیلة: «و الأحوط لمن نوی التطوّع الإتمام لو کمل فی أثناء النهار، بل إن کمل قبل الزوال و لم یتناول شیئا فالأحوط الأولی نیّة الصوم و إتمامه»(2).
و استدلّ لهذا القول بوجوه:
الأوّل: إجماع الفرقة، کما فی الخلاف(3).
و فیه: أنّ الإجماع مخدوش، لأنّ کثیرا من الفقهاء علی خلافه، بل قال فی السرائر: إجماع أصحابنا علی خلافه(4).
الثانی: قال فی المعتبر: إنّ الصوم ممکن فی حقّه، و وقت النیّة باق. لا یقال:
لم یکن الصبیّ مخاطبا، لأنّا نقول: لکنّه صار الآن مخاطبا. و لو قیل: لا یجب صوم بعض الیوم، قلنا: متی؟ إذا تمکّن من نیّة یسری(5) حکمها إلی أوّله(6).
توضیحه: أنّ الأخبار الکثیرة(7) دلّت علی جواز تجدید نیّة الصوم الغیر
ص:44
المعیّن إلی الزوال مطلقا، و فی المعیّن للناسی، و لا ریب فی تحقّق حقیقة الصوم مع ذلک، و یمکن أن یتحقّق(1) هذا المعنی من الصبیّ إذا بلغ فی أثناء النهار و لم یتناول شیئا، فیجوز(2) أن یکلّف بالصوم - و هو: الإمساک المذکور مع النیّة - قبل الزوال.
و جزء من الإمساک و إن تحقّق قبل البلوغ، إلاّ أنّ أدلّة(3) وجوب الصوم تدلّ علی وجوب جعله مع الإمساک فی باقی النهار، صوما بأن ینوی الصوم و یمسک إلی اللیل، و لا استبعاد فی عدم اتّصاف الجزء السابق بالوجوب، کما فی الصوم الموسّع و المندوب.
فحقیقة الصوم یوجد من الممسک أوّل النهار بأن یجدّد النیّة قبل الزوال، و لهذا یمتثل بذلک أوامر الصوم الإیجابیّة و الندبیّة، و أوضح من ذلک لو قلنا بامتداد وقت النیّة فی المندوب إلی الغروب(4).
هذا، و لکنّ الأظهر أن یقال: إنّ مقتضی القاعدة مع قطع النظر عمّا دلّ علی جواز تجدید النیّة قبل الزوال هو: عدم اتّصاف صوم مجموع النهار بالوجوب؛
ص:45
إذ لا یعقل اتّصاف الشیء بعد الوقوع و الانقضاء بصفة.
و أمّا تلک الأخبار فإنّما دلّت علی أنّ الإمساک فی أوّل النهار إن کان قابلا للاتّصاف بالوجوب یمکن أن یقع واجبا؛ لسرایة النیّة اللاحقة، و إن کان قابلا للاتّصاف بالاستحباب یمکن أن یقع مستحبّا، و الإمساک المتحقّق من الصبیّ قبل البلوغ لا یقبل الاتّصاف بالوجوب، فلا یصیر جزء واجب، فلا یتّصف الباقی بالوجوب؛ لأنّ الصوم لا یتبعّض(1).
و بتعبیر أوضح: صوم الصبیّ و إن کان مشروعا و مأمورا به حسب الفرض، إلاّ أنّه کان علی صفة الندب؛ إذ المأمور بالصوم الواجب هو من کان بالغا وقت تعلّق الخطاب، أعنی من لدن طلوع الفجر، و من البیّن أنّ الالتزام بانقلاب الأمر الندبی إلی الوجوبی فی مرحلة البقاء یحتاج إلی دلیل، و لا دلیل علیه فی المقام(2).
الثالث: بناء علی شرعیّة عبادات الصبیّ، عباداته کالبالغ، غیر أنّها قد رفع الإلزام بها لمصلحة اقتضت ذلک، فإذا نوی الصبیّ الصوم قبل الفجر فصام و فی أثناء النهار بلغ اختصّ رفع الإلزام بما قبل البلوغ، و أمّا بعده فدلیل اللزوم بحاله(3).
و فیه ما سیأتی قریبا فی الوجه الثانی.
القول الثانی: ما ذهب إلیه مشهور الفقهاء من أنّه لا یجب علی الصبیّ إمساک الیوم الذی بلغ فیه قبل الزوال و إن نوی الصوم ندبا، و هو قول آخر
ص:46
للشیخ فی النهایة(1) ، و هو الأظهر.
و فی الشرائع: و لو کمل بعد طلوعه لم یجب [الصوم] علی الأظهر(2).
و اختاره بنو جنید(3) و إدریس(4) و البرّاج(5) و سعید الحلّی(6) ، و العلاّمة فی جملة من کتبه(7) ، و الشهیدان(8) و المحقّق الأردبیلی(9) و فخر المحقّقین(10) ، و کذا فی الجواهر(11).
و قال الشیخ الأعظم: «و إن کان قبله - أی بلغ الصبیّ قبل الزوال - فالمشهور أنّه کذلک»(12) ، أی عدم وجوب الصوم علیه. و به قال جماعة من أعلام العصر(13).
و الوجه فیه: أنّ الصوم عبادة لا تقبل التجزئة، و هو فی أوّل النهار لم یکن مکلّفا به فلا یقع التکلیف به فی باقیه، کما فی المختلف(14) ، و قریب من هذا فی
ص:47
الجواهر(1).
توضیحه: أنّ أدلّة وجوب الصوم إنّما تدلّ علی وجوب إمساک مجموع النهار، و إمساک مجموع النهار لا یتّصف فی حقّ الصبیّ - فی مفروض البحث - بالوجوب، و سرایة نیّة الوجوب بعد البلوغ إلی الإمساک السابق بحیث یخرجه عن الاستحباب إلی الوجوب غیر معلوم، فتعلّق الوجوب به یحتاج إلی دلیل یوجب علیه إمساک الباقی، أو یجعل السابق جزء للواجب، و المفروض عدمهما(2).
قال السیّد الخوئی: «إنّ الصوم تکلیف وحدانی لا تبعّض فیه، متعلّق بالإمساک من الطلوع إلی الغروب علی صفة الوجوب أو الاستحباب، و الذی کان ثابتا سابقا هو الأمر الاستحبابی، و لم یتعلّق الوجوبی من الأوّل، و أمّا تعلّقه بالإمساک فی جزء من النهار و الاجتزاء به عن الکلّ، فهو إنّما ثبت فی موارد خاصّة، کالمسافر الذی یقدم أهله قبل الزوال، و لیس المقام منها»(3).
و جاء فی تفصیل الشریعة: «شرطیّة البلوغ للوجوب» لا للصحّة؛ لأنّ عبادات الصبیّ شرعیّة... و هذه الشرطیة کسائر الشروط إنّما یراعی بالإضافة إلی جمیع أجزاء النهار و لحظات الیوم، فإن کمل فی أثناء النهار و قد نوی الصوم تطوّعا لا یصیر واجبا»(4).
فالظاهر أنّه لا یجب علیه الصوم؛ لعدم عدّ إمساک السابق من الصوم، بعد
ص:48
عدم کونه مأمورا به حسب الفرض، و الاجتزاء بالإمساک بقیّة النهار بتنزیل الباقی منزلة المجموع، نظیر ما ورد فی المسافر الذی یقدم أهله قبل الزوال من تجدید النیّة فی هذا الحال بدلا عن طلوع الفجر، یحتاج إلی الدلیل بعد کون الاجتزاء المزبور علی خلاف القاعدة و لم یرد فیه دلیل فی المقام.
قال العلاّمة: لو بلغ الصبیّ بعد الفجر لم یجب علیه الصوم، و استحبّ له(1) الإمساک(2).
و فی العروة: «الأحوط مع عدم إتیان المفطر الإتمام»(3). و اختاره بعض المعلّقین علیها4. و کذا فی مصباح الهدی(4) ، و هو حسن.
و لعلّ الوجه فی ذلک: ما جاء فی کلام الشیخ الأعظم بعد الردّ علی القائلین بوجوب الإمساک علی الصبیّ، حیث قال: «اللّهمّ إلاّ أن یدّعی أنّ الإمساک مطلوب منه»(5).
لو بلغ الصبیّ أثناء نهار شهر رمضان، فهل یجب علیه الإمساک فی بقیّة
ص:49
الیوم أم لا؟ اختلفوا فی ذلک، و للمسألة صورتان:
الاولی: ما لو نوی الصوم من أوّل الفجر و أمسک عن المفطرات، فقد صرّح الحنابلة بوجوب الإمساک فی بقیّة الیوم و إتمام الصوم، و لا قضاء علیه.
ففی المبدع: «و إن بلغ الصبیّ صائما أتمّ صومه بغیر خلاف و لا قضاء علیه»(1).
و جاء فی المغنی: «إذا نوی الصبیّ الصوم من اللیل فبلغ فی أثناء النهار بالاحتلام أو السنّ تمّ صومه و لا قضاء علیه؛ لأنّه نوی الصوم من اللیل فأجزأته کالبالغ، و لا یمتنع أن یکون أوّل الصوم نفلا و باقیه فرضا، کما لو شرع فی صوم تطوّعا ثمّ نذر إتمامه»(2). و کذا فی البحر الرائق(3).
و أفتی بعضهم بوجوب القضاء أیضا؛ لأنّ الصوم عبادة بدنیّة و بلغ الصبیّ فی أثنائها بعد مضیّ بعض أرکانها، فلزمته إعادتها کالصلاة و الحجّ إذا بلغ بعد الوقوف. و یحقّق ذلک: أنّه ببلوغه یلزمه صوم جمیعه، و الماضی قبل بلوغه نفل فلم یجز عن الفرض، و لهذا لو نذر صوم یوم یقدم فلان فقدم و الناذر صائم لزمه القضاء(4).
و قال الشافعیّة بوجوب إمساک بقیّة الیوم و إتمام الصوم و عدم وجوب القضاء، ففی الحاوی الکبیر: «فأمّا الصبیّ إذا بلغ فی أیّام من شهر رمضان...
فإن کان بلوغه لیلا استأنف الصیام من الغد، و إن کان بلوغه نهارا فله حالان... و إن کان صائما فمذهب الشافعی و ما علیه جمهور أصحابه: أنّه یتمّم
ص:50
صومه واجبا، و لا إعادة علیه، و لا یمتنع أن یکون متنفّلا بالصیام فی أوّله مفترضا فی آخره. کالصائم المتطوّع إذا نذر إتمام صومه إن قدم زید، فإذا قدم زید لزمه إتمامه، و إن کان متطوّعا فی ابتدائه»(1).
و کذا فی نهایة المحتاج(2) و المجموع، و ذکر فی الأخیر قولا بأنّه یندب إتمامه و یجب القضاء(3). و به قال فی البیان(4) و غیره(5).
و صرّح الحنفیّة بعدم وجوب القضاء و عدم إجزاء ذلک الیوم عن صوم رمضان و إن نوی الصوم؛ إذ لم یجب علیه فی أوّل الیوم، لعدم أهلیّة الوجوب فیه، و الصوم لا یتجزّأ وجوبا و جوازا، فإذا لم یجب البعض لم یجب الباقی، کما فی المبسوط(6).
و هل یجب إتمام الصوم إن لم یفطر قبله؟ أطلق الحنفیّة الإمساک و لم یبیّن وجوبه أو ندبه، و ظاهره هو الوجوب.
و قال المالکیّة باستحباب الإمساک فی بقیّة الیوم إن لم یفطر من قبل و لا یجب علیه قضاؤه.
جاء فی أسهل المدارک: یندب للصبیّ إن بلغ نهارا فی رمضان أن یمسک بقیّة یومه عن المفطرات؛ لحرمة الشهر. هذا إذا بیّت الصوم، و إلاّ فلا یستحبّ له ذلک، أی و إن کان مفطرا، فهو کالحائض فلا یستحبّ له الإمساک(7).
ص:51
الصورة الثانیة: لو بلغ فی أثناء النهار بعد أن أفطر قبله، فاختلف الجمهور فی استحباب إمساک بقیّة الیوم، و کذا فی وجوب قضاء هذا الیوم علی الصبیّ، فذهب المالکیّة إلی عدم استحباب الإمساک کما مرّ آنفا.
و أمّا الشافعیّة فقالوا باستحباب الإمساک، کما فی البیان(1) و المجموع(2) و نهایة المحتاج(3).
و لم نجد للحنابلة و الحنفیّة نصّا فی ذلک.
و أمّا وجوب قضاء ذلک الیوم فللشافعیّة وجهان:
أحدهما: و هو المنصوص - أنّه لا یجب القضاء علیه؛ لقوله صلّی اللّه علیه و آله: «الإسلام یجبّ ما قبله»(4) ، و لأنّه لم یدرک من الوقت ما یتمکّن من فعل الصوم.
و ثانیهما: أنّه قال بعضهم یلزمه قضاؤه؛ لأنّه أدرک جزءا من الوقت، و لا یمکن فعل ذلک الجزء من الصوم إلاّ بصوم یوم، فوجب أن یقضیه بیوم.
و أمّا إن بلغ الصبیّ فی أثناء نهار شهر رمضان و هو صائم ففیه أیضا عندهم وجهان:
أحدهما: و هو المنصوص - أنّه یلزمه الإتمام و لا یجب علیه القضاء؛ لأنّه صار من أهل الوجوب فی أثنائه، فلزمه إتمامه، کما لو دخل فی صوم تطوّع، ثمّ نذر إتمامه.
و ثانیهما: یستحبّ له الإتمام، و یجب علیه القضاء؛ لأنّه لم ینو صوم الفرض من
ص:52
أوّله(1).
و أمّا الحنفیّة و الحنابلة و المالکیّة فقد صرّحوا بعدم وجوب القضاء علیه فی الصورة الثانیة.
ففی البدائع: «و لیس علیه قضاؤه؛ إذ لم یجب علیه فی أوّل الیوم؛ لعدم أهلیّة الوجوب فیه»(2).
و جاء فی الهدایة: «و إذا بلغ الصبیّ أو أسلم الکافر فی رمضان أمسکا بقیّة یومهما، و لو أفطرا فیه لا قضاء علیهما؛ لأنّ الصوم غیر واجب فیه... و لم یقضیا یومهما و لا ما مضی؛ لعدم الخطاب، و هذا بخلاف الصلاة؛ لأنّ السبب فیها الجزء المتّصل بالأداء، فوجدت الأهلیّة عنده»(3).
و فی المغنی فی الفقه الحنبلیّ: إذا بلغ الصبیّ فی أثناء النهار و هو مفطر... فهل یجب علیه القضاء؟ فیه روایتان:
.... و الأوّل - أی عدم الوجوب - ظاهر المذهب؛ لأنّه لم یدرک وقتا یمکنه التلبّس بالعبادة فیه، أشبه ما لو زال عذره بعد خروج الوقت(4).
و فی أسهل المدارک فی فقه المالکی: «فإن کان مفطرا... فلا یجب علیه قضاء ما مضی من رمضان، و لا قضاء الیوم الذی بلغ فیه»(5).
ص:53
لم نجد فی کلمات المذاهب الأربعة - فی الکتب التی بأیدینا - بحثا عن حکم بلوغ الصبیّ إذا بلغ قبل الفجر، و هکذا التفصیل بین بلوغه قبل الزوال أو بعده، کما جاء فی کلمات فقهاء الشیعة.
الأوّل: جاء فی الإنصاف: «لو علم أنّه یبلغ فی أثناء الیوم بالسنّ لم یلزمه الصوم قبل زوال عذره؛ لوجود المبیح»(1).
و فی کشّاف القناع: «لا یلزمه الصوم؛ لعدم تکلیفه قبل دخول الغد»(2).
الثانی: قال فی المجموع: «لو صام الصبیّ فی شهر رمضان و جامع فیه جماعا یفسد صومه... ففی وجوب کفّارة الوطء فی الصوم وجهان: أحدهما: تلزمه، کما تلزمه البدنة بإفساد الصوم، و الثانی: لا تلزمه(3)».
من المسائل التی تختصّ بالصبیّ و یلیق التطرّق إلیها فی مباحث صومه مسألتان:
1 - نیابته عن الغیر فی الصوم.
2 - قضاء صوم المیّت إذا کان أکبر ولده الذکور حین موته صغیرا، و لکن حیث قد بحثنا هاتین المسألتین فی صلاة الصبیّ مفصّلا فلا نعیدهما فی المقام؛ خوف الإطالة، فلیراجع هناک(4).
ص:54
الاعتکاف لغة: هو الإحتباس، و منه اللبث الطویل الذی هو أحد أفراد لزوم الشیء و حبس النفس علیه. و العکوف: الإقامة فی المسجد، قال اللّه تعالی: وَ أَنْتُمْ عاکِفُونَ فِی الْمَساجِدِ (1) ، أی مقیمون فی المساجد لا یخرجون منها إلاّ لحاجة، و یقال لمن لازم المسجد و أقام علی العبادة فیه:
عاکف و معتکف(2).
و عرّفه الفقهاء - علی اختلاف تعابیرهم - ب «طول اللّبث للعبادة»(3).
و یدلّ علی استحبابه الکتاب، کقوله: طَهِّرا بَیْتِیَ لِلطّائِفِینَ وَ الْعاکِفِینَ وَ الرُّکَّعِ السُّجُودِ (4) ، و قوله: وَ لا تُبَاشِرُوهُنَّ وَ أَنْتُمْ عاکِفُونَ فِی الْمَساجِدِ (5).
ص:55
و النصوص المستفیضة، بل المتواترة، مثل: ما رواه فی الفقیه عن الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی حدیث، قال: «کان رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله إذا کان العشر الأواخر(1)اعتکف فی المسجد»(2) ، الحدیث، و غیرها2.
و هل یصحّ من الصبیّ الممیّز أم لا؟ فیه أقوال:
قال فی المبسوط - بعد تعریف الاعتکاف -: «و له شروط ثلاثة، أحدها یرجع إلی الفاعل... هو أن یکون مسلما بالغا عاقلا؛ لأنّ من کان بخلافه لا یصحّ اعتکافه»(3). و به قال ابن إدریس(4).
و فی الجامع للشرائع: «یصحّ الاعتکاف من البالغ العاقل المسلم»(5).
و اختاره فی الوسیلة(6) و إصباح الشیعة(7).
و فی الشرائع: «و لا یصحّ إلاّ من مکلّف مسلم»(8). و کذا فی الروضة(9).
و یمکن أن یستدلّ القائل بعدم الصحّة:
أوّلا: بالأصل، حیث إنّ الصحّة تحتاج إلی دلیل من الشرع، و الأصل عدم
ص:56
تعلّق الأمر الاستحبابی باعتکاف الصبیّ.
و ثانیا: بأنّ الأمر تکلیف(1) ، و التکلیف مشروط بالبلوغ، و الصبیّ قبل البلوغ لیس مخاطبا بالتکلیف و لو کان ندبا.
و ثالثا: بأنّ حدیث الرفع کما یشمل الإیجاب و التحریم یشمل الندب.
و جوابه: ما تقدّم فی بحث مشروعیّة عبادات الصبیّ علی نحو مبسوط(2) ؛ و ملخّصه: أنّ الأصل ینتفی بالعمومات التی وردت فی الصوم المستحبّ و شمولها للصبیّ، و العقل لا یأبی توجیه الخطاب الندبی إلی الصبیّ الممیّز، و المعلوم من الشرع أنّ التکلیف المتوقّف علی البلوغ إنّما هو التکلیف بالوجوب و التحریم؛ لحدیث الرفع، و أمّا التکلیف المندوب فلا مانع منه عقلا و شرعا(3) ، أضف إلی ذلک أنّ حدیث الرفع امتنانی، و لیس فی رفع المندوبات امتنان.
صرّح غیر واحد من الفقهاء بأنّ اعتکاف الصبیّ الممیّز صحیح تمرینا.
قال فی المسالک: «و الأجود صحّته من الممیّز تمرینا علی العبادة کغیره»(4).
ص:57
و فی المستند: «و فی صحّته [أی الاعتکاف] من الصبیّ الممیّز وجهان، الظاهر الصحّة. و کیف کان، لا ینبغی الریب فی صحّته منه تمرینا، أی صحّته من حیث التمرین»(1).
و عمدة الدلیل لهذا القول أیضا أنّ التکلیف مشروط بالبلوغ، و مع انتفاء الشرط ینتفی المشروط، فیحمل ما ورد علی أنّ الولی یأمر الصبیّ بإتیان بعض العبادات - کالصوم مثلا - علی التمرین فقط، و قد ظهر جوابه.
ذهب جمع آخر من الفقهاء إلی أنّ اعتکاف الصبیّ الممیّز صحیح شرعا، بمعنی أنّه یستحقّ علیه الأجر و الثواب، و هو الأقوی.
قال العلاّمة فی المنتهی: «و یصحّ اعتکاف الصبیّ الممیّز کما یصحّ صومه، و هل یکون شرعیّا أم لا؟ البحث فیه کالصوم»(2).
و قال فی کتاب الصوم: «نیّة صوم الصبیّ منعقدة، و صومه شرعیّ»3.
و فی مجمع الفائدة و البرهان: «و أمّا الممیّز فبناء علی کون أفعاله تمرینیّة فقط فهو مثل سائر أفعاله، و قد عرفت مرارا أنّ أفعاله صحیحة شرعیّة، فلا یشترط حینئذ التکلیف إلاّ أن یراد اعتکاف المکلّفین»(3). و به قال جماعة من أعلام العصر(4).
ص:58
قال فی تفصیل الشریعة: «لا یشترط البلوغ فی صحّة الاعتکاف؛ لأنّ(1) عبادات الصبیّ شرعیّة لا تمرینیّة، و الاعتکاف لا یکون واجبا فی وقت من الأوقات حتّی یکون مرفوعا عن الصبیّ»(2).
و یدلّ علی صحّة اعتکاف الصبیّ الممیّز - مضافا إلی ما تقدّم من الأدلّة التی تدلّ علی مشروعیّة عباداته(3) ، و کذا ما ورد فی باب الصوم خاصّة، و ذکرناها فی الأدلّة التی تدلّ علی صحّة صوم الصبیّ (4)- إطلاق ما ورد فی الاعتکاف، مثل: ما رواه فی الفقیه و المقنع عن السکونی، عن الصادق، عن آبائه علیهم السّلام قال:
قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: «اعتکاف عشر فی شهر رمضان تعدل حجّتین و عمرتین»(5) ، و غیرها6.
و یستفاد منها مطلوبیّة الاعتکاف و رجحانه، و إطلاقها یشمل کلّ من یکون قابلا للخطاب(6) ، و المفروض أنّ الصبیّ الممیّز قابل لذلک، فیستحبّ له الاعتکاف إذا أطاق ذلک.
و بالجملة، العقل لا یأبی توجّه الخطاب إلی الصبیّ الممیّز، و حکم الشرع إنّما اقتضی توقّف التکلیف بالواجب و المحرّم علی البلوغ، أمّا التکلیف بالمندوب
ص:59
فلا مانع منه.
و بتعبیر آخر: حدیث رفع القلم غیر مقتض لصرف أدلّة الاستحباب عن الصبیّ؛ إذ المتبادر منه کما ذکرناه مرارا لیس إلاّ القلم الذی یوقعه فی الکلفة، لا القلم الذی ینفعه، فلا حکومة لهذا الحدیث علی أدلّة المستحبّات أصلا، کما أشار إلیه بعض الأعلام(1).
و قال السیّد الخوئی: «و أمّا فی الأحکام الاستحبابیّة و منها الاعتکاف...
فیکفی فی إثبات المشروعیّة نفس الإطلاقات الأوّلیّة من غیر حاجة إلی التماس دلیل آخر. و الوجه فیه ما ذکرناه فی الاصول فی مبحث البراءة من أنّ حدیث الرفع لا یشمل المستحبّات - إلی أن قال -: بل إطلاقات الأدلّة من الأوّل شاملة للصبیّ من غیر مزاحم، فتستحبّ له قراءة القرآن و الزیارة و صلاة اللیل و غیرها، و منها الاعتکاف بنفس الإطلاقات»(2).
إنّ الاعتکاف مندوب بالأصالة، لکن قد یجب بالنذر و شبهه، و المشهور بین الفقهاء أنّ الاعتکاف المندوب یجب بعد مضیّ یومین(3) ، فالمعتکف جاز له فسخ الاعتکاف و الخروج عن المسجد فی الیوم الأوّل و الثانی، أمّا بعد مضیّ
ص:60
الیومین فیجب علیه الیوم الثالث(1).
و هل هذا الحکم یجری فی حقّ الصبیّ الممیّز أم لا؟ الظاهر عدم شموله له؛ لأنّ وجوب الإتمام حکم إلزامی، و الصبیّ لم یکن مکلّفا بالوجوب أو التحریم.
و بتعبیر أوضح: مستند وجوب الإتمام و إن کان مطلقا یشمل الصبیّ أیضا - کصحیحة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام قال: «إذا اعتکف یوما و لم یکن اشترط فله أن یخرج و یفسخ الاعتکاف، و إن أقام یومین و لم یکن اشترط فلیس له أن یفسخ [و یخرج] اعتکافه حتّی تمضی ثلاثة أیّام»(2) ، و مثلها صحیحة أبی عبیدة الحذّاء (3)- إلاّ أنّ حدیث رفع القلم یقیّد الإطلاق و یرفع عن الصبیّ الإلزام، فجاز له الخروج عن المسجد و فسخ الاعتکاف فی الیوم الثالث أیضا.
و یؤیّده ما ذهب إلیه المشهور من أنّه لا یجب علی الصبیّ إتمام الصوم لو بلغ أثناء النهار و قد نوی الصوم من أوّل النهار، کما تقدّم(4).
و هل تحرم هذه الامور علی الصبیّ المعتکف أم لا؟ فیه وجهان:
الأوّل: احتمال وجوب اجتناب هذه الامور؛ لأنّ المفروض أنّ اعتکافه صحیح شرعا(1) ، لا بمعنی أنّه مخاطب بالتحریم و أنّ العقاب مترتّب علی فعله، بل بمعنی أنّ علی الولیّ أن یجنّبه عمّا یحرم علی المعتکف کما قالوا فی محظورات الإحرام فی الحجّ و العمرة.
قال الشیخ فی المبسوط: «و أمّا محظورات الإحرام فکلّ ما یحرم علی المحرم البالغ یحرم علی الصبیّ»(2). و کذا فی النهایة(3) ، و به قال ابن إدریس(4).
و فی التذکرة: «یحرم علی الصبیّ کلّ ما یحرم علی البالغ من محظورات الإحرام؛ لأنّ إحرامه شرعی، فترتّب علیه أحکامه... بمعنی أنّ الولیّ یجنّبه جمیع ما یجتنبه المحرم»(5). و به قال المحقّقان الأردبیلی(6) و الخراسانی(7).
الثانی: لا یجب علیه الاجتناب؛ لأنّ تنزیل الاعتکاف منزلة الإحرام فی جمیع الأحکام یحتاج إلی دلیل، و لم یرد مستند فی المورد.
و بتعبیر آخر: وجوب اجتناب محرّمات الإحرام علی الصبیّ یستفاد من
ص:62
النصوص، و سریان هذا الحکم إلی الاعتکاف لیس له وجه؛ إذ لا یستفاد من النصّ أو عموم التعلیل، و لا نعلم مناطاة الأحکام، و لم نجد فی کلمات الفقهاء نصّا علی ذلک.
و علی هذا فلو أفسد الصبیّ اعتکافه بارتکاب المحرّمات - کالأکل و الشرب فی النهار أو الجماع مثلا أو غیر ذلک - لا تجب علیه الکفّارة(1) فی الحال و لا بعد بلوغه، و کذا لا تجب علی ولیّه.
و الدلیل علی ذلک: أنّ الروایات التی تدلّ علی وجوب الکفّارة فی إبطال المعتکف اعتکافه بالجماع ظاهر فی المکلّف، و الشاهد علی ذلک ما ورد فیها، مثل: «یأتی أهله»، «یجامع أهله»، «واقع أهله»، «وطئ امرأته»(2) ، فإنّ هذه التعابیر ظاهرة فی المکلّف، منصرفة عن الصبیّ.
و یؤیّده: ما ذکروا فی حکمة وجوب الکفّارة من أنّ الکفّارة علی ما عهد من الشرع إنّما تجب فی مقام الوجوب المستلزم مخالفته للعقوبة، فتکون الکفّارة لدفع تلک العقوبة، و هذا لا یعقل فی المستحبّ الذی لا یترتّب علی ترکه عقوبة، و إنّما غایة ذلک عدم الثواب علیه(3).
و المفروض أنّ اعتکاف الصبیّ مستحبّ، و علی القول بوجوب إتمامه علی البالغ بعد مضیّ یومین لا یجب علی الصبیّ إتمامه، فکیف یمکن القول بوجوب الکفّارة فی الاعتکاف المستحبّ.
و لکن مع ذلک کلّه الاحتیاط حسن، و هو طریق النجاة، و اللّه هو العالم بحکمه.
ص:63
الظاهر أنّه لا خلاف بین الجمهور فی أنّ البلوغ لیس شرطا لصحّة الاعتکاف، و یصحّ من الصبیّ الممیّز، و خلاصة کلماتهم کما یلی:
جاء فی البیان فی مذهب الشافعی: «و یصحّ الاعتکاف من الصبیّ الممیّز کما تصحّ منه الصلاة»(1). و کذا فی المهذّب(2) و نهایة المحتاج(3) و غیرها(4).
و قال الکاسانی من فقهاء الحنفیّة: «و أمّا البلوغ فلیس بشرط لصحّة الاعتکاف، فیصحّ من الصبیّ العاقل؛ لأنّه من أهل العبادة، کما یصحّ منه الصوم التطوّع»(5). و به قال ابن عابدین(6).
و فی حاشیة الخرشی فی فقه المالکی: «و یصحّ اعتکاف الرقیق و الصبیّ الممیّز، و هو الذی یفهم الخطاب و یردّ الجواب، و لا ینضبط بسنّ، بل یختلف باختلاف الأفهام - إلی أن قال -: إذا کلّم بشیء من مقاصد العقلاء فهمه و أحسن الجواب عنه»(7).
و به قال ابن شاس(8) ، و کذا فی أسهل المدارک(9) ، و اختاره غیر واحد من
ص:64
فقهاء الحنابلة(1).
و بحسب تتبّعنا لم نعثر علی نصّ لهم فیما لو أفسد الصبیّ اعتکافه، بارتکابه ما یحرم علی المعتکف البالغ - کخروجه من المسجد بغیر ضرورة، أو مباشرته النساء بالجماع، و الأکل و الشرب فی النهار عند من یشترط الصوم فی صحّة الاعتکاف - فهل یجب علیه القضاء و الکفّارة أم لا؟ و هکذا هل یجب علی الولیّ منعه من ارتکاب المحرّمات أم لا؟
و لکن یستفاد من ظاهر کلماتهم (2)- علی اختلاف تعابیرهم - عدم وجوب القضاء علیه؛ لعدم انعقاد نذره لو نذره، و هکذا لا تجب علیه الکفّارة، و لا یجب علی الولیّ منعه أیضا؛ لأنّ اعتکافه کان مندوبا، مضافا إلی أنّه مرفوع عنه القلم، و لم یکن مکلّفا بتکلیف.
ص:65
ص:66
ص:67
ص:68
الزکاة فی اللغة: النماء و الرّیع، من زکا یزکو زکاء و زکوا، یقال: زکا الزرع و الأرض تزکو. و الزکاة: اسم منه، و إذا نسبت إلی الزکاة وجب حذف الهاء و قلب الألف واوا، فیقال: «زکویّ»(1).
و التزکیة: الطّهارة، و التطهیر من الأخلاق الذمیمة(2) ، کقوله تعالی: قَدْ أَفْلَحَ مَنْ زَکّاها (3).
و قد تطلق علی العمل الصالح، و لعلّه منه قوله تعالی: وَ الزَّکاةِ ما دُمْتُ حَیًّا (4).
و فی الشرع: صدقة مقدّرة بأصل الشرع ابتداء(5) ، تثبت فی المال أو فی الذمّة للطهارة لهما، فزکاة المال طهر للمال، و زکاة الفطرة طهر للأبدان(6).
و فی المعتبر: «هی... اسم لحقّ یجب فی المال، یعتبر فی وجوبه النصاب»(7).
ص:69
و کذا فی التذکرة(1).
و المقصود بالبحث فی المقام حکمها بالنسبة إلی أموال الأطفال.
فنقول: هل الأطفال کالبالغین تجب الزکاة علیهم، أم لا؟ و هل هناک فرق بین الأموال الصامتة(2) و غیر الصامتة؟ و علی فرض عدم وجوب الزکاة علیهم، هل یستحبّ لهم أداؤها؟ و من یخرجها و یسلّمها إلی المستحقّین؟
للجواب عن هذه الأسئلة عقدنا هذا الفصل، و فیه مباحث:
ص:70
و فیه مطالب:
الصامتة للأطفال، بل ثبت الإجماع علیه.
قال فی المقنعة: «و لا زکاة عند آل الرسول علیهم السّلام فی صامت أموال الأطفال و المجانین من الدراهم و الدنانیر، إلاّ أن یتّجر الولیّ لهم أو القیّم علیهم بها، فإن اتّجر بها و حرّکها وجب علیه إخراج الزکاة منها»(1).
و فی النهایة: «و أمّا المجانین و من لیس بکامل العقل فلا تجب علیهم الزکاة فی أموالهم المودعة... و حکم الأطفال حکم من لیس بعاقل من المجانین أو غیرهم، فإنّه لا تجب فی أموالهم الصامتة زکاة»(2). و کذا فی المقنع(3) و الناصریّات(4) و غیرها(5).
ص:72
و قد نقل علیه الإجماع ابن إدریس(1) و الفاضلان(2) و الشهیدان(3) و صاحب المدارک(4) و المحدّث الکاشانی(5) و صاحب الریاض(6) و الشیخ الأعظم(7) و غیرهم(8).
و فی الجواهر: «لا خلاف محقّق فی أنّ البلوغ یعتبر فی زکاة الذهب و الفضّة، بل هو معتبر فیهما إجماعا بقسمیه، بل المحکی منه مستفیض أو متواتر»(9).
و استدلّ لعدم وجوب الزکاة فی الأموال الصامتة للأطفال بامور:
الأوّل: الإجماع بقسمیه کما تقدّم.
الثانی: الأصل کما فی الریاض(10) ، و المراد به أصالة عدم اشتغال الذمّة.
الثالث: أنّ وجوب الزکاة تکلیف، و هو مشروط بالبلوغ.
و أورد علیه الشیخ الأعظم بأنّ الخطاب حینئذ للولیّ کالاستحباب إذا اتّجر
ص:73
بماله(1).
و یمکن الجواب عنه بأنّ تعلّق التکلیف بالولیّ مشکوک، و الأصل عدمه.
الرابع: و هو العمدة - النصوص.
منها: حدیث الرفع، قال علیه السّلام: «أ ما علمت أنّ القلم رفع عن ثلاثة: عن الصبیّ حتّی یحتلم، و عن المجنون حتّی یفیق، و عن النائم حتّی یستیقظ»(2).
حیث إنّ الحدیث حاکم علی جمیع الأدلّة الأوّلیّة الّتی منها أدلّة وجوب الزکاة، و موجب لتخصیصها بالبالغین، و خروج الصبیّ عن دیوان التشریع و قلم الجعل و التکلیف.
و دعوی اختصاص الحدیث بالأحکام التکلیفیّة و عدم تکفّله لرفع الحکم الوضعی - الذی هو ثابت أیضا فی المقام بمقتضی ما دلّ علی شرکة الفقراء فی العین الزکویّة بنحو الإشاعة أو الکلّی فی المعیّن و ثبوت حقّ و سهم لهم فی الأموال وضعا - عاریة عن الشاهد، فإنّ إطلاق الحدیث یعمّ الوضع و التکلیف بمناط واحد(3).
و سیأتی زیادة توضیح حول الحدیث فی القسم الثانی من أموال الأطفال قریبا.
و منها: صحیحة زرارة و محمّد بن مسلم عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السّلام قالا: «لیس علی مال الیتیم فی الدّین و المال الصامت شیء، فأمّا الغلاّت فعلیها
ص:74
الصدقة واجبة»(1).
و منها: صحیحة أبی بصیر - یعنی المرادی - عن أبی جعفر علیه السّلام قال: «لیس علی مال الیتیم زکاة»(2).
و منها: ما رواه فی الکافی عن یونس بن یعقوب، قال: أرسلت إلی أبی عبد اللّه علیه السّلام. إنّ لی إخوة صغارا، فمتی تجب علی أموالهم الزکاة؟ قال: «إذا وجب علیهم الصلاة وجب علیهم الزکاة»، قلت: فما لم تجب علیهم الصلاة؟ قال: «إذا اتّجر به فزکّه»(3) ، و غیرها4.
فإنّها ظاهرة فی أنّ مال الیتیم لیس موضوعا للزکاة، بل موضوعها مال البالغ، فیکون البلوغ شرطا فی الموضوع، و المذکور فیها و إن کان هو الیتیم إلاّ أنّه تحقّق الإجماع نصّا علی عدم الفرق بینه و بین مطلق الصغیر، مع أنّ ذکر الیتیم من باب الغالب، حیث یکون له مال انتقل إلیه من أبیه.
مضافا إلی أنّه روی فی التهذیب عن محمّد بن الفضیل، قال: سألت أبا الحسن الرضا علیه السّلام عن صبیة صغار لهم مال بید أبیهم أو أخیهم، هل یجب علی ما لهم زکاة؟ فقال: «لا یجب فی مالهم زکاة حتّی یعمل به، فإذا عمل به وجبت الزکاة، فأمّا إذا کان موقوفا فلا زکاة علیه»(4) ، فإنّها صریحة بأنّ الصغار لیسوا أیتاما.
ص:75
و یظهر ذلک من صحیحة یونس بن یعقوب المتقدّمة(1) أیضا، حیث لم یفصّل الإمام علیه السّلام بین الیتیم و غیره من الصغار. و ترک التفصیل دلیل علی شمول الحکم للموردین.
و بالجملة، بضمیمة عدم القول بالفصل بین الیتیم و غیره نحکم بعدم وجوب الزکاة فی الأموال الصامتة للصغار مطلقا.
ص:76
هل تجب الزکاة فی الأموال غیر الصامتة للأطفال - کالغلاّت و المواشی - أم لا؟
فیه قولان:
الأوّل: الوجوب.
جاء فی المقنعة: «و علی غلاّتهم و أنعامهم [أی الأطفال] الزکاة إذا بلغ کلّ واحد من هذین الجنسین الحدّ الذی یجب فیه الزکاة، و لیس یجری ذلک مجری الأموال الصامتة»(1).
و قال السیّد المرتضی قدّس سرّه: «الصحیح عندنا: أنّه لا زکاة فی مال الصبیّ من العین و الورق، فأمّا الضرع و الزرع فقد ذهب أکثر أصحابنا إلی أنّ الإمام یأخذ منه الصدقة»(2).
و فی النهایة: «فأمّا ما عدا الأموال الصامتة من الغلاّت و المواشی فإنّه یجب
ص:77
علی من سمّیناه [و منهم الأطفال] الزکاة فی أموالهم، و علی أولیائهم أن یخرجوها و یسلّموها إلی مستحقّیها»(1).
و کذا فی المبسوط(2) و الخلاف(3) ، و به قال بنو حمزة(4) و البرّاج(5) و زهرة(6) ، و کذا فی الکافی(7) و الجامع للشرائع(8) و جعله فی النافع(9) أحوط.
و استدلّ للحکم المذکور بوجوه:
الأوّل: إطلاق قوله تعالی: وَ الَّذِینَ فِی أَمْوالِهِمْ حَقٌّ مَعْلُومٌ * لِلسّائِلِ وَ الْمَحْرُومِ (10) ، فإنّه یشمل الصبیّ أیضا.
و اجیب عن الاستدلال بالآیة الکریمة بوجوه:
1 - أنّها لا تدلّ علی الوجوب.
2 - أنّ الضمیر فی قوله تعالی فِی أَمْوالِهِمْ عائد إلی «المصلّین»، و هو لا یشمل الأطفال.
ص:78
3 - أنّه لا یثبت کون الحقّ المعلوم هو الزکاة، بل فی موثّقة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «الحقّ المعلوم لیس من الزکاة، هو الشیء تخرجه من مالک إن شئت کلّ جمعة، و إن شئت کلّ شهر، و لکلّ ذی فضل فضله، و قول اللّه عزّ و جلّ: وَ إِنْ تُخْفُوها وَ تُؤْتُوهَا الْفُقَراءَ فَهُوَ خَیْرٌ لَکُمْ (1) ، فلیس هو من الزکاة، و الماعون لیس من الزکاة، هو المعروف تصنعه، و القرض تقرضه، و متاع البیت تغیّره، و صلة قرابتک لیس من الزکاة، و قال اللّه عزّ و جلّ: وَ الَّذِینَ فِی أَمْوالِهِمْ حَقٌّ مَعْلُومٌ، فالحقّ المعلوم غیر الزکاة، و هو شیء یفرضه الرجل علی نفسه أنّه فی ماله و نفسه، یجب أن یفرضه علی قدر طاقته و وسعه»(2).
و روی فی الکافی عن القاسم بن عبد الرحمن الأنصاری، قال: سمعت أبا جعفر علیه السّلام یقول: «إنّ رجلا جاء إلی أبی علیّ بن الحسین علیهما السّلام فقال له: أخبرنی عن قول اللّه عزّ و جلّ: وَ الَّذِینَ فِی أَمْوالِهِمْ حَقٌّ مَعْلُومٌ * لِلسّائِلِ وَ الْمَحْرُومِ ما هذا الحقّ المعلوم؟» فقال له علیّ بن الحسین علیهما السّلام: الحقّ المعلوم الشیء یخرجه الرجل من ماله، لیس من الزکاة و لا من الصدقة المفروضتین. قال: فإذا لم یکن من الزکاة و لا من الصدقة فما هو؟ فقال: هو الشیء یخرجه الرجل من ماله، إن شاء أکثر و إن شاء أقلّ علی قدر ما یملک، فقال له الرجل: فما یصنع به؟ قال: یصل به رحما، و یقری به ضیفا(3) ، و یحمل به کلاّ، أو یصل به أخا له فی اللّه أو لنائبة تنوبه، فقال الرجل: اللّه یعلم «أعلم خ ل» حیث یجعل رسالاته»(4).
ص:79
الثانی: عموم الأخبار المثبتة للنصب و ما یخرج منها، و هی کثیرة:
1 - کقوله علیه السّلام فی صحیحة أبی نصر: «العشر ممّا سقت السماء و الأنهار، و نصف العشر ممّا کان بالرّشا»(1).
2 - و فی صحیحة الفضلاء عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السّلام «فی الشاة فی کلّ أربعین شاة شاة، و لیس فیما دون الأربعین شیء»(2) ، الحدیث.
و کذا غیرها من النصوص(3) الکثیرة، فإنّها مطلقة تشمل الأطفال أیضا.
و یرد علیه؛ بأنّها مسوقة لبیان النصب و العدد المخرج فیما تجب فیه الزکاة(4).
و بتعبیر أوضح: فإنّها و إن دلّت علی الوضع و شرکة الفقراء بنسب مختلفة حسب اختلاف الموارد، إلاّ أنّها لیست إلاّ فی مقام تعیین المقدار بعد الفراغ عن أصل ثبوت الزکاة بشرائطها المقرّرة، و لیست متعرّضة لمورد الثبوت و من تتعلّق به الزکاة لیتمسّک بإطلاقها؛ لعدم کونها فی مقام البیان من هذه الجهة، فهی فی أنفسها قاصرة الشمول للصبیّ(5).
مع أنّه لو سلّم عموم هذه الأخبار یجب تخصیصها بما مرّ من الأخبار النافیة للزکاة فی أموال الیتیم مطلقا.
الثالث: صحیحة زرارة و محمّد بن مسلم المتقدّمة عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السّلام أنّهما قالا: «لیس علی مال الیتیم فی الدین و المال الصامت
ص:80
شیء، فأمّا الغلاّت فعلیها الصدقة واجبة»(1).
فإنّها تدلّ علی أنّ الزکاة واجبة فی غلاّت الصبیّ، و یلحق بها المواشی بالإجماع المرکّب و عدم القول بالفصل، کما حکی عن ابن حمزة(2).
و أورد علیه السیّد الخوئی قدّس سرّه بأنّه لم یتحقّق هذا الإجماع المرکّب بحیث یخرج به عن عموم نفی الزکاة عن الصبیّ بعد اختصاص الدلیل المزبور بالغلاّت(3).
و فی دلالة الصحیحة علی الوجوب إشکال؛ و ذلک أوّلا: بأنّ الوجوب فی اللغة الثبوت و الاستقرار، فإنّه أعمّ من الوجوب بالمعنی المصطلح، فإنّه کثیرا ما یستعمل الوجوب بمعنی مجرّد الثبوت أو تأکّد الاستحباب(4).
قال فی المختلف: «یحمل الوجوب - أی فی الصحیحة - علی الاستحباب؛ عملا بالبراءة الأصلیّة»(5).
ص:81
و فی التذکرة: «المراد تأکید الاستحباب؛ جمعا بین الأدلّة»(1).
و فی المدارک: «لفظ الوجوب الواقع فی روایة زرارة و ابن مسلم لم یثبت إطلاقه فی ذلک العرف حقیقة علی ما رادف الفرض، بل ربما کان الظاهر خلافه؛ لأنّه قد اطلق فی الروایات بکثرة علی ما تأکّد استحبابه و إن لم یستحقّ بترکه العقاب»(2).
و ثانیا: بأنّ هذه الصحیحة بالنسبة إلی موثّقة أبی بصیر و الصحاح المستفیضة المتقدّمة (3)- الدالّة علی نفی الزکاة عن مال الیتیم مطلقا - مرجوحة بموافقة أهل السنّة کما سیأتی، بل تدلّ علیه روایة أبی المحسن (أبی الحسن) عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «کان أبی یخالف الناس فی مال الیتیم، لیس علیه زکاة»(4).
و قال فی الوسائل: «و یمکن حمل الوجوب فی الحدیث السابق علی التقیّة؛ لموافقته لمذاهب أکثر العامّة، و لروایة أبی المحسن السابقة، و علی الاستحباب بالنسبة إلی الولیّ»(5).
و ثالثا: لو سلّم أنّ صحیحة زرارة و محمّد بن مسلم تعارض(6) سائر النصوص و لا مرجّح هناک، فمع التکافؤ یرجع إلی العمومات و الأصل، و هما یقتضیان عدم وجوب الزکاة علی الأطفال.
الدلیل الرابع: الإجماع الذی ادّعاه الشیخ فی الخلاف(7).
ص:82
و لکن لا اعتبار لهذا الإجماع بعد کون الحکم مورد اختلاف، و المسألة ذات دلیل.
القول الثانی: ما ذهب إلیه مشهور(1) الفقهاء من أنّه لا تجب الزکاة فی الأموال غیر الصامتة للأطفال أیضا کالغلاة و المواشی، کما هو ظاهر کلام ابنی بابویه(2) و سلاّر(3).
و نسبه فی السرائر إلی السیّد المرتضی و ابن عقیل و ابن الجنید(4) ، و اختاره فی الشرائع(5) و الإرشاد(6) ، و هو الأقوی.
و فی التذکرة: «البلوغ شرط(7) فی وجوب الزکاة، فلا تجب فی مال الطفل مطلقا»(8).
ص:83
و کذا فی المنتهی(1) و التبصرة(2) و التحریر(3).
و قال فی الدروس: «و لا زکاة واجبة فی مال الطفل و إن کان غلّة أو ماشیة علی الأقرب»(4).
و به قال عامّة المتأخّرین(5) و المعاصرین(6) ، جاء فی الجواهر: «الأقوی عدم الوجوب، کما هو المشهور نقلا و تحصیلا، بل لعلّ علیه عامّة المتأخّرین»(7).
الأوّل: قوله تعالی: خُذْ مِنْ أَمْوالِهِمْ صَدَقَةً تُطَهِّرُهُمْ وَ تُزَکِّیهِمْ بِها (8) ، حیث یستفاد منها کون الزکاة سببا لمحو الذنوب و الآثام، و هذا إنّما یترتّب علی البالغ، حیث لا موضوع للتطهیر عن الآثام و الذنوب فی حقّ غیر أهل التکلیف(9).
و لکنّ الظاهر أنّ ذلک حکمة التشریع، و لا أقلّ من الإجمال، فعموم أدلّة
ص:84
وجوب الزکاة محکم.
الثانی: الأصل(1) ، بمعنی عدم ثبوت الزکاة فی أموال الأطفال، حیث إنّ أدلّة وجوبها مختصّة بالبالغین ظاهرا، و الأصل عدم اشتغال ذمّة الطفل بوجوبها.
قال المحقّق الأردبیلی: «و دلیله: الأصل و عدم الدلیل؛ إذ الظاهر اختصاص الأدلّة بوجوب الإخراج عن مال نفس المکلّف، فلا یشمل الأطفال؛ لعدم التکلیف، و لا لولیّهم؛ لعدم کون أموالهم أمواله»(2).
الثالث: الإجماع کما ادّعاه الفاضلان(3) ، و هکذا فی شرح تبصرة المتعلّمین(4) ، إلاّ أنّه لا یکون دلیلا مستقلاّ(5).
الرابع: حدیث الرفع(6) بالتقریب المتقدّم(7).
جاء فی الجواهر: «ضرورة أنّها - أی الزکاة - تکلیف، و التکلیف مشروط بالکمال؛ لرفع القلم عن الصبیّ و المجنون»(8).
و فی مستند العروة: «إنّ إطلاق الحدیث یعمّ الوضع و التکلیف بمناط واحد.
نعم، بما أنّ لسانه الامتنان فهو لا یعمّ الضمانات؛ لأنّ شموله لها یستلزم خلاف الامتنان علی الآخرین، و أمّا غیر ذلک فلا قصور فی شموله لکلّ ما یوجب الوقوع فی الکلفة من تکلیف أو وضع، و لا ریب أنّ الزکاة نقص فی المال و موجب
ص:85
لوقوع صاحبه فی الکلفة، فهو مرفوع عن الصبیّ بمقتضی إطلاق الحدیث.
هذا، و لو سلّمنا الاختصاص بالتکلیف فالمقتضی لشمول الوضع للصبیّ قاصر فی حدّ نفسه، فإنّ الآیات الدالّة علی الزکاة کلّها متعرّضة للتکلیف فقط؛ ضرورة أنّ قوله تعالی: وَ آتُوا الزَّکاةَ (1) ، نظیر قوله تعالی: وَ أَقِیمُوا الصَّلاةَ 2... لا نظر فی شیء منها إلاّ إلی الحکم التکلیفی فحسب، و لا مساس لها بالوضع بوجه کما هو ظاهر جدّا، و المفروض أنّ حدیث رفع القلم عن الصبیّ موجب لاختصاص هذه التکالیف بالبالغین»(2).
و قد تقدّم أنّ بعض النصوص و إن دلّت علی الوضع و شرکة الفقراء بنسب مختلفة، إلاّ أنّها لیست متعرّضة لمورد الثبوت، و من یتعلّق به الزکاة لیتمسّک بإطلاقها.
إن قلت: قد صدرت روایات تضمّنت شرکة الفقراء للأغنیاء، و هی مطلقة تشمل الصبیّ أیضا، کصحیحة ابن مسکان عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «إنّ اللّه عزّ و جلّ جعل للفقراء فی أموال الأغنیاء ما یکفیهم، و لو لا ذلک لزادهم»(3).
و موثّقة سماعة عنه علیه السّلام قال: «إنّ اللّه عزّ و جلّ فرض للفقراء فی أموال الأغنیاء فریضة، لا یحمدون إلاّ بأدائها، و هی الزکاة»5 ، و غیرهما6 ، فإنّ هذه النصوص مطلقة تشمل البالغین و الأطفال.
قلنا: علی فرض قبول إطلاقها و شمولها للصبیّ فإنّ هذه النصوص تقیّد بصحیحة عبد اللّه بن سنان، قال: قال أبو عبد اللّه علیه السّلام: لمّا نزلت آیة الزکاة خُذْ
ص:86
مِنْ أَمْوالِهِمْ صَدَقَةً تُطَهِّرُهُمْ وَ تُزَکِّیهِمْ بِها فی شهر رمضان، فأمر رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله منادیه فنادی فی الناس: إنّ اللّه تبارک و تعالی قد فرض علیکم الزکاة کما فرض علیکم الصلاة - إلی أن قال -: أیّها المسلمون زکّوا أموالکم تقبل صلاتکم»(1).
فهذه الصحیحة ظاهرة فی أنّ الزکاة واجبة علی البالغین، کما تجب الصلاة علیهم.
و أیضا خطاب «أیّها المسلمون» مختصّ بالبالغین؛ لأنّ الأطفال لیسوا قابلین للخطاب، و مثلها صحیحة الفضلاء(2) و صحیحة عبد اللّه بن سنان3.
الخامس: إطلاق الأخبار المستفیضة المتقدّمة الدالّة علی أنّه لیس فی مال الیتیم زکاة، کصحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام قال: «لیس فی مال الیتیم زکاة»(3).
و مثلها صحاح محمّد بن مسلم(4) ، و محمّد بن القاسم بن الفضیل(5) و الحلبی(6) ، و موثّقات عمر بن أبی شعبة(7) و یونس بن یعقوب9 و سماعة10 ، و روایات اخری(8).
جولا یضرّ التعبیر فیها بلفظ الیتیم الذی هو لا أب له؛ لعدم القول بالفصل
ص:87
بینه و بین سائر الأطفال کما تقدّم.
کما لا یضرّ أیضا اشتمال بعضها علی ثبوت الزکاة فی ماله إذا اتّجر به؛ لعدم وجوبها فی مال التجارة علی البالغ، فهاهنا أولی.
و خصوص موثّقة(1) أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام أنّه سمعه یقول: «لیس فی مال الیتیم زکاة، و لیس علیه صلاة، و لیس علی جمیع غلاّته من نخل أو زرع أو غلّة زکاة»(2) ، الحدیث.
فإنّها تدلّ علی نفی الزکاة فی الغلاّت بخصوصها.
و حمله الشیخ علی نفی الوجوب فی جمیع غلاّته، ثمّ قال: «و نحن لا نقول إنّ علی جمیع غلاّته زکاة، و إنّما تجب علی الأجناس الأربعة التی هی: التمر و الزبیب و الحنطة و الشعیر، و إنّما خصّ الیتامی بهذا الحکم لأنّ غیرهم مندوبون إلی إخراج الزکاة عن سائر الحبوب، و لیس ذلک فی أموال الیتامی»(3).
و فی الجواهر: «لا وجه لحمل النفی فیها علی إرادة بیان النفی عن جمیع الغلاّت التی منها ما لا تجب الزکاة فیه؛ ضرورة عدم قابلیّته لذلک؛ لاشتماله علی النخل»(4).
ص:88
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّ الزکاة فی الدرهم و الدینار بعد الحول - و هو تمامیّة الأحد عشر شهرا و الدخول فی الشهر الثانی عشر - فلو بلغ الطفل فی أثناء السنة، فهل یکون مبدأ حوله من حین بلوغه، أو من مبدأ السنة؟ ذهب المشهور إلی الأوّل و هو الأقوی.
قال فی مفتاح الکرامة: «و لیعلم أنّ ظاهر الأصحاب - بل هو صریح بعض - اعتبار استمرار البلوغ طول الحول؛ لیترتّب علیه بعد ذلک الخطاب بوجوب الزکاة، بمعنی أنّه یستأنف الحول من حین البلوغ»(1). و کذا فی المستند(2).
و فی الجواهر: «فلا وجوب لما مضی من الأحوال قبله و لا للحول الذی بلغ فی آخره»(3). و به قال جملة من أعلام العصر(4).
ص:89
جاء فی تحریر الوسیلة: «و المعتبر البلوغ أوّل الحول فیما اعتبر فیه الحول»(1).
و استدلّ للحکم المذکور بامور:
الأوّل: الأصل(2).
الثانی: قال الشیخ الأعظم: «إنّ ظاهر أخبار المسألة مثل قوله علیه السّلام: «لیس علی مال الیتیم زکاة»(3) هو عدم تعلّق الزکاة بهذا العنوان، فلا یجری فی الحول ما دام کونه مال الیتیم، نظیر قوله علیه السّلام: «لا صدقة علی الدّین و لا علی المال الغائب عنک حتّی یقع فی یدیک»(4) ، و غیر ذلک من العناوین التی نفی الشارع الزکاة عنها، فلا یکفی بلوغه فی آخر حول التملّک بلا خلاف ظاهر»(5).
الثالث: أنّ المنساق من الأدلّة أنّ حکم الزکاة وضعا و تکلیفا بشرائطها یتعلّق بالمالک الجامع لشرائط التکلیف فی تمام الحول(6) ، و حلوله علیه کذلک.
و کفایة مضیّ الحول قبل البلوغ تماما أو بعضا یحتاج إلی دلیل، و هو مفقود، بل
ص:90
مقتضی الأصل عدم الوجوب بعد ظهور الأدلّة فی استمرار الشرائط من أوّل الحول إلی آخره ممّا یعتبر فیه الحول.
نعم(1) ، لو کان عدم البلوغ یسیرا جدّا بحیث یتسامح فیه العرف لا یضرّ بالوجوب حینئذ؛ لصدق مضیّ الحول علی ماله جامعا للشرائط عرفا(2).
الرابع: موثّقة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام أنّه سمعه یقول: «لیس فی مال الیتیم زکاة، و لیس علیه صلاة، و لیس علی جمیع غلاّته من نخل أو زرع أو غلّة زکاة، و إن بلغ الیتیم فلیس علیه لما مضی زکاة، و لا علیه لما یستقبل حتّی یدرک، فإذا أدرک کانت علیه زکاة واحدة، و کان علیه مثل ما علی غیره من الناس»(3).
و تقریب الاستدلال بها: أنّ الماضی من الحول(4) قد نفی عنه السببیّة، فهو بمنزلة العدم، و کذا الباقی من الحول بعد البلوغ لا سببیّة له حتّی یدرک الحول کلّه و هو بالغ، فإذا أدرک ذلک کان علیه زکاة واحدة و کان کغیره من الناس(5).
ص:91
بناء علی أنّ لفظ «ثمّ» کما رواه الکلینی فی قوله علیه السّلام: «ثمّ کان(1) علیه» بمعنی الواو، و قد نقله الشیخ بالواو(2).
نعم، استشکل المحقّق السبزواری فی الکفایة(3) علی المشهور القائلین باستمرار الشرائط طول الحول، و کذا فی الذخیرة، حیث قال: «إثبات ذلک بحسب الدلیل لا یخلو عن إشکال؛ إذ المستفاد من الأدلّة عدم وجوب الزکاة علی الصبیّ ما لم یبلغ، و هو غیر مستلزم لعدم الوجوب حین البلوغ بسبب الحول السابق بعضه علیه؛ إذ لا یستفاد من أدلّة اشتراط الحول کونه فی زمان التکلیف. و اللاّم فی قوله علیه السّلام فی موثّقة أبی بصیر السابقة:
«فلیس علیه لما مضی زکاة» غیر واضحة فی الدلالة علی المعنی الشامل للعلّیّة الناقصة، بل المتبادر منه خلافه، فلا دلالة فیها علی مدّعاهم، و قوله...: «فیما بقی حتّی یدرک» مجمل غیر واضح فی معنی ینفعهم فی إثبات الفرض المذکور»(4).
و قرّره السیّد الخوئی: بأنّ المستفاد من الأدلّة أنّه لا زکاة فی مال الصبیّ ما لم یبلغ، و معنی ذلک: أنّه حین الصبا لا أمر بالزکاة، و هذا - کما تری - لا یستلزم نفی الوجوب حین البلوغ بعد استکمال الحول و لو کان الحول ملفّقا من عهدی البلوغ و الصبا، بل و لو کان بلوغه قبل ساعة من استکمال الحول؛ لعدم الدلیل علی اشتراط کون الحول فی زمان البلوغ و التکلیف - إلی أن قال -: فأمّا موثّقة
ص:92
أبی بصیر فالموضوع(1) فیها الغلاّت، و هی ناظرة إلی التفصیل بین ما قبل البلوغ و ما بعده فی مورد الغلّة التی لا یعتبر فیها الحول، فلا دلالة بوجه علی إلغاء الزمان السابق فی مثل النقدین و الأنعام ممّا یعتبر فیه الحول.
فمقتضی الإطلاقات ثبوت الزکاة فی المال المعتبر فیه الحول بعد بلوغ الیتیم، و إن کان استکمال الحول ملفّقا من العهدین؛ لعدم کونه صبیّا وقتئذ، و نتیجته احتساب الزمان السابق؛ لعدم الدلیل علی إلغائه.
ثمّ قال: و مع ذلک کلّه فالصحیح ما علیه المشهور من احتساب مبدأ الحول من زمان البلوغ و ذلک لأجل أنّ المستفاد ممّا دلّ علی اعتبار الحول: أنّ موضوع الزکاة لم یکن مجرّد الملکیّة - کما کان کذلک فی مثل الغلاّت ممّا یعتبر فیه الحول - بل الملکیّة المقیّدة بکونها حولا واحدا، فالموضوع إنّما هو المالک فی مجموع السنة.
و علیه فلو کان تمام السنة ملکا للبالغ(2) فلا إشکال، کما لا إشکال فیما لو کان تمامها ملکا للصبیّ، و أمّا الملفّق فهو مشمول(3) لقوله علیه السّلام فی الصحیح المزبور: «لیس فی مال الیتیم زکاة»؛ نظرا إلی أنّ مفاده إلغاء مال الیتیم و إسقاطه عن الموضوعیّة للزکاة.
و من البیّن أنّ نفی الموضوعیّة کما یکون بنفی تمام(4) الموضوع کذلک یکون
ص:93
بنفی بعضه و جزئه، فتنفی صلاحیّة مال الیتیم للموضوعیّة الناقصة - کالتامّة - بمقتضی الإطلاق، و أنّ هذه الملکیّة بالإضافة إلی وجوب الزکاة ملغیّة و فی حکم العدم و کأنّها لم تکن، فکما لا أثر لاعتبار الشارع لملکیّته فی تمام السنة فکذا لا أثر لملکیّته فی بعضها(1).
و جاء فی تقریرات بعض الأعلام: «إذا قطعنا النظر عن الموثّقة المتقدّمة فالذی تقتضیه الصناعة العلمیّة أن نقول:
أوّلا: قولهم: «إذا حال الحول علی المال تجب فیه الزکاة» أو «یشترط البلوغ فی المال»، هل المراد به هو المال فی ذاته بقطع النظر عن إضافة ملکیّته إلی أحد أو أنّه المال المملوک لشخص؟ من الواضح أنّ المال الذی حال علیه الحول لو لم یکن مملوکا لأحد فلا تجب فیه الزکاة، فلا بدّ من إضافته إلی المالک، و هو إمّا البالغ أو الصغیر، و إذ کانت الروایات متواترة فی نفی الزکاة عن مال الیتیم یتعیّن أنّ الموضوع هو مال البالغ، و الحول شرط فیه، فلا أثر(2) لمضیّ مقدار منه قبل البلوغ.
و ثانیا: من شروط الزکاة إمکان التصرّف فی تمام الحول، و حیث إنّ الصبیّ محجور شرعا من التصرّف فی أمواله، و الممنوع شرعا کالممنوع عقلا، فلا یوجد شرط إمکان التصرّف، فلا وجوب قبل البلوغ»(3).
ص:94
و أجاب فی المهذّب عمّا ذکره المحقّق السبزواری بأنّ: «قوله علیه السّلام: «و إن بلغ الیتیم فلیس علیه لما مضی زکاة» مجمل، فلا بدّ من ردّه إلی أهله»(1) بقوله: «إنّه لا إجمال فیه، فإنّ المعنی: و إن بلغ الیتیم فی أثناء الحول فلیس علیه لما مضی من الحول زکاة، و لا لما یستقبل منه زکاة حتّی یدرک تمام الحول، فإذا أدرک تمام الحول کان علیه زکاة واحدة، و یکون علیه مثل ما علی الناس»(2).
ص:95
و فیه مطلبان:
المشهور بین الفقهاء - بل لا خلاف بینهم فی - أنّه إذا اتّجر الولیّ بأموال الصغار یستحبّ له إخراج الزکاة من أموالهم.
قال الشیخ فی النهایة: «و حکم الأطفال حکم من لیس بعاقل من المجانین أو غیرهم، فإنّه لا تجب فی أموالهم الصامتة زکاة، فإن اتّجر متّجر بأموالهم نظرا لهم، یستحبّ له أن یخرج من أموالهم الزکاة»(1).
و فی المعتبر: «و لو اتّجر له من إلیه النظر فی ماله أخرجها عنه استحبابا، و علیه إجماع علمائنا»(2). و کذا فی الشرائع(3) و المختصر النافع(4) ، و به قال
ص:96
سلاّر(1) و العلاّمة فی أکثر کتبه(2) ، و الشهیدان(3) و المحقّق الثانی(4) و المحدّث الکاشانی(5) ، و کذا فی الریاض(6).
و فی المختلف(7) و المدارک(8) و الحدائق(9) أنّه المشهور، و فی الکفایة(10):
أنّه الأشهر.
و فی مجمع البرهان(11): أنّه مذهب الأکثر، و به قال جملة من المتأخّرین(12) و فقهاء العصر(13).
جاء فی تحریر الوسیلة: «لو اتّجر له - أی لغیر البالغ - الولیّ الشرعی استحبّ له إخراج زکاة ماله، کما یستحبّ له إخراج زکاة غلاّته»(14).
ص:97
الأوّل: الإجماع الذی ادّعاه فی المعتبر(1) ، و کذا فی الغنیة(2) و النهایة(3) و المنتهی(4).
و فیه: أنّه مع وجود نصوص کثیرة فی الباب - کما سیأتی - یبعد أن یکون الإجماع تعبّدیا کاشفا عن قول المعصوم أو دلیل معتبر.
الثانی: النصوص الکثیرة.
منها: صحیحة محمّد بن مسلم، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: هل علی مال الیتیم زکاة، قال: «لا، إلاّ أن یتّجر به أو تعمل به»(5).
و منها: صحیحة یونس بن یعقوب، قال: أرسلت إلی أبی عبد اللّه علیه السّلام أنّ لی إخوة صغارا، فمتی تجب علی أموالهم الزکاة؟ قال: «إذا وجبت علیهم الصلاة وجبت علیهم الزکاة»، قلت: فما لم تجب علیهم الصلاة؟ قال: «إذا اتّجر به فزکّه»(6).
و منها: موثّقة أبی شعبة عن أبیه عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: سئل عن مال الیتیم، فقال: «لا زکاة علیه إلاّ أن یعمل به»(7).
و منها: روایة سعید السمّان، قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول: «لیس فی مال الیتیم زکاة إلاّ أن یتّجر به، فإن اتّجر به فالربح للیتیم»(8). و مثلها
ص:98
صحیحة زرارة(1).
و منها: ما رواه الکلینی بإسناده عن محمّد بن الفضیل، قال: سألت الرضا علیه السّلام عن صبیة صغار لهم مال بید أبیهم أو أخیهم، هل یجب علی مالهم زکاة؟ فقال: «لا یجب فی مالهم زکاة حتّی یعمل به، فإذا عمل به وجبت الزکاة، فأمّا إذا کان موقوفا فلا زکاة علیه»(2).
و مقتضی بعض تلک الأخبار صریحا و بعضها ظاهرا و إن کان هو الوجوب إلاّ أنّه یجب رفع الید عن هذا الوجوب بالاتّفاق، و یحمل علی الاستحباب؛ إذ لم ینقل القول بالوجوب إلاّ عن المفید فی المقنعة(3) کما تقدّم، و قد حمله الشیخ رحمه اللّه - الذی هو أعرف بمراده من غیره - فی التهذیب(4) علی الاستحباب، و هذا هو العمدة فی رفع الید عن ظاهر النصوص.
و أمّا إطلاقات ما دلّ علی نفی الزکاة عن مال الیتیم(5) فإنّ الجمع العرفی یقتضی تقدیم نصوص المقام علیها؛ لأنّها أخصّ، فتقیّد هذه الإطلاقات بهذه النصوص.
بل یمکن أن یقال: إنّ تقدیم الخاصّ علی العامّ - فی العموم و الخصوص مطلقا - إنّما یکون فی المورد الذی نحتمل خصوصیّة فی الخاصّ یکون اقتضاؤها أقوی من ملاک حکم العام، أو یکون مانعا من ثبوت حکم العام، و فی ما نحن فیه دلّ الدلیل علی استحباب الزکاة فی مال التجارة، سواء کان
ص:99
للکبیر أو الیتیم، و حیث لا تحتمل زیادة فی الملاک بالنسبة إلی مال الصغیر فیبقی مصداقا للکلّی الطبیعی، و هو الاستحباب.
و بالجملة، یکون المراد من هذه الروایات هو الثبوت الاستحبابی، لا أنّ للیتیم خصوصیّة زائدة توجب اللزوم، إلاّ أن تحمل هذه الروایات و کذا روایات الزکاة فی مطلق مال التجارة علی التقیّة، فإنّ أتباع المذاهب الأربعة کلّهم یقولون بوجوب الزکاة، کما صرّح به بعض الأعلام(1).
و قال الشیخ الأعظم: «و حمل تلک الأخبار علی التقیّة لا ینافی إرادة الاستحباب؛ لأنّ التقیّة تتأدّی بظهور الکلام فی الوجوب الذی هو مذهب المخالفین فی مال التجارة، و إرادة الاستحباب بقرینة خارجیّة»(2).
الثالث: أنّ الزکاة من مبانی الإسلام، فهو ممّا لو کان لبان و کان من الواضحات، فکیف لم ینسب القول بالوجوب إلی أحد ما عدا المفید الذی عرفت حال النسبة إلیه، فلا ینبغی التأمّل فی حمل تلک الأخبار علی الاستحباب، کما فی المستند(3).
الرابع: أنّ الروایات المتواترة حصرت الزکاة فی تسعة أشیاء و عفا النبیّ صلّی اللّه علیه و آله عمّا عداه، و حیث إنّ مال التجارة المملوک للیتیم خارج عن تلک التسعة، فیکون مشمولا لعفو الرسول، و علیه تحمل الروایات الآمرة بإخراج الزکاة فی مال الیتیم إذا اتّجر به الولیّ علی الاستحباب(4).
ص:100
ذهب الحلّی قدّس سرّه فی السرائر إلی القول بعدم الاستحباب، و استدلّ بأنّ هذا هو الذی یقتضیه أصل المذهب، فلا یجوز العدول عنه بخبر واحد لا یوجب علما و لا عملا، و إنّما أورده الشیخ رحمه اللّه إیرادا لا اعتقادا(1).
و قال فی المدارک: «و هذا القول جیّد علی أصله، بل لا یبعد المصیر إلیه؛ لأنّ ما استدلّ به علی الاستحباب غیر نقی الإسناد، بل و لا واضح الدلالة أیضا، و مع ذلک فالوجوب منفی - إلی أن قال - کان الأولی عدم التصرّف فی مال الطفل»(2).
و فی کلامهما قدّس سرّهما نظر، أمّا ما طعن به من ضعف أسناد هذه الأخبار، فمنها:
حسنة محمّد بن مسلم، و حسنها إنّما هو بإبراهیم بن هاشم الذی اتّفق الأصحاب علی قبول روایته، و أنّها لا تقصر عن الصحیح، بل عدّها فی الصحیح جملة من متأخّری المتأخّرین.
و منها: صحیحة یونس بن یعقوب، و منها: صحیحة زرارة.
و بالجملة، کیف یصحّ أن یقال: إنّ هذه الأخبار شاذّة ضعیفة، مع أنّ تلک النصوص مستفیضة، و فیها صحاح و موثّقات، مضافا إلی اعتضادها بشهرة الفتوی بها، و دعوی الإجماع علیه.
و أمّا ما طعن به من عدم وضوح الدلالة فهو عجیب، فإنّ وضوحها فی الدلالة علی ذلک أوضح من أن ینکر.
قال المحقّق السبزواری فی الذخیرة - بعد نقل هذه الأخبار -: «و هذه
ص:101
الأخبار واضحة الدلالة علی المدّعی، مع کون أکثرها معتبرة صالحة للحجّیّة، و اعتضادها بالشهرة بین الطائفة و عدم خلاف متحقّق، فلا وجه لتوقّف بعض المتأخّرین فی الحکم المذکور»(1).
إنّ من یتّجر فی مال الطفل أو عمل به إمّا أن یکون ملیّا(2) و ولیّا، أو لا یکون ولیّا و لا ملیّا، أو یکون ولیّا غیر ملیّ، أو یکون ملیّا غیر ولیّ.
و علی التقادیر الأربعة إمّا أن یضمن(3) و یتّجر لنفسه، أو للطفل، فالأقسام ثمانیة:
القسم الأوّل: أن یکون ولیّا ملیّا و یتّجر للطفل مع رعایة المصلحة، فإن ربح کان لهما، و إن خسر کان علیهما، فحینئذ یستحبّ للولیّ إخراج الزکاة من
ص:102
مال الطفل.
قال الشیخ فی النهایة: «فإن اتّجر متّجر بأموالهم نظرا لهم یستحبّ له أن یخرج من أموالهم الزکاة»(1). و کذا فی الشرائع(2) ، و به قال العلاّمة(3).
و قال الصدوق: «لیس علی مال الیتیم زکاة إلاّ أن یتّجر به، فإن اتّجر به فعلیه الزکاة»(4) ، و لعلّ مراده الاستحباب.
و یدلّ علی هذا الحکم الإجماع، کما فی المعتبر(5) و النهایة(6) ، و حکاه فی مفتاح الکرامة(7) ، و النصوص التی هی العمدة؛ لأنّ الإجماع مدرکی، کصحیحة محمّد بن مسلم المتقدّمة، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: هل علی مال الیتیم زکاة؟ قال: «لا، إلاّ أن یتّجر به أو تعمل به»(8) ، و صحیحة یونس بن یعقوب(9) و غیرهما الذی سنذکرها قریبا.
إنّ القاعدة العامّة تقتضی فی الاتّجار بمال الغیر مع إذنه - و المفروض أنّ فی المقام یکون الولیّ مأذونا شرعا فی التصرّف فی مال الطفل - أن یکون الربح
ص:103
لصاحب المال و الخسارة علیه، و المتّجر إن قام بذلک تبرّعا فلا یستحقّ شیئا، أمّا إذا کان أجیرا فله المطالبة بالاجرة فقط.
و کذلک یکون مقتضاها فی المضاربة أن یکون الربح بین صاحب المال و العامل المضارب بالنسبة التی اتّفقا علیها، و الخسارة - التی لم تنشأ من تعدّی العامل و تفریطه - علی صاحب المال.
و حیث ورد التعبیر بکلّ من الاتّجار بمال الطفل و المضاربة بماله، فتطبیق القاعدتین المذکورتین یقتضی أن یکون الربح کلّه للطفل و الخسارة کلّها علیه فی التجارة، و أن یکون الربح مشترکا بین الطفل و الولیّ، و الخسارة کلّها علی الطفل فی المضاربة، لکنّ النصوص الواردة فی المقام لا تساعد علی ذلک، و إلیک نصّ بعضها:
1 - روی الصدوق عن زرارة و بکیر عن أبی جعفر علیه السّلام قال: «لیس فی الجوهر و أشباهه زکاة و إن کثر، و لیس فی نقر الفضّة(1) زکاة، و لا علی مال الیتیم زکاة إلاّ أن یتّجر به، فإن اتّجر به ففیه الزکاة، و الربح للیتیم و علی التاجر ضمان المال»(2).
و هذه الروایة تجعل الخسارة علی التاجر لا الطفل.
2 - روی الکلینی بسنده عن سعید السمّان، قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول:
«لیس فی مال الیتیم زکاة إلاّ أن یتّجر به، فإن اتّجر به فالربح للیتیم، و إن وضع
ص:104
فعلی الذی یتّجر به»(1).
3 - روی الشیخ بسنده عن سماعة بن مهران عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: قلت له: الرجل یکون عنده مال الیتیم فیتّجر به، أ یضمنه؟ قال: «نعم»(2) ، الحدیث.
1 - روی الکلینیّ بسند معتبر عن الحلبیّ عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: قلت له:
فی مال الیتیم، علیه زکاة؟ فقال: «إذا کان موضوعا فلیس علیه زکاة، فإذا عملت به فأنت له ضامن و الربح للیتیم»(3).
2 - روی فی الفقیه عن منصور الصیقل، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن مال الیتیم یعمل به، قال: فقال: «إذا کان عندک مال و ضمنته فلک الربح، و أنت ضامن للمال»(4).
یستفاد(5) منه أنّه فی صورة عدم تضمین العامل المال فالربح للیتیم.
و الحاصل: أنّه بالنظر إلی إطلاق الروایات لا بدّ من الخروج(6) عمّا هو مقتضی القاعدة فی التجارة للغیر من حیث الخسارة، و ما هو مقتضی القاعدة فی المضاربة للغیر من حیث الربح.
ص:105
نعم، روایة أبی الربیع تطابق القاعدتین المتقدّمتین - أی قاعدة عدم الضمان فی التجارة و قاعدة کون الربح بینهما فی المضاربة - إلاّ أنّ سندها ضعیف، و إلیک نصّ الروایة: روی الشیخ بإسناده عن أبی الربیع، قال: سئل أبو عبد اللّه علیه السّلام عن الرجل یکون فی یدیه مال لأخ له یتیم، و هو وصیّه، أ یصلح له أن یعمل به؟ قال: «نعم، کما یعمل بمال غیره، و الربح بینهما»، قال: قلت:
فهل علیه ضمان؟ قال: «لا، إذا کان ناظرا له»(1).
و یفهم من جمیع هذه الروایات أنّه یتحقّق فی هذا القسم ثلاثة أحکام: کون الربح للیتیم، و استحباب الزکاة له، و ضمان التاجر للمال.
القسم الثانی: أن یکون التاجر بمال الطفل ولیّا ملیّا و یتّجر لنفسه، بعد فرض اقتراض الولیّ من مال الطفل، و کانت فیه مصلحة له، فیضمن ما یتلف، و الربح له، و الزکاة علیه استحبابا.
قال الشیخ فی النهایة: «و إن اتّجر لنفسه دونهم و کان فی الحال متمکّنا من ضمان ذلک المال و غرامته کانت الزکاة علیه و الربح له»(2). و اختاره فی الشرائع(3) و التذکرة(4) و المسالک(5).
و یدلّ علیه: أوّلا: الإجماع، قال فی الجواهر: «بلا خلاف و لا إشکال فی
ص:106
شیء من ذلک، إلاّ فی أصل جواز اقتراض الولیّ مال الطفل»(1).
و کذا فی مصباح الفقیه، إلاّ أنّه قال - بعد فرض جواز اقتراض الولیّ الملیّ مال الطفل -: «و هو علی إطلاقه لا یخلو من إشکال»(2).
إلاّ أنّه لا یکون هذا إجماعا تعبّدیّا کاشفا عن قول المعصوم، حیث إنّه لم تطرح المسألة فی کلمات کثیر من الفقهاء.
و ثانیا: بعض النصوص، و هی:
منها: ما رواه الشیخ بإسناده عن منصور الصیقل، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن مال الیتیم یعمل به، قال: فقال: «إذا کان عندک مال و ضمنته فلک الربح و أنت ضامن للمال، و إن کان لا مال لک و عملت به فالربح للغلام، و أنت ضامن للمال»(3).
و منها: معتبرة(4) أبی العطارد الخیّاط، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: مال الیتیم یکون عندی فأتّجر به، فقال: «إذا حرّکته فعلیک زکاته»، قال: قلت: فإنّی احرّکه ثمانیة أشهر و أدعه أربعة أشهر؟ قال: «علیک زکاته»(5).
فإنّ دلالتها واضحة، و لکن حملها الشیخ علی أنّ الولیّ یخرج الزکاة من مال الطفل، و أنّ علیه تولّی إخراج زکاته دون أن یکون ذلک لازما فی ماله؛ لأنّه
ص:107
إذا اتّجر بالمال ضمنه، و إذا ضمنه لم یلزمه مع ذلک إخراج الزکاة من ماله(1).
و هو خلاف(2) ظاهر الروایة؛ لأنّه علیه السّلام قال: «إذا حرّکته فعلیک زکاته» و هو قدّس سرّه قد صرّح به فی النهایة، حیث قال: «و تلزمه فی حصّته الزکاة کما یلزمه لو کان المال له ندبا و استحبابا»(3).
و لأنّ الولیّ بالضمان یصیر مالکا لمال الطفل - بعد فرض جواز الاقتراض منه - و یتّجر لنفسه، فتستحبّ له الزکاة؛ لأنّ هذه المسألة من أفراد مسألة استحباب الزکاة فی مال التجارة، فیشملها عموم دلیل استحباب الزکاة فی مال التجارة.
و بالجملة، حیث إنّ الاتّجار لا یکون بمال الیتیم بل بمال الولیّ، فیستحبّ له إخراج الزکاة من ماله.
القسم الثالث: أن یکون المتّجر ولیّا غیر ملیّ - أی لا یتمکّن فی الحال بأن یکون له مال بقدر مال الطفل لو قلنا باعتبار هذا القید فی جواز الاقتراض(4)
ص:108
للولیّ - و یتّجر لنفسه، فیضمن المال، فإن ربح کان ذلک للأطفال، و إن خسر کان علیه دونهم، و أمّا ثبوت الزکاة ففیه خلاف.
قال الشیخ فی النهایة: «و متی اتّجر لنفسه بمالهم و لیس بمتمکّن فی الحال من مثله و ضمانه کان ضامنا للمال، فإن ربح کان ذلک للأیتام، و إن خسر کان علیه دونهم»(1). و کذا فی الشرائع(2) و المسالک(3) و الجواهر(4) و غیرها(5).
و أمّا الضمان فلأنّ الاقتراض إنّما یسوغ مع الولایة و الملاءة، فمتی انتفی الوصفان أو أحدهما یکون المتصرّف عاصیا غاصبا؛ لحرمة التصرّف فی مال الغیر بغیر الولایة الشرعیّة، و المفروض فقدها فی المقام، فیترتّب علیه الضمان لا محالة.
و أمّا أنّ ربح المال یکون للیتیم فلأنّ الشراء وقع بعین ماله، کما هو المفروض، فیملک المبیع و یتبعه الربح، کما فی المدارک(6).
ص:109
و هو مقتضی النصوص الکثیرة أیضا:
منها: صحیح ربعی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی رجل عنده مال الیتیم، قال: «إن کان محتاجا و لیس له مال فلا یمسّ ماله، و إن هو اتّجر به فالربح للیتیم، و هو ضامن»(1).
و منها: معتبرة سعید السمّان، قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول: «لیس فی مال الیتیم زکاة إلاّ أن یتّجر به، فإن اتّجر به فالربح للیتیم، فإن وضع فعلی الذی یتّجر به»(2).
و منها: ما تقدّم فی روایة منصور الصیقل من قوله علیه السّلام: «و إن کان لا مال لک و عملت به فالربح للغلام، و أنت ضامن للمال»(3). و کذا صحیحة زرارة و بکیر المتقدّمة(4) ، بتقریب: أنّ إطلاق النصوص یشمل المورد.
إن قلت: إذا کان الاقتراض باطلا کما فی مفروض البحث - لا سیّما فیما إذا لم یکن المتّجر ولیّا - فالتجارة لنفسه باطلة، فلا موضوع للربح حتّی یقال بأنّه للیتیم، و إن کان الاقتراض صحیحا - لا سیّما فیما کان ولیّا - فکیف لا یکون الربح له، مع أنّه یتّجر لنفسه؟ و ما معنی کون الربح للیتیم؟
قلنا: نختار بطلان الاقتراض فی هذه الصورة و نقول: حیث إنّ الشارع لم یجوّز اقتراضه فهو فی الاتّجار فضولیّ، و قد أجازه الشارع للیتیم فیما کان له ربح، فیکون الربح له، و لم یجزه فیما کان فیه وضع و خسارة، فالضمان علی المتّجر به.
ص:110
إن قلت: إنّه قد اتّجر لنفسه، فما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد.
قلنا: بأنّ الاتّجار مبادلة مال بمال، و قصد کونه لنفسه خارج عن قوام المعاملة، کما فیما لو باع الغاصب لنفسه و تعقّبته إجازة المالک لنفسه، و العقد الذی یضرّ تخلّفه هو ما یرجع إلی رکن العقد، و هو العوضان.
و مع قطع النظر عن ذلک فالتعبّد بحسب النصوص یغنی عن جمیع ذلک(1) ، و النصوص تشمل المورد کما تقدّم.
هذا إذا وقعت المعاملة بعین مال الیتیم کما هو المفروض، و أمّا إذا وقعت فی الذمّة و دفع المتّجر مال الطفل عمّا فی الذمّة، فمقتضی القاعدة صحّة المعاملة لنفسه و الزکاة المستحبّة علیه، و کذا علیه ضمان مال الیتیم، و لکنّ ظاهر إطلاق(2) الأخبار الدالّة علی ثبوت الربح للیتیم و الخسارة علی العامل یشمل هذه الصورة أیضا.
و قد یستشکل بأنّ صیرورة الربح له موقوفة علی صحّة المعاملة المتعلّقة بماله و المعاملة الصادرة من الولیّ غیر الملیّ بقصد وقوعها لنفسه کما هو المفروض، فقد وقعت باطلة؛ لعدم کونه مأذونا شرعا فی التصرّف بهذا الوجه، و لیست فضولیّة حتّی یصحّ أن تلحقها الإجازة؛ إذ لا معنی لإجازة عمل نفسه، و مسألة التجارة بمال الطفل خارجة عن مسألة الفضولی.
و الجواب عن هذا الإشکال: أنّ القواعد العامّة غیر صالحة لمعارضة النصّ
ص:111
الخاصّ، فلا وقع لهذا الإشکال بعد الاعتراف بظهور النصوص و الفتاوی فی أنّ الربح للیتیم و الضمان للمتّجر فی الصورتین المفروضتین، المستلزم لمضیّ المعاملات المتعلّقة بماله، الموجبة لحصول الربح شرعا، کما فی مصباح الفقیه(1).
و أمّا استحباب الزکاة فقد قال المحقّق فی الشرائع: «و لا زکاة هاهنا»(2).
و کذا فی المختصر النافع(3) ، و به قال العلاّمة فی جملة من کتبه(4) ، و اختاره فی الجواهر(5) و المستند(6). و ما ذکروه جیّد.
و الوجه فیه: أمّا بالنسبة إلی التاجر فلأنّ الربح لیس له، فلا تستحبّ له الزکاة کما تدلّ علیه موثّقة سماعة، حیث قال علیه السّلام: «لا، لعمری لا أجمع علیه خصلتین: الضمان و الزکاة»(7).
و أمّا نفی الاستحباب عن الیتیم فلأنّ المتیقّن أو الظاهر من النصوص أن تکون التجارة بمال الیتیم للیتیم نفسه، و أمّا إذا لم تکن التجارة له - و إن رجعت النتیجة إلیه و کان الربح له - فالأخبار منصرفة عنه، و حینئذ إخراج الزکاة من مال الطفل یحتاج إلی دلیل، و لا دلیل هنا فلا استحباب.
ص:112
و لکن رجّح الشهیدان(1) و المحقّق الثانی(2) و السیّد الفقیه صاحب المدارک(3) استحباب إخراج الزکاة من مال الطفل فی کلّ موضع یقع الشراء له، حیث إنّ مال التجارة للیتیم، فیشمله ما یستدلّ به علی الزکاة فی ماله، و لا زکاة علی التاجر، فإنّه لا مال له، مضافا إلی أنّ موثّقة سماعة المتقدّمة آنفا تدلّ علیه أیضا، کما فی تقریرات بعض الأعلام(4).
و قال الشیخ الأعظم: «و هو مشکل(5) ؛ لظهور الأخبار فی غیر ذلک»(6).
القسم الرابع: أن یکون المتّجر ولیّا غیر ملیّ و یتّجر للطفل، فالضمان علی التاجر، و الربح للیتیم، و تستحبّ الزکاة؛ لحرمة التصرّف فی مال الغیر بغیر الولایة الشرعیّة - و المفروض فقدها -؛ لأنّه یشترط بحسب النصوص أن یکون الولیّ ملیّا، فیلزمه الضمان مع فقد الوصف؛ لأدلّة ضمان الید العادیة، و لأنّ ظاهر کثیر من الروایات المتقدّمة کون الربح للیتیم و الخسران علی العامل.
ص:113
و أمّا الحکم بثبوت الزکاة فی مال الیتیم فإنّه ظاهر صحیحة زرارة و بکیر عن أبی جعفر علیه السّلام قال: «لیس علی مال الیتیم زکاة إلاّ أن یتّجر به، فإن اتّجر به ففیه الزکاة و الربح للیتیم، و علی التاجر ضمان المال»(1).
و کذا روایة سعید السمّان: یقول علیه السّلام: «لیس فی مال الیتیم زکاة إلاّ أن یتّجر به، فإن اتّجر به فالربح للیتیم، و إن وضع فعلی الذی یتّجر به»(2).
القسم الخامس: أن یکون المتّجر ملیّا غیر ولیّ و یتّجر للطفل، و فی هذه الصورة یکون الربح للطفل؛ لإطلاق النصوص المتقدّمة، و یکون التاجر ضامنا؛ لحرمة التصرّف فی مال الغیر بغیر ولایة شرعیّة.
و أمّا الزکاة فقد حکم المحقّق(3) و العلاّمة(4) و غیرهما(5) بنفی الزکاة هنا.
و لکن لا یبعد ثبوت الاستحباب، بل هو الظاهر؛ لأنّ المعاملة و إن لم تکن صحیحة من الأوّل؛ لعدم صدورها ممّن له أهلیّة التصرّف علی النهج الشرعیّ حسب الفرض، و لکن هی معاملة فضولیّة یحکم بصحّتها من غیر حاجة إلی إجازة الولیّ، لصدور الإجازة من الولیّ الأصلی و هو الشارع؛ لأنّ النصوص المتقدّمة تدلّ علی أنّ الربح للیتیم و الخسران علی المتّجر، و هی تستلزم صحّة المعاملة المساوقة لحصول الإجازة، و حینئذ تشمله أدلّة استحباب الزکاة فی
ص:114
مال الیتیم مع الاتّجار.
قال الشیخ الأعظم بعد الاستدلال بصحیحة زرارة و بکیر و روایة سعید السمّان المتقدّمتین: «فإنّ الحکم فیها بثبوت الزکاة فی مال الیتیم مع التجارة قرینة علی وقوع الشراء له، و الحکم بالضمان قرینة علی عدم ولایة التاجر، فدلّ بإطلاقه علی ثبوت الربح للیتیم بمجرّد تجارة غیر الولیّ. و تقییدهما بما إذا أجاز الولیّ بعید. و تطبیق مسألتی الربح و الخسران علی قاعدة الفضولی دونه خرط القتاد»(1).
الأوّل: ما ذکرنا من الأقسام هو الذی جاء فی کلمات کثیر من الفقهاء صریحا أو إشارة، و لکن یمکن أن یتصوّر فی المسألة أکثر من تلک الأقسام.
قال فی المسالک: «إنّ جملة الأقسام فی ذلک أن یقال: المتصرّف فی مال الطفل إمّا أن یتّجر لنفسه أو للطفل، و علی التقدیرین إمّا أن یکون ولیّا ملّیا، أو لا ولاء، أو ولیّا غیر ملّی، أو بالعکس، فالصور ثمان، ثمّ إمّا أن یشتری بالعین
ص:115
أو فی الذمّة فالصور ستّة عشر، و علی تقدیر الشراء بالعین و عدم کونه ولیّا ملیّا إمّا أن یکون للطفل فی ذلک غبطة أو لا، فالصور تزید علی عشرین صورة و حکمها أجمع یعلم ممّا ذکرناه»(1).
الثانی: ذکر الأصحاب أنّ جواز التصرّف فی مال الیتیم بالاقتراض مشروط بأمرین:
1 - أن یکون المتصرّف ولیّا؛ لأنّ التصرّف فی مال الغیر یحتاج إلی ولایة شرعیّة.
2 - أن یکون المتصرّف ملیّا، و تقدّم الکلام فیهما.
و اشترط بعضهم فی جواز تصرّف الولیّ أن یکون الاتّجار بالمصلحة أو عدم المفسدة، و حیث أشبعنا الکلام فی ذلک الشرط فی البحث عن ولایة الولیّ علی أموال الطفل و ما اشترط فی جواز التصرّف فیها، فلا نعیده فی المقام خوفا من التطویل، فلیراجع هناک.
لو لم یکن فی الشراء بمال الطفل ربح و لا نقصان أمکن الحکم بصحّة العقد بناء علی اعتبار عدم المفسدة لا المصلحة، أو علی أنّها معتبرة فی رفع الإثم فی التصرّف دون صحّة العقد، فیکفی فیها عدم المفسدة و إن أثم بالإیقاع، و قد یقوی الفساد؛ لاعتبارها فی الصحّة کما هو ظاهر الآیة(2).
و حینئذ یکون کالشراء مع النقیصة الذی حکمه أنّه یجب علیه استرجاع
ص:116
مال الطفل مع التمکّن، و إلاّ غرم للطفل ماله و أخذ ما بیده له مقاصّة، و لو کانت المصلحة فی المقاصة للطفل اعتبرها له؛ لأنّه عوض ماله و غرم الباقی له، لکنّ فی وجوب ذلک علیه إشکال، أقواه العدم.
و لو کان أوّل الشراء ناقصا ثمّ زاد بعد ذلک، فالظاهر البقاء علی الفساد، و قد یحتمل انکشاف الصحّة قهرا أو مع تجدید الإجازة، فیدخل فی ملک الطفل لمصادفته المصلحة واقعا، لکنّه لا یخلو من ضعف، کما فی الجواهر(1).
ص:117
هل تستحبّ الزکاة فی غلاّت الصغار و مواشیهم؟ فیه أقوال:
القول الأوّل: أنّها تستحبّ، قال فی المعتبر: «و فی زکاة غلاّتهما [أی الصبیّ و المجنون] روایتان: إحداهما: الوجوب... و الاخری: الاستحباب، ذهب إلیه علم الهدی و سلاّر و الحسن بن أبی عقیل العمانی، و ظاهر کلام ابن جنید»(1).
و قال فی الشرائع: «و یستحبّ الزکاة فی غلاّت الطفل و مواشیه، و قیل:
تجب»(2).
و فی التذکرة: «و تستحبّ فی غلاّت الطفل و مواشیه من غیر وجوب»(3).
و فی المنتهی: «و هو الوجه».(4)
ص:118
و کذا فی القواعد(1) و الإرشاد(2) و النهایة(3) و التحریر(4) و الدروس(5) ، و اختاره جملة من المتأخّرین(6).
و یدلّ علی استحباب الزکاة فی غلاّت الطفل صحیحة زرارة و محمّد بن مسلم عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السّلام أنّهما قالا: «لیس علی مال الیتیم فی الدین و المال الصامت شیء، فأمّا الغلاّت فعلیها الصدقة واجبة»(7).
فإنّها تدلّ علی وجوب الزکاة فی غلاّت الیتیم، و لکن ترفع الید عن ظهورها بما دلّ علی عدم الوجوب صریحا، و هی موثّقة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام أنّه سمعه یقول: «لیس فی مال الیتیم زکاة، و لیس علیه صلاة، و لیس علی جمیع غلاّته من نخل أو زرع أو غلّة زکاة»(8) ، الحدیث.
فیجمع بینهما بالحمل علی الاستحباب کما هو الشائع فی نظائره فی الأبواب الأخر.
قال العلاّمة فی التذکرة: «و المراد تأکید الاستحباب؛ جمعا بین الأدلّة»(9).
ص:119
و قال الشیخ الأعظم: «یحمل الصحیحة علی الاستحباب المؤکّد؛ جمعا بینها و بین روایة أبی بصیر المعتضدة أو المنجبرة بالشهرة العظیمة»(1).
و قال الفاضل النراقی: «دلیل القائلین بالاستحباب مطلقا التفصّی عن خلاف الموجبین و صحیحة زرارة و محمّد بن مسلم المتقدّمة»، ثمّ قال قدّس سرّه:
«و یضعّف الأوّل بأنّ فیه دخولا فی خلاف المحرّم، و التفصّی عنه أیضا احتیاط.
و یضعّف الثانی: بأنّها مرجوحة بموافقة العامّة(2) ، فلا تبقی فیها دلالة علی الاستحباب، و لکن لمّا ثبت التسامح فی أدلّة السنن و لو بالتعویل علی مجرّد فتوی الفقهاء، فیمکن الاستناد فی الاستحباب فی الجمیع بفتاوی القائلین بالوجوب و الاستحباب، فالأقرب هو القول المشهور»(3).
و نقول: و لا یتسامح فی هذا المقام فی دلیل الندب لمعارضته بدلیل حرمة التصرّف، کما فی الجواهر(4).
هذا کلّه دلیل استحباب الزکاة فی الغلاّت، و أمّا المواشی فهل تلحق بالغلاّت؟
ذهب الفاضلان و الشهیدان و غیرهم ممّن تقدّم ذکرهم فی ابتداء الکلام إلی ذلک(5).
قال فی الکفایة: «ذهب أکثر المتأخّرین إلی استحباب الزکاة فی مواشی
ص:120
الأطفال، و لم أقف علی مستند لهم»(1). و کذا فی المدارک(2) و الحدائق(3).
و نقول: الظاهر أنّ حکمهم بالاستحباب فی المواشی لعدم الفرق بین المسألتین، کما أنّ القائلین بالوجوب صرّحوا بعدم الفرق بین الغلاّت و المواشی فی الوجوب، کما حکاه فی الإیضاح عن ابن حمزة، حیث قال: «و قال ابن حمزة:... و أمّا الغلاّت فإنّ علیها الصدقة واجبة، قال: فیجب فی الأنعام بالإجماع المرکّب»(4).
و فی الجواهر: «إلاّ أنّه قد صرّح به أیضا فی المواشی، و لم نعرف له دلیلا سوی الإجماع المرکّب علی مساواة حکمها للغلاّت وجوبا أو ندبا، و دون ثبوتها خرط القتاد»(5).
و نقول: و ما أفاده قدّس سرّه جیّد؛ لعدم تعرّض کثیر من الأصحاب لحکم المسألة و اختیار بعض الوجوب، و لذا فإثبات الإجماع فی غایة الإشکال.
و قال الشیخ الأعظم بعد نقل الإجماع المرکّب: «إلاّ أنّ فی الاکتفاء بمثل ذلک فی التهجّم علی مال الیتیم إشکالا، و لذا مال جماعة من المتأخّرین إلی العدم(6) ، و هو الأحوط»(7).
ص:121
القول الثانی: عدم استحباب الزکاة فی أموال الصغار مطلقا، کما ذهب إلیه ابن إدریس. و احتجّ علیه بأنّ الروایات الواردة بالاستحباب ضعیفة شاذّة، أوردها الشیخ فی کتبه إیرادا لا اعتقادا(1).
و به جزم العلاّمة الطباطبائی فی مصابیحه، بعد أن ادّعی عدم التصریح بالاستحباب قبل الفاضلین، کما حکی عنه فی الجواهر(2).
و قال المحدّث البحرانی: «إنّ حکم المتأخّرین بالاستحباب فی الموضعین المذکورین للتفصّی من خلاف الشیخین لا معنی له، فإنّ الاستحباب حکم شرعی - کالوجوب و التحریم - یتوقّف علی الدلیل، و مجرّد وجود الخلاف - و لا سیّما إذا لم یکن عن دلیل - لا یصلح لأن یکون مستندا، و کذا حکمهم بالاستحباب فی غلاّت الیتیم.
و متی حملنا الصحیحة المذکورة علی التقیّة - کما هو الظاهر - فإنّه لا وجه للاستحباب حینئذ»(3).
و فی المستند: و لا دلیل علی استحباب الزکاة فی غلاّت الأطفال فضلا عن أن یتعدّی إلی المواشی بعدم القول بالفصل...، فإنّ التصرّف فی مال الیتیم و تزکیته و لو استحبابا یحتاج إلی الدلیل، و لا دلیل هنا(4).
و استشکل فی الاستحباب أیضا عدّة من المعلّقین علی العروة کالجواهری
ص:122
و النائینی و غیرهما(1).
و فی المهذّب: «أنّ مقتضی ما تقدّم،... من اشتهار الزکاة فی مال الصغیر بین العامّة حمل صحیح ابن مسلم علی التقیّة، فلا یبقی دلیل علی الندب حینئذ أصلا؛ لأنّ ما سیق مساق التقیّة لا یستفاد منه الندب؛ إذ الرشد فی خلافهم، خصوصا مع ملاحظة ما ورد من حرمة التصرّف(2) فی مال الصغیر و التأکید الأکید فیها، و منه یظهر أنّ اتّفاقهم علی الرجحان لا وجه له إن کان مستندا إلی ما بأیدینا من النصوص»(3).
و أمّا ما یقال: إنّ مستنده صحیحة زرارة و محمّد بن مسلم المتقدّمة، فإنّ فی ذیلها: «فأمّا الغلاّت فعلیها الصّدقة واجبة»(4) ، و إنّها تدلّ علی وجوب الزکاة فی غلاّت الأطفال؛ نظرا إلی ظاهر لفظة «واجبة»، و لکن ترفع الید عن هذا الظهور بما دلّ علی عدم الوجوب صریحا، و هو موثّقة أبی بصیر المتقدّمة(5).
فیرد علیه بأنّ الحمل علی الاستحباب لیس بأولی من حمل ما دلّ علی الوجوب علی التقیّة، حیث إنّ العامّة یرون الزکاة فی الغلاّت مطلقا، أی من غیر فرق بین القصّر و البالغین علی ما نسب إلیهم(6) ، فتحمل الصحیحة علی التقیّة؛ فلا یبقی دلیل علی الندب أصلا.
و قال السیّد المیلانی: «إنّ موثّقة أبی بصیر تعارض صحیحة زرارة و محمّد
ص:123
بن مسلم(1) ؛ - إذ الاولی تقول: لیس علی جمیع غلاّته من نخل أو غلّة زکاة.
و الثانیة تقول: فأمّا الغلاّت فعلیها الصدقة واجبة - و إعمال المرجّحات فی الخبرین المتعارضین یقتضی إسقاط ما وافق العامّة، و هی الصحیحة فی المقام، و کفی ذلک فی الأخذ بموثّقة أبی بصیر، فإنّها تخالف العامّة. و علی هذا فلا استحباب و لا وجوب للزکاة فی غلاّت الصغیر»(2).
و ربما یورد علیه: بأنّ الحمل علی التقیّة خاصّ(3) بفرض استقرار المعارضة و عدم تیسّر الجمع العرفی، أمّا معه فلا تصل النوبة إلی التصرّف فی الجهة، و الجمع العرفی هنا موجود، فترفع الید عن ظهور إحدی الروایتین فی الوجوب بصراحة الاخری فی العدم، و نتیجته الاستحباب.
و لا یخفی أنّ هذا الکلام وجیه بحسب الکبری، فلا یحمل علی التقیّة إلاّ مع تحقّق المعارضة بنحو یبقی العرف معه متحیّرا.
أمّا لو کان أحد الدلیلین قرینة علی التصرّف فی الآخر عرفا - کما لو ورد فی دلیل آخر أنّه لا بأس بترکه - فلا موجب للحمل علی التقیّة، و هذا کثیر فی أبواب الفقه.
و أمّا بحسب الصغری فلیس کذلک؛ إذ لو کانت صحیحة زرارة و محمّد بن مسلم متضمّنة للأمر بالزکاة بمثل قوله: «زکّه» لاتّجه حینئذ رفع الید عن
ص:124
ظهور الأمر فی الوجوب بقرینة الروایة الاخری الصریحة فی الترخیص فی الترک، فیجمع بالحمل علی الاستحباب.
و لکنّ الوارد فیها هکذا: «فعلیها الصدقة واجبة»، أی ثابتة، و قد تضمّنت موثّقة أبی بصیر: أنّه لیس علی غلاّته زکاة، أی لیست بثابتة، و من الواضح أنّ هذین الکلامین - أعنی قولنا: الزکاة ثابتة، و الزکاة غیر ثابتة - متهافتان، بل لا یبعد أن یکون من أظهر أفراد التعارض، کما فی المستند(1).
و قال السیّد المیلانی: «و ما قیل: من الجمع الدلالی بین الموثّقة و الصحیحة، بأنّ الوجوب فی الثانیة بمعنی الثبوت فیحمل علی الاستحباب المؤکّد. و حمل النفی فی الاولی علی نفی الوجوب... مندفع بأنّ الثبوت التشریعی یناقض النفی التشریعی، و هاتان الروایتان کذلک، فلا بدّ من الترجیح سندا»(2).
و لکن مع ذلک کلّه یمکن أن یناقش فی الحمل علی التقیّة، حیث لم نجد بعد الفحص قولا لأهل السنّة مطابقا لما تضمّنته الصحیحة، من التفصیل فی مال الیتیم بین الغلاّت فتجب فیها الزکاة، و بین الأموال الصامتة و المواشی فلا زکاة فیها، لتکون الصحیحة قابلة للحمل(3) علی التقیّة؛ لأنّ جمهور أهل السنّة من الشافعیّة و الحنابلة و المالکیّة ذهبوا إلی أنّ الزکاة تجب فی مال کلّ من الصغیر و المجنون(4) ، و لم یفصّلوا بین الغلاّت و الأموال الصامة، و ذهب ابن شبرمة
ص:125
و أبو حنیفة و أصحابه إلی أنّه لا تجب فی ملکهما الزکاة، و هم أیضا لم یفصلوا(1) ، و سیأتی الکلام فیه.
فحمل الصحیحة علی التقیّة بعید، سیّما أنّ صدر الروایة مخالف لجمهورهم؛ لأنّه قال علیه السّلام: «لیس علی مال الیتیم فی الدّین و المال الصامت شیء»(2).
و قد تقرّر فی الاصول: أنّ المناط فی المعارضة أن یفرض الدلیلان المنفصلان متّصلین و مجتمعین فی کلام واحد، فإن کانا فی نظر العرف بمثابة القرینة و ذیها، و کان أحدهما مانعا عن انعقاد الظهور فی الآخر و شارحا للمراد منه - کما فی مثل قولنا: (زکّ، و لا بأس بترکه)، أو: (اغتسل للجمعة، و لا بأس أن لا تغتسل) - لم تکن ثمّة معارضة، و کانت القرینة محفوظة فی ظرف الانفصال أیضا.
و أمّا إذا عدّا فی نظر العرف متباینین، و کان الصدر و الذیل متهافتین فلا جرم تستقرّ المعارضة فی البین لدی الانفصال أیضا(3).
و لکنّا نقول: إنّ لفظة «واجبة» التی وقعت فی صحیحة زرارة و محمّد لم یثبت إطلاقها فی ذلک العرف حقیقة علی ما رادف الفرض، بل ربما کان الظاهر خلافه؛ لأنّه قد اطلق فی الروایات بکثرة علی ما تأکّد استحبابه(4) و إن لم یستحقّ بترکه العقاب:
ص:126
منها: ما رواه الشیخ عن مسعدة بن صدقة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام عن أبیه علیه السّلام أنّ علیّا علیه السّلام قال: «الصائم تطوّعا بالخیار ما بینه و بین نصف النهار، فإذا انتصف النهار فقد وجب الصوم»(1).
قال المحقّق: «و المراد بالوجوب هنا شدّة الاستحباب و تأکّده»(2). و کذا فی المنتهی(3).
و منها: صحیحة عبد اللّه بن المغیرة، عن أبی الحسن الرضا علیه السّلام قال: سألته عن الغسل یوم الجمعة، فقال: «واجب علی کلّ ذکر أو انثی، عبد أو حرّ»(4) ، و مثله صحیحة محمّد بن عبید اللّه عن الرضا علیه السّلام(5) ، و فی صحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام قال: «الغسل واجب یوم الجمعة»(6).
و منها: ما رواه الحسین بن خالد، قال: سألت أبا الحسن الأوّل علیه السّلام، کیف صار غسل الجمعة واجبا؟ فقال: «إنّ اللّه أتمّ صلاة الفریضة بصلاة النافلة، و أتمّ صیام الفریضة بصیام النافلة، و أتمّ وضوء النافلة «الفریضة» بغسل یوم الجمعة، ما کان فی ذلک من سهو، أو تقصیر، أو نسیان...»، الحدیث، ثمّ قال الشیخ الحرّ العاملی: «أقول: فی هذه الروایة قرینة واضحة علی أنّ المراد بالوجوب الاستحباب المؤکّد؛ لأنّ إتمام وضوء النافلة لیس بواجب و لا لازم، کیف؟ و إتمام الصلاة و الصیام الواجبین هنا لیس بواجب؛ للقطع بعدم وجوب صوم
ص:127
النافلة و صلاة النافلة»(1).
و قال الشیخ فی التهذیب: «فأمّا قول الشیخ رحمه اللّه: «فمتی اتّجر به وجب فیه الزکاة» إنّما یرید به الندب و الاستحباب دون الفرض و الإیجاب»(2).
و فی المعتبر - بعد نقل روایة بشیر النبّال -: «و لو قلت بالاستحباب أمکن أن یکون عبّر عن الاستحباب المؤکّد، بالوجوب»(3).
و فی التذکرة: لقول الصادق علیه السّلام: «و غسل الاستسقاء واجب»(4). و المراد تأکید الاستحباب؛ لانتفاء القائل بالوجوب(5). و به صرّح أیضا الشهید الثانی(6) و صاحب الریاض(7) و الشیخ الأعظم(8) ، و المجلسیّ فی روضة المتّقین، و صرّح الأخیر بأنّ استعمال الوجوب بمعنی الاستحباب المؤکّد شائع(9).
و استظهر فی المناهل الاتّفاق علی ثبوت أصل الرجحان(10) ، و ادّعی الأردبیلی أن لا خلاف فی ذلک(11) ، و یظهر من کلام السیّد المرتضی أنّه مذهب أکثر أصحابنا(12).
ص:128
و صرّح بعدم الخلاف أیضا فی الریاض(1).
و قال المحقّق: إنّ الوجوب هو الأحوط(2) ، و عن المدارک(3) و الکفایة(4) أنّه مذهب عامّة المتأخّرین و جمهورهم، فالحکم بالاستحباب جمعا بین الأخبار - کما هو مورد الاتّفاق و للشهرة القطعیّة - أشبه بالقواعد، فلا ینبغی مخالفة الإجماع المحکی عن المناهل و الشهرة القطعیّة من القدماء و المتأخّرین؛ بسبب المناقشة، إمّا من جهة صدور الروایة، و إمّا فی دلالتها. و قد عرفت أنّه لا إشکال من جهة الصدور و لا فی الدلالة، و لکن مع ذلک کلّه الترک أحوط.
القول الثالث: ما یظهر من بعض آخر من أعلام العصر من التردید، فقالوا باستحباب إخراج الزکاة فی غلاّت الأطفال و استشکلوا فی مواشیه.
جاء فی العروة: «یستحبّ للولیّ الشرعیّ إخراج الزکاة فی غلاّت غیر البالغ... و فی استحباب إخراجها من مواشیه إشکال، و الأحوط الترک»(5). و به قال کثیر من المعلّقین علیها(6).
و فی تعلیقات بعض الأعلام: أنّ الأقوی ذلک؛ لعدم الدلیل(7).
ص:129
و فی تحریر الوسیلة: «یستحبّ له - أی للولیّ - إخراج زکاة غلاّته، و أمّا مواشیه فلا تتعلّق بها علی الأقوی»(1).
و فی مستمسک العروة: إنّ الإشکال ینشأ من دعوی عدم القول بالفصل بین المواشی و الغلاّت، المقتضیة لاستحباب الزکاة فیها کما فی الغلاّت.
و من أنّ الاعتماد علی مثل ذلک فی التصرّف فی مال الطفل مخالفة لما دلّ علی عدم جواز التصرّف فیه(2) ، و به قال الشیخ الأعظم(3).
أنّ المذکور فی لسان الأدلّة و الذی اشتمل علیه أکثر روایات المسألة و إن کان هو عنوان الیتیم، و هو لغة و شرعا: من لا أب له، و لکنّ الفقهاء - من غیر خلاف یعرف - أرادوا بالیتیم هنا المتولّد حیّا، ما لم یبلغ، و خصوصیّة الیتم غیر مرادة فی کلامهم، و الظاهر أنّ التعبیر بهذه العبارة فی النصوص ورد مورد الغالب؛ لأنّ الغالب فیمن له المال من الصبیان هو الیتیم، و إلاّ فالمال فی غیر الیتیم لوالده غالبا.
و بالجملة، لا إشکال فی إرادة المعنی الأعمّ، و خصوصیّة الیتیم فی کلام من عبّر به غیر مرادة فی تخصیصه بالذّکر.
ص:130
مضافا إلی أنّ فی روایة محمّد بن الفضیل ورد بعنوان صبیة صغارا(1) لا بعنوان الیتیم.
یستفاد من ظاهر النصوص و الفتاوی أنّ المراد بالطفل هنا هو المولود المنفصل الغیر البالغ، دون الحمل، فلا یدخل الحمل فی شیء من الأحکام السابقة؛ لأنّ قوله تعالی: یُخْرِجُکُمْ طِفْلاً (2) ظاهر فی غیر الحمل، کما هو مقتضی العرف أیضا.
قال العلاّمة: «لا زکاة فی المال المنسوب إلی الجنین؛ لعدم التکلیف و عدم الوثوق بحیاته و وجوده»(3).
و استقرب الشهید فی البیان(4) أنّه مراعی بالانفصال، و کذا فی المستند(5).
و فی الإیضاح، «إجماع أصحابنا علی أنّه قبل انفصال الحمل لا زکاة فی ماله»(6).
و اختاره أیضا الشهید الثانی(7) و المحقّق الأردبیلی(8) و المحدّث البحرانی(9).
ص:131
و فی الجواهر: لا ریب أنّ التحقیق عدم دخول الحمل فی الأحکام السابقة للأطفال من استحباب الزکاة فی أموالهم و عدمه، و علّله قدّس سرّه بأنّ ملکه مراعی بسقوطه حیّا(1).
و به قال الشیخ الأعظم(2) و السیّدان الخوئی(3) و الحکیم(4).
و بالجملة، أنّ عنوان الصبیّ و الطفل اللّذین وردا فی النصوص و الفتاوی لا یصدقان علی الحمل(5) ؛ إذ لم یولد بعد لیصدق علیه لفظ الصبیّ أو الطفل، فضلا عن الیتیم الذی هو قسم منه.
فالعنوان المزبور منصرف إلی المولود الخارجی و لا یعمّ الحمل قطعا، فلا زکاة علیه و إن کانت له حصّة من المال.
أنّ الوجوب و الاستحباب و إن نسبا إلی مال الطفل إلاّ أنّ المکلّف بالإتیان به فی الحقیقة هو الولیّ.
و بتعبیر آخر: أنّ الاستحباب ملاکا بالنسبة إلی الطفل، و الولیّ نائب عنه فی الامتثال کما فی سائر موارد النیابة، فمصلحة الخطاب راجعة إلی الطفل لا إلی ولیّه، و کأنّ الوجه فی تخصیص الولیّ بالاستحباب: أنّ موضوعه - و هو الإخراج - من التصرّفات المالیّة التی لا تصحّ من الطفل و لو بإذن الولیّ علی
ص:132
المشهور، کما فی المستمسک(1).
و جاء فی الشرائع: «فالتکلیف بالإخراج یتناول الوالی علیه»(2). و کذا فی الإرشاد(3) و القواعد(4).
و قال المحقّق الأردبیلی: «معلوم أنّ المتولّی للإخراج هو الولیّ، و علی تقدیر عدم حضوره یمکن التوقّف حتّی یوجد أو یبلغ فیقضی، و یحتمل جواز الأخذ لآحاد العدول و المستحقّین، فتأمّل»(5).
و استدلّ له فی الجواهر بأنّه هو الذی له ولایة التصرّف فی ماله، و لظهور بعض النصوص السابقة(6) فی خطابه بذلک، فلیس حینئذ للطفل الإخراج بدون إذنه و إن قلنا بشرعیّة عباداته، و لا لغیره(7).
و فی المستند: «أنّ الروایات الواردة فی استحباب الزکاة فی مال الیتیم مع الاتّجار خالیة بأجمعها عن تعیین المأمور بهذا الحکم ما عدا روایة واحدة، التی خوطب فیها من یتّجر بأن یزکّیه(8) ، و إلاّ فسائر الروایات تضمّنت أنّ فی ماله الزکاة من غیر تعیین شخص خاصّ.
و لا ریب أنّ الزکاة مع الاختلاف فی کیفیّة تعلّقها بالمال الزکوی - من کونها بنحو الکلّی فی المعیّن - أو الشرکة فی المالیّة... ثابتة فی مجموع هذا المال بنحو
ص:133
من تلک الأنحاء.
و علیه فلا یجوز التصرّف فی المال لغیر الولیّ، فبطبیعة الحال یکون المأمور هو الولی من أبیه أو جدّه أو القیّم من قبلهما، و لو لم یکن ذلک فولیه الحاکم الشرعی الذی هو ولیّ من لا ولیّ له.
و لو فرض أنّ له ولیّین أو قیّمین فطبعا یجوز لکلّ منهما إخراج الزکاة؛ عملا بإطلاق دلیل ولایته، کما أنّه لو سبق أحدهما نفذ تصرّفه و إن استنکره الآخر؛ لأنّه تصرّف من أهله فی محلّه.
و منه یظهر أنّه لو تشاحّا فأراد أحدهما الإخراج و الآخر عدمه قدّم من یرید الإخراج؛ لأنّ منع الآخر لا یصدّ من یرید الإخراج عن العمل بدلیل الاستحباب الثابت بنحو الإطلاق»(1).
و کذا فی العروة(2) ، و اختاره کثیر من الأعلام الذین علّقوا علیها3.
هل یجوز للولیّ أن یأخذ من الربح فی تجارة مال الیتیم أم لا؟ فیه قولان:
الأوّل: قال الشیخ: «فإن اتّجر متّجر بأموالهم نظرا لهم یستحبّ له أن یخرج من أموالهم الزکاة، و جاز له أن یأخذ من الربح بقدر ما یحتاج إلیه علی قدر الکفایة»(3).
و قال المحقّق الأردبیلی: «الظاهر أنّ له الاجرة إن لم یتبرّع به، و له المضاربة
ص:134
أیضا، و کلّ ذلک مع المصلحة»(1). و اختاره المحدّث البحرانیّ(2).
و تدلّ علیه روایة أبی الربیع، قال: سئل أبو عبد اللّه علیه السّلام عن الرجل یکون فی یدیه مال لأخ له یتیم و هو وصیّه، أ یصلح له أن یعمل به؟ قال: «نعم کما یعمل بمال غیره، و الربح بینهما»، قال: قلت: فهل علیه ضمان؟ قال: «لا، إذا کان ناظرا له»(3).
و دلالتها واضحة علی المدّعی حیث صرّح بأنّ الربح بینهما.
قال الشیخ الأعظم: «و یستفاد من الروایة و غیرها جواز أخذ الولیّ الاجرة»(4).
و إنّما الکلام فی سندها، و التحقّق فی اعتبارها(5).
ص:135
و القول الثانی: و هو ما یظهر من الحلّی فی مقابل المشهور، قال: «لا یجوز لمن اتّجر فی أموالهم أن یأخذ الربح، سواء کان فی الحال متمکّنا من مقدار ما یضمن به مال الطفل أو لم یکن، و الربح فی الحالین معا للیتیم»(1).
قال فی العروة: «لو لم یؤدّ الولیّ - الزکاة - إلی أن بلغ المولّی علیه فالظاهر ثبوت الاستحباب بالنسبة إلیه»(2) ؛ لأصالة بقاء خطاب الزکاة - وضعا و تکلیفا - و مباشرة الولیّ کانت مادامیّة، و من باب الاستباق إلی الخیر، لا أن تکون قیدا فی أصل الجعل و التشریع بحیث ینتفی بانتفائه.
و احتمال أنّ التکلیف مختصّ بالولیّ خطابا و ملاکا فلا وجه لتکلیف الیتیم به بعد بلوغه، ساقط رأسا؛ لأنّ الولیّ مکلّف من حیث الولایة لا الموضوعیّة(3).
و بتعبیر آخر: ما یستفاد من الأخبار: أنّ فی هذا المال زکاة من غیر أن تتضمّن الخطاب بشخص خاصّ، و تخصیص الحکم بالولیّ؛ لأنّه هو القدر المتیقّن ممّن یجوز له التصرّف فی مال الیتیم، لا أنّ الخطاب متوجّه إلیه لیسقط
ص:136
بانقطاع ولایته بعد بلوغ الصبیّ.
و علیه فمقتضی الإطلاق فی تلک الأدلّة ثبوت الاستحباب للمولّی علیه بعد بلوغه.
و أوضحه فی المستمسک: بأنّ «هذا [الحکم] بناء علی ما یظهر - ممّا دلّ علی أنّ الزکاة فی المال - من أنّها من الحقوق المالیّة ظاهر؛ إذ علیه یبقی الحقّ المذکور إلی أن یؤدّی و لو بعد البلوغ، و لا ینافی ذلک عدم وجوب الأداء؛ إذ لا مانع عقلا من ملک الفقیر جزء من المال بنحو یستحبّ دفعه إلیه و لا یجب، نظیر ما قد یقال فی جواز الرجوع فی الهبة و جواز الرجوع فی المعاطاة قبل التصرّف، فقد قیل: إنّ الرجوع لا بعنوان الفسخ بل بعنوان تملّک مال الغیر...
و کذا بناء علی أنّه من قبیل التکلیف المحض للیتیم بأن یکون مکلّفا استحبابا بالدفع. و لا ینافیه قصوره؛ إذ هو إنّما ینافی توجّه الخطاب إلیه به لا مناط الخطاب، فإذا کان المناط موجودا فی فعله کان مستحبّا له بعد البلوغ أیضا کما قبله، أمّا إذا کان الخطاب متوجّها إلی الولیّ(1) لا غیر، فلا استحباب له بعد بلوغ الیتیم؛ لخروجه عن الولایة علیه حینئذ، و لا یجوز له التصرّف فی مال غیره قطعا، و لا استحباب للصبیّ الذی قد بلغ لعدم الملاک المقتضی له»(2).
ص:137
اتّفق فقهاء أهل السنّة علی أنّ الزکاة تجب علی کلّ مسلم بالغ عاقل، مالک للنصاب ملکا تامّا، و لکن اختلفوا فی وجوب الزکاة علی الصغار، و یمکن ردّ اختلافهم إلی أربعة أقوال:
الأوّل: تجب فی أموالهم الزکاة کما تجب فی أموال البالغین، و هو قول مالک و الشافعی و أحمد و الثوری و غیرهم.
قال الماوردی: «کلّ حرّ مسلم فالزکاة فی ماله واجبة، مکلّفا کان أو غیر مکلّف»(1). و کذا فی الامّ(2) و المدوّنة(3) و المبدع(4) و المهذّب(5) و المجموع(6) و غیرها(7).
ص:138
و فی المغنی: «أنّ الزکاة تجب فی مال الصبیّ و المجنون»(1). و فی الإنصاف:
«بلا خلاف عندنا»(2).
و استدلّوا لهذا القول بوجوه:
الأوّل: قوله تعالی: خُذْ مِنْ أَمْوالِهِمْ صَدَقَةً تُطَهِّرُهُمْ وَ تُزَکِّیهِمْ بِها وَ صَلِّ عَلَیْهِمْ (3) ، فإنّه لم یخصّ مالا دون مال.
و فیه: أنّ الخطابات الإلزامیّة لا تشمل الصغار، مضافا إلی أنّ الظاهر منها التطهیر من أرجاس الذنوب، و لا ذنب علی الصغیر.
الوجه الثانی: ما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنّه قال: «ألا من ولی یتیما له مال فلیتّجر له فیه، و لا یترکه تأکله الصدقة»(4).
یعنی تأکله الصدقة بإخراجها، و إنّما یجوز إخراجها إذا کانت واجبة؛ لأنّه لیس له أن یتبرّع بمال الیتیم(5) ، و ینفقه فی غیر واجب، فیکون تقرّبا بغیر التی هی أحسن، و قد قال اللّه تعالی: وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ (6).
نقول: ظاهر الحدیث یدلّ علی مدّعاهم، و لکن فی سنده إشکال.
قال الترمذی: «و فی إسناده مقال؛ لأنّ المثنّی بن الصباح یضعّف فی الحدیث - إلی أن قال -: و قد تکلّم یحیی بن سعید فی حدیث عمرو بن شعیب و قال:
ص:139
هو عندنا واه»(1).
و فی سنن الدارقطنی: «إسناده ضعیف»(2).
الوجه الثالث: ما روی أیضا عنه صلّی اللّه علیه و آله قال: «ابتغوا فی مال الیتیم أو فی أموال الیتامی، لا تذهبها أو لا تستهلکها الصدقة»(3).
قال البیهقی: «و هذا مرسل»(4).
و مثله ما روی أیضا عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنّه قال: «فی مال الیتیم زکاة»(5) ، و لکن جاء فی سنن الدارقطنی: «إنّ إسناده ضعیف»(6).
قال فی المجموع فی ذیل الحدیث: و المراد بالصدقة الزکاة، یعنی تأکل معظم الزکاة مع النفقة(7).
الوجه الرابع: الاستدلال بأقوال الصحابة.
و فیه: أنّ قول الصحابی لا یکون حجّة؛ لأنّ قوله لیس بنصّ صریح فی سماع الخبر عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله بل ربّما قاله عن دلیل ضعیف، ظنّه دلیلا، و یحتمل الخطأ فیه، و الخطأ جائز علی الصحابی، فلا دلیل علی اعتبار قوله إلاّ إذا اعتبر السنّة، و أنّی باعتبار ذلک.
قال الغزالی: «انتفاء الدلیل علی العصمة، و وقوع الاختلاف بینهم،
ص:140
و تصریحهم بجواز مخالفتهم فیه، ثلاثة أدلّة قاطعة»(1).
الوجه الخامس: أنّ الزکاة مواساة، و الصبیّ من أهلها(2).
و فیه: أنّ الصبیّ محجور علیه لا یجوز له التصرّف فی ماله، فلا وجه لهذه المواساة.
الوجه السادس: أنّ المقصود من الزکاة سدّ خلّة(3) الفقراء من مال الأغنیاء؛ شکرا للّه تعالی و تطهیرا للمال، و مال الصبیّ قابل لأداء النفقات و الغرامات، فلا یضیّق من الزکاة(4).
و فیه: أنّ هذا قیاس قیس فیه وجوب الزکاة علی وجوب نفقة الأقارب و الزوجات و اروش الجنایات و قیم المتلفات، و هو قیاس ضعیف؛ لأنّ وجوب الزکاة مرفوع عن الصبیّ بحدیث رفع القلم، و لا یمکن أن یرفع به وجوب النفقات و اروش الجنایات و قیم المتلفات؛ لأنّه خلاف المنّة علی الغیر، و الحدیث امتنانی.
و ما قاله ابن قدامة من أنّ المراد من حدیث الرفع رفع الإثم و العبادات البدنیّة(5) ، غیر تامّ؛ لأنّ الحدیث مطلق.
الوجه السابع: قال فی المجموع: «استدلّ أصحابنا أیضا من جهة القیاس بأنّ کلّ من وجب العشر فی زرعه وجبت الزکاة فی سائر أمواله کالبالغ
ص:141
العاقل»(1).
و فیه: أنّه سیأتی أنّ المقیس علیه لم یثبت.
ثمّ إنّه لو سلّمت تمامیّة الأدلّة السابقة لکن حدیث رفع القلم عن الصبیّ(2) الحاکم علی جمیع الأدلّة یوجب اختصاص الزکاة بالبالغین و خروج الصبیّ عن دیوان التشریع و قلم الجعل و التکلیف.
و دعوی اختصاص الحدیث بالأحکام التکلیفیّة و عدم تکفّله لرفع الحکم الوضعی الذی هو ثابت فی المقام عاریة عن الشاهد، فإنّ إطلاق الحدیث یعمّ الوضع و التکلیف بمناط واحد.
القول الثانی: أنّه لا تجب فی أموال الصغار زکاة مطلقا، و هو قول النخعی و الحسن و سعید بن المسیّب و سعید بن جبیر و...(3) ، و هو موافق لأکثر أصحابنا.
القول الثالث: تجب الزکاة علیهم و لکن لا تخرج حتّی یبلغوا، و به قال الثوری و الأوزاعی و ابن أبی لیلی.
و قال ابن مسعود: «أحصی ما یجب فی مال الیتیم من الزکاة، فإذا بلغ أعلمه، فإن شاء زکّی، و إن شاء لم یزکّ»(4).
و هذا إشارة إلی وجوب الزکاة، لکن لیس للولیّ ولایة الأداء.
و قال ابن أبی لیلی: «لو أدّاها الولیّ من مال الیتیم ضمن»(5).
ص:142
القول الرابع: و هو قول أبی حنیفة و أصحابه -: أنّه تجب علیهم الزکاة فی زروعهم و ثمارهم التی تخرج فی أرضهم العشریّة، و لا تجب فیما عدا ذلک من الأموال، کما فی المغنی(1).
و فی البدائع: «و من شرائطها: البلوغ عندنا، فلا تجب علی الصبیّ - إلی أن قال -: و من أصحابنا من بنی المسألة علی أصل، و هو أنّ الزکاة عبادة عندنا، و الصبیّ لیس من أهل وجوب العبادة، فلا تجب علیه کما لا یجب علیه الصوم و الصلاة»(2). و کذا فی البحر الرائق(3) و غیرهما(4).
و أمّا وجوب الزکاة فی زروعهم فقد صرّح ابن عابدین أنّ فی العشر معنی مئونة الأرض، أی اجرتها فلیس بعبادة محضة، و لا یشترط فی وجوبها العقل و البلوغ و الحرّیّة(5).
و فی المبسوط: إن کانت الأرض لمکاتب أو صبیّ أو مجنون وجب العشر فی الخارج منها؛ لأنّ العشر عندنا مئونة الأرض النامیة کالخراج(6).
إنّهم صرّحوا بأنّه علی القول بوجوب الزکاة فی أموال الصغار فالمتکفّل لإخراجها هو الولیّ، ففی المغنی: أنّ الولیّ یخرجها من ماله - أی مال الصغیر -
ص:143
لأنّها زکاة واجبة کزکاة البالغ العاقل، و الولیّ یقوم مقامه فی أداء ما علیه؛ و لأنّها حقّ واجب علی الصبیّ، فکان علی الولیّ أداؤه عنه کنفقة أقاربه، و تعتبر نیّة الولیّ فی الإخراج کما تعتبر النیّة من ربّ المال(1).
و فی المجموع: و یطالب بإخراجها ولیّه کما یجب فی ماله قیمة ما أتلفه، و یجب علی الولیّ دفعه(2).
و فی مغنی المحتاج: المخاطب بالإخراج ولیّه(3). و کذا فی غیرها(4).
ص:144
لا خلاف بین الأصحاب من المتقدّمین(1) و المتأخّرین(2) و المعاصرین(3) ، فی عدم وجوب زکاة الأبدان - و هی المسمّاة بزکاة الفطرة - علی الصبی، موسرا کان أو معسرا، کان له أب أو لا، بل ادّعی الإجماع علیه.
قال الشیخ فی الخلاف: «الولد الصغیر إذا کان معسرا فطرته علی والده...
لأنّه فی عیاله»، و هذا داخل تحت العموم، و قال أیضا: «إذا کان الولد الصغیر موسرا لزم أباه نفقته و علیه فطرته»(4).
و فی التذکرة: «البلوغ شرط فی الوجوب، فلا یجب علی الصبیّ قبل بلوغه، موسرا کان أو معسرا، سواء کان له أب أو لا و إن وجبت علی الأب عنه عند
ص:145
علمائنا أجمع»(1).
و فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فیه، بل هو قول علمائنا أجمع»(2).
و فی تحریر الوسیلة: «تجب زکاة الفطرة علی المکلّف الحرّ الغنیّ فعلا أو قوّة، فلا تجب علی الصبیّ و لا المجنون»(3).
و استدلّ للحکم المذکور بوجوه:
الأوّل: الأصل، کما فی المهذّب(4).
الثانی: الإجماع، کما فی المعتبر(5) و المنتهی(6) و التذکرة(7) و التحریر(8) و الحدائق(9) و غیرها(10).
و فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فیه»(11). و کذا فی المستمسک(12).
الثالث: یدلّ علیه حدیث «رفع القلم عن الصبیّ حتّی یحتلم»(13) ، و ظاهره
ص:146
سقوط الفرض و الإلزام.
و قال فی المدارک: إنّ الصبیّ غیر مکلّف فلا یتوجّه إلیه إطلاق الأمر، و تکلیف الولیّ لا دلیل علیه، و الأصل ینفیه(1).
الرابع: و هو العمدة - صحیحة محمّد بن القاسم بن الفضیل التی رواها المشایخ الثلاثة، قال: کتبت إلی أبی الحسن الرضا علیه السّلام أسأله عن الوصیّ، أ یزکّی زکاة الفطرة عن الیتامی إذا کان لهم مال؟ قال: فکتب علیه السّلام: «لا زکاة علی یتیم»(2) ، و دلالتها واضحة.
و مثلها ما رواه فی المقنعة عن عبد الرحمن بن الحجّاج عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «تجب الفطرة علی کلّ من تجب علیه الزکاة»(3).
و ضعف سنده ینجبر بعمل الأصحاب.
و أمّا الدلالة فالمستفاد من المفهوم أنّه لا تجب الفطرة علی من لا تجب علیه الزکاة، و قد بیّنا سابقا عدم وجوب زکاة المال علیه، و کون التمسّک هنا بمفهوم الوصف لا یقدح؛ لأنّ المقام مقام بیان الضابط، فلا بدّ من الاطّراد و الانعکاس کما صرّح به الشیخ الأعظم(4).
و یستفاد هذا الحکم أیضا من الروایات التی تدلّ علی عدم الزکاة فی مال الیتیم علی نحو الإطلاق(5).
ص:147
قال الشیخ فی الخلاف: ولد الولد إذا کان صغیرا - موسرا کان أو معسرا - مثل ولد الصلب علی ما مضی القول فیه؛ لأنّه فرع المسألة السابقة، و اسم الولد یقع علی ولد الولد حقیقة(1).
أطبق جمهور الفقهاء علی وجوب زکاة الفطرة فی مال الصبیّ، إلاّ محمّد بن الحسن الشیبانی و زفر(2) فإنّهما قالا بعدم وجوب زکاة الفطرة علی الصبیّ و المجنون.
جاء فی البدائع: و أمّا العقل و البلوغ فلیسا من شرائط وجوب زکاة الفطر، فتجب علی الصغیر و المجنون فی مالهما، و یخرجها عنهما ولیّهما(3).
و قال ابن رشد: «أجمعوا علی أنّ المسلمین مخاطبون بها، ذکرانا کانوا أو اناثا، صغارا أو کبارا، عبیدا أو أحرارا»(4).
و فی المغنی: «إنّ زکاة الفطر تجب علی کلّ مسلم مع الصغیر و الکبیر و الذکوریّة و الانوثیّة فی قول أهل العلم عامّة، و تجب علی الیتیم یخرج عنه ولیّه من ماله، لا نعلم أحدا خالف فی هذا إلاّ محمّد بن الحسن»(5).
ص:148
و استدلّوا بالإجماع و بالروایات:
منها: روایة ابن عمر، قال: فرض رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله «زکاة الفطر صاعا من تمر أو صاعا من شعیر علی العبد و الحرّ، و الذکر و الانثی، و الصغیر و الکبیر من المسلمین، و أمر أن تؤدّی قبل خروج الناس إلی الصلاة»(1). و کذا روایته الثانیة(2).
و منها: روایة عمرو بن شعیب عن أبیه عن جدّه: أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله بعث منادیا فی فجاج مکّة: «ألا أنّ صدقة الفطر واجبة علی کلّ مسلم، ذکر أو انثی، حرّ أو عبد، صغیر أو کبیر، مدّان من قمح أو سواه صاع من طعام»(3).
و غیرهما من الروایات.
و الجواب عن هذه الأدلّة: أمّا عن الإجماع فإنّه - مضافا إلی مخالفة محمّد بن الحسن الشیبانی و سعید بن المسیّب و الحسن البصری و الشعبی و زفر و جمیع فقهاء الإمامیّة - غیر تامّ.
جاء فی موسوعة فقه الحسن البصری: «کان الحسن البصری یری أنّ زکاة الفطر لا تجب إلاّ علی من صام صیام الواجب... و الصغیر لا صلاة علیه و لا صیام»(4).
و أمّا الروایات ففیها:
أوّلا: أنّ جمیعها مشتملة علی العبد، و من الضروری فی الفقه أنّ زکاة الفطر
ص:149
لا تجب علی العبد، فلا یمکن حملها علی ظاهرها.
و ثانیا: أنّ لفظ «علی» فی نحو قوله صلّی اللّه علیه و آله: «علی کلّ حرّ و عبد و ذکر و انثی» یحمل علی معنی «عن»، کما فی قوله تعالی: إِذَا اکْتالُوا عَلَی النّاسِ یَسْتَوْفُونَ (1) ، أی عن الناس.
و استعمال لفظ «علی» بمعنی «عن» کثیر یطّرد بعد ألفاظ، مثل: خفی علیّ، و بعد علیّ... کما أشار إلیه ابن عبد الواحد(2).
و فی هامش سنن ابن ماجة: «قال السندی (علی کلّ حرّ أو عبد) کلمة «علی» بمعنی «عن»؛ إذ لا وجوب علی العبد و الصغیر، إذ لا مال للعبد، و لا تکلیف علی الصغیر»(3). و کذا فی المبسوط(4).
و یدلّ علی ذلک أیضا ما جاء فی بعض الروایات بلفظ «عن»، مثل: ما رواه عبد اللّه بن ثعلبة بن صعیر عن أبیه، قال: قام رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله خطیبا فأمر بصدقة الفطر صاع تمر... عن الصغیر و الکبیر و الحرّ و العبد(5).
و ما رواه ابن عبّاس، قال: قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: «صدقة الفطر عن کلّ صغیر و کبیر، ذکر و انثی»، الحدیث(6) ، و غیرهما(7).
ص:150
فإذا یکون معنی الروایات هکذا: یؤدّی زکاة الفطرة عن عبده و أولاده الصغار.
و ثالثا: لقوله تعالی: قَدْ أَفْلَحَ مَنْ تَزَکّی * وَ ذَکَرَ اسْمَ رَبِّهِ فَصَلّی (1) فإنّ معناه: یطهّر بأداء زکاة الفطر و الصبیّ لا ذنب له لیطهّر، و کذا قوله صلّی اللّه علیه و آله: «زکاة الفطر طهرة للصائم من اللّغو و الرفث، و طعمة للمساکین»(2) ، الحدیث.
و قد تلخّص ممّا ذکرنا: أنّ زکاة الفطر لا تجب علی الصبیّ، کما ذهب إلیه فقهاء الإمامیّة «قدّس اللّه أسرارهم»، و محمّد بن الحسن و زفر و سعید بن المسیّب و الحسن و الشعبی، خلافا لجمهور فقهاء أهل السنّة.
ص:151
ص:152
ص:153
ص:154
الخمس و هو فی الاصطلاح: حقّ مالی(1) جعله اللّه تعالی لمحمّد صلّی اللّه علیه و آله و ذرّیّته - کثّر اللّه نسلهم المبارک - بالأصالة عوضا عن الزکاة؛ إکراما لهم(2).
و یدلّ علیه الکتاب(3) و السنّة و الإجماع، ففی الخبر عن أبی بصیر، قال:
قلت لأبی جعفر: ما أیسر ما یدخل به العبد النار؟ قال: «من أکل من مال الیتیم درهما، و نحن الیتیم»(4).
و قال الصادق علیه السّلام فیما رواه فی الوسائل عن الصدوق فی الفقیه مرسلا، و فی الخصال مسندا: «أنّ اللّه لا إله إلاّ هو لمّا حرّم علینا الصدقة أنزل لنا الخمس، فالصدقة علینا حرام، و الخمس لنا فریضة، و الکرامة(5) لنا حلال»(6).
ص:155
و أیضا عن أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السّلام - فی حدیث - قال: «لا یحلّ لأحد أن یشتری من الخمس شیئا حتّی یصل إلینا حقّنا»(1).
و ما یجب فیه الخمس - علی ما فی الشرائع(2) و التذکرة(3) و غیرهما(4) ، و هو الأصحّ - سبعة: غنائم دار الحرب، و المعادن، و الکنوز، و کلّ ما یخرج من البحر بالغوص، و ما یفضل عن مئونة السنة، و ما اشتری الذمّی من أرض المسلم، و المال الحلال إذا اختلط بالحرام و لا یتمیّز.
و قال فی المدارک: «هذا الحصر استقرائی مستفاد من تتبّع الأدلّة الشرعیّة»(5).
و بالجملة، وجوب الخمس إجمالا علی المکلّفین ممّا لا ریب فیه، بل هو من الضروریّات التی یخرج منکرها عن زمرة المسلمین، و أمّا بالنسبة إلی الأطفال فهل یتعلّق بأموالهم الخمس؟ و علی الأوّل هل یؤدّی الولیّ عنهم أم یؤدّی الطفل نفسه بعد بلوغه؟
للتحقیق فی هذه المسائل عقدنا هذا الفصل، و فیه مبحثان:
ص:156
هل یشترط فی وجوب الخمس البلوغ؟ فیه أقوال:
الأوّل: أنّه لا یشترط البلوغ فی تعلّق الخمس بالمعادن و الکنوز و الغوص، قال فی الشرائع: «الخمس یجب فی الکنز، سواء کان الواجد حرّا أو عبدا، صغیرا أو کبیرا، و کذا المعادن و الغوص»(1).
و کذا فی الإرشاد(2) و القواعد، و زاد فی الأخیر بأنّه یلحق به ما یوجد فی ملک مبتاع(3). و اختاره فی المسالک(4).
و صرّح فی الدروس و البیان بعدم اشتراط البلوغ فی تعلّق الخمس بالأوّلین(5) ، أی المعادن و الکنوز.
و فی التحریر: «الخمس یجب فی المخرج من المعدن، و یملک المخرج الباقی،
ص:157
و یستوی فی ذلک الصغیر و الکبیر»(1).
و فی المنتهی: الاتّفاق علی ذلک(2). و فی التذکرة: «و هو قول عامّة العلماء»(3).
و قال المحقّق القمّی: «الظاهر عدم الخلاف فی المسألة، و کذلک فی المعدن»(4).
و فی مجمع الفائدة: «و لعلّه یرید بالصغیر... من یقدر علی التملّک بتمییز ما، و یحتمل الملک له بالأخذ و القبض أو بالولایة»(5).
و فی العروة: «الظاهر عدم اشتراط التکلیف و الحرّیّة فی الکنز و الغوص و المعدن و الحلال المختلط بالحرام و الأرض التی یشتریها الذمّی من المسلم، فیتعلّق بها الخمس»(6).
و جاء فی تحریر الوسیلة: «و لو استنبط المعدن صبیّ أو مجنون تعلّق الخمس به علی الأقوی»(7).
و یمکن أن یستدلّ لثبوت الخمس فی الثلاثة المذکورة و غیرها للأطفال بوجوه:
الأوّل: قوله تعالی: وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ
ص:158
وَ لِلرَّسُولِ (1) ، فإنّ الظاهر منها من جهة التعبیر بالکسر المشاع هو ثبوت الخمس فی کلّ ما یغنم، و الغنیمة عامّة لغة(2) و عرفا، فتشمل کلّ ما یحصل بالسعی و الاکتساب.
قال الشیخ الأعظم: «یفهم من استدلال العلماء لوجوب الخمس فی الکنز و المعدن و الغوص بأنّها اکتسابات(3) ، فتدخل تحت الآیة»، ثمّ تعمیمهم الوجوب فیها للصبیّ و المجنون، ثمّ دعواهم الإجماع علی وجوب الخمس فی مطلق الاکتسابات عدم الفرق فی أرباح المکاسب بین البالغ و غیره»(4).
و علیه فثبوت الخمس فی کلّ ما یغنم من الأحکام الوضعیّة التی لا یتفاوت فیها البالغ و غیره.
و جاء فی الجواهر: «إنّ الحکم المذکور من الوضعیّات الشاملة للمکلّفین و غیرهم»(5).
و لکن لمّا کانت الآیة مشتملة علی الخطاب(6) فالقول بشمولها لغیر المکلّفین مشکل، خصوصا بملاحظة ذیل الآیة.
ص:159
الثانی: الإجماع، کما تقدّم.
قال المحقّق القمّی: «المعادن و الکنز و الغوص، فمقتضی الأصل و منع العموم و إن کان عدم التعلّق، و لکن ظاهرهم عدم الخلاف، فلعلّه هو الحجّة»(1).
و فیه: أنّه مدرکیّ أو محتمل المدرکیّة، فلا یکون دلیلا مستقلاّ.
الثالث: إطلاق روایة عمّار بن مروان، قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول:
«فیما یخرج من المعادن و البحر و الغنیمة و الحلال المختلط بالحرام إذا لم یعرف صاحبه و الکنوز الخمس»(2) ، فإنّ إطلاقها(3) یشمل البالغ و غیر البالغ، کما صرّح به الشیخ الأعظم(4).
الرابع: إطلاق موثّقة سماعة، قال: سألت أبا الحسن علیه السّلام عن الخمس، فقال:
«فی کلّ ما أفاد الناس من قلیل أو کثیر»(5).
قال فی الذخیرة: «یجب الخمس علی واجد الکنز و المعدن و الغوص، صغیرا کان الواجد أو کبیرا...، لعموم الأخبار المتضمّنة لوجوب الخمس فی هذه الأنواع من غیر معارض و لا مخصّص»(6).
الخامس: الروایات المعبّرة بکلمة «فی» الظاهرة فی کونه من أحکام الوضع و الأسباب التی لا تفاوت فیها بین المکلّف و غیره.
منها: صحیحة عبد اللّه بن سنان، قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول: «لیس
ص:160
الخمس إلاّ فی الغنائم خاصّة»(1).
و المراد بالغنائم مطلق ما یحصل بالسعی و الاکتساب.
قال الشیخ رحمه اللّه: «تکون هذه المکاسب و الفوائد التی تحصل للإنسان هی من جملة الغنائم التی ذکرها اللّه تعالی فی القرآن، و قد بیّن علیه السّلام ذلک فی الروایة التی ذکرناها فی أوّل الباب(2).
و منها: صحیحة الحلبی، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن الکنز کم فیه؟ قال:
«الخمس»، و عن المعادن کم فیها؟ قال: «الخمس»(3) ، الحدیث.
و منها: معتبرة زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام قال: سألته عن المعادن ما فیها؟ فقال: «کلّ ما کان رکازا ففیه الخمس»(4) ، الحدیث.
و نحوها صحیحتا البزنطی(5) و محمّد بن مسلم(6) و روایة محمّد بن علیّ بن أبی عبد اللّه(7).
السادس: الروایات التی تشتمل علی لفظة «علی» مثل صحیحة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام قال: سألته عن معادن الذهب و الفضّة و الصفر و الحدید و الرصاص، فقال: «علیها الخمس جمیعا»(8).
و روایة ابن أبی عمیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «الخمس علی خمسة أشیاء:
ص:161
علی الکنوز و المعادن و الغوص و الغنیمة»(1) ، الحدیث.
لأنّ لفظة «علی» و إن أمکن أن یدّعی ظهورها فی التکلیف و لکنّ التحقیق أنّه لو کان موضوع الاستعلاء فعلا اقتضی التکلیف، مثل: (علیک أن تقوم) و إن کان عینا اقتضی الوضع، مثل: (علیک درهم)، و مورد الروایة من الثانی؛ لأنّه ورد فی النصوص: «الخمس علی خمسة أشیاء: علی الکنوز و المعادن...».
فالمتحصّل ممّا ذکرنا هو عدم اعتبار الکمال بالبلوغ و العقل فی تعلّق الخمس بالکنوز و المعادن و الغوص.
و أمّا فی أرباح المکاسب فقال الشیخ الأعظم رحمه اللّه: «إنّه یفهم من استدلال العلماء لوجوب الخمس فی الکنز و المعدن و الغوص بأنّها اکتسابات فتدخل تحت الآیة، ثمّ تعمیمهم الوجوب فیها للصبیّ و المجنون، ثمّ دعواهم الإجماع علی وجوب الخمس فی مطلق الاکتسابات، عدم الفرق فی أرباح المکاسب بین البالغ و غیره»(2).
القول الثانی: أنّه یشترط البلوغ فی ثبوت الخمس مطلقا.
جاء فی المدارک فی شرح کلام المحقّق(3): «و ربما لاح من العبارة اعتبار التکلیف و الحرّیّة فی غیر هذه الأنواع الثلاثة [الکنوز و المعادن و الغوص] و هو مشکل علی إطلاقه، فإنّ مال المملوک لمولاه، فیتعلّق به خمسه. نعم، اعتبار
ص:162
التکلیف فی الجمع متّجه»(1).
و قال المحقّق النراقی: «فالظاهر عدم ثبوت الخمس فی مال الیتیم و العبد مطلقا، إلاّ أن یثبت الإجماع کلّیّا أو فی بعض الأنواع کما هو المظنون، سیّما فی الثلاثة»(2).
و فی مستند العروة: «لا خمس فی مال الصبیّ أو المجنون کما لا زکاة...
و لا فرق فیما ذکر بین الثلاثة المتقدّمة [الکنز و الغوص و المعدن] و بین غیرها کأرباح المکاسب؛ لوحدة المناط. نعم، یجب الخمس بالنسبة إلی المال المختلط بالحرام؛ لأنّ مقدارا من المال حینئذ لم یکن للصبیّ، و التخمیس طریق إلی التطهیر»(3).
و یمکن أن یستدلّ للحکم المذکور بوجوه:
الأوّل: أنّ مقتضی بعض الأدلّة هو التکلیف؛ لاشتمالها علی لفظة «علی» و هی ظاهرة(4) فی التکلیف، کما ورد فی صحیحة أبو علیّ بن راشد: «یجب
ص:163
علیهم الخمس»(1).
و فی صحیحة محمّد الهمدانی: أنّه «أوجب علیهم نصف السدس»(2).
و هذا هو مقتضی مکاتبة علیّ بن مهزیار؛ لأنّه علیه السّلام أمر بالإیصال إلی وکیله(3).
و أمّا سائر الروایات - التی تدلّ بظاهرها علی أنّ الخمس لمصرفه، و أنّه حقّ لأربابه ممّا له ظهور فی حکم الوضع الذی یعمّ الصبیّ أیضا، کموثّقة سماعة المتقدّمة(4) و غیرها 5- فتحمل(5) علی أنّه لبیان التکلیف.
و فیه نظر؛ لأنّ الأخبار التی لها ظهور فی التکلیف لا تکون قرینة علی تقیید الأخبار التی تدلّ علی الوضع، و أنّ الخمس حقّ ثابت لأربابه بالمکلّف، بل بالعکس، أی تحمل الأخبار التی تدلّ بظاهرها علی التکلیف، بقرینة ما تدلّ علی الوضع علی أنّها تشمل الصبیّ أیضا، و لا أقلّ من أنّه یوجب الإجمال، فلا یصحّ أن یستدلّ علی اشتراط وجوب الخمس بالبلوغ مطلقا بهذه النصوص.
ص:164
الوجه الثانی: أنّه یستفاد من بعض الأخبار فی باب الزکاة عدم وجوبها فی مال الطفل(1) ، إلاّ فی بعض الصور المستحبّة - کصورة الاتّجار (2)- و الظاهر أنّه من باب عدم کونه مکلّفا، و الملاک موجود فی المقام.
و فیه: أنّه لم یعلم مناط الحکم و أنّه من باب رفع القلم حتّی یقال بذلک فی الخمس، مع أنّ مقتضی بعض الأخبار عدم وجوب الزکاة فی المال الصامت و الدین و وجوبها فی الغلاّت(3) ، کما صرّح به بعض الأعلام(4).
الوجه الثالث: استواء الخمس و الزکاة فی البدلیّة(5) ؛ لأنّه ورد فی الأخبار أنّ الخمس عوض عن الصدقات المجعولة لسائر الناس، کما فی خبر حمّاد حیث قال علیه السّلام: «و إنّما جعل اللّه هذا الخمس لهم خاصّة دون مساکین الناس و أبناء سبیلهم عوضا لهم من صدقات الناس؛ تنزیها من اللّه لهم لقرابتهم برسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله، و کرامة من اللّه لهم عن أوساخ الناس»(6) ، الحدیث، و غیره(7).
فکما أنّه لا زکاة علی مال الطفل فی الجملة کذلک لا خمس علیه.
و فیه: أنّ مفاد تلک الأخبار البدلیّة فی الجعل، لا المماثلة فی جمیع الأحکام و الشرائط، و لا أقلّ من الشکّ فی ذلک.
ص:165
الوجه الرابع: أنّ مقتضی إطلاق صحیحة زرارة و محمّد بن مسلم فیما رواه الشیخ عنهما عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السّلام: «لیس علی مال الیتیم فی الدّین و المال الصامت شیء...»(1) عدم ثبوت الخمس فی أمواله أیضا.
و فیه: أنّ المراد من الشیء هو الزکاة بقرینة ذکر «الدین و المال الصامت» فی مقابل ما تدلّ علیه الأخبار الکثیرة من الزکاة فی مال الصغیر إذا اتّجر به(2) ، و بقرینة قولهما علیهما السّلام فی ذیل الحدیث: «فأمّا الغلاّت فعلیها الصدقة واجبة»(3).(4)
و قال السیّد المیلانی: «لا یمکن التمسّک بإطلاق الشیء، فإنّ الذیل فی کلّ منهما یصلح للقرینیّة، و لا أقلّ یوجب الإجمال، و المتیقّن من نفی الشیء هو نفی الزکاة»(5).
الوجه الخامس: - و هو العمدة - أنّ مقتضی حدیث رفع القلم عن الصبیّ و المجنون و النائم(6) عدم ثبوت الخمس و لو کان مفاد الدلیل هو الوضع؛ لأنّ رفع القلم کنایة عن رفع الجعل الموجب للضیق علیهم، من غیر فرق بین الوضع و التکلیف، و لا ریب أنّ جعل الخمس فی مال الصغیر موجب لحصول النقص فی ماله، و رفعه موافق للامتنان.
و علیه فلا خمس فی مال الصبیّ و المجنون کما لا زکاة... فلو کان هناک عموم أو إطلاق یشمل مال الصبیّ لم یکن بدّ من الخروج عنه بمقتضی هذا الحدیث،
ص:166
کما صرّح به السیّد الخوئی(1).
إنّ حدیث الرفع یکون دلیلا لکثیر من الأحکام و المسائل المختلفة التی تبحث فی أبواب متعدّدة من أبواب الفقه، و أقوال الفقهاء فی معنی هذا الحدیث مختلفة، و بالطبع یؤثّر هذا الاختلاف فیما یستفاد منه، و لذا ینبغی أن نذکر المبانی و الأقوال المختلفة فی معنی الحدیث - و المقام مناسب لذلک - ثمّ نجیب عن الاستدلال به فی المقام.
و بالجملة، فی معنی الحدیث وجوه، بل أقوال:
الأوّل: أنّه یستفاد من حدیث الرفع نفی قلم جعل الأحکام علی الصبیّ و المجنون مطلقا، و استثناؤهما عن قلم التشریع کالبهائم، فلا ذکر لهما فی القانون و لم یجر علیهما شیء، و مقتضی ذلک(2) عدم الفرق بین قلم التکلیف و الوضع، فترتفع عنهما الأحکام برمّتها بمناط واحد، و هو الحکومة علی الأدلّة الأوّلیّة.
فالمنفی فی هذا الحدیث هو جعل الأحکام مطلقا، سواء کانت الأحکام وضعیّة أم تکلیفیّة، کما اختاره السیّد الخوئی(3).
و قال المحقّق النائینی قدّس سرّه: المرفوع فی الصبیّ... یحتمل... أحد المعنیین:
الأوّل: أن یکون رفع القلم کنایة عن إرخاء العنان کالبهائم، و یکون کنایة
ص:167
عن رفع التکلیف و قلم التشریع، و هذا المعنی هو الأظهر.
الثانی: أن یکون المرفوع قلم التشریع و جعل الأحکام بالصراحة(1) ، فالمعنی الثانی الذی ذکره قدّس سرّه منطبق علی القول الأوّل.
و قال البعض الآخر: المراد به مطلق القلم الثابت فی الشرع، أعمّ من الوضع و التکلیف... و تقییده بالتکلیفات یحتاج إلی دلیل(2).
و یرد علی هذا القول: بأنّه مستلزم لتخصیص الأکثر(3) ؛ إذ ثبت بالضرورة الفقهیّة بین الفریقین کثیر من الأحکام الوضعیّة للصبیّ، کالملکیّة و الضمان و الطهارة و النجاسة و غیرها، و هکذا بعض المستحبّات کالصلاة و الصوم و الحجّ، کما تقدّم فی البحث عن مشروعیّة عبادات الصبیّ(4) ، مضافا إلی أنّ سیاق الروایة آب عن التخصیص، کما أشار إلیه السیّد الیزدی(5).
القول الثانی: أنّ المرفوع هو قلم المؤاخذة لا قلم جعل الأحکام، کما صرّح به الشیخ الأعظم(6) و المحقّق الخراسانی(7) و اختاره السیّدان الیزدی(8) و المراغی(9) ، و الشیخ الأراکی(10).
ص:168
و هذا المعنی موافق لاستعماله فی العرف، فإنّ أهل العرف إذا قالوا: فلان مرفوع عنه القلم لا یریدون به إلاّ عدم مؤاخذته فی أفعاله و تروکه، فیکون الظاهر من هذه العبارة التی هی فی مقام الامتنان و التسهیل هو رفع المؤاخذة عن هذه الثلاثة؛ لعدم التفاتهم إلی المصالح و المفاسد؛ أمّا المجنون فلعدم عقله، و أمّا الصبیّ فلقلّة عقله غالبا، و أمّا النائم فلغفلته بواسطة نومه(1).
و الظاهر أنّ مراد الشیخ و من تبعه من رفع المؤاخذة: أنّ المؤاخذة و العقوبة من لوازم التکلیف الإلزامیّة، و خاصّة من خواصّه، فرفعها یکشف عن رفع خصوص التکالیف الإلزامیة، لا کلّ تکلیف، فضلا عن کلّ حکم حتّی یشمل الأحکام الوضعیّة، و هذا المعنی مناسب لما اشتهر بینهم من مشروعیّة عبادات الصبیّ، و من أنّ الأحکام الوضعیّة لیست مختصّة بالبالغین.
قال الشیخ الفاضل اللنکرانی: «إنّ المرفوع فی الحدیث هو قلم المؤاخذة و العقوبة الاخرویّة و الدنیویّة... و لازمه(2) عدم ثبوت التکلیف اللزومی فی حقّه، و عدم ترتّب استحقاق العقوبة علی ترک الواجب و فعل الحرام، فیقتصر فی تخصیص عمومات أدلّة التکالیف علی هذا المقدار»(3).
و أورد علی هذا القول السیّد الخوئی: «بأنّ العقوبة و المؤاخذة - کالمثوبة و الاجرة - من الامور التی لا صلة لها بعالم الجعل بوجه، بل هی مترتّبة علی
ص:169
الجعل ترتّب الأثر علی ذی الأثر، و علیه فلا معنی لتعلّق الرفع بما لم یتعلّق به الجعل. نعم، ترتفع العقوبة بارتفاع منشأها، أعنی به التکالیف الإلزامیّة، و لکنّه غیر رفع المؤاخذة ابتداء»(1).
و یمکن أن یجاب بأنّ المؤاخذة من لوازم مخالفة التکلیف، و یستکشف من رفعها نفی الوجوب و الحرمة الذی یتعلّق بهما الجعل، و فی الحقیقة یتعلّق(2) بها الجعل باعتبار مؤثّرها، و هو التکلیف.
قال المحقّق البجنوردی: «المراد من رفع القلم هو رفع المؤاخذة التی من لوازم مخالفة التکلیف الإلزامی بترک الواجب و إتیان الحرام، فیستکشف من نفی اللازم الذی هو المؤاخذة نفی الملزوم - أی الوجوب و الحرمة - فیدلّ علی عدم التکالیف الإلزامیّة علی الصبیّ»(3).
القول الثالث: إنّ المرفوع بهذا الحدیث هو قلم التکلیف الإلزامی.
قال المحقّق الإیروانی: «إنّ القلم لو کان هو قلم التکلیف... کان المراد منه خصوص التکالیف الإلزامیّة و ذلک بقرینة الرفع، فإنّ مناسب مادّة الرفع رفع ما فی حمله کلفة و ثقل و مشقّة، و ما فیه ذلک لیس إلاّ الأحکام التکلیفیّة الإلزامیّة»(4).
و هو القول الثانی للسیّد الخوئی کما صرّح به فی بعض کلماته(5).
ص:170
و فی حاشیة الشهیدی علی المکاسب: «المراد منه - أی رفع القلم - قلم الحمل و الثقل؛ لأنّ الظاهر من الرفع المتعدّی ب «عن» - کما یشهد به ملاحظة موارد استعمالاته - أن یکون المرفوع ثقلا علی المرفوع عنه و لو تنزیلا، و لا ثقل فی غیر الإیجاب و التحریم»(1).
و الحاصل: أنّ حدیث الرفع لا یشمل الأحکام المستحبّة و الوضعیّة، و لذا اشتهر أنّ الأحکام الوضعیّة لیست مختصّة بالبالغین، و قالوا بصحّة العبادة و استحبابها للصبیّ؛ لأنّ أدلّتها تشمله کشمولها للبالغ، و لا تنافی بین رفع القلم عن الصبیّ و بین استحباب العبادات له، و أمّا فی الواجبات فرفع القلم یوجب رفع إلزامها فقط، و أمّا مطلوبیّتها فهی باقیة علی حالها، و علیه فتصحّ العبادات الواجبة عن الصبیّ و تکون مطلوبة فی حقّه.
و لکن أورد علی هذا القول أیضا السیّد الخوئی - و إن التزم به فی بعض المسائل کما تقدّم - بأنّ قلم الرفع إنّما تعلّق بما تعلّق به قلم الوضع، و من الواضح أنّ المجعول أمر بسیط غیر قابل للتقسیط، و کذلک المرفوع، بل قد ذکرنا فی محلّه أنّ صیغة الأمر و ما فی معناها موضوعة لإبراز اعتبار المادّة علی ذمّة المکلّف فقط. و أمّا الوجوب فإنّه نشأ من ناحیة العقل الحاکم بوجوب إطاعة المولی ما لم یرخّص فی الترک، فما هو قابل للرفع و الوضع شرعا هو نفس الاعتبار دون الوجوب المترتّب علیه»(2).
و قد تقدّم فی البحث عن مشروعیّة عبادات الصبیّ ما یناسب المقام و یکون
ص:171
جوابا عن هذا الإیراد علی بعض الوجوه، فلا نعیده خوفا من التطویل، فراجع هناک(1).
و یرد علی القول الثالث أیضا: أنّ مفاد روایة أبی البختری رفع الرجم و الدیة عن المجنون و الصبیّ(2) ، و هو دلیل علی أنّ المرفوع بالحدیث أعمّ من الأحکام التکلیفیّة و الأحکام الوضعیّة.
قال المفید رحمه اللّه: «رووا - أی العامّة و الخاصّة - أنّ مجنونة علی عهد عمر فجر بها رجل، فقامت البیّنة علیها بذلک، فأمر عمر بجلدها الحدّ، فمرّ بها علی أمیر المؤمنین علیه السّلام لتجلد، فقال: «ما بال مجنونة آل فلان تعتلّ (3)[تقتل خ ل]» فقیل له: إنّ رجلا فجر بها و هرب، و قامت البیّنة علیها، فأمر عمر بجلدها، فقال لهم: «ردّوا إلیه و قولوا له: أ ما علمت أنّ هذه مجنونة آل فلان، و أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال:
رفع القلم عن ثلاثة: عن المجنون حتّی یفیق، إنّها مغلوبة علی عقلها و نفسها»، فردّت إلی عمر، و قیل له ما قال أمیر المؤمنین علیه السّلام فقال: فرّج اللّه عنه، لقد کدت أن أهلک فی جلدها، و درأ عنها الحدّ»(4).
و تقریب الإشکال: أنّه بعد کون المرفوع عن الصبیّ موافقا للمرفوع عن
ص:172
المجنون؛ لإسناد الرفع بجامع واحد، فالمرفوع فی الصبیّ و المجنون واحد معنی، و فی هذا الحدیث استشهد الإمام علیه السّلام برفع الرجم بحدیث رفع القلم، و الرجم حکم وضعیّ کالدیة و القصاص و غیرها، و لکنّ إجراءها حکم تکلیفیّ.
و أمّا سندها فیمکن أن یقال: إنّه معتبر؛ لأنّ المفید رحمه اللّه عبّر بأنّه روت العامّة و الخاصّة، و هذا التعبیر یشعر بأنّها کانت قطعیّة عنده، هذا أوّلا.
و ثانیا: احتجّ أبو جعفر مؤمن الطاق علی أبی حنیفة بأنّ عمر کان لا یعرف أحکام الدّین، قال أبو حنیفة: و کیف ذلک؟ قال أبو جعفر: ما أقول فیه ما تنکره، أمّا أوّل ذلک فإنّه قال: لا یصلّی الجنب حتّی یجد الماء و لو سنة، و الامّة علی خلاف ذلک - إلی أن قال -: و اتی بمجنونة و قد زنت، فأمر برجمها، فقال له علیّ علیه السّلام: «أ ما علمت أنّ القلم قد رفع عنها حتّی تصحّ؟» فقال: لو لا علیّ لهلک عمر، الحدیث. ذکره فی الاختصاص عن یعقوب بن یزید البغدادی عن ابن أبی عمیر(1).
و ثالثا: قوّة متن الحدیث و عدم الداعی لجعل الوضع.
و رابعا: کونه فی کثیر من کتب أهل السنّة(2).
کلّ ذلک دلیل علی اعتبار الحدیث، و لکن مع ذلک کلّه یمکن أن یقال: إنّ هذا الحدیث و ما فی معناه لا یشمل(3) الحکم الوضعیّ بحال. و الشاهد علی
ص:173
ذلک قوله علیه السّلام فیه: «رفع القلم عن ثلاثة، عن المجنون حتّی یفیق، إنّها مغلوبة علی عقلها و نفسها».
یعنی حال کون المرأة مجنونة و مغلوبة علی عقلها و لم تفق لم یکن لها حکم تکلیفیّ حتّی یحرم علیها الزنا، و ثبت فی حقّها الحکم الوضعیّ - أی الرجم - ثمّ یدفع عنها بحدیث رفع القلم.
فلم یکن هذا الحدیث مخالفا للقول الثالث، بل دالّ علی أنّ ما هو المرفوع عن الصبیّ هو الحکم التکلیفیّ، أی الإلزام و المشقّة، و هو المطلوب، فتأمّل.
القول الرابع: إنّ معنی رفع القلم رفع قلم التکلیف و الوضع الثقیل علی الصبیّ، و هو التکلیف الإلزامیّ الذی یؤاخذ به المکلّف، و الوضع الذی یتضمّن مؤاخذة فی نفسه أو طرفه أو ماله؛ لأنّ الرفع یتعلّق بأمر ثقیل(1) علی الشخص، و هو المؤاخذة الاخرویّة أو الدنیویّة، و إلاّ فالتکلیف مع قطع النظر عمّا یترتّب علی مخالفته لیس فیه ثقل علی الشخص، کما اختاره المحقّق الفقیه الأصفهانی(2) ، و بما أنّ حدیث رفع القلم، کحدیث رفع التسعة عن الامّة وارد مورد الامتنان، فالمستحبّات و الأفعال الحسنة عقلا و شرعا لا ترفع عن الصبیّ، و کذلک الأحکام الوضعیّة التی لا وزر و لا ثقل علی الصبیان فیها.
نعم، یختلف حال ما ثبت فی حقّه من الوضع، فتارة یکون تخصیصا لعموم رفع القلم عنه مطلقا - کالوصیّة و التدبیر و شبههما - و اخری لا یکون تخصیصا کضمانه بإتلافه و جنابته و نجاسته و طهارته و أشباهها، فإنّ الظاهر من رفع
ص:174
القلم عنه و عن المجنون و النائم رفع ما یکون منوطا بالشعور و الاختیار و العقل و کماله(1).
القول الخامس: أنّ المرفوع بالحدیث لیس قلم الجعل، بل الظاهر أنّه قلم السیّئة المکتوب بأیدی الکرام الکاتبین، و هو یستلزم رفع الإلزام و الثقل، سواء کان موجبهما حکما تکلیفیّا أم وضعیّا، و هو الأصحّ.
قال الإمام الخمینی قدّس سرّه: «إنّ من المحتمل أن یراد بالرفع قبال ما ورد فی بعض الروایات أنّه: «بلغوا الحلم کتبت علیه السیّئات»(2) ، فیراد أنّه قبل بلوغه لا یکتب علیه السیّئات و قلم کتابة السیّئات مرفوع عنه»(3).
و اختاره السیّد الزنجانی (4)«دام ظلّه» و الشیخ مرتضی الحائری قدّس سرّه، و استشهد بما ورد فی الآیات و الروایات(5) من کتابة الحسنات و السیّئات، کقوله تعالی: ما لِهذَا الْکِتابِ لا یُغادِرُ صَغِیرَةً وَ لا کَبِیرَةً إِلاّ أَحْصاها (6) ،
ص:175
و قوله: إِنَّ کِتابَ الفُجّارِ لَفِی سِجِّینٍ * وَ ما أَدْراکَ ما سِجِّینٌ * کِتابٌ مَرْقُومٌ (1).
و قوله علیه السّلام فی خبر طلحة بن زید: «فإذا بلغوا الحلم کتبت علیهم السیّئات»(2) ، و فی خبر ابن سنان: «إذا بلغ ثلاث عشرة سنة کتب له الحسن و کتب علیه السیّئ»(3) ، و قریب منه خبره الآخر(4) و الخبر الثالث(5) و الرابع6.
و هذا المعنی هو المناسب للوضع و الرفع و الجری، و أمّا قلم الجعل فقد وضع من أوّل الأمر بالنسبة إلی موضوعه، أی البالغ العاقل(6).
توضیح ذلک: أنّ ما یستفاد من تعبیرات جری القلم و وضعه و رفعه فی الکتاب و السنّة یختلف من حیث المعنی و المورد، فإنّه إذا عبّر بجری القلم، فتارة یتعدّی «بالباء» مثل: «ما قد جری به القلم من تحریم ما حرّم اللّه»(7) ، و تارة یتعدّی ب «فی» مثل: «جری القلم فی اللوح المحفوظ»(8) ، فإنّهما خارجان عن محلّ الکلام و لا یدلاّن علی الثقل، و أمّا إذا تعدّی ب «علی» فحیث یستفاد منه الضیق و الکلفة یکون مقابلا للرفع الذی لیس کذلک، و کان فی رفعه إرفاقا و امتنانا علی المرفوع عنه.
ص:176
و أمّا وضع القلم و کتابة الأعمال، فتارة یکون المقصود منه کتابة ماهیّة العمل قبل تحقّقه، بمعنی أنّه یکتب علی المکلّف و یطلب منه حتّی أوجده فی الخارج، و هذا المعنی غیر مقصود فی المقام، و تارة یکون المراد منه(1) کتابتها بعد تحقّقها، و الکاتب فی هذا القسم یکون الملائکة و کرام الکاتبین، بخلاف القسم الأوّل الذی یکون الکاتب هو اللّه تعالی و یکتب الأحکام التشریعیّة، کقوله تعالی: کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیامُ (2).
و المراد من رفع القلم فی حدیث الرفع هو القسم الثانی من الکتابة - أی عدم کتابة السیّئات فی صحیفة الأعمال بعد تحقّقها - و بالطبع لا یبقی موضوع للعقاب و المؤاخذة، اخرویة کانت أو دنیویّة، و الشاهد علی ذلک الروایات التی عبّر فیها برفع القلم.
منها: خبر أبی إمامة عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنّه قال: «لیرفع القلم ستّ ساعات عن العبد المسلم المخطئ أو المسیء، فإن ندم و استغفر اللّه منها ألقاها، و إلاّ کتب واحدة»(3) ، أی کتب سیّئة واحدة، فالمراد من رفع القلم عدم کتابة السیّئة.
و منها: ما ورد عن أبی الحسن الرضا علیه السّلام فی خبر زکریّا بن آدم، قال:
«یا زکریا بن آدم، شیعة علیّ رفع عنهم القلم... ما أحد من شیعة علیّ أصبح صبیحة أتی بسیّئة أو ارتکب ذنبا إلاّ أمسی و قد ناله غمّ، حطّ عنه سیّئته، فکیف یجری علیه القلم؟»(4).
ص:177
و منها: ما ورد عن أبی إبراهیم موسی بن جعفر علیهما السّلام أنّه قال: «قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: للمریض أربع خصال: یرفع عنه القلم، و یأمر اللّه الملک یکتب له کلّ فضل کان یعمله فی صحّته»(1).
و منها: ما ورد عن سلیمان المروزی عن علیّ بن موسی علیه السّلام أنّه قال: «کان رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله یکثر الصیام فی شعبان... و کان علیه السّلام یقول: شعبان شهری... و من صام شهر رمضان إیمانا و احتسابا غفرت له ذنوبه ما تقدّم منها و ما تأخّر، و أنّ الصائم لا یجری علیه القلم حتّی یفطر ما لم یأت بشیء ینقض، و أنّ الحاجّ لا یجری علیه القلم حتّی یرجع ما لم یأت بشیء یبطل حجّه، و أنّ النائم لا یجری علیه القلم حتّی ینتبه ما لم یکن بات علی حرام، و أنّ الصبیّ لا یجری علیه القلم حتّی یبلغ، و أنّ المجاهد فی سبیل اللّه لا یجری علیه القلم حتّی یعود إلی منزله... و أنّ المجنون لا یجری علیه القلم حتّی یفیق، و أنّ المریض لا یجری علیه القلم حتّی یصح»(2) ، الحدیث.
فالظاهر من هذا الحدیث - بل صریحه - أنّ المراد من عدم جری القلم لیس رفع الأحکام التکلیفیّة، حیث لا معنی له بالنسبة إلی الصائم و الحاج و المجاهد و المریض، بل بقرینة الصبیّ و المجنون و النائم - الذین هم فی حدیث الرفع أیضا - یکون المقصود من رفع القلم و عدم جریه، عدم کتابة السیّئات علیهم فی صحیفة الأعمال، و هذا المعنی هو المراد فی حدیث رفع القلم أیضا.
فملخّص الکلام: أنّه بقرینة النصوص و الروایات المستعمل فیها رفع القلم، أو جری القلم و ما فی معناهما، و هکذا الإطلاق فی الرفع، یکون المراد من رفع
ص:178
القلم فی حدیث الرفع معنی کنائیّا - أی عدم کتابة السیّئات و ما یوجب ثقلا علی الصبیّ و المجنون و النائم؛ إرفاقا بهم و امتنانا علیهم، و هو یستلزم أن ترفع عنهم الأحکام التکلیفیّة الإلزامیّة، و هکذا الوضعیّ الذی یوجب الثقل علیهم، و أمّا الأحکام الوضعیّة التی لیس فی جعلها ثقل و مشقّة فهی خارجة عن مدلول الحدیث.
قال بعض الفقهاء المعاصرین: «لیس المقصود من حدیث الرفع أنّ الصبیّ و المجنون کالبهائم لا تشریع و لا حکم لهما، فإنّ هذا - مضافا إلی أنّه لا قرینة علیه - خلاف ما هو المرتکز عقلائیّا و متشرّعیّا من ثبوت جملة من التشریعات فی حقّ الصبیّ و المجنون خصوصا فی باب التشریعات و الأحکام الوضعیّة، کما أنّه لیس المقصود قلم التکلیف من الأمر و النهی أو مطلق ما فیه کلفة عرفا... بل الظاهر أنّ القلم کنایة عن التسجیل و الکتابة و الإدانة للشخص، کما یظهر بمراجعة موارد استعمال هذا التعبیر الکنائی - إلی أن قال -:
و علی هذا الأساس لا یثبت بهذا الدلیل أکثر من رفع الإدانة و تسجیل العقوبة و السیّئة علی الصبیّ و المجنون، الذی نتیجته و لازمه انتفاء کلّ ما ینشأ منه ذلک»(1).
هذه هی خمسة أقوال فی معنی حدیث الرفع، و أمّا التطبیق علی ما نحن فیه فعلی القول الثانی و الثالث و الخامس لا یدلّ حدیث رفع القلم علی اعتبار البلوغ فی ثبوت الخمس؛ لأنّ المرفوع إمّا قلم المؤاخذة أو قلم الأحکام
ص:179
الإلزامیّة فقط أو کتابة الأعمال السیّئة فی صحیفة الأعمال، و کلّها لا تنافی ثبوت الخمس فی مال الصبیّ؛ و هکذا علی القول الرابع، و هو رفع التکلیف و الوضع إذا کانا ثقیلین علی الصبیّ؛ لأنّه یستفاد من أدلّة الخمس أنّه حقّ مالی یتعلّق بنفس المال کما تقدّم، من دون ملاحظة أنّ مالکه أیّ شخص هو، فلو کان مالکه مکلّفا حرّا یتصدّی بنفسه لإخراج الخمس، و إلاّ فیتصدّی من له الولایة علیه، کما صرّح بذلک السیّد المحقّق الداماد»(1).
و أمّا علی القول الأوّل - و هو رفع قلم التشریع عن الصبیّ، و عدم جعل الأحکام مطلقا، سواء کانت تکلیفیّة أو وضعیّة - فیدلّ علی عدم ثبوت الخمس علی الصبیّ؛ لعدم وضع القلم علیه، و لکن الظاهر أنّه لا دلیل لإثبات هذا المعنی، بل الدلیل علی خلافه.
قال السیّد الزنجانی - ردّا علی الاستدلال بحدیث رفع القلم علی عدم الخمس فی أموال الصبیّ -: إنّه «قد ثبت کثیر من الأحکام الوضعیّة للصبیّ کالضمان و النجاسة و الطهارة و المانعیّة و غیرها، فهل یمکن أن یقال: إنّ الصبیّ إن خرج منه الحدث أو المبطل، لم یبطل وضوؤه أو صلاته؟
و ما الفرق(2) بین الضمان الذی ثبت فی أموال الطفل و بین الخمس؟
فثبوت هذه الأحکام الوضعیّة للصبیّ - التی لم یکن من باب التخصیص - دلیل علی أنّ العرف لا یفهم من حدیث رفع القلم إلاّ رفع الحکم التکلیفی، و لم یکن ناظرا إلی الحکم الوضعی، هذا أوّلا.
ص:180
و ثانیا: فی نفس الروایة قرینة - و هی قوله علیه السّلام: «و عن النائم حتّی یستقیظ» - تدلّ علی أنّه لم تکن ناظرة إلی الأحکام الوضعیّة، حیث إنّ النائم لم یرتفع عنه الأحکام الوضعیّة قطعا»(1).
و جاء فی تفصیل الشریعة: «أنّ الظاهر عدم الخلاف فی ثبوت تملّک المستخرج الصبیّ أو المجنون، و إنّما الخلاف فی ثبوت الخمس و تعلّقه و عدمه، مع أنّ الملکیّة من الأحکام الموجودة فی دفتر التشریع لا محالة؛ ضرورة أنّ الشارع حکم له بذلک إمضاء أو تأسیسا، فالتفکیک بین التملّک و تعلّق الخمس لا یری له وجه، مع أنّ قاعدة رفع القلم ظاهرها کونها آبیة عن التخصیص، فثبوت الضمان فی قاعدة الإتلاف - و لو کان وجهه الامتنان - دلیل علی أنّ الموضوع هو خصوص التکالیف الإلزامیّة لا الوضعیّة و لا الأحکام غیر الإلزامیّة»(2).
القول الثالث: و لعلّه هو المشهور -: ما یستفاد من إطلاق کلام بعضهم و تصریح آخرین من أنّه لا یشترط فی ثبوت الخمس البلوغ و العقل مطلقا، أی سواء کان متعلّق الخمس الکنوز و المعادن و الغوص، أم غیرها ممّا یجب فیه الخمس من الأموال.
قال المحقّق الأردبیلی - بعد قول العلاّمة: «و یجب علی واجد الکنز و المعدن و الغوص، صغیرا کان أو کبیرا» -: و کأنّ فی تخصیص التعمیم بهذه الثلاثة
ص:181
إشارة إلی عدمه فی البواقی کالأرباح، و هو محلّ تأمّل؛ إذ قد یقال بوجوب الخمس فی أرباح تجارات الصغیر و صناعاته مثلا؛ لعموم الدلیل»(1).
و فی المستند: «ظاهر تصریح الجمیع - باشتراط الکمال بالحرّیّة و البلوغ و العقل فی الزکاة، و إطلاقهم جمیعا ثبوت الخمس من غیر ذکر الشرط - عدم الاشتراط، و علی هذا فربّما کان ذلک إجماعا»(2).
و صرّح الشیخ الأعظم بعدم اشتراط البلوغ فی الثلاثة، أی الکنز و المعدن و الغوص، و کذا الغنیمة و المال المختلط بالحرام و أرباح المکاسب، و أمّا الأرض المشتراة من الذمّی ففیه إشکال(3).
و اختاره فی الجواهر(4) و المستمسک(5) و العروة، إلاّ أنّه قال: «و فی تعلّقه بأرباح مکاسب الطفل إشکال»(6).
و فی مصباح الفقیه - ردّا علی ما فی المدارک من اعتبار التکلیف فی جمیع الأصناف -: «و أمّا ما استوجهه من اعتبار التکلیف فی الجمیع، یعنی فیما عدا الثلاثة المذکورة، و هی: الغنیمة و الأرباح و المال المختلط بالحرام و الأرض الذی اشتراها الذمّی من مسلم، فهو أیضا فی غایة الإشکال، خصوصا بالنسبة إلی المال المختلط بالحرام الذی شرّع الخمس فیه لتحلیله - إلی أن قال -:
فالأظهر عدم الفرق فی شیء من هذه الأنواع بین أصناف الناس»(7).
ص:182
و قال الشیخ مرتضی الحائری: «إنّ الأظهر ثبوت الخمس حین الصغر»(1).
و به قال فی تفصیل الشریعة(2) و مهذّب الأحکام(3) ، و اختاره کثیر من الفقهاء المعاصرین(4).
و استدل للحکم المذکور بامور:
الأوّل: إطلاق قوله تعالی: وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ... (5) بالتقریب المتقدّم.
فإنّ الظاهر منها تعلّق الحکم بالمال المغتنم، و هو یشمل الصغیر.
و قال فی مصباح الفقیه: «یتّجه القول بتعلّق الخمس به فی مال الطفل،...
و کذا غنائمه؛ لظهور جلّ ما دلّ علی الخمس فی الغنیمة - حتّی الآیة الشریفة التی هی الأصل فی هذا الباب - فی تعلّقه بالمال المغتنم من حیث هو، کما یفصح(6) عن ذلک - مضافا إلی وضوحه - ما ذکروه فی کیفیّة تقسیم الغنیمة، من أنّها تقسّم خمسة أخماس، فیؤخذ خمسه للإمام و قبیله، ثمّ یقسّم الباقی بین
ص:183
من حضر القتال و لو کان طفلا»(1).
الثانی: إطلاق النصوص، و هی علی طوائف:
الطائفة الاولی: ما ورد فی الکنز و الغوص و المعدن، و ذکرناها فی ذیل القول الأوّل، فراجع.
الطائفة الثانیة: ما ورد بعنوان أنّ الخمس حقّ:
منها: خبر أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السّلام - فی حدیث - قال: «لا یحلّ(2) لأحد أن یشتری من الخمس شیئا حتّی یصل إلینا حقّنا»(3).
و منها: خبر عمران بن موسی عن موسی بن جعفر علیه السّلام قال: قرأت علیه آیة الخمس، فقال: «ما کان للّه فهو لرسوله، و ما کان لرسوله فهو لنا»، ثمّ قال:
«و اللّه، لقد یسّر اللّه علی المؤمنین أرزاقهم بخمسة دراهم جعلوا لربّهم واحدا و أکلوا أربعة أحلاء...»(4) ، الحدیث.
و ظاهر الروایتین أنّ الخمس حقّ، و هو من الوضع، فیعمّ الصبیّ.
قال فی تفصیل الشریعة: «و الظاهر ثبوت الخمس و إن کان التکلیف بالإخراج متوجّها إلی الولیّ، و ذلک لأنّ الخمس لیس مجرّد تکلیف وجوبیّ حتّی یکون موضوعا عن الصبیّ و المجنون، بل هو حقّ(5) أو شبیهه، ثابت
ص:184
بالإضافة إلیهما کالأحکام الوضعیّة الثابتة علیهما،... و قد تقرّر فی محلّه أنّ الأحکام الوضعیّة - بل غیر الإلزامیّة - لا یختصّ بالبالغین»(1).
الطائفة الثالثة: ما ورد فیما یفضل من مئونة السنة.
منها: موثّقة سماعة، قال: سألت أبا الحسن علیه السّلام عن الخمس؟ فقال(2): «فی کلّ ما أفاد الناس من قلیل أو کثیر»(3).
و منها: ما رواه فی التهذیب عن علیّ بن محمّد بن شجاع النیسابوری أنّه سأل أبا الحسن الثالث علیه السّلام عن رجل أصاب من ضیعته من الحنطة مائة کرّ - إلی أن قال -: ما الذی یجب لک من ذلک؟ و هل یجب لأصحابه من ذلک علیه شیء؟ فوقّع علیه السّلام: «لی منه الخمس ممّا یفضل من مئونته»(4).
و منها: ما رواه أیضا فی التهذیب عن عبد اللّه بن سنان، قال: قال أبو عبد اللّه علیه السّلام: «علی کلّ امرئ غنم أو اکتسب الخمس ممّا أصاب لفاطمة علیها السّلام و لمن یلی أمرها من بعدها من ذرّیّتها الحجج علی الناس، فذلک لهم خاصّة، یضعونه حیث شاءوا، و حرّم علیهم الصدقة حتّی الخیاط لیخیط قمیصا بخمسة دوانیق فلنا منه دانق»(5) ، الحدیث.
فإنّ العموم و الإطلاق فیها یشمل الصبیّ.
ص:185
قال بعض الأعلام: هذه النصوص لم تکن ناظرة إلی الحکم التکلیفیّ و لزوم إخراج الخمس حتّی یقال بأنّه یشترط فیه البلوغ، بل ناظرة إلی الحکم الوضعیّ، و إطلاقها یشمل الصبیّ و المجنون.
و علی فرض أنّه لم یکن فیها إطلاق(1) من حیث اللفظ فالإطلاق المقامی فیها غیر قابل للإنکار؛ بمعنی أنّه لو کان فی ثبوت الخمس شرطا فیجب أن یبیّن، و حیث لم یذکر فیها شرط یحکم بأنّ البلوغ لیس شرطا فی ثبوت الخمس(2).
الطائفة الرابعة: ما ورد فی المال المختلط بالحرام
منها: موثّقة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: أتی رجل أمیر المؤمنین علیه السّلام فقال: إنّی کسبت مالا أغمضت فی مطالبه حلالا و حراما، و قد أردت التوبة و لا أدری الحلال منه و الحرام، و قد اختلط علیّ فقال أمیر المؤمنین علیه السّلام: «تصدّق بخمس مالک، فإنّ اللّه (قد) رضی من الأشیاء بالخمس و سائر المال لک حلال»(3).
و فی روایة اخری قال علیه السّلام: «أخرج الخمس من ذلک المال، فإنّ اللّه عزّ و جلّ قد رضی من ذلک المال بالخمس، و اجتنب ما کان صاحبه یعلم»(4) ، فإنّ
ص:186
العموم فیها یشمل الصبیّ أیضا.
قال الشیخ الأعظم - بعد الاستدلال لوجوب الخمس علی المکلّفین فی المال المختلط بالحرام -: «الظاهر عدم اختصاص ما ذکر من الخمس بالمکلّفین، بل یجب إخراج الخمس من مال الصبیّ و المجنون إذا اختلط بالحرام؛ لعموم روایة ابن مروان المتقدّمة، بل یجب هنا و إن قلنا فی غیره من الأخماس باختصاصه بالمکلّفین؛ لأنّ الموجود فیه من الحرام لا بدّ من التخلّص عنه و إیصاله أو بدله إلی مالکه أو ولیّه، فهذا الخمس لیس حقّا حادثا فی أصل المال کالزکاة لیمکن دعوی أنّه فرع التکلیف، بل هو حقّ ثابت فی جملة المال مختلط معه، و لذا لا یسقط بتلف المال من غیر تفریط، بل ینتقل إلی الذمّة إذا کان الخلط بسوء صنیعه کالمکتسب المغمض عن مطالب المال من حیث الحلّیّة و الحرمة»(1).
و قال المحقّق النراقی: «عدم الثبوت فی المال المختلط أظهر؛ لثبوته بالخطاب التکلیفی المختصّ بالکمّل، و کذلک الأرض التی اشتراها الذمّی»(2).
و فیه: أنّ اشتمال بعض الأخبار علی قوله علیه السّلام: «علیک فیه الخمس»(3) - و نحو ذلک ممّا اشتمل علی کلمة الاستعلاء - لا یوجب الاختصاص بالبالغ بدعوی أنّها ظاهرة فی التکلیف؛ لأنّ کلمة «علی» تستعمل فی الأعمّ من التکلیف و الوضع(4).
و ثانیا: أنّ التعلیل فی قوله علیه السّلام: «إنّ اللّه عزّ و جلّ قد رضی من ذلک المال
ص:187
بالخمس»، و قوله فی روایة اخری: «و سائر المال حلال» یعطی أنّ الشارع إمّا حدّد الحرام تعبّدا فی مقدار الخمس، أو جعل ذلک بدلا من مقدار الحرام فی الواقع، فالحکم الوضعیّ - و هو ملکیّة مال الغیر لصاحبه و کونه محرّما - ثابت و غیر ساقط، فکیف یقال بعدم ثبوت الخمس و کون جمیع المال حلالا له، کما أشار إلیه بعض الأعلام(1).
إن قلت: إنّ تشریع الخمس فی المال المختلط بالحرام - کما یستظهر من النصوص المتقدّمة - لجواز التصرّف فی بقیة المال، فلو کان المالک صغیرا لا یلزم علیه ذلک؛ لعدم تحقّق ذلک الحکم - أی جواز التصرّف بعد التخمیس فی حقّه - و علی هذا یمکن أن یفرّق بینه و بین سائر الأقسام بعدم اشتراط التکلیف فی تلک الأقسام و اشتراطه فیه.
قلنا: یدفع هذا الفرق اقتران المال المختلط بالحرام مع سائر الأقسام فی بعض النصوص کما فی روایة الخصال(2) ، فإنّ وحدة السیاق تأبی عن اختلاف الحکم، ففی الجمیع یتعلّق الخمس بنفس المال(3).
الطائفة الخامسة: ما ورد فی الأرض التی اشتراها الذمّی من مسلم:
منها: ما رواه فی التهذیب عن أبی عبیدة الحذّاء، قال: سمعت أبا جعفر علیه السّلام یقول: «أیّما ذمّی اشتری من مسلم أرضا فإنّ علیه الخمس»(4).
ص:188
و منها: ما رواه المفید فی المقنعة عن الصادق علیه السّلام قال: «الذمّی إذا اشتری من المسلم الأرض فعلیه فیها الخمس»(1).
و تقریب الاستدلال بها بأن یقال: إنّ المراد من الذمّی الواقع فی لسان الدلیل ما هو الأعمّ من غیر المکلّف منهم أیضا، فعلی هذا یتعلّق الخمس بالصغیر منهم کالکبیر، فلم یکن بین هذا القسم و بین سائر الأقسام فرق، کما صرّح به بعض الأعلام(2).
و لکن استشکل فیه الشیخ الأعظم(3) ، و کذا فی مصباح الفقیه، حیث قال:
«نعم، ثبوته فی الأرض المشتراة لطفل الذمّی لا یخلو عن تردّد؛ لانحصار مستنده فی الروایة المشتملة علی لفظة «علی» الظاهرة فی التکلیف، مع أنّ إطلاق الذمّی علیه مبنی علی التوسّع». ثمّ قال قدّس سرّه: «و لکنّه مع ذلک لعلّه أظهر؛ إذ الغالب فی مثل هذه الموارد استعمال لفظة «علی» فی مجرّد الثبوت و الاستقرار، کما یقال: «علیه دین»، أو «علی الید ما أخذت»، کما أنّ المنساق(4) إلی الذهن من إطلاق الذمّی فی مثل المقام إرادة ما یعمّ أطفالهم، و اللّه العالم»(5).
و أجاب بعض الأعلام عن الإشکال بأنّ «الحکم التکلیفی المتعلّق بإعطاء
ص:189
المال إنّما لا یدلّ علی الوضع إذا کان بنحو الإطلاق کما فی إیجاب الکفّارة، أمّا إذا تعلّق بمال مخصوص فیفید الوضع، کما إذا وجب بالنذر التصدّق بمال مخصوص، فلا یجوز بیعه»(1) ، و المقام من الثانی کما لا یخفی.
و قال فی الجواهر: «و لا ینافیه - أی ثبوت الخمس - الخطابات التکلیفیّة...؛ ضرورة ظهور موردیّة المکلّف فیه لا شرطیّته کی یحصل التنافی، فلاحظ و تأمّل جیّدا، بل قد یؤیّده إطلاق الفتاوی و معاقد الإجماعات»(2).
و لکن مع ذلک کلّه لم یرتفع الإشکال فیه خاصّة، فلا یترک الاحتیاط.
فتحصّل ممّا ذکرنا: أنّ الأقوی(3) هو القول الثالث - أی عدم اشتراط ثبوت الخمس بالبلوغ - فیتعلّق بمال الطفل بجمیع أصنافه، و یجب علی الولیّ إخراجه من باب وجوب أداء الحقّ علی من بیده الحقّ، کما فی سائر دیون الصغیر أو أمانته التی تکون عنده، و الأولی أن یحتاط فی المسألة، و لعلّ الاحتیاط أن یصالح الولیّ بشیء من ماله للمولّی علیه بشرط أن یؤدّی الخمس من جانبه و یجعل اختیار فسخها لنفسه بعد البلوغ، کما أفتی به بعض أعلام المحقّقین(4).
ص:190
القول الرابع: ما وجّهه بعض أعلام المحقّقین، و هو ثبوت الخمس علی الصبیّ بعد التکلیف بالنسبة إلی ما قبله، و قال: «إنّ وجهه(1) مرکّب من أمرین:
أحدهما: عموم رفع القلم لقلم الوضع.
ثانیهما: أنّ الموضوع للخمس هو حدوث الغنیمة، فمن حدث الغنیمة بالنسبة إلیه یجب علیه الخمس، و بعد التکلیف یکون الصغیر البالغ موضوعا لذلک، فلا مانع من تعلّق التکلیف به.
- ثمّ رتّب قدّس سرّه علی هذا الوجه امورا -:
الأوّل: عدم وجود الخمس فی ماله حال الصغر، فلا یجب علی الولیّ، بل لا یجوز له الأداء من ماله.
الثانی: حساب المئونة بالنسبة إلی مجموع سنوات صغره التی حصلت له فیها الغنیمة، فلو جمع أرباح جمیع سنوات صغره و اشتری له دار آخر أعوام صغره لم یکن فیها الخمس.
الثالث: عدم الخمس لو مات الصغیر، لا علیه کما تقدّم، و لا علی الوارث؛ لعدم الخمس فی الإرث.
الرابع: جواز معاملاته فی حال الصغر و لو بعد مضیّ سنة الربح»(2).
و نقول: الظاهر أنّه لا دلیل لهذا القول، بل ینافیه ما تقدّم لإثبات القول
ص:191
الثالث حیث بیّنا أنّ الخمس فی جمیع أصنافه حقّ یتعلّق بمال الطفل، و حدیث رفع القلم لا یشمل الأحکام الوضعیّة التی لیست فیها ثقل و مشقّة، و لعلّه لذلک قال قدّس سرّه فی آخر کلامه: «لکنّ الأصحّ ما تقدّم من ثبوت الخمس و لزوم ذلک علی الولیّ»(1).
و جاء فی المستند: «ثمّ علی عدم الثبوت فهل یثبت فی أمواله الحاصلة حال الصغر الباقیة إلی حال البلوغ؟
الظاهر: لا؛ للاستصحاب، و الأحوط له أنّه یخمّس أمواله الباقیة»(2).
ص:192
اعلم أنّه اختلف أهل السنّة و الشیعة فیما یجب فیه الخمس، فالشیعة یعتقدون بوجوب الخمس فی سبعة أصناف(1) ، و الجمهور من أهل السنّة لا یعتقدون بذلک، بل قالوا فی بعضها، و هی:
1 - الغنیمة: من الغنم: و هو الربح، و استعملت شرعا من الکفّار خاصّة، و سمّیت بذلک لأنّها فضل و فائدة محضة، کما فی المجموع(2).
و فی البدائع: «الغنیمة: اسم للمال المأخوذ عنوة و قهرا بإیجاف الخیل و الرکاب»(3). و کذا فی غیرهما(4).
2 - الرکاز: و هو المال المذخور تحت الأرض علی اختلاف أنواعه.
ص:193
جاء فی المجموع: «و یجب فی الرکاز الخمس بلا خلاف فیه عندنا، قال المنذر: و به قال جمیع العلماء، و لا نعلم أحدا خالف فیه إلاّ الحسن البصری»(1).
و فی المغنی لابن قدامة: «الرکاز الذی فیه الخمس: و هو کلّ ما کان مالا علی اختلاف أنواعه... یجب الخمس فی قلیله و کثیره فی قول إمامنا و مالک و إسحاق... و الشافعی فی القدیم، و قال فی الجدید یعتبر النصاب فیه»(2) ، و قریب من هذا فی غیرهما(3).
3 - المعادن: و هی کلّ ما خرج من الأرض ممّا یخلق فیها من غیرها ممّا له قیمة، و اختلفوا فی أنّ المستخرج من المعدن هل یتعلّق به الخمس أم لا؟
و الظاهر أنّ سبب اختلافهم هو الاختلاف فی معنی الرکاز، فإنّ الحنفیّة قالوا: الرکاز یطلق علی الأموال الکامنة فی الأرض، سواء کانت مخلوقة فیها و هی المعدن، أو مدفونة فیها و هی الکنز، و لذا قالوا بوجوب الخمس فی المعدن؛ لصدق عنوان الرکاز علیه(4).
جاء فی فتح القدیر: الرکاز یعمّ المعدن و الکنز؛ لأنّه من الرکز، و یراد به المرکوز، سواء کان راکزه الخالق أو المخلوق، فکان حقیقة فیهما مشترکا معنویّا(5) ، و به قال ابن عابدین(6).
ص:194
و أمّا المالکیّة و الحنابلة و الشافعیّة فقالوا بعدم الخمس فی المعادن، و قال بعضهم بوجوب الزکاة فیها(1).
4 - الغوص: و هو کلّ ما یستخرج من البحر کاللؤلؤ و المرجان و العنبر و غیرها.
فقال أحمد فی أحد قولیه بوجوب الخمس فیه(2) ، و هو قول أبو یوسف و الحسن البصری و عمر بن عبد العزیز و عبد اللّه بن الحسن العنبری و إسحاق بن راهویه(3) ، و أمّا الشافعیّة و الحنفیّة و المالکیّة و أحمد فی قوله الآخر فقالوا بعدم وجوب الخمس فیه(4).
و أمّا الأصناف الثلاثة الأخر - أی أرباح التجارات و الزراعات، و المال الحلال المختلط بالحرام، و الأرض التی اشتراها الذمّی من المسلم - فلا یعتقدون بوجوب الخمس فیها.
و بعد هذا نذکر آراءهم فی خمس الأصناف الأربعة بالنسبة إلی الصبیّ:
فقد اختلفوا فی ثبوت السهم للصبیّ من الغنائم. قال ابن شاس: فی الصبیّ المطیق للقتال ثلاثة أقوال: الإسهام، و نفیه، و التفصیل بین أن یقاتل فیسهم له،
ص:195
أو لا یقاتل فلا یسهم له(1).
و فی حلیة العلماء: و یرضخ(2) للصبیّ و العبد... و لا یسهم لهم، و حکی عن الأوزاعی أنّه قال: «یسهم للنساء و الصبیان و المشرکین. و استدلّ بأنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أسهم للصبیان بخیبر، و أسهم أئمّة المسلمین لکلّ مولود ولد فی دار الحرب(3) ، و قال مالک: یسهم للصبیّ المراهق إذا أطاق القتال»(4). و کذا فی أوجز المسالک(5).
و فی المدونة الکبری: لا سهم فی الغنیمة للصبیّ(6).
و أمّا الشافعیّة و الحنفیّة و الحنابلة فقالوا: إنّه لا یسهم من الغنائم للصبیّ و العبد و المرأة، لکن یرضخ لهم علی حسب ما یری الإمام(7).
جاء فی البدائع: «أمّا المرأة و الصبیّ العاقل... فلیس لهم سهم کامل؛ لأنّهم لیسوا من أهل القتال»(8).
و فی المغنی: «و الصبیّ یرضخ و لا یسهم له، و به قال الثوری... و أبو حنیفة و الشافعی»(9). و کذا فی شرح الإقناع(10).
ص:196
و فی المجموع: «عند أکثر أهل العلم أنّ العبید و الصبیان و النسوان إذا حضروا القتال یرضخ لهم و لا یسهم لهم»(1).
و الحاصل: أنّه علی القول بأنّ الصبیّ یسهم له، فحیث إنّ الغنیمة تقسّم إلی خمسة أسهم فبالطبع یؤخذ منها الخمس قبل أن تقع فی ید الصبیّ، و أمّا علی القول بأنّه لا یسهم فالصبیّ خارج عن موضوع المسألة.
ذهب جمهور الفقهاء من الحنابلة و المالکیة و الحنفیّة إلی أنّ الذی یجب علیه الخمس هو کلّ من وجد الرکاز.
جاء فی المغنی: من یجب علیه الخمس فی الرکاز هو کلّ من وجده من مسلم و ذمّی... و کبیر و صغیر، و عاقل و مجنون - إلی أن قال -: و إن کان صبیّا أو مجنونا فهو لهما، و یخرج عنهما ولیّهما، و هذا قول أکثر أهل العلم... قاله مالک و أهل المدینة... و أهل العراق و أصحاب الرأی و غیرهم... و استدلّ بقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنّه قال: «و فی الرکاز الخمس»(2) ، فإنّه یدلّ بعمومه علی وجوب الخمس فی کلّ رکاز یوجد، و بمفهومه علی أنّ باقیه لواجده کائنا من کان؛ و لأنّه مال کافر مظهور علیه، فکان فیه الخمس علی من وجده و باقیه لواجده کالغنیمة، و لأنّه اکتساب مال فکان لمکتسبه(3). و کذا فی الشرح الکبیر4.
و فی البدائع: «و أربعة أخماس [الرکاز] للواجد؛ لأنّه أخذه بقوّة نفسه،
ص:197
و سواء کان الواجد حرّا أو عبدا... کبیرا أو صغیرا؛ لأنّ ما روینا من الحدیث لا یفصّل بین واجد و واجد، و لأنّ هذا المال بمنزلة الغنیمة، أ لا تری أنّه وجب فیه الخمس، و العبد و الصبیّ و الذمّی من أهل الغنیمة»(1).
و أمّا الشافعیّة فقالوا لا یجب الخمس إلاّ علی من تجب علیه الزکاة.
جاء فی المجموع: «قال الشافعی و الأصحاب: لا یجب ذلک إلاّ علی من علیه الزکاة، سواء کان رجلا أو امرأة... أو صبیّا»(2).
و کذا فی المغنی و الشرح الکبیر(3).
و قال الماوردی: فهو - أی الرکاز - لکلّ من وجده من رجل أو امرأة، بالغ أو غیر بالغ، عاقل أو مجنون... و حکی عن سفیان الثوری: أنّه لا یملک الرکاز إلاّ رجل عاقل، فأمّا امرأة أو صبیّ أو مجنون فلا یملکون، قال المارودی: و هذا غلط؛ لأنّ الرکاز کسب لواجده کاکتسابه بالاصطیاد و غیره، فوجب أن یستوی فی تملّکه الرجل و المرأة، و الصبیّ و المجنون، کما یستوون فی الاصطیاد و الاحتشاش، و إذا ملکوه فعلیهم خمسه(4).
هذا کلّه فی الکنز، و أمّا المعدن فلم یصرّحوا بثبوت خمس المعدن علی الصبیّ، و لکن یستفاد ذلک من إطلاق کلماتهم.
جاء فی البدائع: «فإن وجد المعدن فی دار الإسلام فی أرض غیر مملوکة ممّا یذوب بالإذابة، و ینطبع بالحلّیّة یجب فیه الخمس - إلی أن قال -: فأربعة
ص:198
أخماسه للواجد کائنا من کان إلاّ الحربی المستأمن، فإنّه یستردّ منه الکلّ»(1).
فقوله کائنا من کان مطلق یشمل البالغ و غیر البالغ.
و قال ابن شاس: «و کلّ حرّ مسلم نال من المعادن نصابا من النقدین ففیه ربع العشر، إلاّ أن توجد فیه ندرة، و هی التی لا یتکلّف فیها عمل ففیها الخمس»(2).
و هکذا لم یصرّح فی کلمات من قال بوجوب الخمس فی الغوص بثبوته علی الصبیّ، و لکن کلماتهم مطلقة تشمل البالغ و غیر البالغ.
جاء فی الحاوی الکبیر: «و قال أبو یوسف: فی العنبر و حلیة البحر الخمس، و به قال من التابعین الحسن البصری... و من الفقهاء عبد اللّه بن الحسن العنبری... استدلالا بعموم قوله تعالی: وَ الَّذِینَ فِی أَمْوالِهِمْ حَقٌّ مَعْلُومٌ * لِلسّائِلِ وَ الْمَحْرُومِ (3) ، و لأنّه نماء یتکامل عاجلا، فاقتضی أن یجب فیه الخمس کالرکاز»(4).
ص:199
ص:200
ص:201
ص:202
و یدلّ علیه الکتاب و السنّة و الإجماع، بل بضرورة من الدّین(1) ، و من شرائطه البلوغ، و أمّا غیر البالغ فلا خلاف بین الأصحاب علی ذلک، فی عدم وجوبه علیه و إن کان ممیّزا مراهقا و کان واجدا لجمیع الشرائط سوی البلوغ، بل ثبت الإجماع القطعی علی ذلک.
قال فی المقنعة: «فأوجب تعالی الحجّ، و فرضه علی کلّ حرّ بالغ مستطیع إلیه السبیل»(2). و کذا فی الکافی(3).
و صرّح الشیخ فی النهایة(4) ، و المبسوط(5) بأنّ شرائط وجوب الحجّ ثمانیة، منها: البلوغ. و کذا فی شرائع الإسلام(6).
و فی التذکرة: «لا خلاف بین العلماء کافّة فی أنّ الصبیّ لا یجب علیه الحجّ؛ لفقد شرط التکلیف فیه»(7). و به قال فی الحدائق(8).
و فی مستند الشیعة: «فلا یجب علی الصبیّ و المجنون إجماعا محقّقا و محکیّا مستفیضا»(9).
ص:204
و ادّعی الإجماع أیضا فی کشف اللّثام(1) و ریاض المسائل(2).
و فی جواهر الکلام: «فلو حجّ الصبیّ - و لو قلنا بشرعیّة عبادته... - لم یجزئ عن حجّة الإسلام إجماعا بقسمیه»(3).
و جاء فی مهذّب الأحکام: «بضرورة من المذهب إن لم یکن من الدّین»(4).
و فی تحریر الوسیلة: «فلا یجب علی الصبیّ و إن کان مراهقا»(5). و کذا فی تفصیل الشریعة(6) ، و غیرها(7).
الرابع: النصوص، و هی علی طوائف:
الاولی: ما تدلّ علی اشتراط التکلیف - الوجوب و التحریم - بالبلوغ:
منها: ما رواه فی الکافی عن طلحة بن زید عن أبی عبد اللّه علیه السّلام - فی حدیث - قال: «فإذا بلغوا - أی أولاد المسلمین - اثنتی عشرة سنة کتبت(1) لهم الحسنات، فإذا بلغوا الحلم کتبت علیهم السیّئات»(2).
فإنّها تدلّ علی أنّهم قبل الحلم - أی البلوغ - لم تکتب علیهم السیّئات، و هذا کنایة عن عدم تکلیفهم بالوجوب قبل البلوغ.
و منها ما رواه فی التهذیب عن عمّار الساباطی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال:
سألته عن الغلام متی تجب علیه الصلاة؟ فقال: «إذا أتی علیه ثلاث عشرة سنة، فإن احتلم قبل ذلک فقد وجبت علیه الصلاة، و جری علیه القلم»(3).
و المراد من جری القلم التکلیف الوجوبی، فتدلّ علی أنّ الصبیّ قبل البلوغ لیس علیه وجوب.
قال الشیخ الحرّ فی ذیل الحدیث: «هذا محمول علی حصول الاحتلام أو الإنبات للغلام فی الثلاث عشرة سنة»(4).
الطائفة الثانیة: ما تدلّ علی أنّ حجّة الإسلام لا تصدق علی حجّ الصبیّ:
منها: صحیحة إسحاق بن عمّار، قال: سألت أبا الحسن علیه السّلام عن ابن عشر سنین، یحجّ؟ قال: «علیه حجّة الإسلام إذا احتلم، و کذلک الجاریة علیها الحجّ
ص:206
إذا طمثت»(1).
و منها: روایة شهاب عن أبی عبد اللّه علیه السّلام - فی حدیث - قال: سألته عن ابن عشر سنین، یحجّ؟ قال: «علیه حجّة الإسلام إذا احتلم، و کذلک الجاریة علیها الحجّ إذا طمثت»(2).
و منها: روایة مسمع بن عبد الملک عن أبی عبد اللّه علیه السّلام - فی حدیث - قال:
«لو أنّ غلاما حجّ عشر حجج ثمّ احتلم کانت علیه فریضة الإسلام»(3).
و الأخیرتان ضعیفتان بسهل بن زیاد، فهما مؤیّدان إلاّ علی القول بأنّ (الأمر فی سهل سهل)، فالعمدة هو الصحیحة، و تقریب الاستدلال بها: أنّه یستفاد منها أنّ حجّة الإسلام و فریضة الإسلام لا تصدق علی حجّ الصبیّ، و هذه الفریضة باقیة علیه، فإذا بلغ یجب علیه أداؤها(4).
و فی تفصیل الشریعة: «و هذه الروایات الثلاثة مشترکة فی الدلالة علی عدم کون حجّ الصبیّ حجّة الإسلام، و أنّه لا یجزی عنه بعد البلوغ و لو کان حجّه واجدا لجمیع الشرائط و الخصوصیّات سوی البلوغ»(5).
إن قلت: اطلق علی حجّ الصبیّ حجّة الإسلام(6) فی روایة أبان بن الحکم، قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول: «الصبیّ إذا حجّ به فقد قضی حجّة الإسلام
ص:207
قلنا: یستفاد من الروایات أنّ الحجّ له حقائق مختلفة، و المراد به فی المقام حجّة إسلام الصبیّ التی قضاها و أتی بها، فلا ینافی ذلک بقاء حجّة الإسلام التی بنی علیها الإسلام حتّی یبلغ و یکبر، کما أنّه قد اطلق حجّ الإسلام علی حجّ المنوب عنه فی موثّقة معاویة بن عمّار، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن رجل حجّ عن غیره، یجزیه ذلک عن حجّة الإسلام؟ قال: «نعم»(3).
مع أنّه لا إشکال فی بقاء حجّة الإسلام علی النائب لو استطاع.
و قال بعض الأعلام: «و إن کان التقیید بقوله: «حتّی یکبر» ظاهرا أیضا فی عدم إجزائه عن الحجّ بعد الکبر، و هذا یصیر قرینة علی أنّ الإطلاق المذکور لیس مبتنیا علی الاصطلاح المعروف فی حجّة الإسلام، بل المراد هو الحجّ المشروع فی الإسلام أو الحجّ الواقع فی حال الإسلام»(4).
ص:208
و فی المستمسک «فالمراد من حجّ الإسلام الحجّ المشروع فی حقّه، أو ثواب حجّ الإسلام»(1).
اتّفقت المذاهب الأربعة علی أنّ الحجّ لا یجب علی الصبیّ و لو کان ممیّزا مراهقا و اجتمعت فیه الشرائط سوی البلوغ، حیث صرّحوا بأنّ من شرائط وجوب الحجّ البلوغ.
جاء فی المغنی: «إنّ الحجّ إنّما یجب بخمس شرائط: الإسلام و العقل و البلوغ و الحرّیّة و الاستطاعة، لا نعلم فی هذا کلّه اختلافا، فأمّا الصبیّ و المجنون فلیسا بمکلّفین، و قد روی علیّ بن أبی طالب علیه السّلام عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنّه قال: «رفع القلم عن ثلاثة... و عن الصبیّ حتّی یشبّ»(2). و کذا فی الشرح الکبیر، و زاد: «قال ابن منذر: أجمع أهل العلم إلاّ من شذّ عنهم ممّن لا یعتدّ بخلافه علی أنّ الصبیّ إذا حجّ فی حال صغره ثمّ بلغ فعلیه حجّة الإسلام إذا وجد إلیها سبیلا»(3).
و فی البدائع: «و من شرائطه البلوغ و العقل، فلا حجّ علی الصبیّ و المجنون؛ لأنّه لا خطاب علیهما فلا یلزمهما الحجّ، حتّی لو حجّا ثمّ بلغ الصبیّ و أفاق المجنون فعلیهما حجّة الإسلام، و ما فعله الصبیّ قبل البلوغ یکون تطوّعا، و قد روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنّه قال: «أیّما صبیّ حجّ عشر حجج ثمّ بلغ فعلیه حجّة
ص:209
الإسلام»(1)». (2) و کذا فی حاشیة ردّ المحتار(3) و البنایة(4) و مغنی المحتاج(5) و مواهب الجلیل(6).
و قال فی البیان «و أمّا الصبیّ فلا یجب علیه الحجّ؛ للخبر - أی حدیث رفع القلم - و لأنّ الحجّ من عبادات البدن فلا یجب علیه، کالصلاة و الصوم»(7).
و قریب من هذا فی المهذّب(8) و المجموع(9) و عقد الجواهر الثمینة(10) و المدوّنة الکبری(11) و غیرها(12).
ص:210
ثبت ممّا تقدّم عدم وجوب الحجّ علی غیر البالغ بالأصالة، و لکن هل یجب علیه بالنذر و شبهه من العهد أو الیمین، أم لا؟
نقول: الظاهر أنّه لا خلاف بین الأصحاب، بل ثبت الإجماع علی أنّه لا یجب علی غیر البالغ الحجّ و إن نذره، حیث صرّحوا بأنّ انعقاد النذر و العهد و الیمین منوط بالبلوغ و کمال العقل، فمن فقدهما أو أحدهما لم یتحقّق نذره.
قال فی المبسوط: «و لا یصحّ النذر بهما - أی بالحجّ و العمرة - إلاّ من کامل العقل حرّ، فأمّا من لیس کذلک فلا ینعقد نذره»(1).
و فی الشرائع: «و شرائطها - أی ما یجب بالنذر و الیمین و العهد - اثنان:
الأوّل: کمال العقل، فلا ینعقد نذر الصبیّ، و لا المجنون»(2). و به قال العلاّمة(3)
ص:211
و ابن إدریس(1) ، و کذا فی الوسیلة(2) و الجامع للشرائع(3) و غیرها(4).
و فی المدارک: «هذا ممّا لا خلاف فیه بین العلماء»(5). و کذا فی الحدائق(6) و الجواهر(7).
و جاء فی تحریر الوسیلة: «فلا تنعقد من الصبیّ و إن بلغ عشرا و إن صحّت العبادات منه»(8). و کذا فی تفصیل الشریعة(9) ، و ادّعی الإجماع فی المستمسک(10) ، و المهذّب(11).
و قال السیّد الخوئی: «إنّ اعتبار هذه الامور [أی البلوغ و العقل...] من الواضحات»(12).
و استدلّ لعدم انعقاد نذر الصبیّ و عهده و یمینه بامور:
الأوّل: و هو العمدة -: الإجماع کما مرّ.
الثانی: حدیث رفع القلم(13) ، کما استدلّ به فی المدارک(14) و العروة(15)
ص:212
و غیرهما(1).
قال السیّد الحکیم قدّس سرّه: «و قد اشتهر الاستدلال به علی نفی سببیّة الأسباب إذا کانت صادرة من الصبیّ عقدا أو إیقاعا - کالنذر و العهد - أو غیرهما کالیمین.
و الإشکال فیه ظاهر، فإنّ نفی الوجوب فی العقد و الإیقاع أعمّ من ترتّب المضمون، و لذا یصحّ من الولیّ و یترتّب مضمونه و إن لم یجب علی الصبیّ الوفاء به. کما أنّ نفی الوجوب فی حال الصبا - فی غیر الإیقاع و العقد - لا یقتضی نفی الوجوب بعد البلوغ»(2).
و فی تفصیل الشریعة: أنّ مقتضی الحدیث رفع قلم الإلزام و التکلیف الوجوبی... و أمّا المقام فالکلام فیه إنّما هو فی السببیّة التی هی حکم وضعی، و قد ثبت فی محلّه عدم اختصاص الأحکام الوضعیّة بالبالغین... و اللازم حینئذ أن یکون العقد أو الإیقاع الصادر من الصبیّ مؤثّرا فی حصول مقتضاه، سواء کان المقتضی عبارة عن الحکم الوضعی - کالملکیّة المترتّبة علی البیع - أو الحکم التکلیفی، کالنذر الذی یکون سببا لوجوب الوفاء... و بالجملة، فمقتضی سببیّة الإیقاع النذری لوجوب الوفاء به صحّة وقوعه من الصبیّ، کالجنابة الاختیاریّة الحاصلة له، التی تکون سببا لوجوب الغسل و لو بعد البلوغ - ثمّ قال - نعم، قد ورد فی بعض الروایات: أنّ «عمد الصبیّ خطأ»، فلو ثبت کونه بعنوان الضابطة الکلّیّة... فاللازم حینئذ الحکم بالبطلان فی مثل المقام؛ لأنّ النذر الواقع عن غیر القاصد و غیر الملتفت لا یکاد یترتّب علیه أثر
ص:213
لأجل شرطیّة القصد، فالعمدة فی المسألة الإجماع علی بطلان إنشاءات الصبیّ، عقدا أو إیقاعا(1).
و کذا فی المهذّب(2) و المستمسک(3). و ستأتی زیادة توضیح فی الفصل الذی یبحث فیه عن نذر الصبیّ علی نحو الإطلاق إن شاء اللّه تعالی.
لم نعثر فی فقه أهل السنّة - فی الکتب التی بأیدینا - علی نصّ فی المسألة، إلاّ أنّه یستفاد من إطلاق کلماتهم فی شرائط الناذر أنّه لا یجب علی الصبیّ الحجّ بالنذر؛ لأنّهم صرّحوا بأنّ انعقاد النذر منوط بالبلوغ و کمال العقل.
جاء فی مغنی المحتاج: «و أرکان النذر ثلاثة... أمّا الناذر فیشترط فیه التکلیف... فلا یصحّ من غیر مکلّف، کصبیّ و مجنون؛ لعدم أهلیّتها للالتزام»(4).
و فی البدائع «أمّا الذی یتعلّق بالناذر فشرائط الأهلیّة، منها: العقل، و منها:
البلوغ، فلا یصحّ نذر المجنون و الصبیّ الذی لا یعقل؛ لأنّ حکم النذر، وجوب المنذور به، و هما لیسا من أهل الوجوب، و کذا الصبیّ العاقل؛ لأنّه لیس من أهل وجوب الشرائع.
أ لا تری أنّه لا یجب علیهما شیء من الشرائع بإیجاب الشرع ابتداء، فکذا
ص:214
بالنذر؛ إذ الوجوب عند وجود الصیغة من الأهل فی المحلّ بإیجاب اللّه تعالی لا بإیجاب العبد»(1).
ینبغی التنبیه علی أنّ الوجوب المتعلّق بعنوان الحجّ، یکون ثابتا فی الکتاب و السنّة، بالإضافة إلی حجّة الإسلام فقط، فهی الواجبة بأصل الشرع، و أمّا الحجّ الواجب بالنذر و أخویه و کذا الحجّ الاستیجاری فالوجوب فیها لا یکون متعلّقا بعنوان الحجّ، بل بعنوان الوفاء بالنذر، أو الوفاء بعقد الإجارة مثلا، و تحقّق هذا العنوان و إن کان بإیجاد الحجّ فی الخارج إلاّ أنّه لا یوجب سرایة الحکم عن عنوان الوفاء إلی عنوان الحجّ، و هذا کما فی نذر صلاة اللیل - مثلا - فإنّ النذر یوجب أن یکون الوفاء به واجبا، و لا یوجب سرایة الوجوب إلی صلاة اللیل، بحیث تصیر صلاة اللیل واجبة بعد کونها مستحبّة، و کان اللازم فیها قصد الوجوب... فتوصیف الحجّ بالنذر - مثلا - بالوجوب إنّما یکون علی سبیل المسامحة و العنایة، کما فی تفصیل الشریعة(2).
إنّ مستند هذا القول ما بنی علیه فی تهذیب الاصول و غیره؛ من أنّ الأمر بالنذر إنّما تعلّق بعنوان الوفاء به، و هو عنوان مغایر لعنوان الصلاة و الصوم و الحجّ و غیرها، و إنّما یجتمع معها فی الخارج، الذی لم یکن ظرفا لتعلّق الأمر،
ص:215
فإذا نذر أن یأتی بصلاة اللیل - مثلا - یجب علیه الوفاء بالنذر، فالإتیان بصلاة اللیل مصداق لوفاء النذر فی الخارج و للصلاة، و هما عنوانان منطبقان علی الخارج.
و الأمر بالنذر لا یتجاوز عنوان الوفاء به إلی عنوان آخر، فالواجب فی النذر هو الوفاء به، لا وجود المنذور المتّحد معه وجودا.
و کذا فی الحجّ الاستیجاری؛ لأنّ الأمر الوجوبی لا یکون متعلّقا بعنوان الحجّ، بل بعنوان الوفاء بالعقد.
نعم، تحقّق عنوان الوفاء بالعقد و إن کان بإیجاد الحجّ فی الخارج، إلاّ أنّه لا یوجب سرایة الحکم من عنوان الوفاء إلی عنوان الحجّ، فالواجب فی النذر و أخویه هو الوفاء بها، لا الحجّ المنذور المتّحد معه وجودا، لا عنوانا.
فإذن لا یوجب تعلّق النذر و العهد و غیرهما بالحجّ انقلابه عمّا هو علیه؛ ضرورة أنّ متعلّق وجوب النذر هو عنوان الوفاء، لا عنوان الحجّ و إن اتّحد العنوانان فی الخارج، و الاتّحاد فی ظرف العین لا یمکن أن یکون موجبا لسرایة الوجوب من عنوان إلی عنوان آخر، هذا ما بنی علیه الإمام الخمینی فی کتبه الفقهیّة و الاصولیّة(1) ، و تبعه فی ذلک تلمیذه المحقّق الشیخ الفاضل اللنکرانی(2).
و یمکن المناقشة فی ذلک بأنّ الوفاء بالنذر کالوفاء بالبیع، و لیس إلاّ عبارة عن إنهاء التزامه، أی الإتیان بما تعلّق به نذره و ما التزم به، فلیس الوفاء بالنذر عنوانا زائدا علی نفس الفعل الخارجی، و کما أنّ الوفاء بالعقد لیس
ص:216
معناه إلاّ العمل بمقتضاه و القیام به و إنهاء العقد و عدم الفسخ، و لا یتضمّن عنوانا آخر وراء العمل الخارجی، فکذا الوفاء بالنذر لا یراد به إلاّ الإتیان بما تعهّد به و ألزمه علی نفسه، فلو فعل ذلک فقد وفی بنذره؛ إذ الانطباق قهری و الإجزاء عقلی، و أنّ الخطاب الدالّ علی وجوب الوفاء بالنذر یدلّ علی وجوب ما التزم به الناذر بعنوانه الخاصّ علی ما التزم به بجمیع قیوده و خصوصیّاته.
و بالجملة، إنّما یجب بهذا الخطاب ما یصدق علیه الوفاء بالحمل الشائع، و ما یصدق علیه الوفاء بهذا الحمل لیس إلاّ ما التزم به بعنوانه و خصوصیّاته.
و وجه(1) سریان الحکم من عنوان الوفاء بالنذر و شبهه إلی تلک العناوین الخاصّة المتعلّق بها أحد هذه الامور، هو: أنّ الوفاء لیس إلاّ أمرا منتزعا عنها، و تحقّقه یکون بتحقّقها، و إنّما اخذ فی موضوع الخطاب الوفاء دونها؛ لأنّ الوفاء جامع لتلک العناوین مع شتاتها و عدم انضباطها بحیث لا تکاد تندرج تحت میزان، أو یحکی عنها بعنوان آخر کان جامعا و مانعا.
و هذا حال کلّ عنوان منتزع من العناوین المختلفة المتّفقة فی الملاک للحکم
ص:217
علیها، المصحّح لانتزاعه عنها.
و یؤیّد ذلک - بل یعیّنه و یؤکّده -: أنّ الأمر بالوفاء لیس حکما ابتدائیّا مجعولا من قبل الشارع لکی یدّعی أحد أنّ الأمر تعلّق بعنوان الوفاء، فالواجب فی النذر و أخویه هو الوفاء، و لا یسری الحکم من متعلّقه إلی عنوان آخر، و ما تحقّق هنا إنّما التزام من قبل المکلّف نفسه، فالتزم بشیء و ألزمه اللّه سبحانه بالعمل بما التزم و أقرّ مقرّه.
و من المعلوم أنّ المکلّف إنّما التزم بالإتیان بذات العبادات المستحبّة، لا بعنوان الوفاء، فلا یکون الواجب علیه أیضا إلاّ هو الذی تعلّق به التزامه، نظیر الوفاء بالشرط فی ضمن العقد کالخیاطة، فلیس الوفاء بالنذر عنوانا خاصّا و أمرا زائدا علی الإتیان بما تعلّق به النذر(1).
ص:218
تقدّم الکلام فی مشروعیّة عبادات الصبیّ - بنحو عامّ(1) ، و لکن یلزم فی المقام أن یبحث عن خصوص الحجّ؛ لأهمّیّته، و لما ورد فیه من روایات عن الأئمّة المعصومین علیهم السّلام، و لذلک تعرّض الفقهاء لحکمه بخصوصه، و نحن نتّبع طریقتهم، فنقول:
بعد ما ثبت أنّه لا یجب الحجّ علی الصبیّ - لا بالأصالة و لا بسبب من الأسباب، کالنذر و شبهه - هل یصحّ منه الحجّ و یستحبّ له و یترتّب علیه الآثار - من بقائه علی الإحرام لو لم یکمل المناسک، و وجوب کفّه عن ارتکاب ما یحرم علی المحرم، و وجوب الکفّارة علیه إن ارتکب المحرّمات، و وجوب القضاء علیه لو أفسد الحجّ، و غیر ذلک من الآثار - أم یصحّ منه و لکن لا تترتّب علیه الآثار، أم لا یصحّ، بل یقع تمرینا و یستحبّ للولی إحجاجه؟ فیه أقوال:
ص:219
الأوّل: ما ذهب إلیه المحقّق الثانی، من أنّه تمرین، حیث قال - فی ذیل قول العلاّمة: «و یصحّ من الممیّز مباشرة الحجّ» -: «المراد صحّته تمرینا لا أنّه شرعیّ، و یحتمل أنّه یرید به الصحّة حقیقة...، و التحقیق أنّه تمرین»(1).
و فی الجواهر: «و حیث کان المختار عندنا صحّة عمله [أی عمل الصبیّ الممیّز] لکن علی وجه التمرین لا علی کیفیّة أمر المکلّف بالنافلة مثلا... فیکون عمله علی جهة التمرین مشروعا»(2) ، و قریب من هذا ما فی المسالک(3).
و اختاره المحقّق القمّی فی مناهج الأحکام(4).
و هو الظاهر من کلام المحقّق الداماد، حیث قال فی بحثه عدم صحّة نیابة الصبیّ فی الحجّ: «و أمّا فی الحجّ فلم یوجد ما یدلّ علی مشروعیّته مطلقا حتّی یصحّ للصبیّ أیضا، مع أنّ الإحرام - سواء کان بالتلبیة أو القصد و البناء - إذا تحقّق یحرم تکلیفا علی المحرم امور، فلا یعقل مثل ذلک لمن رفع قلم التکلیف عنه»(5).
و قد تقدّمت الأدلّة التی یمکن أن یستدلّ بها لإثبات هذا القول و الجواب عنها تفصیلا فی بحث عن مشروعیّة عبادات الصبیّ بنحو عامّ، فلا نعیدها خوف الإطالة، فراجع هناک(6).
ص:220
القول الثانی: ما ذهب إلیه مشهور الفقهاء من أنّه یصحّ حجّ الصبیّ الممیّز، فقد تقدّم أنّ عباداته مشروعة(1) ، و یترتّب علیها الآثار، فیکون الحجّ مستحبّا له أیضا و إن لم یکن مجزئا عن حجّة الإسلام، و هو الأقوی.
قال الشیخ فی الخلاف: «إحرام الصبیّ عندنا جائز صحیح... و کان الحجّ تطوّعا، و لا یجزی عن حجّة الإسلام بلا خلاف»(2).
و فی المبسوط: «و إن کان ممیّزا مراهقا جاز أن یأذن له، فیحرم هو بنفسه»(3). و کذا فی الجامع للشرائع(4).
و قال المحقّق: «و یصحّ إحرام الصبیّ الممیّز و إن لم یجب علیه»(5). و کذا فی المختصر(6) و المعتبر(7) و القواعد(8).
و فی التذکرة: «و أکثر الفقهاء علی صحّة إحرامه و حجّه إن کان ممیّزا»(9). و اختاره فی الروضة(10) و المسالک(11) و الذخیرة(12) و الکفایة(13)
ص:221
و الحدائق(1).
و قال فی کشف اللّثام - فی شرح قول العلاّمة: «فلو حجّ عنهما أو حجّ بهما الولیّ صحّ» -: «أمّا الصبیّ فلا نعرف فیه خلافا»(2).
و کذا فی المدارک(3) ، و ادّعی فی الریاض(4) الإجماع علیه، و کذا فی المستند(5).
و فی الجواهر: «لا إشکال فی أنّه یصحّ إحرام الصبیّ الممیّز... بناء علی شرعیّة عبادته»(6).
و به قال کثیر من أعلام العصر(7) ، جاء فی العروة: «یستحبّ للصبیّ الممیّز أن یحجّ و إن لم یکن مجزئا عن حجّة الإسلام»(8).
و یدلّ علی الحکم المذکور - مضافا إلی الأدلّة المتقدّمة التی استدلّ بها علی مشروعیّة عبادات الصبیّ (9)- امور:
ص:222
الأوّل: أنّه لا خلاف فیه، کما فی التذکرة و کشف اللثام(1) ، بل ادّعی علیه الإجماع فی المستند(2) و المهذّب(3) و المستمسک(4) ، و لکن حیث یحتمل أن یکون مستند المجمعین بعض الوجوه الآتیة یخرج الإجماع عن الأصالة، و لا تکون له کاشفیّة بنفسه، کما فی تفصیل الشریعة(5).
الثانی: - و هو العمدة - الأخبار، و هی علی طوائف:
الطائفة الاولی: ما تدلّ علی فضل الحجّ(6) علی سبیل الإطلاق:
منها: ما رواه فی الکافی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: قال علیّ بن الحسین علیهما السّلام:
ص:223
«حجّوا و اعتمروا تصحّ أبدانکم، تتّسع أرزاقکم»(1) ، الحدیث.
و منها: ما رواه أیضا فی الکافی عنه علیه السّلام قال: «لمّا أمر إبراهیم و إسماعیل علیهما السّلام ببناء البیت و تمّ بناؤه قعد إبراهیم علی رکن، ثمّ نادی: هلمّ الحجّ، فلو نادی:
هلمّوا إلی الحجّ لم یحجّ إلاّ من کان یومئذ إنسیّا مخلوقا، و لکنّه نادی: هلمّ الحجّ، فلبّی الناس فی أصلاب الرجال: لبّیک داعی اللّه،... فمن لبّی عشرا یحجّ عشرا»(2) ، الحدیث.
و منها: ما رواه أیضا فی الکافی عنه علیه السّلام فی حدیث أنّه قال: «و هذا بیت استعبد اللّه به خلقه لیختبر طاعتهم فی إتیانه، فحثّهم علی تعظیمه و زیارته، و جعله محلّ أنبیائه، و قبلة للمصلّین له، فهو شعبة من رضوانه، و طریق یؤدّی إلی غفرانه»(3) ، الحدیث.
و قد عقد فی الوسائل بابا جمع فیه روایات کثیرة - و فیها الصحاح - تدلّ علی رجحان الحجّ و استحبابه، و أنّ لمن فعل الحجّ فوائد کثیرة اخرویة و دنیویة، کقول أبی جعفر علیه السّلام: «إنّ الحاجّ إذا أخذ فی جهازه لم یخط خطوة فی شیء من جهازه إلاّ کتب اللّه عزّ و جلّ له عشر حسنات،... و رفع له عشر درجات حتّی یفرغ من جهازه»(4) ، الحدیث.
و قوله علیه السّلام: «من أمّ هذا البیت و هو یعلم أنّه البیت الذی أمره اللّه به، و عرفنا أهل البیت حقّ معرفتنا، کان آمنا فی الدّنیا و الآخرة»(5) ، و غیرهما(6).
ص:224
فإنّها بعمومها أو إطلاقها تشمل الصبیّ أیضا.
و لا یصحّ أن یقال: إنّ رضوان اللّه تعالی و الطریق إلی غفرانه و غیرهما من الامور الهامّة التی اشیر إلیها فی هذه النصوص تختصّ بالمکلّفین، و یمنع الصبیان الممیّزون عن نیلها.
و کذا لا یصحّ أن نقول: المجیبون لدعوة إبراهیم علیه السّلام هم البالغون فقط، بل الظاهر أنّ هذه الدعوة تشمل الصبیان، و الفوائد المترتّبة غیر مختصّة بالبالغین.
نعم، رفع عنهم الإلزام بحدیث الرفع؛ امتنانا لهم کما هو ظاهر.
قال السیّد الخوانساری: «و یمکن أن یستدلّ علیه - أی علی مشروعیّة عمل الصبیّ الممیّز و صحّة حجّه - بإطلاق ما دلّ علی فضل مثل الحجّ و الصلاة و غیرهما، و ترتّب الثواب من دون تقیید، غایة الأمر رفع القلم و المؤاخذة عنه»(1).
و فی تفصیل الشریعة: «لا مجال لتخصیصها أو تقییدها [أی هذه النصوص ] بحدیث رفع القلم عن الصبیّ بعد ظهوره فی نفسه بلحاظ کلمة الرفع و تعدیته بعن، و بلحاظ وقوعه فی مقام الامتنان فی رفع خصوص التکالیف الإلزامیّة؛ لعدم ثبوت الکلفة و المشقّة فی غیرها، و عدم کون رفعه ملائما للامتنان بوجه، فتبقی دلالة هذه الروایات باقیة علی عمومها و إطلاقها، شاملة للصبیّ أیضا(2).
الطائفة الثانیة: الروایات المتقدّمة(3) الدالّة علی أنّ حجّ الصبیّ لا یجزی عن حجّة الإسلام، فإنّه لا بدّ من فرض صحّة حجّه حتّی یقال بالإجزاء أو بعدم
ص:225
الإجزاء، و إلاّ فالحجّ الباطل لا مجال لإجزائه عن حجّة الإسلام(1).
الطائفة الثالثة: الأخبار الدالّة علی استحباب إحجاج الصبیّ غیر الممیّز - و التی سنذکرها قریبا - بتقریب: أنّه إذا کان إحجاج الصبیّ غیر الممیّز مستحبّا، فحجّ الصبیّ الممیّز مستحبّ بالأولویّة القطعیّة، بل بعض تلک الأخبار یشمل الممیّز أیضا، کصحیحة زرارة عن أحدهما علیهما السّلام قال: «إذا حجّ الرجل بابنه و هو صغیر، فإنّه یأمره أن یلبّی و یفرض الحجّ، فإن لم یحسن أن یلبّی لبّوا عنه، و یطاف به، و یصلّی عنه»، قلت: لیس لهم ما یذبحون، قال: «یذبح عن الصغار، و یصوم الکبار، و یتّقی علیهم ما یتّقی علی المحرم من الثیاب و الطیب، و إن قتل صیدا فعلی أبیه»(2).
فإنّها صریحة فی أنّه یحجّ بالصبیّ إن لم یقدر أن یحجّ بنفسه، و إلاّ حجّ هو بنفسه.
و قال فی جامع المدارک: «فإنّ التمرین غیر مناسب لصلاة الأب عنه»(3).
و روایة أبان بن الحکم، قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول: «الصبیّ إذا حجّ به فقد قضی حجّة الإسلام حتّی یکبر، و العبد إذا حجّ به فقد قضی حجّة الإسلام حتّی یعتق»(4) ، فإنّ الذیل قرینة علی أنّ المراد من: «حجّ به» هو الأمر بالحجّ و الإذن له فیه؛ لأنّه لا معنی لإحجاج العبد فی مقابل الصبیّ.
قال فی المستند فی شرحهما: یفرض الحجّ - أی یوجبه علی نفسه - بعقد الإحرام و التلبیة، أو الإشعار، أو التقلید، فإنّ الصبیّ فی تلک الأخبار أعمّ من
ص:226
الممیّز و غیره بل فی الأخیرة تصریح بکلّ منهما، و لا ینافیه قوله: «یحرم به»، و «حجّ به»؛ لأنّه أعمّ من الأمر بمباشرته أو جعله مباشرا، بقرینة قوله فی روایة أبان بن الحکم: «و العبد إذا حجّ به»، و کذا قوله فی صحیحة زرارة: «حجّ بابنه»، ثمّ قوله: «یأمره»، إلی آخره(1).
الطائفة الرابعة: ما یدلّ علی وجوب الحجّ علی البالغین(2) ؛ إذ المرفوع عن الصبیّ هو الإلزام الثابت علی البالغین، لا أصل الرجحان؛ إذ لیس فی رفع أصل الرجحان امتنان، بل هو خلاف الامتنان، کما فی مصباح الهدی(3).
الطائفة الخامسة: ما ورد فی حثّ الصبیان علی العبادات، إمّا مستقیما، أو من جانب الأولیاء، بل صدور أمثال تلک الروایات شاهد علی کون حجّ الصبیان معمولا بین المسلمین کما فی الصلاة.
فقوله علیه السّلام: «فمروا صبیانکم بالصلاة إذا کانوا بنی سبع سنین...»(4) لعلّه یستفاد منه أنّ مناط العبادات علی الصبیّ ذلک، أی کونها عبادة من دون خصوصیّة للصلاة، خصوصا بضمیمة ما ورد(5) عنه علیه السّلام: «الطواف بالبیت صلاة»(6) ، فیمکن دعوی استحباب الطواف للصبیّ بملاحظة هذا الخبر(7).
و فیه: أنّ کشف هذا الملاک و الحکم بأنّ الحجّ کالصلاة - فکما أنّه یستحبّ
ص:227
للصبیّ الممیّز إتیان الصلاة إذا کان ابن سبع سنین یستحبّ له الحجّ بنفس ما ورد فی الصلاة - مشکل جدّا؛ لأنّ الحجّ و الصلاة حقیقتان مختلفتان و إن اشترکتا فی أصل العبادیّة، فقیاس الحجّ بالصلاة لا دلیل علیه کما هو ظاهر، و لکن الطوائف المتقدّمة من الروایات تکفی فی إثبات الحکم، فصحّة حجّ الصبیّ الممیّز و استحبابه له ممّا لا إشکال فیه نصّا و فتوی.
المشهور بین الأصحاب استحباب إحجاج الصبیّ للولیّ، بل ادّعی الإجماع علیه(1) ، و لا فرق فی ذلک بین کون الصبیّ ممیّزا أو غیر ممیّز.
و الفرق بینهما أنّه إن کان ممیّزا یجوز - بل یستحبّ - للولیّ أمره بأن یفعل الحجّ، و أن یعلّمه مناسکه حتّی حجّ بنفسه، و الحجّ یکون مستحبّا للصبیّ کما تقدّم آنفا.
و أمّا غیر الممیّز فحیث لا یدرک العبادة و لم یکن قابلا للتکلیف و لو استحبابا، و لا یمکنه قصد العبادة فلا معنی لاستحباب الحجّ له. نعم، یصحّ إحجاجه، بمعنی أنّه یستحبّ لولیّه ذلک، بأن یلبسه ثوبی الإحرام و یحرمه، فیقول: «اللّهمّ إنّی قد أحرمت بابنی هذا، إلی آخر النیّة، و یلقّنه إن أمکن، و إلاّ یلبّی عنه و یجنّبه من محرّمات الإحرام و یطوف به، و هکذا.
و الظاهر أنّ ثواب حجّه یکون لولیّه، و هو الذی یکون مأجورا عند اللّه تعالی، و یکون بالنسبة إلی الصبیّ تمرینا فقط. و لا یبعد أن یکون للصبیّ أیضا أجر، من دون أن ینقص من أجر الولیّ شیئا؛ لأنّه - کما سیأتی - أمر فی بعض
ص:228
النصوص بإحرام الطفل الصغیر الذی لا یدرک شیئا - و لو صورة الحجّ - حتّی یکون تمرینا و فضل اللّه علی العباد کثیر، صغیرهم و کبیرهم.
و بالجملة، استحباب إحجاج الصبیّ للولیّ، و لو کان غیر ممیّز من مسلّمات الفقه.
قال الشیخ فی الخلاف: «و یصحّ له الحجّ بإحرام ولیّه عنه إن لم یکن ممیّزا»(1).
و فی المبسوط: «فإن کان طفلا لا یمیّز جاز أن یحرم عنه الولیّ»(2).
و فی الشرائع: «و یصحّ أن یحرم عن غیر الممیّز ولیّه ندبا»(3). و کذا فی المختصر النافع(4) و المعتبر(5) و التحریر(6).
و فی التذکرة: «و إن کان غیر ممیّز جاز لولیّه أن یحرم عنه، و یکون إحرامه شرعیّا»(7). و اختاره فی الروضة(8) و الذخیرة(9) و الحدائق(10) و المستند(11).
و فی الریاض: «قیل بلا خلاف»(12).
ص:229
و فی المدارک: «لیس المراد بإحرام الولیّ عن غیر الممیّز و المجنون کونه نائبا عنهما فی ذلک، بل جعلهما محرمین، سواء کان هو محلاّ أو محرما کما صرّح به الأصحاب»(1). و کذا فی المسالک(2).
و فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فی أصل مشروعیّة ذلک للولیّ، بل یمکن تحصیل الإجماع علیه - إلی أن قال -: کما أنّ ظاهر النصّ و الفتوی کون الإحرام بالصبیّ علی معنی جعله محرما بفعله، لا أنّه ینوب عنه فی الإحرام»(3).
و ادّعی أیضا فی العروة(4) و المهذّب(5) و المعتمد فی شرح العروة الوثقی(6) عدم الخلاف فیه.
و جاء فی تحریر الوسیلة: «یستحبّ للولیّ أن یحرم بالصبیّ غیر الممیّز، فیجعله محرما و یلبسه ثوبی الإحرام، و ینوی عنه، و یلقّنه التلبیة إن أمکن، و إلاّ یلبّی عنه، و یجنّبه عن محرّمات الإحرام، و یأمره بکلّ من أفعاله، و إن لم یتمکّن شیئا منها ینوب عنه، و یطوف به»(7). و کذا فی تفصیل الشریعة(8).
ص:230
و یدلّ علی الحکم المذکور امور:
الأوّل: الإجماع و عدم الخلاف کما تقدّم، إلاّ أنّه مدرکیّ، أو محتمل المدرکیّة، فلا یکون دلیلا مستقلاّ.
الثانی - الأخبار المعتبرة -:
منها: صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج عن أبی عبد اللّه علیه السّلام - فی حدیث - قال: قلت له: إنّ معنا صبیّا مولودا، فکیف نصنع به؟ فقال: «مر امّه تلقی حمیدة فتسألها کیف تصنع بصبیانها؟ فأتتها فسألتها کیف تصنع؟ فقالت: إذا کان یوم الترویة فأحرموا عنه، و جرّدوه و غسّلوه کما یجرّد المحرم، وقفوا به المواقف، فإذا کان یوم النحر فارموا عنه، و أحلقوا رأسه، ثمّ زوروا به البیت، و مری الجاریة أن تطوف به بالبیت بین الصفا و المروة»(1).
و حمیدة زوجة الإمام أبی عبد اللّه الصادق علیه السّلام، و امّ موسی بن جعفر علیهما السّلام، و کانت تقیّة صالحة عالمة.
و منها: صحیحة معاویة بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «انظروا من کان معکم من الصبیان فقدّموه إلی الجحفة أو إلی بطن مرّ، و یصنع بهم ما یصنع بالمحرم، یطاف بهم و یرمی عنهم، و من لا یجد الهدی منهم فلیصم عنه ولیّه»(2).
و منها: صحیحة زرارة، عن أحدهما علیهما السّلام قال: «إذا حجّ الرجل بابنه و هو صغیر فإنّه یأمره أن یلبّی و یفرض الحجّ، فإن لم یحسن أن یلبّی لبّوا عنه، و یطاف
ص:231
به و یصلّی عنه»، قلت: لیس لهم ما یذبحون، قال: «یذبح عن الصغار، و یصوم الکبار، و یتّقی علیهم ما یتّقی علی المحرم من الثیاب و الطیب، و إن قتل صیدا فعلی أبیه»(1).
إلی غیر ذلک من الروایات(2) الدالّة علیه، و قد عقد فی الوسائل بابا مستقلاّ لذلک، جمع فیه الصحاح و غیرها.
ثمّ إنّ ظاهر هذه الروایات کفتاوی الأصحاب إطلاق الحکم فی الصبیّ، و أنّه لا یکون له حدّ، فالطفل الذی ولد من یومه یجری فی ولیّه هذا الحکم.
و لکن هناک روایة واحدة ظاهرة فی التحدید، و هی روایة محمّد بن الفضیل، قال: سألت أبا جعفر الثانی علیه السّلام عن الصبیّ متی یحرم به؟ «قال: إذا أثغر»(3).
و قوله: «إذا أثغر» یحتمل أن یکون من باب الإفعال بمعنی سقوط رواضع الصبیّ، و یحتمل أن یکون من باب الافتعال بالتاء و الثاء، تقدیره: اثتغر، قلبت التاء ثاء، فصار اثّغر بالتشدید، و هو ما تقدّم من الأسنان، کما فی النهایة(4).
و فی لسان العرب: «إذا سقطت رواضع الصبیّ قیل: ثغر، فهو مثغور، و إذا نبتت أسنانه بعد السقوط قیل: اثّغر، بالتشدید الثاء»(5).
و علی کلا التقدیرین فمقتضی ورود الروایة فی مقام التحدید، و ظهورها فی مفروغیّة ثبوت الحدّ عند السائل، و التقریر له فی الجواب ببیان الحدّ، أن تکون الروایة مخالفة للروایات المتقدّمة.
ص:232
و لا مجال لدعوی عدم المعارضة و لو بالإطلاق و التقیید؛ لکونهما مثبتین، و ذلک لأجل اقتضاء مقام التحدید لذلک، غایة الأمر أنّ ما دلّ من الروایات المتقدّمة بالإطلاق تکون قابلة للتقیید بهذه الروایة.
و أمّا مثل صحیحة ابن الحجّاج الذی ورد فی سؤالها: أنّ معنا صبیّا مولودا لا تجتمع مع هذه الروایة بوجه، سواء کانت من باب الإفعال أو من باب الافتعال؛ لأنّ الصبیّ مع وصف کونه مولودا یکون المتفاهم منه عند العرف هو الصبیّ الذی یکون قریب العهد بالولادة، و لم یمض من ولادته إلاّ زمان قلیل، مع أنّ الاثّغار لا یتحقّق إلاّ بمضیّ أشهر کثیرة... و علیه فتقع المعارضة بینها و بین هذه الروایة، و الترجیح مع الصحیحة؛ لموافقة المشهور، کما فی تفصیل الشریعة(1).
و قال بعض الأعلام: «فإن أمکن الجمع بینهما بتأکّد الاستحباب إذا أثغر، لا فی أصل الاستحباب، کما لیس ببعید؛ لأنّه جمع عرفی لا یحتاج إلی شاهد، و إن لم یکن الجمع بینهما، فالمرجع العمومات الشاملة للصبیّ قبل ستّة أشهر»(2).
هل یختصّ هذا الحکم بالصبیّ، أو یشمل الصبیّة أیضا؟ فیه قولان:
الأوّل: ما ذهب إلیه فی المستند(3) من اختصاص الحکم بالصبیّ، و استشکل
ص:233
فی الصبیّة، و فی مصباح الهدی: أنّ هذا القول هو الأقرب(1).
و استدلّ له بأنّ النصوص تختصّ بالصبیّ، و إلحاق الصبیّة به یحتاج إلی دلیل، و هو مفقود.
و بتعبیر أوضح: أنّه یلزم الاقتصار فی الحکم المخالف للأصل علی القدر المتیقّن، فإنّ استحباب الإحجاج حکم مخالف للقاعدة، لا یکون معهودا فی شیء من العبادات الاخری، فإنّ موضع الاختلاف فی شرعیّة عبادات الصبیّ و تمرینیّتها هو الصبیّ الممیّز.
و أمّا کونه القدر المتیقّن فلدلالة الروایات المتقدّمة علی حکم الابن، أو الصبیّ، أو الصبیان الذی هو جمع الصبیّ، فلا یظهر منها حکم الصبیّة بوجه، کما فی تفصیل الشریعة(2).
القول الثانی: ما ذهب إلیه مشهور الفقهاء(3) ، من اشتراک الصبیّة و الصبیّ فی هذا الحکم و عدم الفرق بینهما، و هو الأقوی.
قال فی الریاض: «و لا ریب أنّ الصبیّة فی معناه»(4) أی الصبیّ. و اختاره فی العروة(5) و تفصیل الشریعة(6) و غیرها(7).
و یمکن أن یستدل للقول المشهور بوجوه:
ص:234
الأوّل: الأخبار الدالّة علی استحباب إحجاج الولیّ الصبیّ.
منها: موثّقة یونس بن یعقوب عن أبیه، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: إنّ معی صبیة صغارا و أنا أخاف علیهم البرد، فمن أین یحرمون؟ قال: «ایت بهم العرج(1) ، فلیحرموا منها، فإنّک إذا أتیت بهم العرج وقعت فی تهامة - ثمّ قال -:
فإن خفت علیهم فایت بهم الجحفة(2)»(3) ، و غیرها(4).
بتقریب أن یقال: إنّ الصبیة و إن کانت جمعا للصبیّ و جمع الصبیّة الصبایا، إلاّ أنّ المتفاهم العرفی من الصبیة الصغار من الأولاد أعمّ من الذکور و الإناث، مضافا إلی أنّ الظاهر أنّ ذکر الصبیّ فی هذه الأخبار من باب المثال لا الخصوصیّة.
و أجاب عنها فی المستند بقوله: «و لا یخفی أنّ الثابت من هذه الروایة هو حجّ الصبیة، و هو یثبت من العمومات أیضا، لا الحجّ به»(5).
و بتعبیر آخر: أنّ المستفاد من تلک الروایات رجحان حجّ الصبیة بأنفسهم، و الروایات الواردة فی الإحجاج موردها الصبیّ، و لا تشمل الصبیّة.
و فیه(6): أنّ هذا مخالف لقوله علیه السّلام فی موثّقة یونس بن یعقوب: «ائت بهم العرج»، و هکذا قوله: «فإن خفت علیهم فائت بهم الجحفة».
ص:235
الثانی: الأخبار الدالّة علی وجوب الحجّ علی الصبیّ و الصبیّة بعد الاحتلام و الطمث.
منها: موثّقة عمّار، قال: سألت أبا الحسن علیه السّلام عن ابن عشر سنین، یحجّ؟ قال: «علیه حجّة الإسلام إذا احتلم، و کذلک الجاریة علیها الحجّ إذا طمثت»(1).
و منها: روایة شهاب عن أبی عبد اللّه علیه السّلام - فی حدیث - قال: سألته عن ابن عشر سنین، یحجّ؟ قال: «علیه حجّة الإسلام إذا احتلم، و کذلک الجاریة علیها الحجّ إذا طمثت»(2).
و یؤیّدها ما رواه فی دعائم الإسلام: عن علیّ علیه السّلام أنّه قال فی الصبیّ یحجّ به و لم یبلغ [الحلم] قال: «لا یجزئ ذلک عنه، و علیه الحجّ إذا بلغ، و کذلک المرأة إذا حجّ بها و هی طفلة»(3).
قال فی الریاض: «و یستفاد منهما - أی من موثّقة إسحاق بن عمّار و روایة شهاب - استحباب الحجّ بالصبیّة أو حجّها کالصبیّ»(4). و کذا فی المستمسک(5).
و فی مصباح الهدی فی وجه دلالة روایة دعائم الإسلام: «أنّ الحکم بعدم إجزاء الحجّ الذی أحجّ بها و هی طفلة یکشف عن صحّة الإحجاج بها، و إلاّ لم یکن محلّ لذکر عدم إجزائه؛ لعدم صحّته فی نفسه»(6).
ص:236
و لکنّ الإنصاف(1) أنّه لا یظهر من الموثّقة و خبر شهاب صحّة إحجاج الصبیّة؛ لاحتمال کون السؤال عن وجوب الحجّ، فأجاب بأنّه بعد الاحتلام و الطمث، لا أن یکون السؤال عن الحجّ الواقع حتّی یمکن التمسّک بهما، مع ما فی التشبیه فی قوله: «و کذلک الجاریة» حیث یدلّ علی صحّة الحجّ عن الجاریة البالغة عشر سنین، فیخرج عن الصبیّة غیر الممیّزة التی هی موضوع الحکم فی استحباب الإحجاج بها(2).
و أمّا خبر الدعائم فضعیف سندا.
الثالث: قاعدة(3): «إلحاق الإناث بالذکور فیما لهم و علیهم، إلاّ ما خرج بالدلیل» تجری هنا أیضا.
و توهّم اختصاصها بخصوص التکالیف المتوجّهة إلی نفسهم و لا یعمّ الخطاب الموجّه إلی الولیّ بإحجاج الصبیّ فی المقام، مخالف لظهور الإطلاق، کما فی المهذّب(4).
قال فی الحدائق: «و هذه الروایات و نحوها و إن اختصّت(5) بالصبیان إلاّ أنّ
ص:237
الأصحاب (رضوان اللّه علیهم) لم یفرّقوا فی هذه الأحکام بین الصبیّ و الصبیّة.
و هو جیّد، فإنّ أکثر الأحکام فی جمیع أبواب الفقه إنّما خرجت فی الرجال مع أنّه لا خلاف فی إجرائها فی النساء، و لا إشکال»(1).
الرابع: قال فی تفصیل الشریعة: «إنّ مورد الروایات و إن کان هو الصبیّ أو الابن أو مثلهما، إلاّ أنّ العرف لا یری له خصوصیّة، بل یستفید من نفسها شمول الحکم للصبیّة أیضا، و هذا کعنوان «الرجل» المأخوذ فی أدلّة شکوک الصلاة الذی تکون خصوصیّته ملغاة بنظر العرف»(2). و قریب منه فی معتمد العروة(3).
الظاهر أنّه لا فرق فی الاستحباب بین الحجّ و العمرة المفردة، فکما أنّ الحجّ مستحبّ للصبیّ الممیّز، و یستحبّ للولیّ إحجاج غیر الممیّز، کذلک تستحبّ للصبیّ الممیّز العمرة المفردة، و یستحبّ للولیّ أن یحرم غیر الممیّز لها، کما صرّح به بعض الأعلام(4).
و یمکن أن یستدلّ للحکم المذکور بامور:
ص:238
الأوّل: إطلاق بعض الروایات المتقدّمة.
منها: معتبرة یونس بن یعقوب عن أبیه، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: إنّ معی صبیة صغارا، و أنا أخاف علیهم البرد، فمن أین یحرمون؟ قال: «ایت بهم العرج، فلیحرموا منها»(1) ، الحدیث.
و منها: روایة أیّوب أخی أدیم، قال: سئل أبو عبد اللّه علیه السّلام من أین یجرّد الصبیان؟ فقال: «کان أبی یجرّدهم من فخّ»(2).
منها: معتبرة محمّد بن الفضیل، قال: سألت أبا جعفر الثانی علیه السّلام عن الصبیّ، متی یحرم به؟ قال: «إذا أثغر»(3) ، و غیرها(4).
فإنّ إطلاق الإحرام فیها یشمل الإحرام للحجّ و العمرة المفردة.
الثانی: بالأولویّة(5) المستفادة من الروایات المتقدّمة، فإنّها تدلّ علی استحباب الحجّ للصبیّ الممیّز، و علی أنّه یصحّ للولیّ إحجاج الصبیّ غیر الممیّز، فیستفاد منها أنّه یصحّ للولیّ أن یحرم الصبیّ غیر الممیّز للعمرة المفردة، و استحبابها للصبیّ الممیّز بالأولویّة، حیث إنّ مناسک العمرة أخفّ من الحجّ.
الثالث: تدلّ علیه أیضا الأدلّة العامّة التی تدلّ علی استحباب العمرة المفردة(6) ، فإنّ إطلاقها یشمل الطفل الممیّز.
ص:239
ذهب جمهور الفقهاء من الحنابلة و الشافعیّة و المالکیّة إلی أنّه یصحّ حجّ الصبیّ، سواء کان ممیّزا أو غیر ممیّز حتّی الطفل الرضیع، إلاّ أنّ الصبیّ الممیّز یحجّ بنفسه، و أمّا غیر الممیّز فیحرم عنه ولیّه، و إلیک نصّ کلماتهم:
جاء فی المهذّب: «و أمّا الصبیّ فیصحّ منه، فإن کان ممیّزا فأحرم بإذن الولیّ صحّ إحرامه... و إن کان غیر ممیّز جاز لأمّه أن تحرم عنه؛ لحدیث ابن عبّاس(1). و یجوز لأبیه قیاسا علی الامّ»(2).
و فی المجموع: «و یصحّ منه [أی من الصبیّ] سواء فی الصورتین الصغیر کابن یوم و المراهق، ثمّ إن کان ممیّزا أحرم بنفسه بإذن ولیّه، و یصحّ بلا خلاف... أمّا الصبیّ الذی لا یمیّز فقال أصحابنا: یحرم عنه ولیّه، سواء کان الولیّ محرما عن نفسه أو عن غیره، أو حلالا، و سواء کان حجّ عن نفسه أم لا»(3). و قریب من هذا فی مغنی المحتاج(4) و البیان(5).
و قال ابن قدامة من فقهاء الحنابلة: «إنّ الصبیّ یصحّ حجّه، فإن کان ممیّزا أحرم بإذن ولیّه، و إن کان غیر ممیّز أحرم عنه ولیّه، فیصیر محرما بذلک، و به قال مالک و الشافعی - إلی أن قال -: و معنی إحرامه عنه: أنّه یعقد له الإحرام، فیصحّ للصبیّ دون الولیّ، کما یعقد النکاح له»(6). و کذا فی الکافی(7)
ص:240
و الإنصاف(1).
و قال ابن شاس من فقهاء المالکیّة: «و لا یشترط لصحّة الحجّ إلاّ الإسلام؛ إذ یصحّ للولیّ أن یحرم عن الصبیّ... و لا یشترط لصحّته المباشرة إلاّ الإسلام و التمییز؛ فإنّ الممیّز لو حجّ بإذن الولیّ جاز»(2). و قریب من هذا فی المدوّنة الکبری(3).
و فی مواهب الجلیل: «صحّ الإحرام بالحجّ و العمرة عن الصبیّ و لو کان رضیعا؛ لأنّه محکوم له بالإسلام... و هو المشهور فی المذهب، و فی الموازیة:
لا یحجّ بالرضیع، و أمّا ابن أربع سنین أو خمس فنعم - إلی أن قال -: و الصبیّ الممیّز یحرم عن نفسه لکن بإذن ولیّه»(4).
و استدلّوا لهذا الحکم بما رواه ابن عبّاس عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أنّه لقی رکبا بالرّوحاء(5) ، فقال: «من القوم؟» قالوا: «المسلمون»، فقالوا: من أنت؟ قال:
«رسول اللّه»، فرفعت إلیه امرأة صبیّا، فقالت: أ لهذا حجّ؟ قال: «نعم، و لک أجر»(6).
و فی روایة اخری: ففزعت امرأة فأخذت بعضد صبیّ، فأخرجته من محفّتها(7) ،
ص:241
قالت: یا رسول اللّه، هل لهذا حجّ؟ قال: «نعم، و لک أجر»(1).
و فی مغنی المحتاج: «وجه الدلالة منه: أنّ الصبیّ الذی یحمل بعضده و یخرج من المحفّة لا تمیّز له»(2).
و روی عن جابر، قال: حججنا مع رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و معنا النساء و الصبیان، فلبّینا عن الصبیان و رمینا عنهم(3).
و استدلّ فی البیان علی صحّة حجّ الصبیّ الممیّز بأنّ الحجّ عبادة یصحّ التنفّل بها، فصحّت من الصبیّ کالطهارة(4).
و أمّا الحنفیّة فذکر فی المغنیّ: أنّه «قال أبو حنیفة: لا ینعقد إحرام الصبیّ و لا یصیر محرما بإحرام ولیّه؛ لأنّ الإحرام سبب یلزم به حکم، فلم یصحّ من الصبیّ کالنذر»(5).
و فی البیان: «قال أبو حنیفة: لا یصحّ الحجّ من الصبیّ، و إنّما یأذن له الولیّ فی الإحرام؛ لیتعلّم أفعال الحجّ، و یجتنب ما یجتنب المحرم»(6).
و لکن قال الکاسانی من فقهاء الحنفیّة: «إنّ ما فعله الصبیّ [أی الحجّ] قبل البلوغ یکون تطوّعا»(7).
ص:242
و فی حاشیة ردّ المحتار: «إذا أحرم عنه [أی عن الصبیّ] أبوه جاز، و إن کان یعقل الأداء بنفسه یقضی المناسک کلّها، یفعل مثل ما یفعله البالغ... فهو کالصریح فی أنّ إحرامه عنه إنّما یصحّ إذا کان لا یعقل»(1).
إذن یمکن أن یقال: اتّفق الفقهاء علی صحّة حجّ الصبیّ و عمرته، و أنّ ما یؤدّیه من حجّ أو من عمرة یکون تطوّعا، فإذا بلغ وجب علیه حجّة فرض الإسلام.
ص:243
اختلف الفقهاء فی الولیّ الذی یحرم الطفل علی ثلاثة أقوال:
الأوّل: أنّه هو الولیّ الشرعی فقط.
قال فی الشرائع: «و الولیّ: هو من له ولایة المال، کالأب و الجدّ للأب و الوصیّ»(1).
و فی السرائر: «و الولیّ الذی یصحّ إحرامه عنه الأب و الجدّ و إن علا، فإن کان غیرهما، فإن کان وصیّا أو له ولایة علیه ولیّها، فهو بمنزلة الأب»(2).
و یدلّ علی ولایة الولیّ الشرعی فی المقام امور:
ص:244
الأوّل: الإجماع(1) الذی ثبت بالنسبة إلی ولایة الأب و الجدّ، و لم یحک الخلاف فی ولایتهما عن أحد، قال فی التذکرة: «الآباء و الأجداد للآباء لهم ولایة الإحرام بإجماع من سوّغ الحجّ للصبیان، و هو قول علمائنا أجمع»(2).
و أمّا الوصیّ لأحدهما فیما إذا کان وصیّا لذلک فهو أیضا ولیّ کالموصی نفسه؛ و ذلک لقبول الإحجاج للوکالة عن الولیّ و عدم اعتبار مباشرة الولیّ له بنفسه، و کلّما کانت الوکالة فیه یصحّ عمّن له الفعل بالمباشرة فی حال حیاته تصحّ للوصیّ بعد وفاته؛ إذ الإیصاء لیس إلاّ تفویض العمل إلی غیره بعد وفاته.
و بالجملة، تصحّ ولایة الوصی فیما إذا أوصی له بالولایة علی الإحجاج، و هکذا ولایة الوکیل عن الأب أو الجدّ بعد فرض عدم اعتبار مباشرة الولیّ بنفسه للإحجاج.
و أمّا الحاکم ففی ولایته و عدمها وجهان مبنیّان علی عموم ولایته علی القصّر، و جواز جمیع التصرّفات منه، مثل: ولایة الأب و الجدّ، أو عدمه إلاّ ما تیقّن ثبوتها فیه، فیقتصر علیه.
قال فی المدارک: «و أمّا ولایة الوصیّ فمقطوع بها فی کلام الأصحاب... و ربما ظهر من قول المصنّف: و الولیّ من له ولایة المال، ثبوت الولایة فی ذلک للحاکم أیضا»(3).
و لقد أشبعنا الکلام فی بحث ولایة الأب و الجدّ و الوصیّ لهما، و الحاکم و عدول المؤمنین علی نکاح الصغار و أموالهم، فراجع(4).
ص:245
الثانی: أنّ القدر المتیقّن(1) من ثبوت الحکم الاستحبابی بالإضافة إلی الإحجاج هو الولیّ الشرعی الشامل لما ذکرناهم، کما فی تفصیل الشریعة(2).
الثالث: أنّ الولیّ الشرعی هو المنساق من الأدلّة فی هذا العمل المشتمل علی الکلفة، بحیث لا یتحمّلها غیر الولیّ، کما فی المهذّب(3).
الرابع: الأخبار.
منها: صحیحة معاویة بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «انظروا من کان معکم من الصبیان فقدّموه إلی الجحفة أو إلی بطن مرّ(4) ، و یصنع بهم ما یصنع بالمحرم، و یطاف بهم، و یرمی عنهم، و من لا یجد الهدی منهم فلیصم عنه ولیّه»(5).
و منها: صحیحة عبد الرحمن بن أعین عن أبی جعفر علیه السّلام قال: «الصبیّ یصوم عنه ولیّه إذا لم یجد هدیا»(6).
و منها: صحیحة اخری عن عبد الرحمن بن أعین، قال: تمتّعنا فأحرمنا و معنا صبیان فأحرموا و لبّوا کما لبّینا و لم یقدروا علی الغنم، قال: «فلیصم عن کلّ صبیّ ولیّه7».
و منها: خبر أو صحیح ثالث عنه أیضا، قال: حججنا سنة و معنا صبیان،
ص:246
فعزّت الأضاحی، فأصبنا شاة بعد شاة، فذبحنا لأنفسنا و ترکنا صبیاننا، فأتی بکیر أبا عبد اللّه علیه السّلام فسأله، فقال: «إنّما کان ینبغی أن تذبحوا عن الصبیان و تصوموا أنتم عن أنفسکم، فإذا لم تفعلوا فلیصم عن کلّ صبیّ منکم ولیّه»(1).
فإنّ لفظ الولیّ فی هذه النصوص ینصرف إلی الولیّ الشرعی، لا الولیّ العرفی.
القول الثانی: ما ذهب إلیه مشهور الفقهاء من أنّ ولیّ الطفل فی الحجّ هو الولیّ الشرعی مع الامّ.
قال الشیخ: «و الولیّ الّذی یصحّ إحرامه عنه و إذنه له: الأب و الجدّ و إن علا، فإن کان غیرهم مثل: الأخ و ابن الأخ و العمّ و ابن العمّ و إن کان وصیّا أوله ولایة علیه ولیّها، فهو بمنزلة الأب، و إن لم یکن ولیّا و لا وصیّا...
فلا ولایة له علیه، و هو و الأجنبیّ سواء... و الامّ لها ولایة علیه بغیر تولیة»(2).
و فی الخلاف: «یجوز للامّ أن تحرم عن ولدها الصغیر»(3) ، و اختاره فی المختلف(4) و المعتبر(5) و الدروس(6) ، و به قال فی الإیضاح(7) و المدارک(8).
ص:247
و فی جامع المقاصد: «و علیه الفتوی»(1). و فی المسالک: «هو الأصحّ»(2) ، و ذهب إلیه فی مصباح الهدی(3).
و فی تحریر الوسیلة: «الأحوط أن یقتصر فی الإحرام بغیر الممیّز علی الولیّ الشرعیّ من الأب و الجدّ، و الوصیّ لأحدهما، و الحاکم و أمینه، أو الوکیل منهم، و الامّ و إن لم تکن ولیّا»(4).
و فی تفصیل الشریعة: «و أمّا غیر الولیّ الشرعی، فإن کان هو الامّ فالظاهر ثبوت هذه الولایة لها»(5).
و یمکن أن یستدلّ لولایة الامّ علی إحجاج الطفل بامور:
الأوّل: أنّه طاعة و فعل مرغوب إلیه شرعا، فساغ للامّ فعله، کما فی المختلف(6).
و فیه: أنّ صرف الطاعة لا یثبت الولایة لها.
الثانی: صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: سمعته یقول: «مرّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله برویثة(7) و هو حاجّ، فقامت إلیه امرأة و معها صبیّ لها، فقالت:
ص:248
یا رسول اللّه، أ یحجّ عن مثل هذا؟ قال: نعم، و لک أجره»(1).
فقوله صلّی اللّه علیه و آله: «و لک أجره» ظاهر(2) فی جواز تصدّی الامّ للإحجاج و ثبوت الأجر لها.
و بتعبیر آخر: قوله صلّی اللّه علیه و آله: «لک أجره» مع عدم السؤال عن الأجر مطلق یشمل ما إذا کان إحجاجه بإذن أو بدونه.
الثالث: صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج المتقدّمة المشتملة علی أمر الإمام علیه السّلام بأن تلقی امّ المولود حمیدة، فتسألها کیف تصنع بصبیانها؟ فأتتها فسألتها(3) ، الخبر بالتقریر المتقدّم.
و قال فی المختلف: احتجّ: بانتفاء الولایة عنها - أی الامّ - فی المال و النکاح فینتفی هنا.
و الجواب المنع من الملازمة، و الفرق: ثبوت الطاعة هنا، بخلاف المال و النکاح.
و لأنّ ولایة المال و النکاح تفتقر إلی تمامیّة النظر و التطلّع علی المصالح، و المرأة بمعزل من ذلک(4).
نقول: مع دلالة الصحیحة علی ولایتها لا یحتاج إلی الوجوه الظنّیة التی تشبه الاستحسانات العقلیّة، بل هی عینها.
ص:249
القول الثالث: ما ذهب إلیه بعض آخر من الفقهاء، من أنّ ولیّ الطفل فی الحجّ هو الولیّ الشرعی مع الامّ، و کلّ من یتکفّل أمره مع عدمهم، و هو الأظهر.
قال المحقّق الأردبیلی: «لو لم یکن إجماع لأمکن لغیرهم [أی غیر الأولیاء الشرعیّین و الامّ] ذلک مع عدم الضرر و عدمهم»(1).
و کذا فی المستند، و زاد: «بأنّ غایة الأمر أنّه لا یتعلّق أمر مالیّ بالطفل، بل یکون علی المباشر»(2).
و فی الجواهر: «و لعلّه الأقوی»(3).
و قال فی العروة: «لا یبعد کون المراد الأعمّ منهم و ممّن یتولّی أمر الصبیّ و یتکفّله و إن لم یکن ولیّا شرعیّا»(4) ، و جعله أحد الاحتمالین فی المهذّب(5) ، و به قال السیّدان الخوئی(6) و الکلبایکانی(7).
و فی تحریر الوسیلة: «و الإسراء إلی غیر الولیّ الشرعی ممّن یتولّی أمر الصبیّ و یتکفّله مشکل و إن لا یخلو من قرب»(8).
ص:250
و یمکن أن یستدلّ للحکم المذکور بوجوه:
الأوّل: أنّه لا دلیل علی حرمة التصرّف بالصبیّ ما لم یستلزم تصرّفا مالیّا.
و بتعبیر أوضح: إن رجع التصرّف بالصبیّ إلی التصرّف فی أمواله فیحتاج إلی إذن الولیّ، و أمّا إذا لم یستلزم التصرّف فیه تصرّفا فی ماله(1) فلا دلیل علی توقّف جوازه علی إذن الولیّ کما فی المعتمد(2).
نقول: هذا الدلیل یدفع المانع فقط، و أمّا أصل الجواز و استحبابه فیستفاد من إطلاق بعض النصوص، کما سیأتی.
و أورد علیه فی تفصیل الشریعة: «بأنّه لیس(3) البحث فی الجواز من جهة کونه تصرّفا فی الصبیّ حتّی یتکلّم بمثل ما ذکر، بل البحث إنّما هو فی ثبوت الاستحباب المستفاد من الأدلّة المتقدّمة، و أنّه هل یختصّ بالولیّ أو یعمّ غیره أیضا؟»(4).
الثانی: إنّ المراد من الولیّ فی الروایات من یتولّی أمر الصبیّ فی إحرامه و إتیان النسک و النظارة فی أعماله، و إنّما ذکر الأب من باب المثال؛ لغلبة مباشرته أمر ابنه، کما صرّح به السیّد الکلبایکانی(5).
ص:251
و بتعبیر آخر: لا یفهم من الروایات الخصوصیّة، سیّما بعد ورود النصّ فی الامّ أیضا - التی لیست ولیّا شرعیّا - من غیر تجوّز، خصوصا بملاحظة قوله صلّی اللّه علیه و آله فی صحیحة عبد اللّه بن سنان(1): «و لک أجره»، فإنّه مشعر بأنّ الإحجاج موجب للأجر، لا أنّ کونها امّا للصبیّ اقتضی ذلک کما لا یخفی(2).
و فیه: أنّ إثبات عدم الخصوصیّة فی الروایات، و کون ذکر الأب من باب المثال یحتاج إلی دلیل، و الأصل أنّ تعلّق الحکم بموضوع مشعر بالخصوصیّة، و أنّه دائر مدار موضوعه، و ینتفی بانتفائه، و کون الإحجاج موجبا للأجر لا یثبت الولایة لکلّ من یتکفّل أمر الصبیّ و لو لم یکن ولیّا و لم یکن مأذونا من قبل الولیّ.
الثالث: إطلاق بعض الأخبار.
منها: صحیحة معاویة بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «انظروا من کان معکم من الصبیان فقدّموه إلی الجحفة أو إلی بطن مرّ»(3) ، الحدیث.
فإنّ قوله: «من کان معکم» أعمّ ممّن کان مع ولیّه أو غیره، کما فی المستند(4) و العروة(5).
و اورد علیه بأنّه حیث یکون المراد هو الصبیان غیر الممیّزین، و من المعلوم أنّ مثلهم یکونون مع أولیائهم؛ لأنّ استصحاب صبیّ الغیر مع فرض کونه غیر ممیّز خلاف المتعارف، خصوصا فی سفر الحجّ، فلا دلالة للروایة علی
ص:252
تصدّی غیر الولیّ للتقدیم إلی الجحفة(1).
و فیه: أوّلا: أنّ لفظ الصبیان مطلق یشمل غیر الممیّز أیضا.
و ثانیا: أنّ عدم تعارف استصحاب صبیّ غیر ممیّز مع غیر الولیّ فی الحجّ أوّل الکلام، فإنّ من لیس له ولد یتکفّل إحجاج غیر الممیّز أیضا.
و ثالثا: إنّ غیر المتعارف لا یوجب المنع من الإطلاق.
و منها: صحیحة زرارة المتقدّمة عن أحدهما علیهما السّلام قال: «إذا حجّ الرجل بابنه و هو صغیر فإنّه یأمره أن یلبّی، و یفرض الحجّ، فإن لم یحسن أن یلبّی لبّوا عنه، و یطاف به»(2) ، الحدیث.
فإنّ الإتیان بصیغة الجمع مع کون المفروض فی المورد «حجّ الرجل بابنه» و هو صغیر لا یناسب إلاّ مع جواز تلبیة غیر الولیّ من الحجّاج المتعدّدین؛ لأنّه لا معنی للزوم تلبیة الجمیع.
و بعبارة اخری: المفروض فی الروایة بلحاظ هذا التعبیر تعدّد الحاجّ، فإضافة التلبیة إلی الجمیع لا یکاد یصحّ إلاّ مع تلبیة غیر الولیّ(3).
و بتعبیر آخر: قوله علیه السّلام: «لبّوا عنه» یدلّ صراحة علی أنّه یجوز لکلّ من الحجّاج أن یلبّوا عن الصغیر، فحمله علی أنّ کلّ ولیّ یتصدّی لتلبیة صغیره خلاف الظاهر.
و ناقش فی الاستدلال بالصحیحتین فی مصباح الهدی؛ بأنّ الأخبار المذکورة فی مقام بیان استحباب الإحجاج بالصبیّ و کیفیّته، و محلّ إحرامه،
ص:253
و لیس فی مقام بیان من یستحبّ ذلک منه حتّی یتمسّک بإطلاقه لإثبات استحبابه لغیر الولیّ، مع أنّ استحبابه لغیره لا ینافی لزوم الإذن عن الولیّ، کما فی تجهیز المیّت، حیث إنّه واجب علی الجمیع، لکن مع اعتبار إذن الولیّ فی مباشرة غیر الولیّ(1).
و فیه: أنّ التعابیر الواردة فی النصوص - کقوله علیه السّلام: «فقدّموه»، «فجرّدوه»، «و لبّوا عنه» و غیر ذلک بالتقریب المتقدّم - تدلّ علی جواز إحجاج الصبیّ لغیر الولیّ، و لا نقصد من ولایة غیر الولیّ فی المقام إلاّ ذلک.
و بتعبیر آخر: إطلاق النصوص یشمل غیر الولیّ، فیجوز له ذلک، و هو مساوق لولایته فیه، فقیاس المقام علی وجوب تجهیز المیّت الذی یعتبر فیه إذن الولیّ قیاس مع الفارق، کما لا یخفی.
فالإنصاف(2) أنّ دلالة الصحیحتین علی شمول الولایة فی إحجاج الصبیّ لغیر ولیّه الشرعی و من تکفّل أمر الصغیر تامّة لا إشکال فیها.
و منها: صحیحة عبد اللّه بن سنان المتقدّمة نظرا إلی قوله علیه السّلام: «فقامت إلیه
ص:254
امرأة و معها صبیّ لها»(1) ؛ لاحتمال أن تکون المرأة مرضعة، لا أن تکون امّا نسبیّة، و قد کانت المراضع کثیرة جدّا فی تلک العصور، کما فی المهذّب(2).
الأوّل: قال فی مفاتیح الشرائع: «و الولیّ هنا هو الأولی به رحما، و الأشدّ به علاقة، کما هو المتبادر منه بحسب اللغة و العرف، فإنّ اشتقاقه من الولیّ، و هو القرب»(3).
نقول: هذا بحسب اللغة و العرف، و أمّا بحسب النصوص فیشمل الولیّ الشرعی و من یتکفّل أمر إحجاج الصبیّ، کما بیّناه.
الأمر الثانی: علی القول بجواز إحجاج الصبیّ غیر الممیّز لکلّ من یتکفّله یترتّب علیه ما کان علی الولیّ فی مثل الهدی و الکفّارة و المئونة، کما صرّح به فی المستند، حیث قال: «غایة الأمر أنّه لا یتعلّق أمر مالیّ بالطفل، بل یکون علی المباشر»(4).
و قال السیّد الکلبایکانی: «وجوب الکفّارة علیه [أی علی من یتکفّل أمر الصبیّ] إنّما هو من جهة کونه السبب(5) فی ذلک؛ لأنّه أحرم به و فرض الحجّ
ص:255
علیه، لا من جهة الولایة الشرعیّة»(1).
الأمر الثالث: إن قلنا: إنّ الولیّ ینحصر فی الأولیاء الشرعیّین فقط، فأذنوا للغیر أو وکّلوه فی إحجاج الصبیّ غیر الممیّز، فتکون المئونة و ما یترتّب علی فعل الصبیّ علی الولیّ الشرعی، لا المأذون أو الوکیل؛ لأنّهما نائبان عن الولیّ فی الإحجاج، فلا یجب علیهما بما یترتّب علی فعل الصبیّ، بل یجب علی الولیّ الذی یستند الإحجاج إلیه شرعا.
الأمر الرابع: إنّ الامّ لها الولایة فی إحجاج الصبیّ غیر الممیّز فقط، أمّا بالنسبة إلی الممیّز فلا ولایة لها؛ لأنّ ولایتها علی خلاف الأصل، فیقتصر علی القدر المتیقّن، و هو إحجاج الصبیّ غیر الممیّز، کما هو المستفاد من النصوص المتقدّمة أیضا.
الأمر الخامس: علی القول بأنّ للامّ الولایة فی الإحجاج فلا یجوز لها الإذن أو التوکیل للغیر؛ لأنّ هذا الحکم مخالف للأصل فیکتفی بالقدر المتیقّن منه، و هو ما إذا کانت بنفسها متولّیة، بخلاف الأولیاء الشرعیّین، فإنّه قد ثبت فی محلّه أنّهم یجوز لهم الإذن أو التوکیل فیما لهم فیه الولایة.
و بتعبیر آخر: لا إطلاق فی النصوص التی تدلّ علی جواز إحجاج الامّ للصبیّ حتّی بالنسبة إلی الغیر، بأن یکون مأذونا عن الامّ أو وکیلا عنها، و لا أقلّ من الشکّ فی ذلک، فیکتفی بالقدر المتیقّن.
ص:256
فقد اتّفقوا علی أنّ ولیّ الطفل - و الذی یجوز أن یحرمه - من له ولایة علی ماله، کالأب و الوصیّ و أمین الحاکم، و اختلفوا فی الامّ، فقال بعضهم بولایتها، و الآخرون بعدمها. و هکذا اختلفوا فی غیرهم من العصبات، کالأخ و ابن الأخ و العمّ و ابن العمّ، و إلیک نصّ کلماتهم:
جاء فی المغنی و الشرح الکبیر: «و إن کان غیر ممیّز فأحرم عنه من له ولایة علی ماله - کالأب و الوصیّ و أمین الحاکم - صحّ»(1) ، و کذا فی المبسوط(2) و البحر الرائق(3).
و فی البیان: «و أمّا الولیّ الذی یحرم عنه، فذکر... عامّة أصحابنا: إن کان الولیّ أبا أو جدّا جاز له أن یحرم عنه إن کان غیر ممیّز، و یأذن له فی الإحرام إن کان ممیّزا؛ لأنّهما یلیان علی ماله بغیر تولیة، فأمّا غیرهما من العصبات - کالأخ و ابن الأخ و العمّ - و ابن العمّ فإنّ لهم حقّا فی الحضانة... و لا یملکون التصرّف فی ماله بأنفسهم، إلاّ بوصیّة من الأب أو الجدّ أو تولیة من الحاکم، فإن جعل لهم التصرّف بماله کان لهم أن یحرموا عنه... و إن لم یجعل إلیهم التصرّف بماله... فیه وجهان:
أحدهما: لهم ذلک؛ لأنّه لمّا کان لهم تعلیمه و تأدیبه و الإنفاق علی تلک الأشیاء من ماله فکذلک الإحرام بالحجّ.
و الثانی: لیس لهم... و هو الصحیح؛ لأنّهم لا یملکون التصرّف فی ماله،
ص:257
فلم یکن لهم الإحرام عنه»(1).
و فی بلغة السالک: «فیحرم الولیّ أی ولیّ الصبیّ أو المجنون، أب أو غیره، و غیر الأب یشمل الوصیّ و مقدّم القاضی و الامّ و الغاصب و إن لم یکن لهم نظر فی المال»(2).
و فی المهذّب: «و إن کان غیر ممیّز جاز لأمّه أن تحرم عنه؛ لحدیث ابن عبّاس، و یجوز لأبیه قیاسا علی الامّ، و لا یجوز للأخ و العمّ أن یحرما عنه؛ لأنّه لا ولایة لهما علی الصغیر»(3).
و اختاره ابن قدامة، و استدلّ علیه بقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فی حدیث ابن عبّاس: «و لک أجر»(4). قال: «و لا یضاف الأجر إلیها إلاّ لکونه تبعا لها فی الإحرام»(5).
و أنکر فی مغنی المحتاج ولایة الامّ، حیث قال: «و أجابوا عمّا یوهمه الحدیث السابق - أی حدیث ابن عبّاس - من جواز إحرام الامّ عنه باحتمال أنّها کانت وصیّة أو أنّ الأجر الحاصل لها: إنّما هو أجر الحمل و النفقة؛ إذ لیس فی الحدیث تصریح بأنّها التی أحرمت به أو أنّ الولیّ أذن لها»(6). و اختاره فی المجموع(7) ، و کذا فی البیان و قال: «یحتمل أن یکون أحرم عنه ولیّه، و إنّما جعل لها الأجر بحملها له و معونتها له علی مناسک الحجّ و الإنفاق علیه»(8).
ص:258
هل یشترط فی صحّة حجّ الصبیّ الممیّز إذن الولیّ؟ فیه وجوه، بل أقوال:
الأوّل: المشهور بین الفقهاء توقّف صحّة حجّ الصبیّ الممیّز علی إذن الولیّ.
قال الشیخ فی الخلاف: «و الحجّ یصحّ منه بإذن ولیّه إذا کان ممیّزا، و یصحّ له الحجّ بإحرام ولیّه عنه إن لم یکن ممیّزا... دلیلنا: إجماع الفرقة»(1).
و فی المعتبر: «یصحّ إحرام الصبیّ الممیّز؛... لأنّه قادر علی الاستقلال بأفعاله، لکن یشترط إذن الولیّ»(2).
و فی التذکرة: «الصبیّ الممیّز لا یصحّ حجّه إلاّ بإذن ولیّه، فإذا کان مراهقا مطیقا أذن له الولیّ فی الإحرام، و إن کان طفلا غیر ممیّز أحرم عنه الولیّ، فإن أحرم الصبیّ الممیّز بغیر إذن ولیّه لم یصحّ إحرامه»(3).
ص:259
و کذا فی التحریر(1) ، و هو اختیار الشهیدین(2) و المحقّق العاملی(3) و المحدّث البحرانی(4) و الصیمری(5) ، و نسبه فی الریاض(6) إلی الأکثر، و استظهر فی الجواهر من نفی الخلاف فیه بین العلماء - کما هو ظاهر المنتهی(7) و التذکرة (8)- الإجماع علیه(9).
و استدلّ للقول المشهور بامور:
الدلیل الأوّل: قال فی التذکرة: «و الإحرام یتضمّن إنفاق المال(10) و التصرّف فیه؛ لأنّ الإحرام عقد یؤدّی إلی لزوم مال، فجری مجری سائر أمواله و سائر عقوده التی لا تصحّ إلاّ بإذن ولیّه»(11).
و فی المعتبر: «أنّ الحجّ یتضمّن غرم المال، و تصرّف الصبیّ فی ماله غیر ماض»(12).
ص:260
و قرّره السیّد الخوئی رحمه اللّه: «بأنّ بعض أحکام الحجّ مستتبع للتصرّف فی المال، فلا بدّ له من إذن الولیّ کالکفّارات و ثمن الهدی»(1).
و بالجملة، أنّ الحجّ لیس کسائر العبادات؛ لأنّه مستلزم لصرف المال، و هذا هو الفارق بینها و بینه، فنقول باعتبار إذن الولیّ فی مفروض البحث دون سائر العبادات؛ إذ جواز التصرّف المالی منوط بإذن الولیّ.
و فیه: أنّ حجّ الصبیّ لیس مستلزما لصرف ماله مطلقا؛ إذ قد یبذل(2) مصارف حجّه بعض أقاربه مثلا، فلا یکون حجّه مستلزما لتصرّفه فی ماله کی یقال باعتبار الإذن، فالدلیل أخصّ من المدّعی، هذا أوّلا.
و ثانیا: أنّه سلّمنا استلزامه لصرف ماله مطلقا إلاّ أنّه لا مانع منه بعد إذن الشارع له، کما هو مقتضی الإطلاقات الواردة فی المقام، فلا حاجة حینئذ إلی إذن الولیّ.
و بعبارة اخری: أنّ ثبوت الاستحباب مطلقا مستلزم(3) لجواز صرف المال، و قد دلّ الدلیل علی الاستحباب کذلک کما تقدّم، فلا بدّ من کون الصبیّ مأذونا فی التصرّف فی ماله بمقدار یحجّ به، و إلاّ فلا معنی لتشریع الاستحباب فی حقّه بعد توقّفه علی صرف المال؛ لعدم تمکّنه من أداء هذا المستحبّ إلاّ بذلک.
ص:261
إن قلت: إنّ التصرّف یسوغ له بإذن ولیّه، فلا یلزم لغویة جعل الاستحباب فی حقّه.
قلنا: إنّ إذن الولیّ فی کلّ تصرّف مالی موقوف علی کون ذلک غبطة له علی ما ثبت فی محلّه، و إلاّ فلا یجوز له الإذن أصلا، و من المعلوم عدم کون الحجّ غبطة دنیویّة للصبیّ غالبا، و لا دلیل علی تقیید إطلاق دلیل الاستحباب بالفرد النادر، و هو کون الحجّ مصلحة له، فمقتضی إطلاق دلیل الاستحباب حصول إذن من الشارع للصبیّ فی التصرّف فی ماله بمقدار یحجّ به، و معه لا حاجة إلی إذن الولیّ، بل یدفع احتمال اعتباره(1).
و قال فی تفصیل الشریعة: «إنّه لو سلّم استلزام حجّ الصبیّ لصرف مال نفسه مطلقا نقول: إنّ فی مقابل ما یدلّ علی اعتبار إذن الولیّ فی التصرّفات المالیّة الصادرة من الصغیر الأدلّة الدالّة علی استحباب الحجّ و مشروعیّته بالإضافة إلیه، غایة الأمر أنّک عرفت أنّ فی هذا المجال طائفة تدلّ بعمومها، أو إطلاقها علی الاستحباب للصبیّ - إلی أن قال -: و الذی یسهّل الخطب أنّه لا معارضة بین الطائفتین و بین أدلّة اعتبار الإذن بوجه، فإنّ مفادهما ثبوت الاستحباب و المشروعیّة و صحّة العمل من الصبیّ، و مفادها اعتبار الإذن فی جواز التصرّف المالی، و لا منافاة بین الأمرین، فإنّه یقال: بأنّ جواز تصرّفه یتوقّف علی الإذن و لکن حجّه لا یکون مشروطا به، و الکلام إنّما هو فی الحجّ لا فی المال، فلو لم یستأذن من الولیّ و صرف مقدارا کثیرا من ماله، فذلک لا یضرّ بحجّه الذی لم یقم دلیل علی کونه مشروطا بالإذن»(2).
ص:262
و أمّا بالنسبة إلی الکفّارات و ثمن الهدی فیمکن أن یقال: بعدم ثبوت(1) الکفّارات علیه؛ لأنّ عمد الصبیّ و خطأه واحد، و إتیانه ببعض المحرّمات لا یوجب الکفّارات.
مضافا إلی أنّه لو سلّمنا ثبوت الکفّارة، و أنّه لا فرق فی ثبوتها بفعل البالغ و الصبیّ، فإن أمکن الاستئذان من الولیّ فهو، و إلاّ فیدخل فی العاجز، و مجرّد ذلک لا یوجب سقوط الحجّ و توقّفه علی إذن الولیّ، بل یمکن الالتزام بأنّه یأتی بالکفّارة بعد البلوغ.
و هکذا ثمن الهدی إن أمکن الاستئذان من الولیّ فهو، و إلاّ فیکون عاجزا عن الهدی، کما فی المعتمد(2).
و فی المستمسک: «و أمّا التصرّف المالی الذی یستتبعه الحجّ - مثل الهدی و الکفّارة - فحکم الصبیّ فیه حکم العاجز - کما قیل - فینتقل إلی البدل مع الإمکان، و مع عدمه یسقط»(3).
إن قلت: إنّ الأدلّة التی استدلّ بها علی حجر الصغیر من الکتاب و السنّة - و یأتی التعرّض لها فی کتاب الحجر - تدلّ علی حجره فی کلّ عمل یتوقّف علی صرف المال، و حیث إنّ الحجّ کذلک فاشترط فیه إذن الولیّ.
قلنا: یستفاد من مجموع ما ورد فی حجر الصغیر أنّه محجور فی صرف المال فیما لا ینبغی فعله، کما هو الغالب فی الصغار، حیث لا یرون لأنفسهم تکلیفا
ص:263
و لا عقوبة، و لا یتوجّهون إلی العواقب و المصالح و المفاسد، و هذا الشأن موجود فی الغافلین من الکبار فضلا عن الصغار، و لکن لا یشمل دلیل الحجر ما إذا کان صرف الصغیر لماله فیما ینبغی له و کما ینبغی عند المتشرّعة(1).
الدلیل الثانی: إنّ الحجّ عبادة متلقّاة من الشرع مخالف للأصل، فیجب الاقتصار علی القدر المتیقّن، و هو الصبیّ المأذون(2).
و لیس المقام من الشکّ فی اعتبار قید وجودی أو عدمی فی الأعمال المشروعة، کموارد دوران الأمر بین الأقلّ و الأکثر الارتباطیّین، حیث یرجع فیها عند عدم الإطلاق إلی أصالة البراءة عن وجوب الزائد، و الوجه فیه کون أصل المشروعیّة فی المقام مشکوکا.
و فیه: أنّ الأمر و إن کان کذلک، و لکن یکفی فی مشروعیّته و رجحانه إطلاق ما تقدّم من الروایات الدالّة علی استحباب الحجّ و رجحانه و صحّته للصبیّ، و قد حقّق فی محلّه عدم الفرق فی جریان الأصل و التمسّک بالإطلاقات بین أن یکون الشکّ فی دخل شیء فی المتعلّق أو متعلّق المتعلّق، و بین الشکّ فی موضوع الخطابات(3).
الدلیل الثالث: ورد فی صحیحة زرارة عن أحدهما علیهما السّلام قال: «إذا حجّ الرجل بابنه و هو صغیر، فإنّه یأمره أن یلبّی، و یفرض الحجّ، فإن لم یحسن أن یلبّی لبّوا عنه، و یطاف به، و یصلّی عنه»(4) ، الحدیث.
فهذه الروایة تدلّ علی أنّ صحّة حجّ الصبیّ یتوقّف علی أمر الولیّ به و إذنه له.
ص:264
و فیه: أنّ هذه الروایة فی مقام بیان تعلیم الولی للتلبیة، و لیست فی مقام بیان لزوم الإذن فی الحجّ، حیث قال علیه السّلام: «فإنّه یأمره أن یلبّی» و لم یقل: یأذنه أن یلبّی، مع أنّ الإذن علی القول بلزومه معتبر فی الحجّ، لا فی التلبیة.
الدلیل الرابع: دعوی الإجماع أو عدم الخلاف فی خصوص المقام، کما یمکن أن یستظهر ذلک من الخلاف(1) ، و التذکرة(2) و المنتهی(3) ، و احتمله فی الجواهر(4) ، و نسبه فی العروة إلی قول(5).
و فیه: أنّه لا یمکن إثباته مع وجود المخالف فی المسألة کما هو ظاهر، و لذا قال فی المستمسک: «لم أقف علی من نفی الخلاف فیه»(6).
القول الثانی: ما ذهب إلیه فی المسالک من اعتبار إذن الأبوین، قال قدّس سرّه:
«لا إشکال فی صحّة إحرام الممیّز من حیث هو ممیّز و إن کانت الصحّة متوقّفة علی أمر آخر کإذن الأبوین؛ لأنّ الحجّ المندوب متوقّف علی إذنهما علی الأقوی...»(7).
و المستند فی ذلک ما رواه فی العلل عن نشیط بن صالح، عن أبی عبد اللّه، عن
ص:265
أبیه علیهما السّلام قال: قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: من فقه الضیف أن لا یصوم تطوّعا إلاّ بإذن صاحبه - إلی أن قال -: و من برّ الولد أن لا یصوم تطوّعا و لا یحجّ تطوّعا و لا یصلّی تطوّعا إلاّ بإذن أبویه و أمرهما، و إلاّ... کان الولد عاقّا»(1).
و فیه - مضافا إلی قصور سنده بأحمد بن هلال -: أنّه قاصر الدلالة عن إثبات الحرمة؛ إذ العقوق له مراتب کثیرة و لا تحرم جمیع مراتبه، بل المتیقّن منها، و هی المشتملة علی الإیذاء من حیث الشفقة علی النحو المتعارف، لا الشفقة علی نحو الخیال و الوسوسة و بلا داع عقلائی صحیح(2).
و فی المستمسک: «ظاهر الخبر اعتبار الأمر(3) مع الإذن، و بدون الأمر یکون الحجّ عقوقا و لو مع الإذن، و هو ممّا لم یقل به أحد، فیتعیّن حمله علی إرادة بیان المرتبة العالیة من البرّ، و یکون المراد من العقوق ما یقابلها، فیکون الخبر واردا فی مقام بیان الآداب الأخلاقیّة التی ینبغی أن یکون الولد علیها(4) بالنسبة إلی والده، فلا مجال للبناء علی اعتبار الإذن فی الحجّ و لا فی غیره، و لا سیّما بملاحظة عدم اعتبار إذنه فی سائر الأفعال المباحة و المکروهة، فکیف یعتبر فی مثل هذه الأفعال التی هی من أفضل الطاعات و أعظم القربات؟»(5).
ص:266
القول الثالث: ما ذهب إلیه بعض المتأخّرین و کثیر من أعلامنا المعاصرین، من أنّه لا یشترط فی صحّة حجّ الصبیّ الممیّز إذن ولیّه، بل یصحّ و لو مع عدم الإذن، و هو الأقوی.
قال المحقّق الأردبیلی: «و قیل بالعدم مطلقا [أی عدم توقّف حجّ الصبیّ علی إذن الأب] و هو مقتضی الأصل و عموم بعض ما یدلّ علی جواز الامور لهم»(1).
و به قال فی کشف اللّثام(2) و المستند(3) و جامع المدارک(4).
و فی العروة: «فالأقوی عدم الاشتراط فی صحّته»(5). و اختاره کثیر من الأعلام الذین علّقوا علیها(6). و کذا فی تحریر الوسیلة(7) و تفصیل الشریعة(8).
و به قال السادة العظام: الحکیم(9) و الخوئی(10) و الشاهرودی(11) و السبزواری(12).
ص:267
یمکن أن یستدلّ للحکم المذکور بوجوه:
الأوّل: أنّه مقتضی الأصل و العمومات، کما فی المستند(1) ، بمعنی أنّ الأصل عدم اعتبار إذن الولیّ فی صحّة حجّ الصبیّ، و المفروض أنّه لم یقم دلیل خاصّ تعبّدی علی اعتباره فی ذلک، کما لا دلیل علی اعتباره فی سائر عباداته من الصوم و الصلاة و غیرهما، و أمّا استحبابه له فیکفی فیه العمومات المرغّبة فی الحجّ.
قال فی العروة: «العمومات کافیة فی صحّته و شرعیّته له مطلقا»(2).
الثانی: قال المحقّق الأردبیلی: إنّ عبادته [أی الصبیّ الممیّز] صحیحة، و قد بیّن فی الاصول و غیره،... و صحّة حجّه و إجزاؤها عن حجّة الإسلام لو أدرک المشعر کاملا دلیل واضح علیها. و القول بالصحّة مع توقّف صحّة الإحرام و باقی الأفعال علی الإذن بعید جدّا(3).
الثالث: جاء فی المستمسک - بعد تقسیم تصرّفات الصبیّ فی المال و النفس، و أنّ تصرّفاته المالیّة إن استلزمت حکما وضعیّا تکون مشروطة بالإذن قطعا -: «و أمّا القسم الثانی من التصرّفات فی النفس [أی إذا کان موضوعا للحکم الوضعی من الصحّة و الفساد، و حجّ الصبیّ یکون من هذا القسم](4) فاشتراطه بإذن الولیّ بحیث لا یترتّب الأثر علیه، و لا یکون صحیحا إلاّ به،
ص:268
یتوقّف علی دلیل یدلّ علی عموم ولایة الولیّ علی النفس، و لم یتّضح لدینا ذلک، غیر ما ورد عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله من قوله: «أنت و مالک لأبیک»(1) ، لکنّه وارد فی الکبیر لا فی الصغیر، و أیضا یدلّ هذا الحدیث علی جواز التصرّف ذاتا لا بعنوان الولایة»(2).
الرابع: قال فی جامع المدارک: «بعد ثبوت المشروعیّة من قبل الشارع و صحّة الحجّ و لو لم یأذن الولیّ، لا بدّ للولیّ من صرف المال له لتتمیم العمل کما لو أتلف الصبیّ مال الغیر»(3).
و لکن مع ذلک کلّه الأحوط تحصیل الإذن؛ لموافقة المشهور، و لأنّ المستفاد من حدیث العلل المتقدّم أنّ عدمه عقوق و قطع للرحم.
هذا إذا لم یکن سفر الصبیّ للحجّ مستلزما للخطر علیه، أو موجبا لإیذاء الأبوین أو هتکهما، أو هتک مؤمن آخر - مثلا - أو نحو ذلک، و إلاّ لم یصحّ حجّه، و علی الولیّ أن یمنعه عن الحجّ، و لعلّه أشار إلی ذلک فی العروة، حیث قال: «فالأقوی عدم الاشتراط فی صحّته و إن وجب الاستئذان فی بعض الصور»(4). و کذا فی تحریر الوسیلة(5).
إلاّ أنّ ذلک کلّه خلاف الفرض؛ لأنّها عناوین ثانویّة، و لا دخل لها بالعناوین الأوّلیّة التی هی محطّ البحث و النزاع، کما أشار إلیه بعض الأعلام(6).
ص:269
ذهب جمهور الفقهاء من الشافعیّة و الحنابلة و المالکیّة إلی أنّه یشترط فی صحّة حجّ الصبیّ الممیّز إذن ولیّه، و إلیک نصّ کلماتهم:
جاء فی البیان: «فإن کان الصبیّ ممیّزا و أحرم بإذن الولیّ صحّ إحرامه، و إن أحرم بغیر إذن الولیّ ففیه وجهان:
أحدهما: یصحّ...؛ لأنّه عبادة فصحّ إحرامه فیها بغیر إذن الولیّ، کالصلاة و الصوم.
و الثانی: لا یصحّ، و هو الصحیح؛ لأنّ الحجّ یتعلّق أداؤه بإنفاق المال، و الصبیّ لا یملک إنفاق المال بغیر إذن الولیّ، کالبیع و الشراء، بخلاف الصلاة و الصوم»(1). و کذا فی المهذّب(2) و المجموع(3) ، و اختاره فی مغنی المحتاج(4) و تحفة المحتاج(5).
و جاء فی المغنی و الشرح الکبیر: «فإن کان ممیّزا أحرم بإذن ولیّه، و لا یصحّ بغیر إذنه؛ لأنّه عقد یؤدّی إلی لزوم مال، فلم ینعقد من الصبیّ بنفسه کالبیع»(6). و کذا فی الکافی(7).
و فی الإنصاف: «الصحیح من المذهب أنّ الصبیّ الممیّز لا یصحّ إحرامه إلاّ
ص:270
بإذن ولیّه و علیه أکثر الأصحاب... و قیل: یصحّ إحرامه بدون إذن ولیّه»(1).
و اختاره فی کشّاف القناع(2).
و فی عقد الجواهر الثمینة: «أنّ الممیّز لو حجّ بإذن الولیّ جاز»(3). و هو الظاهر من مواهب الجلیل(4).
و فی حاشیة الخرشی: «أنّ الممیّز - و هو من یفهم الخطاب و یحسن ردّ الجواب و مقاصد الکلام و لا ینضبط بسنّ مخصوص، بل یختلف باختلاف الأفهام - هو الذی یحرم عن نفسه من أوّل المیقات بإذن ولیّه و یباشر لنفسه، فإن خالف و أحرم بغیر إذن ولیّه فللولیّ تحلیله بحسب ما یراه مصلحة»(5).
و لم نجد للحنفیّة نصّا فی المسألة.
ص:271
هل أنّ مئونة حجّ الصبیّ فی ماله، أو علی ولیّه، أو فیها تفصیل؟ للمسألة صور نذکرها فیما یلی:
الاولی: ما إذا کان الولیّ هو السبب للسفر، فالظاهر أنّه لا خلاف بین الفقهاء، فی أنّ مئونة سفره و نفقته الزائدة علی الولیّ، بل ثبت فیه الإجماع.
و المراد منها ما یغرمه زائدا علی مئونة الصبیّ فی الحضر؛ لأنّه لا ریب فی أنّ نفقة الصبیّ من المأکل و المشرب و المسکن و نحو ذلک ممّا یتوقّف علیه حیاته تکون من ماله، سواء کان فی السفر أو الحضر، و أمّا الزائدة کآلات السفر و المرکب و غیرهما ممّا یحتاج إلیه فی السفر و مستغنیا عنه فی الحضر فعلی الولیّ.
قال الشیخ فی المبسوط: «النفقة الزائدة علی نفقته فی الحضر یلزم ولیّه دونه»(1).
و فی الشرائع: «و نفقته الزائدة تلزم الولیّ دون الطفل»(2). و کذا فی المعتبر(3) ،
ص:272
و هو اختیار کثیر من المتقدّمین و المتأخّرین(1) و أعلام العصر(2).
جاء فی تحریر الوسیلة: «النفقة الزائدة علی نفقة الحضر علی الولیّ، لا من مال الصبیّ»(3). و اختاره فی تفصیل الشریعة(4).
و استدلّ للحکم المذکور بامور:
الأوّل: الإجماع، و عبّر عنه فی الجواهر بقوله: «بلا خلاف أجده»(5) ، و یمکن أن یستظهر ذلک من التذکرة(6) و الحدائق(7).
الثانی: الأصل، أی أصالة عدم ولایته علی التصرّف فی مال الصبیّ فی هذه الامور(8).
و بتعبیر آخر: لا دلیل علی الإذن بالتصرّف فی مال الصبیّ علی الوجه المذکور(9).
ص:273
الثالث: قال فی المعتبر: «لأنّه غرم(1) أدخله علیه، فلزمه بالتسبیب»(2).
و فی التذکرة: «و سببه الولیّ فیکون ضامنا»(3). و کذا فی الجواهر(4).
و فی تفصیل الشریعة: «إنّ إحجاج الصبیّ عمل یصدر من الولیّ بعنوان الاستحباب، و ما یترتّب علیه من الثواب إنّما یکون عائدا(5) إلی الولیّ لا إلی الصبیّ، و علیه فإذا کان الإحجاج متوقّفا علی السفر المستلزم لثبوت نفقه زائدة علی الحضر، فلا وجه لثبوتها فی مال الصبیّ بوجه، بعد عدم کونها غبطة له دنیویّة و لا مصلحة له اخرویّة أصلا، و إن کان مجرّد المصلحة الاخرویّة أیضا غیر کاف ظاهرا، فإنّ التصدّق بمال الطفل لا یجوز(6) و إن کان له»(7).
و فی مصباح الهدی: «من غیر فرق فی ذلک بین عود نفع إلی الصبیّ أم لا، مضافا إلی اشتراط المصلحة للصبیّ فی تصرّفات الولیّ فی ماله... و لیس صرفه فی نفقة سفره و الحجّ به کذلک»(8).
الرابع: صحیحة زرارة عن أحدهما علیهما السّلام قال: «إذا حجّ الرجل بابنه و هو صغیر فإنّه یأمره أن یلبّی - إلی أن قال -: و یتّقی علیهم ما یتّقی علی المحرم من
ص:274
الثیاب و الطیب، و إن قتل صیدا فعلی أبیه»(1).
فإنّها نصّ فی أنّ کفّارة صید الصبیّ علی الولیّ، فتدلّ بالأولویّة علی أنّ مئونة سفره إذا کان هو السبب للسفر علیه أیضا، کما صرّح فی المدارک حیث قال: «لأنّ الولی یلزمه کفّارة الصید علی ما تضمّنته صحیحة زرارة...، فالنفقة أولی»(2).
و فی الجواهر: «و لأنّه أولی(3) من فداء الصید الذی نصّ علیه فی خبر زرارة»(4).
حجّه، و المفروض أنّ ما یترتّب علی حجّ الصبیّ من الثواب یکون عائدا إلی الولیّ، و لیس حفظ الطفل متوقّفا علی السفر.
و بتعبیر آخر: إذن الشارع لإحجاج الطفل أمر، و جواز أخذ ماله فی الحجّ أمر آخر، و المفروض أنّه لا دلیل للتّالی کما تقدم، و جواز إخراج الزکاة من مال التجارة للطفل لا یمکن أن یکون دلیلا فی المقام؛ إذ لا نعلم باستواء مناط الحکم فیهما، و لا أقل من الشکّ فی ذلک، فیکون من القیاس الظنّی الذی لا یصلح لإثبات الحکم عندنا.
و یؤیّد ما قلنا: ما ورد من اهتمام الشارع بأمر الیتیم، و عدم جواز التصرّف فی أمواله إلاّ مع الغبطة و المصلحة، و المفروض أنّ المقام لیس من ذلک.
قال فی المسالک: «و إنّما یلزمه ذلک [أی یلزم الولیّ النفقة الزائدة علی الحضر] مع بقاء نفقة مأکله و نحوه علی ما کان، أمّا لو نقصت فی السفر نقصانا یقابل الزائد من وجه آخر أو بعضه، ففی غرامة المقابل نظر، أظهره مقابلة المجموع بالمجموع لا الأفراد الخاصّة، فلا یغرم المقابل مطلقا»(1).
الصورة الثانیة: ما إذا توقّف حفظ الصبیّ و کفالته و تربیته علی السفر، أو یکون السفر مصلحة له، فالمئونة فی مال الصبیّ، کما صرّح به فی الجواهر،
ص:276
و زاد أنّ إطلاق الأصحاب بأنّ مئونة السفر علی الولیّ منزّل علی غیر ذلک(1).
و فی العروة: «إلاّ إذا کان حفظه موقوفا علی السفر به، أو یکون السفر مصلحة له»(2). و اختاره کثیر من الأعلام الّذین علّقوا علیها(3) ، و کذا فی المستمسک(4) و المعتمد(5).
و فی المهذّب: «لا بدّ من تقییده بما إذا کان حفظه موقوفا علی السفر به، و أن لا تکون نفقة الحجّ به زائدة علی نفقة مطلق السفر، و إلاّ فلا یجوز له أخذ الزائد؛ للأصل»(6). و کذا فی تحریر الوسیلة(7).
و بالجملة، إذا توقّف حفظ الطفل علی السفر به - کما لو فرضنا أنّه لم یجد شخصا أمینا یطمئن به فی بلده حتّی یودع الطفل عنده - فلا بدّ أن یأخذه معه؛ حفظا له، فصرف المال الزائد علی الحضر حینئذ مصلحة للصبیّ، و یحسب من ماله، فتشمله الإطلاقات و العمومات التی تدلّ علی جواز تصرّف الولیّ فی أموال الطفل مع الغبطة و المصلحة؛ لأنّ المعیار فی جواز کلّ تصرّف یرجع إلی الصبیّ هو کونه مصلحة له و بدونها یکون حراما، و المراد من الغبطة هی المصلحة الدنیویّة، و المفروض کون إحجاجه و صرف ماله، و کذلک إذنه للحجّ مع توقّفه علی صرف المال من نفسه ذا مصلحة دنیویة للصبیّ؛ لتوقّف حفظه علیه، و عدم خروجه إلی السفر مفسدة له و ضررا علیه.
ص:277
الصورة الثالثة: ما إذا حجّ الصبیّ بنفسه بدون إذن الولیّ، فلیس شیء من نفقة حجّه علی الولیّ، بل جمیعها من ماله؛ لما تقدّم من أنّه مأذون التصرّف فی ماله بمقدار مئونة الحجّ من قبل الشارع بمقتضی إطلاق أدلّة استحباب الحجّ له، کما صرّح به بعض الأعلام(1).
ذهب جمهور الفقهاء من الشافعیّة و الحنابلة و المالکیّة إلی أنّ نفقة الصبیّ فی سفره فی الحجّ یحسب منها قدر نفقته فی الحضر من مال الصبیّ، و فی الزائد عندهم قولان: قول بأنّه یجب فی مال الولیّ؛ لأنّه هو السبب لسفر الصبیّ، و القول الآخر یجب فی مال الصبیّ؛ لأنّ السفر وقع لمصلحته، فکان فی ماله کاجرة المعلّم، و إلیک بعض کلماتهم:
أ - الشافعیّة: جاء فی البیان: «نفقة الصبیّ فی الحجّ: قال الشیخ أبو حامد:
فلا یختلف المذهب أنّ القدر الذی یحتاج إلیه من النفقة فی الحضر یکون من ماله، و ما زاد علی ذلک لأجل الحجّ ففیه وجهان:... أحدهما: یتعلّق بمال الصبیّ؛ لأنّه یتعلّق بمصلحته فهو کاجرة التعلیم.
و الثانی: فی مال الولیّ، و هو الصحیح؛ لأنّه أدخله فیما له منه بدّ»(2). و کذا فی المهذّب(3) و المجموع(4).
و فی مغنی المحتاج: «و النفقة الزائدة بسبب السفر فی مال الولیّ فی الأصحّ؛
ص:278
لأنّه المورّط له فی ذلک، و هذا بخلاف ما لو قبل للممیّز نکاحا؛ إذ المنکوحة قد تفوت، و النسک یمکن تأخیره إلی البلوغ»(1).
ب - الحنابلة: جاء فی المغنی و الشرح الکبیر: «ما زاد علی نفقة الحضر فهو من مال الولیّ؛ لأنّه کلّفه ذلک عن غیر حاجة بالصبیّ إلیه... و ذکر فی الخلاف:
أنّ جمیع النفقة علی الصبیّ؛ لأنّ الحجّ له، فنفقته علیه کالبالغ، و لأنّ له فیه مصلحة بتحصیل الثواب له و یتمرّن علیه، فصار کأجر المعلّم و الطبیب، و الصحیح الأوّل»(2).
و فی الکافی: «أنّ ما یلزمه من النفقة بقدر نفقة الحضر فهو من ماله؛ لأنّ الولیّ لم یکلّفه ذلک، و ما زاد ففی محلّه روایتان کالفدیة سواء»(3). و اختاره فی کشّاف القناع(4).
ج - المالکیّة: جاء فی مواهب الجلیل: «أنّ ولیّ الصبیّ إذا خرج به إلی الحجّ فزادت نفقته فی السفر علی نفقته فی الحضر... فالزیادة فی مال الصبیّ إن کان الولیّ یخاف علیه الضیعة إذا ترکه، و لم یستصحبه معه، و إن کان لا یخاف علیه الضیعة بعده فالزیادة فی مال الولیّ»(5). و کذا فی التاج و الإکلیل(6) ، و اختاره فی بلغة السالک(7).
و لم نجد للحنفیة نصّا فی المسألة.
ص:279
المواقیت: جمع میقات، و هو الوقت المضروب للفعل و الموضع المعیّن له(1) ، و المراد منها فی المقام الأمکنة المعیّنة شرعا للإحرام.
بیانه: أنّ الإحرام الذی هو أوّل أفعال الحجّ و العمرة یجب إیقاعه فی موضع معیّن، و قد قرّر الشارع لکلّ طائفة موضعا خاصّا یجب علیها الإحرام منه، و باعتبار تعدّد تلک الطوائف تکثّرت المواقیت، فمن أصحابنا من جعلها خمسة، و منهم من قال: إنّها سبعة، أو عشرة.
و منشأ الاختلاف اختلاف النصوص الواردة لتعیینها، و المعروف أنّها ستّة.
قال فی المدارک: «و قد أجمع الأصحاب علی أنّ هذه المواقیت الستّة منصوصة من الرسول صلّی اللّه علیه و آله، و أخبارهم ناطقة بذلک»(2).
و قد صرّح الأصحاب بأنّ کلّ من حجّ من المکلّفین علی طریق فمیقاته
ص:280
میقات أهل ذلک الطریق، فلو حجّ الشامی علی طریق المدینة أو العراق وجب علیه الإحرام(1) من ذی الحلیفة مثلا، و هکذا.
هذا بالنسبة إلی المکلّفین، و أمّا الأطفال، فهل حکمهم حکم البالغین، حیث إنّه لا فرق فی الطبیعة الصادرة من البالغین و غیرهم، إلاّ من حیث الوجوب و الندب، أو أنّه رخّص لهم فی تأخیر إحرامهم من المواقیت المعیّنة للبالغین؟ فیه قولان:
فخّ - بفتح أوّله و تشدید ثانیه -: واد بمکّة، یبعد عنها بمقدار فرسخ واحد، و استشهد فیه أبو عبد اللّه الحسین بن علیّ بن الحسن بن الحسن بن الحسن بن علیّ بن أبی طالب علیهم السّلام سنة 169 هجریة(2) ، و هو أحد دعاة الزیدیة، قتل فی زمن موسی الهادی بن المهدی العبّاسی، و حمل رأسه إلیه. و نقل عن الجواد علیه السّلام أنّه قال: «لم یکن لنا بعد الطفّ مصرع أعظم من فخّ»(3).
ص:281
و لا یخفی أنّ أصل تجرّد الصبیان من فخّ ممّا لا إشکال فیه نصّا و فتوی، إنّما الخلاف فی أنّ الإحرام من المیقات و التجرّد من فخّ، أو أنّ أصل إحرامهم إنّما هو من فخّ؟
ذهب الأکثر إلی الثانی، قال فی المقنعة: «و یجرّد الصبیان للإحرام من فخّ، بذلک جاءت السنّة»(1).
و هو الظاهر من کلام الشیخ فی النهایة حیث قال: «و یجرّد الصبیان من فخّ إذا أرادوا الحجّ بهم»(2). و کذا فی المبسوط(3).
و فی المعتبر: «و تجرّد الصبیان من فخّ، قاله الشیخ، و لا ریب أنّه یجوز أن یحرم بهم من المیقات،... لکن خصّ فی تأخّر الإحرام بهم، حتّی یصیروا إلی فخّ، فیجرّدوا، و لا یتجاوز بهم فخّ»(4). و هو اختیار العلاّمة فی أکثر کتبه(5) و الشهیدین(6). و فی مجمع الفائدة: و هو الأظهر(7) ، و اختاره فی غایة المراد(8) ، و نسبه فی الحدائق(9) إلی الأکثر، بل أشار فی المفاتیح إلی عدم الخلاف فیه(10).
ص:282
استدلّ للقول المذکور ببعض النصوص:
منها: صحیحة أیّوب أخی أدیم المتقدّمة التی رواها المشایخ الثلاثة، قال:
سئل أبو عبد اللّه علیه السّلام: من أین یجرّد الصبیان؟ فقال: «کان أبی علیه السّلام یجرّدهم من فخّ»(1) ، و مثلها صحیحة علیّ بن جعفر عن أخیه موسی علیه السّلام(2) ، بتقریب أن یقال: إنّ المقصود من التجرید هو الإحرام.
و فی المدارک: المراد بالتجرید الإحرام... و قد نصّ الشیخ(3) و غیره(4) علی أنّ الأفضل الإحرام بالصبیان من المیقات، لکن رخّص فی تأخیر الإحرام بهم حتّی یصیروا إلی فخّ. ثم استدلّ للأفضلیّة و الترخیص بالروایات(5) الصحیحة(6).
و فی المسالک: «و جعلوا التجرید الواقع فی الأخبار کنایة عنه»(7) ، أی عن الإحرام.
و فیه: أنّ التجرید إنّما هو نزع شیء من شیء، کما یقال: جرّدته عن ثیابه، و أصل النزع: القلع(8). و المعتبر فی الإحرام امور عدیدة لا یدخل منها شیء
ص:283
تحت هذا اللفظ سوی نزع المخیط.
و جاء فی الجواهر: «و لیس فی الخبرین إلاّ التجرید الذی لا ینافی ذلک. علی أنّ «فخّ» إنّما هو علی طریق المدینة، أمّا لو کان غیره فلا رخصة لهم فی تجاوز المیقات بلا إحرام... و احتمال حمل أدنی الحلّ من سائر الطرق علی فخّ الذی هو أدناه فی طریقها... واضح الضعف»(1).
و بالجملة، أنّ التجرید و نزع الثیاب من جملة أحکام الإحرام، و قد دلّت الصحیحتان علی عدم إجراء هذا الحکم بخصوصه علی الصبیان إلی فخّ، و جوّز لهم لبس المخیط، فحالهم من هذه الجهة کالنساء فی جواز لبس المخیط، غایة الأمر النّساء یجوز لهنّ لبس المخیط إلی الأخیر، و الصبیان یجوز لهم لبس المخیط، إلی فخّ، و منه یجرّدون من ثیابهم(2).
القول الثانی: ما ذهب إلیه بعض آخر من الفقهاء من أنّ میقات الأطفال هو میقات المکلّفین، إلاّ أنّه رخّص لهم فی التجرید من المخیط حتّی یصیروا إلی فخّ، و هو الأحوط.
قال فی السرائر: «و یجرّد الصبیان من لبس المخیط من فخ... إذا حجّ بهم علی طریق المدینة؛ لأنّ فخّا علی هذا الطریق، فأمّا إذا کان إحرامهم من غیر میقات أهل المدینة فلا یجوز لبس المخیط لهم، بل یجرّدون من المخیط وقت الإحرام»(3).
ص:284
و فی التنقیح الرائع - فی شرح قول المحقّق: «و یجرّد الصبیان من فخّ» -:
«مراده مع عقد الإحرام بهم من المیقات، و تأخیر التجرید رخصة من الشارع؛ لضعفهم عن الحرّ و البرد(1)(2). و هو الظاهر من بعض کتب العلاّمة(3) ، و اختاره المحقّق الثانی(4) ، و کذا فی الجواهر(5) و الحدائق(6) ، و تردّد فی کشف اللثام(7).
و فی المستند: أنّه أحوط(8)(9) ، و به قال بعض الأعلام من المعاصرین(10).
جاء فی العروة: «الأحوط ما عن آخرین، من وجوب کون إحرامهم من
ص:285
المیقات، لکن لا یجرّدون إلاّ فی فخّ، ثمّ إنّ جواز التأخیر... إنّما هو إذا مرّوا علی طریق المدینة، و أمّا إذا سلکوا طریقا لا یصل إلی فخّ فاللازم إحرامهم من میقات البالغین»(1). و اختاره جماعة ممّن علّقوا علیها(2).
و یدلّ علیه إطلاق نصوص المواقیت، و النهی عن تأخیر الإحرام عنها(3) ، کقوله علیه السّلام: «من تمام الحجّ و العمرة أن تحرم من المواقیت التی وقّتها رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله، لا تجاوزها إلاّ و أنت محرم»(4).
و قوله: «الإحرام من مواقیت خمسة، وقّتها رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله لا ینبغی لحاجّ و لا لمعتمر أن یحرم قبلها و لا بعدها»(5) ، و غیرهما(6).
و اورد علی الاستدلال بالنصوص فی المقام بمنع العموم فیها بحیث یتناول غیر المکلّف أیضا.
و أجاب عنه فی المستند بأنّه إن ارید بالعموم الممنوع عموم عدم التجاوز عن المیقات فلا بأس بمنعه، و لکن لا حاجة إلیه، بل عدم توقیف غیر المیقات کاف فی عدم صحّة إحرام الصبیّ عن غیره؛ لکونه حکما وضعیّا.
و إن ارید عموم توقیت المواقیت فهو فاسد قطعا؛ لاشتمال نصوصها علی أهل فلان و فلان، الصادق علی البالغ و غیره، و عدم کونه تکلیفا مخصوصا
ص:286
بالبالغین(1).
ثمّ إنّه استدلّ فی الحدائق(2) للقول الثانی بصحیحة معاویة بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «انظروا من کان معکم من الصبیان فقدّموه إلی الجحفة أو إلی بطن مرّ(3) ، و یصنع بهم ما یصنع بالمحرم، یطاف بهم»، الحدیث(4) ، بناء علی أنّ بطن مرّ غیر خارج عن المیقات، کما فی الجواهر(5).
و لکن فی الریاض: «أنّه علی خلافه أظهر. و لعلّه لخروج (بطن مرّ) عن المیقات - ثمّ قال -: و المسألة قویّة الإشکال، و حیث إنّ المستفاد من جماعة عدم إشکال(6) فی جواز الإحرام بهم من المیقات، بل و أفضلیّته، و أنّ التأخیر إلی فخّ إنّما هو علی سبیل الجواز، کان الإحرام بهم من المیقات أولی و أحوط»(7). و قریب من ذلک فی کشف اللثام(8).
و بالجملة، أنّ مفاد هذه الصحیحة یشبه مضمون صحیحة أیّوب المتقدّمة الدالّة(9) علی مجرّد نزع الثیاب و تجریدهم عنها، و ترتیب لوازم الإحرام
ص:287
و إجراء أحکامه علی الصبیان من هذه المواضع، لا الإحرام بهم منها، و ذلک لذکر (بطن مرّ)، فإنّه غیر المیقات جزما، فیکون ذکره قرینة علی أنّه لا نظر فی هذه الروایات إلی الإحرام بهم من هذه المواضع.
و بتعبیر أوضح: المستفاد من هذه الصحاح أنّ الصبیّ لم یکن ملزما بإجراء أحکام الإحرام من الأوّل، و من مسجد الشجرة، بل یجوز له تأخیر نزع الثیاب إلی الجحفة أو إلی بطن مرّ أو إلی فخّ، و ذلک لا ینافی الإحرام به من المیقات کمسجد الشجرة، و لو لا هذه النصوص لکان إحرام الصبیّ کإحرام سائر الناس من البالغین، إلاّ أنّ هذه الروایات تدلّ علی جواز لبس المخیط للصبیّ إلی الجحفة أو إلی فخّ بطن مرّ؛ رعایة لحاله و عدم تحمّله للبرد و نحوه من المشاقّ، فلیست الروایات فی مقام بیان میقات خاصّ للصبیان.
نعم، خبر یونس بن یعقوب عن أبیه صریح فی جواز إحرامهم من العرج(1) أو الجحفة، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: إنّ معی صبیة صغارا و أنا أخاف علیهم البرد، فمن أین یحرمون؟ قال: «ائت بهم العرج، فلیحرموا منها، فإنّک إذا أتیت بهم العرج وقعت فی تهامة»، ثمّ قال: «فإن خفت علیهم فائت بهم الجحفة»(2).
و لکن لم یقل أحد بکون العرج میقاتا للصبیان، و ذلک قرینة علی عدم جواز تأخیر الإحرام إلی العرج، کما صرّح به بعض الأعلام(3).
و ممّا ذکرنا ظهر أنّه لا تعارض بین النصوص المتقدّمة بوجه علی کلا القولین، بل یستفاد منها التخییر، بمعنی أنّ أولیاء الأطفال کانوا مخیّرین فی
ص:288
تجریدهم من المخیط أو الإحرام بهم من المواضع المذکورة.
قال المحقّق الأردبیلی - بعد ذکر روایة یونس بن یعقوب -: «و یمکن حمل ما دلّ علی تجریدهم من فخّ علی شدّة البرد؛ للجمع بینهما. و یمکن الحمل علی التخییر أیضا أو علی أصل الإحرام و التجرید».
ثمّ قال: «الظاهر أنّ هذا لمن کان طریقه إلیها، و أمّا من لم یکن کذلک فیحتمل کون إحرام الصبیان من موضع یکون بعده إلی مکّة بالمقدار المذکور؛ للأصل، و عدم ثبوت الإحرام لهم قبل هذه المسافة، و سهولة الأمر لهم، و یحتمل من المیقات»(1).
و قال بعض الأعلام المعاصرین - بعد نقل الخبر المذکور -: «و هو ظاهر فی مراعات المیقات، و لو میقات الاضطرار، و لعلّ التخییر بین الجحفة و بطن مرّ و غیرهما لاختلاف الأزمنة و اختلاف حال الصبیان، کما أنّه قد یطلق الإحرام بهم من غیر المیقات علی إرادة التجرید مجازا»(2). و کذا فی الجواهر(3).
و فی المهذّب: «إنّ المنساق من هذه الأخبار مراعاة المصلحة فی إحرام الصبیان بحسب الحالات و الأزمنة، و لا وجه لتوهّم المعارضة بینها»(4). و کذا فی المستمسک(5).
ثمّ إنّ جواز تأخیر الإحرام لهم - علی القول به - یختصّ بمن یمرّ علی فخّ، و أمّا من لا یمرّ به کما إذا سلکوا طریقا لا یصل إلی فخّ فاللازم إحرامهم من
ص:289
میقات البالغین؛ لاختصاص الدلیل بذلک.
لم نعثر علی نصّ لهم فی أنّ للصبیان میقاتا خاصّا غیر میقات البالغین، بل المستفاد من إطلاق کلماتهم أنّ میقاتهم هو میقات البالغین.
قال فی المهذّب - بعد ذکر المواقیت التی وقّتها صلّی اللّه علیه و آله -: «هذه المواقیت لأهلها و لکلّ من أتی علیها من غیر أهلها ممّن أراد الحجّ و العمرة»(1). و کذا فی المجموع(2) و البیان(3) ، و قریب من هذا فی مغنی المحتاج(4) و المغنی و الشرح الکبیر(5) و الدرّ المختار(6).
نعم، جاء فی الفقه المالکی: «و الصبیان فی ذلک مختلفون، منهم الکبیر قد ناهز، و منهم الصغیر ابن سبع سنین و ثمان سنین الذی لا یجتنب ما یؤمر، فذلک یقرب من الحرم، ثمّ یحرم، و الذی قد ناهز فمن المیقات؛ لأنّه یدع ما یؤمر بترکه»(7).
و فی مواهب الجلیل: «فی إحرام الصبیّ: و لا یجاوز المیقات إلاّ محرما لکن یجرّد الطفل الصغیر جدّا من المیقات؛ للمشقّة و خوف الاضطرار به حتّی یقارب الحرم»(8). و کذا فی حاشیة الخرشی(9).
ص:290
و فیه مطلبان:
المشهور بین الأصحاب أنّ کلّ ما یحرم علی المحرم البالغ حین الإحرام یجب علی الصبیّ اجتنابه عنه، و حیث لا تکلیف علیه، فیجب علی الولیّ أن یجنّبه عنه.
جاء فی المبسوط: «و أمّا محظورات الإحرام فکلّ ما یحرم علی المحرم البالغ یحرم علی الصبیّ»(1). و کذا فی السرائر(2).
و فی المعتبر: «و کلّما یحرم علی البالغ فعله یمنع منه الصبیّ، فلا یجوز أن یعقد له عقد نکاح، و لا أن یأکل لحم صید، و لا غیره من المحرّمات علی المحرم»(3).
ص:291
و قال العلاّمة فی التذکرة: «یحرم علی الصبیّ کلّ ما یحرم علی البالغ من محظورات الإحرام... بمعنی أنّ الولیّ یجنّبه جمیع ما یجتنبه المحرم»(1). و کذا فی التحریر(2) ، و هو الظاهر من الدروس(3) و المسالک(4) و المدارک(5) و کشف اللثام(6) ، و صرّح به فی مجمع الفائدة(7) و الحدائق(8) و الذخیرة(9) و الجواهر(10) ، و به قال بعض أعلام العصر(11).
جاء فی العروة: «و یجنّبه عن کلّ ما یجب علی المحرم الاجتناب عنه»(12).
و کذا فی تحریر الوسیلة(13) و تفصیل الشریعة(14).
و استدلّ للحکم المذکور:
أوّلا: بأنّ إحرام الصبیّ شرعی فتترتّب علیه أحکامه، و حیث إنّه لا تکلیف علیه، و لا یترتّب علی فعله العقاب، فالولیّ یجنّبه محرّمات الإحرام،
ص:292
کما فی التذکرة(1).
و ثانیا: بالصحیحة(2) المتقدّمة عن أحدهما علیهما السّلام قال: «إذا حجّ الرجل بابنه و هو صغیر... و یتّقی علیهم ما یتّقی علی المحرم من الثیاب و الطیب»(3) ، الحدیث.
و فی صحیحة معاویة بن عمّار، قال علیه السّلام: «و یصنع بهم ما یصنع بالمحرم»(4).
الظاهر أنّه لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه استثنی من محرّمات الإحرام للصبیّ الاستظلال.
و فی التذکرة: «و یجوز للمرأة التظلیل علی نفسها حالة السیر... و کذا الصبیّ یجوز له التظلیل»(5). و کذا فی الجامع للشرائع(6).
و فی الحدائق: «الظاهر أنّه لا خلاف و لا إشکال فی جواز تظلیل النساء و الصبیان»(7). و کذا فی مفاتیح الشرائع(8) و المسالک(9).
ص:293
و فی الروضة: یجوز للصبیّ اتّفاقا(1).
و فی المستند: «الحکم المذکور [أی حرمة التظلیل] مخصوص بالرجل، فیجوز الاستظلال بمعنییه للمرأة و الصبیان بلا خلاف، و علیه الإجماع فی کلام جماعة»(2).
و فی الجواهر: «لا أجد فیه خلافا بینهم»(3).
و فی تفصیل الشریعة: «فلا مجال للارتیاب فی الاختصاص بالرجال و عدم شموله للنساء و الصبیان»(4).
و یمکن أن یستدلّ للحکم المذکور بامور:
الأوّل: الإجماع و عدم الخلاف فی المسألة، کما تقدّم، و ادّعی بعض الأعلام أنّ الحکم متسالم علیه عند الأصحاب(5).
الثانی: قال فی التذکرة فی وجه جواز التظلیل للنساء: «لضعف مزاجها، و قبوله للانفعال بسرعة، فساغ لها التظلیل؛ دفعا للحرج(6) الحاصل من ترکه، فأشبهت العلیل و النازل - إلی أن قال -: و کذا الصبیّ یجوز له التظلیل؛ لما قلناه فی المرأة»(7).
ص:294
و فی الجواهر: «و لعلّه لضعفهم عن مقارفة(1) الحرّ و البرد»(2).
الثالث: إنّه قد وقع التصریح به فی بعض الروایات کصحیحة حریز عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «لا بأس بالقبّة علی النساء و الصبیان و هم محرمون»(3).
الرابع: قال بعض الأعلام: «لو لم یکن نصّ فی المقام لکان الجواز لهم علی القاعدة. و الوجه فی ذلک: أنّ ما أمر به الصبیان نفس ما أمر به المکلّفون، و لا فرق فی نفس الطبیعی المأمور بالنسبة إلی المکلّفین و غیرهم شرطا و جزءا و مانعا إلاّ بالوجوب و الندب، فنفس المأمور به المشتمل علی جمیع الشرائط و الأجزاء واجبة علی المکلّفین و مندوبة للأطفال، أمّا غیر ذلک من الأحکام التکلیفیّة المستقلّة المحضة التی لیست شرطا و لا جزءا و لا مانعا، فمرفوعة عن الأطفال؛ لحدیث رفع القلم(4). و تروک الإحرام غیر الجماع غیر دخیلة فی صحّة الحجّ شرطا أو جزءا أو مانعا، و لا یضرّ ارتکابها بالحجّ أصلا سوی ارتکاب المحرم محرّما شرعیّا، فإذا کان المحرم غیر مکلّف فلا حرمة علیه؛ لأنّ دلیل رفع القلم کاف فی رفع هذه الأحکام عنه، و کما لا یجب علیه هذه الأحکام لا یجب علی الولیّ ردعه و منعه من ذلک»(5).
و فیه: أنّ عدم وجوب الردع(6) و المنع علی الولیّ مخالف للنصوص فقد جاء
ص:295
فی صحیحة زرارة المتقدّمة: «و یتّقی علیهم ما یتّقی علی المحرم من الثیاب و الطیب»(1) ، الحدیث.
إذا ارتکب الصبیّ ما هو محرّم علی المحرم البالغ، فهل یوجب الکفّارة؟ و علی القول بوجوبها تجب فی مال الصبیّ، أو علی الولیّ؟
اختلف الفقهاء فی ذلک علی أقوال.
ثمّ إنّ محظورات الإحرام مختلفة، بعضها توجب الکفّارة إذا ارتکبها المحرم عمدا، لا سهوا و خطأ، و بعض آخر توجب الکفّارة مطلقا کالصید، فیقع الکلام فی مقامین:
لا شکّ فی أنّ ما یوجب الکفّارة عمدا لا سهوا - ککفّارة التطیّب و لبس المخیط - لو فعله الصبیّ سهوا أو جهلا لا کفّارة علیه قطعا؛ لأنّ البالغ لا کفّارة علیه فی مثل هذه الحالة، فالصبیّ أولی(2).
أمّا لو فعله عمدا، کما إذا لبس المخیط اختیارا أو تطیّب و نحو ذلک، فهل یوجب الکفّارة؟ فیه قولان:
الأوّل: أنّه لا یوجب الکفّارة لا علی الصبیّ و لا علی ولیّه، و هو اختیار الشیخ فی بعض کتبه.
ص:296
قال فی المبسوط: «و أمّا محظورات الإحرام فکلّ ما یحرم علی المحرم البالغ یحرم علی الصبیّ... و أمّا الوطء فیما دون الفرج، و اللباس، و الطیب، و اللمس بشهوة، و حلق الشعر، و ترجیل الشعر، و تقلیم الأظفار، فالظاهر أنّه یتعلّق به الکفّارة علی ولیّه، و إن قلنا: لا یتعلّق به شیء... کان قویّا»(1).
و فی السرائر: «فالظاهر أنّه لا یتعلّق به شیء»(2). و فی المعتبر: و هو الأولی(3).
و فی المختلف: «و الأقرب أنّه لا کفّارة علیه فی غیر الصید»(4). و کذا فی التحریر(5) ، و احتمله فی المسالک(6) ، و اختاره فی المدارک(7) و مجمع الفائدة(8) ، و به قال بعض أعلام العصر(9).
یمکن أن یستدلّ لعدم وجوب الکفّارة فی مفروض الکلام بوجوه:
الأوّل: دعوی انصراف أدلّة الکفّارات عن الصبیّ، و ذلک لأنّ الکفّارات
ص:297
تثبت لأجل المجازات علی الذنب، و لا ذنب علی الصبیّ؛ لعدم ثبوت التکلیف علیه(1).
و فیه: منع الانصراف بعد فرض کون الصبیّ محرما حقیقة و ممنوعا عن ارتکاب ما یحرم علی المحرم، فإطلاق أدلّة الکفّارات شامل له؛ لأنّ موضوعها هو المحرم، سواء کان بالغا أم لا.
مضافا إلی أنّ ثبوت الکفّارة فی غیر موارد صدور الذنب(2) فی الأخبار مع التعبیر عنه بالکفّارة کثیر، مثل التعبیر بأن یکفّر فی المرضعة و المقرب، و المریض الذی لا یقدر علی الصوم، أو الشیخ و الشیخة، و غیر ذلک فی الصوم و غیره.
الوجه الثانی: ما قد یترائی فی بادئ النظر من کون إحرام الصبیّ صوریّا لا حقیقیّا حتّی تجب الکفّارة علیه بارتکاب شیء من محظورات الإحرام، و لذلک یحکم بعدم ثبوت الکفّارة علیه إذا ارتکب أحد محظورات الإحرام.
و لکنّه خلاف ظاهر الروایات؛ إذ المستفاد منها کونه محرما حقیقة، فیترتّب علیه جمیع آثار الإحرام(3).
الوجه الثالث: خبر علیّ بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیه السّلام... [قال]:
و سألته عن الصبیان، هل علیهم إحرام؟ و هل یتّقون ما یتّقی الرجال؟ قال:
«یحرمون و ینهون عن الشیء یصنعونه ممّا لا یصلح للمحرم أن یصنعه، و لیس
ص:298
علیهم فیه شیء»(1).
و هذا الخبر یحتمل أن یکون واردا فی حجّ الصبیّ بنفسه، و یحتمل أن یکون واردا فی الإحجاج؛ و ذلک لأنّه إذا قرئ «یحرمون» بالبناء للفاعل فهو وارد فی حجّ الصبیّ، فیدلّ علی صحّة إحرامه و لزوم اتّقائه من محظورات الإحرام، و لکنّه إذا أتی ببعض المحرّمات لا تلزم الکفّارة، و أمّا إذا قرئ «یحرمون» بالبناء للمفعول - کما هو الظاهر بقرینة قوله «ینهون» - فیکون مورده الإحجاج، فیحکم بعدم ترتّب الکفّارة علی فعل الصبیّ المحرم الّذی یحجّ به.
و بالجملة، المدّعی هو عدم لزوم الکفّارة مطلقا من دون فرق بین الحجّ و الإحجاج، و هذا الخبر ظاهر فی خصوص الإحجاج، فهو مثبت لبعض الدعوی لا تمامها، فیکون أخصّ من المدّعی، و لا أقلّ یحتمل فیه وجهان، فیصیر مجملا، فلا یصلح لإثبات المدّعی علی إطلاقه، کما هو ظاهر(2).
الوجه الرابع: ما ورد من أنّ «عمد الصبیّ و خطأه واحد»(3) ، فإنّ مقتضاه أنّ الفعل العمدی الصادر من الصبیّ یترتّب علیه حکم الفعل الصادر خطأ، فإذا فرض أنّ هذه الکفّارات لا تثبت إلاّ فی صورة العمد، فمقتضی ما ذکر عدم ترتّب الکفّارة علی فعل الصبیّ و إتیانه شیئا من محرّمات الإحرام کالتظلیل العمدی و لبس المخیط، کما قوّاه الشیخ فی المبسوط(4) ، و استقر به العلاّمة فی المختلف(5) و قرّره فی تفصیل الشریعة(6).
ص:299
و لکن نقض السیّد الخوئی الاستدلال به بأنّ هذه الجملة أجنبیّة عن أمثال المقام، و إنّما تختصّ بباب الدیات و الجنایات.
توضیح ذلک: أنّ هذه الجملة وردت فی روایتین:
الاولی: صحیحة محمّد بن مسلم: «عمد الصبیّ و خطأه واحد»(1).
الثانیة: معتبرة إسحاق بن عمّار: «عمد الصبیان خطأ تحمله (یحمل علی) العاقلة»2.
و الروایة الثانیة قرینة علی أنّ الروایة الاولی ناظرة إلی باب الدیات و الجنایات.
و بالجملة، قوله علیه السّلام: «عمد الصبیّ خطأ» یشمل المورد الذی له سنخان من الحکم: حکم ثابت لصورة العمد، و حکم ثابت لصورة الخطأ، و هذا النحو من الأحکام إنّما هو فی باب الجنایات و الدیات، فإذا جنی الصبیّ عمدا یترتّب علی فعله أحکام الخطأ، و إذا ارتکب القتل عمدا یعامل معاملة القاتل خطأ، و أمّا المورد الذی لیس له إلاّ حکم واحد مترتّب علی صورة العمد خاصّة - کأکثر الأحکام - فغیر مشمول لهذه الجملة(2).
و الحاصل: أنّ الأخذ بإطلاق الروایة مخالف لضرورة المذهب، و موجب لتأسیس فقه جدید؛ بداهة أنّ لازم إطلاقها هو أن لا یبطل صوم الصبیّ مع عدم الاجتناب عن مبطلات الصوم، و المفروض أنّ عمد الصبیّ خطأ، فإنّ ارتکاب مبطلات الصوم خطأ لا ینقض الصوم، و أیضا لزم من ذلک القول بصحّة صلاة الصبیّ إذا ترک عمدا أجزاءها التی لا یضرّ ترکها خطأ
ص:300
بصلاة البالغین(1).
فالإنصاف أنّ القرینة الخارجیّة قائمة علی اختصاص الروایة بباب الدیات، و هی ملاحظة ترتّب الآثار علی الأفعال العمدیّة الصادرة من الصبیّ و علی قصده و نیّته، فالإفطار العمدی منه فی الصوم یوجب البطلان، و کذا الإتیان عمدا بما یوجب قطع الصلاة و بطلانها من القواطع التی تقتضی البطلان فی خصوص حال العمد، و نیّة ثمانیة فراسخ من الصبیّ یترتّب علیها القصر، و لا مجال لدعوی کون نیّته کلا نیّة، و کذلک قصد الإقامة و الموارد الاخری، فهذه الامور بمنزلة القرینة الخارجیّة التی توجب التصرّف فی ظاهر الجملة، و تخصیصها بخصوص باب الدیات و الجنایات، کما فی تفصیل الشریعة(2).
الوجه الخامس: روایة ریّان بن شبیب عن أبی جعفر الجواد علیه السّلام - فی حدیث - فی جواب القاضی یحیی بن أکثم حیث سأله: یا أبا جعفر، أصلحک اللّه، ما تقول فی محرم قتل صیدا؟ فقال أبو جعفر علیه السّلام: «قتله فی حلّ أو حرم؟ عالما أو جاهلا؟ عبدا أو حرّا؟ صغیرا أو کبیرا؟» و بعد هذه التشقیقات قال علیه السّلام عند بیان حکم کلّ قسم قسم: «و کلّ ما أتی به العبد فکفّارته علی صاحبه مثل ما یلزم صاحبه، و کلّ ما أتی به الصغیر الذی لیس ببالغ فلا شیء علیه»(3) ، الحدیث.
بتقریب أن یقال: إنّها تدلّ علی عدم وجوب الکفّارة علی الصبیّ فی الصید
ص:301
الذی یوجبها علی البالغ مطلقا - أی و لو ارتکبه بغیر عمد - فیستفاد منها عدم وجوب الکفّارة علیه فی غیر الصید بالأولویّة.
إلاّ أن یقال: إنّ الروایة تختصّ بباب الصید الذی إذا ارتکبه الصبیّ فکفّارته علی الولیّ، کما صرّح به فی النصوص الصحیحة - و سیأتی قریبا - فلا یمکن تسریة الحکم منه إلی غیر کفّارة الصید کما فی المقام.
الوجه السادس: أنّ کلّ حکم إلزامی مترتّب علی فعل الصبیّ مرفوع بحدیث رفع القلم(1) و عدم جریه علیه، و مقتضاه أنّه لا یلزم بشیء، و هذه الامور المترتّبة علی أعمال الحجّ من قبیل التکلیف و الحکم التکلیفی مرفوعة عن الصبیّ؛ لحدیث رفع القلم(2).
و أورد علیه فی تفصیل الشریعة بأنّه: «مضافا إلی أنّ مقتضی هذا الأمر عدم ثبوت الکفّارة علی الصبیّ، لا عدم ثبوتها مطلقا و لو علی الولیّ: أنّ ثبوت الکفّارة و إن کان بنحو الحکم التکلیفی، و لا مجال لتوهّم کونه بمعنی الضمان کما فی أصل ثبوت الهدی فی الحجّ؛ فإنّه مجرّد تکلیف، إلاّ أنّ الکلام لیس فی ذلک، بل الکلام فی سببیّة الإتیان بمحرّم الإحرام لهذا الحکم التکلیفی، فإنّ المستفاد من الأدلّة ثبوت هذه السببیّة شرعا، و هی بلحاظ کونها من الأحکام الوضعیّة لا تختصّ بالبالغین، بل تعمّ الصبیان کسببیّة الجنابة لوجوب الاغتسال بعد البلوغ، فإنّ کون المسبّب حکما تکلیفیّا لا ینافی کون السببیّة شرعیّة غیر مختصّة بالبالغ»(3).
ص:302
القول الثانی ما ذهب إلیه جمع آخر من الأصحاب، و هو وجوب الکفّارة علی الولیّ، و هو القول الثانی للشیخ، کما صرّح به فی المبسوط(1) ، و هو الأحوط.
و یظهر منه فی التهذیب حیث قال: «إذا فعل ما یلزمه فیه الکفّارة فعلی ولیّه أن یقضی عنه»(2).
و فی النهایة: «و إذا فعلوا ما یجب فیه الکفّارة کان علی أولیائهم أن یکفّروا عنهم»(3).
و فی الشرائع: «و لو فعل الصبیّ ما یجب به الکفّارة لزم ذلک الولیّ فی ماله»(4).
و به قال أبو الصلاح الحلبیّ(5) و العلاّمة فی بعض کتبه(6) و الشهیدان(7) ، و هو القول الثانی للمحقّق الأردبیلی(8).
و فی المدارک: «و المسألة محلّ تردّد»(9).
ص:303
و فی الحدائق: «و الاحتیاط واضح»(1).
و جعله فی کشف اللّثام أحد الوجوه فی المسألة(2). و به قال فی الجواهر(3).
و فی العروة: «الأحوط تکفّل الولیّ، بل لا یترک هذا الاحتیاط، بل هو الأقوی»(4).
و فی تحریر الوسیلة: «الهدی علی الولیّ... و کذا سائر الکفّارات علی الأحوط»(5). و کذا فی تفصیل الشریعة(6) ، و به قال السادة الفقهاء: الحکیم(7) و السبزواریّ(8) و الکلبایکانیّ(9).
مقتضی إطلاق أدلّة الکفّارات ثبوتها علی المحرم، و المفروض أنّ المحرم الحقیقی فی المقام هو الطفل، و الإتیان بما یحرم علی المحرم صدر منه، فاللازم ترتّب الکفّارة علیه، إلاّ أنّه قد تقدّم فی بیان القول الأوّل عدم تعلّقها بمال الصبیّ بمقتضی الأدلّة التی ذکرناها، فتکون علی الولیّ.
و ما یمکن أن یستدلّ به لإثبات المدّعی امور:
ص:304
الأوّل: قال فی الجواهر: «و بظهور کون الصید علی الأب و الذبح علیه، و الصوم علیه و غیر ذلک(1) ممّا عساه یظهر منه ترتّب هذه الأحکام للإحرام علیه دون الصبیّ، خصوصا غیر الممیّز»(2).
توضیحه: أنّ النصوص التی تدلّ علی وجوب کفّارة الصید علی الولیّ - و ستأتی قریبا - تدلّ علی وجوب کفّارة غیر الصید علیه أیضا بتنقیح المناط و إلغاء الخصوصیّة، حیث إنّ ما ورد فی الصید یکون من باب المثال، و أنّه أحد المصادیق من المحرّمات، فتشمل جمیع الکفّارات.
و یؤیّده ما ورد أنّ الصوم و الذبح علی الولیّ، و لکن قال بعض الأعلام:
«و هذا الأمر و إن کان غیر بعید إلاّ أنّ إلغاء الخصوصیّة لیس بمثابة توجب الطمأنینة للنفس و الوثوق بها»(3).
و فی المستمسک: «و المقایسة بالصید کما تری؛ للفرق بینه و بین المقام بثبوت الفدیة فیه مع عدم العمد، بخلاف المقام»(4).
الثانی: أنّ الولیّ هو المسبّب لإحجاج الصبیّ فعلیه کفّارته.
توضیحه: أنّ الولیّ کان مکلّفا بعد الإحرام بأن یجنّب الصبیّ عن محرّمات الإحرام، و إذن صدورها عنه یکون دلیلا علی عدم تحقّق المراقبة اللازمة و المحافظة الواجبة.
ص:305
نعم، یمکن صدور محرّم الإحرام من الطفل أحیانا مع کمال مراقبة الولیّ و شدّة محافظته، إلاّ أنّه من الندرة بمکان، کما فی تفصیل الشریعة(1).
و قال السیّد الکلبایکانیّ: «إنّ ما یجب علی الصبیّ من الکفّارات إنّما یدفع من مال الولیّ؛ لأنّه(2) السبب فی ذلک»(3).
و فی کشف اللثام: «لأنّه غرم أدخله الولیّ علیه بإذنه أو بالإحرام به کالنفقة الزائدة»(4).
و فی المهذّب: «و یمکن أن یجعل ذلک موافقا لقاعدة «تقدیم السبب علی المباشر» لقوّة السبب عرفا و شرعا»(5).
الثالث: و یمکن استفادة ذلک من بعض النصوص کصحیحة زرارة المتقدّمة، قال علیه السّلام: «یذبح عن الصغار، و یصوم الکبار، و یتّقی علیهم ما یتّقی علی المحرم من الثیاب و الطیب»(6).
و یستفاد منها أنّ لازم عدم الاتّقاء - و هو الکفّارة - متوجّه إلی الولیّ، کما أنّ خطاب الاتّقاء متوجّه إلیه.
ص:306
و مثلها صحیحة علیّ بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال: و سألته عن الصبیان هل علیهم إحرام؟ و هل یتّقون ما یتّقی الرجال؟ قال: «یحرمون و ینهون عن الشیء یصنعونه ممّا لا یصلح للمحرم أن یصنعه»(1).
و الحاصل: أنّ المسألة لا تخلو من إشکال؛ لعدم النصّ فی المقام، إلاّ أنّ مقتضی الاحتیاط هو ثبوت الکفّارة علی الولیّ، فنحکم به لزوما، و اللّه هو العالم بحکمه.
القول الثالث: ما یظهر من کلام السیّد الخوانساری حیث استشکل علی القول بعدم لزوم الکفّارة علی الصبیّ و أضاف: أنّ «مقتضی القاعدة لزوم الکفّارة فی مال الصبیّ، و لا یجب الصبر إلی أوان بلوغه»(2).
و جعله فی کشف اللثام أحد الوجوه(3).
و یمکن أن یوجّه بأنّ من ارتکب محرّمات الإحرام عامدا وجبت علیه الکفّارة، و الصبیّ فعل ذلک، فیجب علیه الکفّارة فی ماله، و لا دلیل علی نفیها عنه إلاّ ما روی عنهم علیهم السّلام: «أنّ عمد الصبیّ و خطأه واحد»(4) ، و هذا لا یشمل المقام کما صرّح به السیّد قدّس سرّه بقوله: «للفرق بین محکومیة الخطأ بحکم خاصّ کالقتل الخطائی، و بین عدم الحکم فی صورة الخطأ»(5).
ص:307
و بعبارة واضحة: هذا مختصّ بباب الدیات.
و فیه ما تقدّم من أنّ أدلّة وجوب الکفّارة لا تشمل الصبیّ؛ لحدیث الرفع، و أمّا تعلّقها بالولیّ فبمقتضی الأدلّة التی قامت علی إثبات القول الثانی.
إنّ الصید من المحرّمات التی تتعلّق بفعله الکفّارة علی المکلّف مطلقا - أی سواء کان عامدا أو ناسیا - و إذا فعله الصبیّ هل تجب علیه الکفّارة؟ و علی فرض وجوبها علیه، ففی مال نفسه أو مال ولیّه؟ اختلف الفقهاء فی ذلک علی أقوال:
الأوّل: أنّه علی ولیّه:
المشهور بین الفقهاء أنّ کفّارة صید الصبیّ علی ولیّه، و هو الأقوی قال الشیخ فی الخلاف: «ضمان ما یتلفه الصبیّ المحرم من الصید علی الولیّ»(1). و کذا فی النهایة(2) و المبسوط(3).
و فی الکافی: «و کفّارة الصغیر... علی ولیّه»(4).
و فی المعتبر: «و کلّما یلزم من کفّارة یلزم الولیّ إذا کان ممّا یلزم عمدا و سهوا کالصید»(5).
و قال الشهید فی الدروس: و کفّارات المحظورات اللازمة عمدا و سهوا
ص:308
کالصید تجب علی الولیّ(1). و کذا فی المسالک(2) ، و به قال العلاّمة فی بعض کتبه(3) ، و اختاره کثیر من المتأخّرین و تابعیهم(4) و فقهاء العصر(5).
جاء فی تحریر الوسیلة: «الهدی علی الولیّ، و کذا کفّارة الصید»(6). و کذا فی تفصیل الشریعة(7).
و یدلّ علیه ذیل صحیحة زرارة المتقدّمة عن أحدهما علیهما السّلام قال: «و إن قتل صیدا فعلی أبیه»(8).
فإنّ المستفاد منه کون الکفّارة علی الولیّ، أبا کان أم غیره؛ إذ لا خصوصیّة للأب، بل الأب إنّما وجب علیه لکونه من مصادیق الولیّ.
و استدلّ له العلاّمة فی المختلف بقوله: «إنّ الکفّارة تجب بالصید مطلقا، و لا تجب علیه؛ لانتفاء التکلیف فتثبت علی الولیّ»(9).
و لکن یمکن أن یرد علیه بأنّ وجوب الأداء یکون بعد التکلیف.
القول الثانی: ما ذهب إلیه فی السرائر من عدم الکفّارة فی الصید مطلقا - أی لا علی الطفل و لا علی ولیّه - حیث قال: «و الصحیح أنّه لا یتعلّق بذلک
ص:309
کفّارة... لأنّ الخطاب متوجّه فی الأحکام الشرعیّات و العقلیّات إلی العقلاء البالغین المکلّفین، و الصبیّ غیر مخاطب بشیء من الشرعیّات»(1).
و الظاهر أنّه لا وجه لهذا القول بعد ما دلّت الصحیحة علی أنّها علی أبیه، إلاّ أنّه قدّس سرّه لا یعمل بخبر الواحد، و هذا و إن کان صحیحا علی مبناه و لکن المشهور علی خلافه.
القول الثالث: أنّها فی مال الصبیّ کما صرّح به فی التذکرة، و استدلّ له بقوله:
«لأنّه مال وجب بجنایته، فوجب أن یجب فی ماله، کما لو استهلک مال غیره»(2).
توضیحه: أنّ الکفّارة مترتّبة علی فعل الصبیّ، کما أنّ الضمان مترتّب علی إتلاف مال الغیر، و لا فرق فی ذلک بین العمد و الخطأ و البالغ و الصغیر؛ لأنّه من أحکام الوضع.
و فیه: أنّ ثبوت الکفّارة لیس من باب الضمان، بل هو حکم تکلیفی ثابت فی مورده، و لا موجب لثبوت ذلک علی الطفل(3) ، مضافا الی أنّه ورد فی ذیل صحیحة زرارة المتقدّمة عن أحدهما علیهما السّلام أنّه «إن قتل صیدا فعلی أبیه»(4).
و علی هذا، فالقول بأنّ الکفّارة فی مال الطفل و تشبیهه بإتلاف مال الغیر کأنّه اجتهاد فی مقابل النصّ المعتبر، کما فی الجواهر(5).
ص:310
إنّ محظورات الإحرام تنقسم إلی قسمین:
الأوّل: ما إذا کان یلزم البالغ کفّارته مع الخطأ و النسیان، فقال الجمهور: إنّ الکفّارة فی هذا القسم فی مال الصبیّ. و استدلّوا له بأنّها وجبت بجنایته، و قال مالک: إنّها علی الولیّ؛ لأنّه حصل بعقده أو إذنه.
جاء فی المهذّب: و فی نفقة الحجّ و ما یلزمه من الکفّارة قولان: أحدهما وجوبه فی مال الولیّ، و الثانی: وجوبه فی مال الصبیّ(1).
و فی المجموع: «و لو حلق أو قلّم ظفرا أو قتل صیدا عمدا، و قلنا: عمد هذه الأفعال و سهوها سواء، و هو المذهب، وجبت الفدیة، و إلاّ فهی کالطیب و اللباس. و متی وجبت الفدیة فهل هی فی مال الصبیّ أم فی مال الولیّ؟ فیه قولان مشهوران... و دلیلهما ما سبق فی النفقة، و اتّفقوا علی أنّ الأصحّ أنّها فی مال الولیّ... و هذان القولان إنّما هما فیما إذا أحرم بإذن الولیّ، فإن أحرم بغیر إذنه و صحّحناه فالفدیة فی مال الصبیّ بلا خلاف»(2).
و قریب من هذا فی مغنی المحتاج(3).
و فی المغنی: أنّ محظورات الإحرام تنقسم إلی قسمین: قسم منها ما یختلف عمده و سهوه - کاللباس و الطیب - و قسم آخر: ما لا یختلف - کالصید و حلق الشعر و تقلیم الأظفار - فالأوّل لا فدیة علی الصبیّ فیه؛ لأنّ عمده خطأ، و الثانی علیه فیه الفدیة.
ص:311
و قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم علی أنّ جنایات الصبیان لازمة لهم فی أموالهم، و ذکر أصحابنا فی الفدیة التی تجب بفعل الصبیّ وجهین، أحدهما: هی فی ماله؛ لأنّها وجبت بجنایة أشبهت الجنایة علی الآدمی، و الثانی: علی الولیّ، و هو قول مالک؛ لأنّه حصل بعقده أو إذنه، فکان علیه کنفقة حجّه»(1).
و کذا فی الکافی و أضاف بأنّه قد وردت فیه روایتان(2) ، و به قال فی کشّاف القناع(3).
و جاء فی مواهب الجلیل فی فقه المالکی: أنّ کلّ شیء وجب علی الصبیّ من الدم فی الحجّ فذلک علی والده؛ لأنّه أحجّه - إلی أن قال - ثمّ ذکر عن مالک فی الموازیة أنّه یفصّل فی ذلک کالنفقة... لأنّ ما یتخوّف أن یطرأ علیه فی إحجاجه إیّاه من الجزاء و الفدیة أمر غیر متیقّن، و إحجاجه طاعة و أجر لمن أحجّه...
[و] لا یترک لأمر قد یکون و قد لا یکون، و هذا أصلنا... ثمّ ذکر قولا آخر، و هو أنّ ذلک فی مال الصبیّ مطلقا(4).
القسم الثانی: ما یختلف عمده و سهوه، أی ما یوجب الکفّارة عمدا، لا سهوا و لا جهلا - کاللّباس و الطیب - فقد صرّح بعضهم بأنّه لا کفّارة فیه إذا فعله الصبیّ؛ لأنّ عمده خطأ(5).
و قال فی المجموع: «فلو تطیّب أو لبس ناسیا فلا فدیة قطعا، و إن تعمّد قال أصحابنا: یبنی ذلک علی القولین المشهورین فی کتاب الجنایات: أنّ عمد
ص:312
الصبیّ عمد، أم خطأ؟ الأصحّ أنّه عمد. فإن قلنا: خطأ فلا فدیة، و إلاّ وجبت.
قال إمام الحرمین: و بهذا قطع المحقّقون؛ لأنّ عمده فی العبادات کعمد البالغ»(1).
و فی الإنصاف فی الفقه الحنبلیّ: «فأمّا ما لا یلزم البالغ فیه کفّارة مع الجهل و النسیان - کاللّبس و الطیب فی الأشهر، و قتل الصید فی روایة، و الوطء و التقلیم علی تخریج، فلا کفّارة فیه إذا فعله الصبیّ؛ لأنّ عمده خطأ»(2).
و لم نجد للحنفیّة نصّا فی المسألة، إلاّ أنّه جاء فی أحکام الصغار: «فإن فعل [أی الصبیّ] شیئا من محظورات الإحرام، فلا شیء علیه و لا علی ولیّه لأجله؛ لأنّ الصبیّ غیر مخاطب، و لو أفسده فلا قضاء علیه»(3).
محلّ الخلاف فی وجوب الکفّارة و عدمه فیما إذا فعله الصبیّ الممیّز، و أمّا إذا فعله الصبیّ غیر الممیّز فلا فدیة، لا علیه و لا علی ولیّه(4).
و یتّصل بما ذکرناه من محظورات الإحرام للصبیّ عدّة فروع ینبغی التطرّق إلیها فی المقام:
إذا کان الصبیّ محرما و فعل الولیّ فیه ما یحرم علی المحرم مباشرته، کما
ص:313
لو طیّبه أو ألبسه مخیطا أو حلّق رأسه، قال فی التذکرة: «فإن فعل ذلک لحاجة الصبیّ، کما لو طیّبه تداویا، فالأقرب أنّه کمباشرة الصبیّ؛ لأنّه ولیّه، و قد فعل شیئا لمصلحته، فیکون ما ترتّب علیه لازما للصبیّ»(1).
و أمّا إن لم یکن لحاجة فالظاهر أنّ الکفّارة تکون علی الولیّ؛ لأنّه هو السبب لذلک، و المفروض أنّه لم یکن فی فعله مصلحة.
و یحتمل أن لا یکون فیه الکفّارة، لا علی الولیّ و لا علی الصبیّ؛ لأنّ الصبیّ لیس أهلا للتکلیف، و لا دلیل علی وجوب الکفّارة علی الولیّ فی مفروض الکلام، و لکنّ الأحوط أن یؤدّی الولیّ الکفّارة، کما تقدّم فیما إذا ارتکب الصبیّ نفسه ما یحرم علی المحرم.
لو زوّج المحرم البالغ غیره أو تزوّج لنفسه فعل محرّما و کان النکاح باطلا.
و قال بعضهم: إذا کان عالما بتحریمه یصیر حراما مؤبّدا، و بعض آخر: یکون ذلک مع المجامعة.
و المستفاد من کلماتهم سرایة هذا الحکم بالنسبة إلی الصبیّ تکلیفا و وضعا، أی یحرم علی الولیّ أن یزوّج الصبیّ تکلیفا، و إن زوّجه کان النکاح باطلا.
قال الصدوق رحمه اللّه: «و لیس للمحرم أن یتزوّج و لا یزوّج محلاّ، فإن زوّج أو تزوّج فتزویجه باطل»(2).
و فی الخلاف: «إذا کان الولیّ أو وکیله، أو الزوج أو وکیله فی القبول، أو المرأة محرمین، أو واحد منهم محرما، فالنکاح باطل»(3).
ص:314
و به قال العلاّمة فی بعض کتبه(1) ، و اختاره المتأخّرون(2) و فقهاء العصر(3).
جاء فی العروة: «و لا یصحّ تزویج الولیّ فی حال إحرامه أو المولّی علیه، سواء کان بمباشرته أو بالتوکیل»(4).
و قد تقدّم فی البحث عن شرائط الأولیاء فی النکاح قول الفقهاء فی ذلک و أدلّة الحکم، و هکذا آراء أهل السنّة فی المسألة، فراجع(5).
و إطلاق بعض النصوص الصحیحة التی تدلّ علی الحکم یشمل الصبیّ قطعا:
منها: صحیحة ابن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «لیس للمحرم أن یتزوّج و لا یزوّج، و إن تزوّج أو زوّج محلاّ فتزویجه باطل»(6).
و منها: صحیحة اخری له عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: سمعته یقول: «لیس ینبغی للمحرم أن یتزوّج و لا یزوّج محلاّ»(7).
و منها: موثّقة معاویة بن عمّار، قال: «المحرم لا یتزوّج و لا یزوّج، فإن فعل فنکاحه باطل»(8) ، و غیرها9.
ص:315
و بالجملة، حیث إنّ ما یترتّب علی نکاح المحرم - أی البطلان - حکم وضعی، فلا فرق فیه بین البالغ و الصبیّ، فتدلّ الصحاح المتقدّمة علی أنّ تزویج الولیّ الصبیّ - إذا کان محرما - باطل، سواء کان الولیّ محرما أو محلاّ، کما أنّه یستفاد منها بطلان النکاح إذا کان الولیّ محرما، سواء کان الصبیّ محلاّ أو محرما کما هو ظاهر.
و الظاهر عدم الخلاف فی بطلان النکاح الواقع حال الإحرام، سواء وقع لنفس العاقد أو للمولّی علیه أو للموکّل، و لکن عبّر بعض الأعلام بأنّ عقد الولیّ للمولّی علیه کلا عقد فی عدم تأثیره.
قال قدّس سرّه: «وقع النزاع و الخلاف فیما إذا عقد الولیّ لصبیّه حال إحرام الصبیّ، فهل یحرم علیه إلی الأبد أو یبطل النکاح فقط، أو لا یؤثّر عقد الولیّ شیئا؟ فقد مال بعض إلی البطلان و الحرمة الأبدیّة، لکنّ الحقّ أنّ ولایة الأب علی الابن فیما هو مشروع له و جائز، و لا ولایة له علیه فیما لا یجوز له شرعا، فعقده کلا عقد فی عدم التأثیر»(1).
و لا ثمرة عملیة بین القولین إلاّ فی امور شاذّة لا ینبغی ذکرها.
و هل تکون الحرمة هی الحرمة الأبدیّة، أم یختصّ ذلک بما إذا تزوّج المحرم نفسه، لا ما إذا عقد لغیره کما فی المقام؟
قال فی تفصیل الشریعة: «و القدر المتیقّن من موردها ما إذا تزوّج المحرم لنفسه و کان عالما بالحرمة التکلیفیّة الإحرامیّة و إن لم یدخل بها»(2).
ص:316
و علی هذا، فالظاهر أنّه لا تکون الحرمة أبدیّة بالنسبة إلی الصبیّ، و للتحقیق فی المسألة مجال واسع، حیث وردت فیها طوائف مختلفة من النصوص یلزم الجمع بینها، و تقیید بعضها ببعض، و من أراد التفصیل فلیراجع المطوّلات.
الفرع الثالث: عدم جواز تغسیل الصبیّ المحرم بالکافور.
لو مات المحرم البالغ قبل التحلیل(1) حرم تغسیله و تحنیطه بالکافور، قال فی الجواهر: «یحرم تغسیل المحرم لو مات و تحنیطه بالکافور، بلا خلاف أجده فیه»(2).
و فی العروة: «إذا کان المیّت محرما لا یجعل الکافور فی ماء غسله»(3) ، و ادّعی علیه الإجماع أیضا فی المستمسک(4).
و فی التنقیح: «المسألة متسالم علیها بینهم و لم ینقل فیها خلاف من أحد»(5).
و هذا الحکم یشمل غیر البالغ و لا فرق بینهما؛ لأنّه علی القول بکون عبادات الصبیّ شرعیّة - و هو الحقّ - یکون إحرام الصبیّ شرعیّا، فتترتّب علی إحرامه أحکام الإحرام، و منها: عدم جواز تغسیله و تحنیطه بالکافور لو مات حال کونه محرما، و یمکن استفادة هذا الحکم من النصوص أیضا.
منها: موثّقة سماعة، قال: سألته عن المحرم یموت، فقال: «یغسّل و یکفّن
ص:317
بالثیاب کلّها، و یغطّی وجهه، و یصنع به کما یصنع بالمحلّ، غیر أنّه لا یمسّ الطیب»(1).
و منها: صحیحة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السّلام قال سألته عن المحرم إذا مات کیف یصنع به؟ قال: «یغطّی وجهه، و یصنع به کما یصنع بالحلال، غیر أنّه لا یقرّبه طیبا»(2) ، و غیرهما(3). فإطلاقها یشمل الصبیّ؛ لأنّه محرم حقیقة.
ص:318
إنّ الصبیّ إمّا أن یکون ممیّزا بحیث یقدر أن یفعل المناسک، کأن یحرم و یطوف و یصلّی صلاة الطواف و یسعی و غیر ذلک - و لو بأن یأمره الولیّ حین العمل - فعلیه أن یباشر بنفسه ما یعمله البالغون من المناسک، أو غیر ممیّز، و هذا أیضا إمّا أن یکون بحیث یمکن الولیّ تعلیمه - و لو بتلقینه ذلک - فیلزم أن یفعل ما یقدر علیه، و ینوب عنه ولیّه فی غیره، و إمّا أن یکون بحیث لا یقدر علی شیء من المناسک، فیحرمه الولیّ و یحضره فی الموقفین، و ینوب عنه فی جمیع الأفعال.
قال الشیخ فی المبسوط: «و کلّما أمکن الصبیّ أن یفعله من أفعال الحجّ فعلیه، و ما لم یمکنه فعلی ولیّه أن ینوب عنه.
أمّا الإحرام، فإن کان ممیّزا أحرم بنفسه، و الوقوف بالموقفین یحضر علی کلّ حال، ممیّزا کان أو غیر ممیّز.
و رمی الجمار إن میّز رماها بنفسه، و إن لم یمیّز رمی عنه ولیّه... و رکعتا الطواف إن کان ممیّزا صلاّهما، و إن لم یکن ممیّزا صلّی عنه ولیّه»(1).
ص:319
و فی النهایة: «و یفعل بهم [أی بالصبیان] ما یجب علی المحرم فعله»(1). و کذا فی المعتبر(2).
و قال العلاّمة فی التحریر: «إذا عقد الصبیّ الإحرام تولّی بنفسه ما یتمکّن منه، و ما یعجز عنه ینوبه الولیّ... و الرمی إذا لم یقدر علیه رمی عنه الولیّ، و یستحبّ وضع الحصی فی یده ثمّ أخذها و الرمی عنه.
و الطواف إذا لم یتمکّن من المشی حمله أو غیره و طاف به، و ینوی الطواف عن الصبیّ»(3). و کذا فی القواعد(4) و التذکرة(5). و به قال الشهیدان(6) و جماعة من المتأخّرین(7) و تابعیهم(8) و أعلام العصر(9).
جاء فی العروة: «و المراد بالإحرام به جعله محرما، لا أن یحرم عنه، فیلبسه ثوبی الإحرام و یقول: «اللّهمّ إنّی أحرمت هذا الصبیّ»، إلخ، و یأمره بالتلبیة، بمعنی أن یلقّنه إیّاها، و إن لم یکن قابلا یلبّی عنه، و یجنّبه عن کلّ ما یجب علی المحرم الاجتناب عنه، و یأمره بکلّ من أفعال الحجّ یتمکّن منه، و ینوب عنه فی
ص:320
کلّ ما لا یتمکّن، و یطوف به... و یأمره بالرمی، و إن لم یقدر یرمی عنه»(1).
و قریب من هذا فی تحریر الوسیلة(2) و شرحها(3).
و یمکن أن نلخّص کیفیّة إحرام الصبیّ و ما علی الولیّ من الوظائف ضمن امور، و هی:
1 - أن ینوی الولیّ الإحرام بالطفل.
2 - یقول - عند الإحرام -: اللّهمّ إنّی قد أحرمت بهذا، إلی آخر النیّة.
و الظاهر أنّ الوجه فیه استحباب التلفّظ بالنیّة فی خصوص الحجّ، إلاّ أنّ مورد النصّ فیما إذا أراد الحجّ نفسه، لا أنّ یحجّ بالغیر کما فی المقام، و إلغاء الخصوصیّة مشکل.
3 - أن یأمره بالتلبیة، بمعنی أن یلقّنه إیّاه، و إن لم یکن قابلا یلبّی عنه.
4 - و نظیرها الطواف و السعی و الرمی و الذبح، فإن أحسن فهو، و إلاّ یأتی عنه الولیّ.
5 - و یقف به فی عرفات و المشعر.
6 - و یجنّبه عن کلّ ما یجب علی المحرم الاجتناب عنه.
و یدلّ علی هذه الامور نصوص صحیحة:
منها: صحیحة معاویة بن عمّار المتقدّمة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «انظروا من کان معکم من الصبیان فقدّموه إلی الجحفة أو إلی بطن مرّ، و یصنع بهم ما یصنع بالمحرم، یطاف بهم و یرمی عنهم»(4) ، الحدیث.
ص:321
و منها: صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج عن أبی عبد اللّه علیه السّلام - فی حدیث - قال: قلت له: إنّ معنا صبیّا مولودا، فکیف نصنع به؟ فقال: «مر امّه تلقی حمیدة فتسألها کیف تصنع بصبیانها؟» فأتتها فسألتها کیف تصنع؟ فقالت: إذا کان یوم الترویة فأحرموا عنه، و جرّدوه و غسّلوه کما یجرّد المحرم، وقفوا به المواقف، فإذا کان یوم النحر فارموا عنه، و احلقوا رأسه، ثمّ زوروا به البیت(1).
و منها: صحیحة زرارة عن أحدهما علیهما السّلام قال: «إذا حجّ الرجل بابنه و هو صغیر فإنّه یأمره أن یلبّی، و یفرض الحجّ، فإن لم یحسن أن یلبّی لبّوا عنه، و یطاف به، و یصلّی عنه»(2) ، و غیرها(3).
فإنّ المتفاهم من هذه النصوص عرفا إحداث هذه الأعمال و إیجادها فی الصبیّ إذا کان ممّن یتمکّن أداءها، فإنّه یأمره أن یلبّی و یلقّنه التلبیة، فإن لم یحسن أن یلبّی لبّی عنه، و کذلک الطواف، یطاف به، و إن لم یکن متمکّنا من الطواف لعدم تمییزه یطاف عنه، و هکذا، فکلّ فعل من أفعال الحجّ إذا تمکّن من إتیانه یأمره بذلک، و ینوب عنه فی کلّ ما لا یتمکّن، هذا إجمال ما یدلّ علی الامور المذکورة، و یأتی تفصیل ذلک فی مباحث قریبا.
فرع
قال فی العروة: «لا یلزم کون الولیّ محرما فی الإحرام بالصبیّ، بل یجوز له ذلک و إن کان محلاّ»(4).
ص:322
و علّله فی المهذّب بقوله: «للأصل، و الإطلاق، و الاتّفاق»(1). و کذا فی المستمسک(2).
جاء فی المجموع: «متی صار الصبیّ محرما بإحرامه أو إحرام ولیّه عنه فعل بنفسه ما قدر علیه، و فعل عنه ولیّه ما لا یقدر علیه الصبیّ... یغسله الولیّ عند إرادة الإحرام، و یجرّده عن المخیط، و یلبسه الإزار و الرداء و النعلین إن تأتّی منه المشی، و یطیّبه و ینظّفه، و یفعل ما یفعل الرجل، ثمّ یحرم أو یحرم عنه... فإن قدر الصبیّ علی الطواف بنفسه علّمه فطاف، و إلاّ طاف به.... و السعی کالطواف، فإن کان غیر ممیّز صلّی الولیّ عنه رکعتی الطواف بلا خلاف...
و إن کان ممیّزا أمره بهما فصلاّها الصبیّ بنفسه، هذا هو المذهب...
و یشترط إحضار الصبیّ عرفات بلا خلاف، سواء الممیّز و غیره، و لا یکفی حضور عنه، و کذا یحضر مزدلفة، و المشعر الحرام، و منی، و سائر المواقف؛ لأنّ کلّ ذلک یمکن فعله من الصبیّ»(3).
و قریب من هذا فی مغنی المحتاج(4) و المبسوط(5) و المدوّنة الکبری(6) و عقد الجواهر الثمینة(7).
ص:323
و فی ردّ المحتار: «و کلّ ما قدر الصبیّ علیه بنفسه لا تجوز فیه النیابة... یقضی المناسک و یرمی الجمار»(1).
و کذا فی المغنی و الشرح الکبیر(2) ، و علّله بروایة جابر، قال: حججنا مع رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و معنا النساء و الصبیان، فلبّینا عن الصبیان و رمینا عنهم(3).
ص:324
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّ کثیرا من الشرائط و الأجزاء التی تعتبر فی صحّة الطواف یشترک فیها البالغ و الصبیّ، سواء کان بنفسه قادرا علی الطواف - کالممیّز - أم لم یکن کذلک، و طاف به الولیّ کغیر الممیّز، فیلزم فی طوافه رعایة ما عدّ جزء لحقیقة الطواف، کالنیّة(1) ، و الابتداء بالحجر، و الختم به، و الطواف حال کون البیت علی یساره، و إدخال حجر إسماعیل علیه السّلام فی الطواف، و خروجه عن حائط البیت، و أن یکون طوافه سبعة أشواط، و غیر ذلک ممّا هو معتبر فی الطواف جزءا أو شرطا(2).
و الظاهر أنّ عدم تعرّضهم لکثیر من الشرائط و الأجزاء بالنسبة إلی الصبیّ خاصّة دلیل علی اشتراطها فی طوافه کالبالغ، و اتّفاقهم فی ذلک؛ حیث لم نجد مخالفا، و الذی یلیق بالذّکر فی المقام بعض الشرائط التی اختلفوا فیها بالنسبة إلی الصبیّ، و هو شرطان:
الأوّل: الطهارة من الحدث و الخبث اللذین لا خلاف فی اعتبارهما للبالغین
ص:325
فی طواف الفریضة.
قال الشیخ فی المبسوط: «و من شرط صحّة الطواف الطهارة، فإن طاف به جنبا أو علی غیر وضوء لم یجزه، و علیه إعادة الطواف إن کان طواف فریضة»(1).
و فی المنتهی: «الطهارة شرط فی الطواف الواجب، ذهب إلیه علمائنا أجمع، فلا یصحّ الطواف إلاّ مع الطهور من الحدث»(2).
و فی الجواهر: «بلا خلاف أجده، بل الإجماع بقسمیه علیه»(3).
الشرط الثانی: الختان الذی هو شرط فی الرجل، جاء فی النهایة:
«و لا یجوز للرجل أن یطوف بالبیت و هو غیر مختون»(4).
و فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فیه، بل عن الحلبی: أنّ إجماع آل محمّد (صلوات اللّه علیهم) علیه»(5).
و للبحث فیها عقدنا هذا المبحث، و فیه مطلبان:
و فیه مقامان:
الظاهر أنّ الصبیّ الممیّز الذی یقدر علی فعل الطهارة و الطواف بنفسه
ص:326
و لو بتعلیم الولیّ إیّاه - بناء علی القول بمشروعیّة عبادته، کما هو الحقّ - کالبالغ فی اشتراط صحّة طوافه بالطهارة من الحدث و الخبث؛ إذ لا فرق بینهما إلاّ أنّه مندوب للصبیّ و واجب علی البالغ، و لکن فی اشتراط صحّته بالطهارة یشترکان، مضافا إلی أنّ النصوص تشمل الصبیّ أیضا:
منها: صحیحة معاویة بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: قال أبو عبد اللّه علیه السّلام:
«لا بأس أن یقضی المناسک کلّها علی غیر وضوء، إلاّ الطواف بالبیت، و الوضوء أفضل»(1).(2)
و منها صحیحة علیّ بن جعفر عن أخیه أبی الحسن علیه السّلام قال: سألته عن رجل طاف بالبیت و هو جنب، فذکر و هو فی الطواف، قال: «یقطع الطواف و لا یعتدّ بشیء ممّا طاف»(3) ، الحدیث.
و منها: صحیحة محمّد بن مسلم، قال: سألت أحدهما علیهما السّلام عن رجل طاف طواف الفریضة و هو علی غیر طهور، قال: «یتوضّأ و یعید طوافه»(4).
و منها: معتبر زرارة عن أبی جعفر علیه السّلام قال: سألته عن الرجل یطوف علی غیر وضوء، أ یعتدّ بذلک الطواف؟ قال: «لا»(5).
و مثلها: ما رواه أبی حمزة عن أبی جعفر علیه السّلام أنّه سئل: أ ینسک المناسک و هو
ص:327
علی غیر وضوء؟ فقال: «نعم إلاّ الطواف بالبیت فإنّ فیه(1) صلاة»(2).
و لفظ الرجل فی سؤال الراوی لا یوجب خصوصیّة، بل لأجل أنّه فرد شائع، کما أنّها تشمل المرأة أیضا.
و بالجملة، إطلاق أدلّة الحکم یشمل الصبیّ الممیّز کما یشمل المکلّفین.
و حدیث الرفع لا یرفع هذه الأحکام بالنسبة إلی الصبیّ، فإنّ الظاهر من الحدیث - کما تقدّم غیر مرّة - أن یکون فی مقام الامتنان، و لا امتنان فی رفع المستحبّات؛ لأنّ وضعها موجب للأجر و الثواب فی فعلها، حیث إنّه لا عقاب و لا تهدید فی ترکها.
نعم، حدیث الرفع یرفع وجوبها عن الصبیّ، و لکن مع ذلک لا إشکال فی مشروعیّته له بالأدلّة الخاصّة المتقدّمة(3) ، فیشترط علیه ما یشترط علی البالغ، و منها الطهارة فی الطواف.
لاستیفاء البحث و التحقیق لا بدّ أن نقسّم الصبیّ غیر الممیّز إلی قسمین:
الأوّل: من تمکّن من الطهارة و الطواف و لو بتعلیم الولیّ إیّاه، و الظاهر أنّه
ص:328
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه یعتبر فی صحّة طوافه طهارته عن الحدث و الخبث کالبالغ. و یستفاد هذا من إطلاق کلام بعضهم و صریح آخرین.
قال فی المبسوط: «و کلّ ما أمکن الصبیّ أن یفعله من أفعال الحجّ فعلیه»(1).
و فی التحریر: «إذا عقد الصبیّ الإحرام تولّی بنفسه ما یتمکّن منه»(2).
و فی کشف اللّثام: «و کلّ ما یتمکّن الصبیّ من فعله من التلبیة و الطواف و سائر الأفعال فعله»(3).
و فی العروة: «و لا بدّ من أن یکون طاهرا و متوضّئا و لو بصورة الوضوء»(4).
و کذا فی المعتمد(5).
و فی تحریر الوسیلة: «و یأمره بالوضوء و صلاة الطواف، و إن لم یقدر یصلّی عنه»(6). و کذا فی تفصیل الشریعة(7) و غیرها(8).
و تدلّ علیه النصوص المتقدّمة فی ذیل البحث عن کیفیّة أفعال الحجّ بالتقریب المتقدّم(9) ، فلا نعیدها.
و جاء فی صحیحة زرارة عن أحدهما علیهما السّلام قال: «... فإن لم یحسن أن یلبّی
ص:329
لبّوا عنه، و یطاف به، و یصلّی عنه»(1).
فإنّ قوله علیه السّلام: «یطاف به» صریح بأنّ الصبیّ هو الطائف حقیقة، و لکن بمعونة الولیّ، و لا یصحّ الطواف إلاّ بالطهارة.
قال فی تفصیل الشریعة: «المستفاد من الأدلّة بعنوان الضابطة: أنّ کلّ ما یتمکّن الصبیّ من الإتیان به فاللازم أن یأتی به بنفسه و لو بتعلیم الولیّ إیّاه، من دون فرق بین الأفعال و بین المقدّمات»(2).
و فی المستمسک: «إنّ المستفاد من النصوص أنّ ما یمکن إیقاعه فی الطفل یتعیّن فیه ذلک، و لا یجتزأ بفعل الولیّ عنه»(3).
القسم الثّانی: غیر الممیّز الذی لم یتمکّن من الطهارة و الطواف بنفسه - کالطفل الرضیع أو من یقرب منه - و یحتاج إلی إعانة الولیّ بأن یوضّئه أو یتوضّأ هو عنه، و یحمله علی کتفه فی الطواف أو یأخذ یده و غیر ذلک، فهل یشترط فی صحّة طوافه طهارة نفسه، أو طهارة ولیّه، أو طهارتهما معا، أو لم تشترط الطهارة لا فی ولیّه و لا فی الصبیّ؟ فیه وجوه، بل أقوال، و هی:
و فی الجواهر: «و لیکونا فی الطواف متطهّرین و إن کانت الطهارة من الطفل صوریة... [و] الأحوط طهارتهما معا؛ لأنّه المتیقّن من هذا الحکم المخالف للأصل»(1).
و به قال فی الحدائق(2) ، و جعله فی تحریر الوسیلة أحوط، حیث قال: «و إن لم یقدر یصلّی عنه و إن کان الأحوط إتیان الطفل صورة الوضوء و الصلاة أیضا، و أحوط منه توضّؤه لو لم یتمکّن من إتیان صورته»(3). و کذا فی تفصیل الشریعة(4).
و استدلّ علیه فی التذکرة قائلا: «لأنّ الطواف بمعونة الولیّ یصحّ، و الطواف لا یصحّ إلاّ بطهارة»(5).
و یلاحظ علیه بأنّ مجرّد توقّف صحّة طواف الصبیّ علی معونة الولیّ لا یقتضی اعتبار طهارة الولیّ بوجه بعد(6) عدم کونه متّصفا بأنّه طائف.
و بتعبیر أوضح: أنّ الولیّ بمنزلة الحامل لا أنّه طائف، و الطهارة شرط الطائف لا الحامل، فلا یجب علی الولیّ الطهارة، و المفروض أنّ وضوء الولیّ لیس بالنیابة عن الصبیّ، فلا وجه لاعتبار وضوئه؛ لأنّه حامل لمن یقوم به الطواف و لیس بطائف حقیقة، فهو من هذه الجهة کالدابّة التی تحمل المطوف فی حال طوافه.
ص:331
قال بعض الأعلام فی المقام: «و أمّا طهارة الولیّ نفسه فلا وجه لاعتبارها؛ لأنّ الطواف لیس له حتّی اعتبر فی صحّته وضوئه»(1).
و أمّا طهارة الصبیّ و حدّها فیأتی الکلام فیها قریبا.
قال فی الدروس: «و یحتمل الاجتزاء بطهارة الولیّ»(2). و قوّاه فی المدارک(3).
و یظهر من کشف اللثام أنّ طهارة الولیّ کأنّها لا إشکال فیها، و إنّما الإشکال فی اعتبار طهارة الصبیّ، حیث قال: و علی من طاف به الطهارة، کما قطع به فی التذکرة(4) و الدروس»(5).(6)
و فی الجواهر: «و إن کان یقوی فی النظر الاکتفاء بطهارة الولیّ کما یؤمی إلیه ما فی خبر زرارة من الاجتزاء بالصلاة عنه»(7).
فإنّه قال علیه السّلام: «یطاف به، و یصلّی عنه»(8). فکما أنّه یکتفی بصلاة الولیّ عن الصبیّ یکتفی بطهارة الولیّ فی الطواف عنه(9).
ص:332
و فیه: أنّ مسألة الصلاة لا تقاس بالطواف بعد کون التعبیر فی الروایة المذکورة: «یطاف به و یصلّی عنه». و الوجه فی الفرق هو إمکان الطواف بالصبیّ غیر الممیّز مطلقا، سواء کان بالحمل أو بالتعلیم، و أمّا الصلاة فلا یجری فیها ذلک؛ لأنّه لا یمکن حمل الصبیّ فی السنة الاولی من ولادته - مثلا - علی الصلاة، فاعتبار الطهارة فیها باعتبار کون الولیّ هو المصلّی، و أمّا الطواف فالطائف هو الطفل و إن کان بمعونة الولیّ، کما فی تفصیل الشریعة(1).
و قال المحقّق العراقی: «إنّ الوضوء بعد ما کان مقدّمة لطهارة الصبیّ فی طوافه لا یبقی مجال لوضوء الولیّ عن قبل الغیر إلاّ بإیجاد أغساله فی بدن الصبیّ، غایة الأمر یتولّی النیّة عنه، و إلاّ فوضوؤه لا یوجب طهارة بدن الصبیّ مقدّمة لإطافته»(2).
و الحاصل: أنّه لا نعرف موردا جعل الشارع فیه طهارة شخص عوضا عن طهارة الغیر.
قال فی الدروس: «و یکفی فی الصبیّ صورة الوضوء»(3).
و فی المسالک: «المجنون و غیر الممیّز فیحرم عنهما الولیّ... بأن یجعلهما
ص:333
محرمین... فإذا أراد الطواف فعل به صورة الوضوء ثمّ طاف به»(1).
و احتمله فی کشف اللثام حیث قال: هل یجب إیقاع صورتها؟ وجهان، من أنّها لیست طهارة مع الأصل، و من أنّه طوافه لا طواف الحامل، فطهارته أولی بالوجوب(2). و کذا فی المستمسک(3).
و فی العروة: «لا بدّ أن یکون [أی الصبیّ] طاهرا و متوضّئا و لو بصورة الوضوء»(4).
و فی تحریر الوسیلة: «الأحوط إتیان الطفل صورة الوضوء... و أحوط منه توضّؤه»(5).
و ما یمکن أن یوجّه به هذا القول أن یقال: المستفاد من الأدلّة أنّه کلّ ما یقدر علیه الطفل من أفعال الحجّ یفعله بنفسه، و ما لا یقدر علیه و یمکن إیقاعه فیه أوقعه فیه الولیّ و لو صورة کالوضوء، و إن لم یمکن فیه ذلک ینوب عنه فیه کالصلاة.
و یلاحظ علیه: بأنّ المستفاد من الأدلّة هو إحجاج الطفل بالنسبة إلی أفعال الحجّ فقط، لا المقدّمات مثل الوضوء، و حیث إنّ صورة الوضوء لیست بوضوء، لا دلیل علی مشروعیّتها، فکیف بوجوبها؟! و سیأتی فی ذلک زیادة توضیح.
ص:334
أفتی السیّد الخوئی بأنّه إذا لم یتمکّن الصبیّ من فعل الطهارة بنفسه لا یشترط فی صحّة طوافه طهارة نفسه و لا طهارة ولیّه، و قال فی توجیهه ما هذا لفظه: «ما ورد من إحجاج الصبیّ إنّما هو بالنسبة إلی أفعال الحجّ - کالطواف و السعی و الرمی و نحو ذلک - و أمّا الامور الخارجیّة التی اعتبرت فی الطواف، فلا دلیل علی إتیانها صورة، فإنّ الأدلّة منصرفة عن ذلک، و إنّما تختصّ بأفعال الحجّ، کما أنّه لا دلیل علی أنّ الولیّ یتوضّأ عنه - فیما إذا لم یکن الطفل قابلا للوضوء - فإنّ الوضوء من شرائط الطائف لا المطوّف، و المفروض أنّ الولیّ غیر طائف و إنّما یطوف بالصبیّ، فدعوی أنّه ینوب عنه فی الوضوء لا وجه لها؛ لأنّ النیابة ثابتة فی أفعال الحجّ لا فی شرائطها، فالصحیح عدم اعتبار الوضوء حینئذ، لا علی نفس الطفل، و لا علی الولیّ»(1). و به قال السیّد الخونساری(2).
و نقول: الظاهر أنّه لا مجال لدعوی الانصراف(3) ، بل المستفاد من الأدلّة بعنوان الضابطة: أنّ کلّ ما یتمکّن الصبیّ من الإتیان به فاللازم أن یأتی به بنفسه و لو بتعلیم الولیّ إیّاه، و ما لا یمکن فیه ذلک و أمکن أن یوقع الولیّ فی الطفل یعتبر فیه ذلک.
و بتعبیر أوضح: مع اعتبار الطهارة فی صحّة الطواف ینبغی(4) القطع باعتبار
ص:335
توضیة الولیّ الصبیّ، و لا یضرّه کون طهارته صوریّة؛ لأنّ طوافه أیضا کوضوئه صوری، أی یأتی به الولیّ فی الطفل و یکون الطفل محلّه، فلو أجزأ طوافه کذلک لکان وضوؤه - أی توضیة الولیّ إیّاه - أیضا مجزیا.
و یؤیّده ما صرّح به الشیخ التبریزی، حیث قال: «لا یعتبر ذلک - أی مراعاة الطهارة الحدثیّة و الخبثیّة فی طواف الصبیّ - و لکن یتوضّأ به بصورة الوضوء»(1).
فالأظهر هو القول الثالث - أی کفایة طهارة الطفل حین الطواف و لو صورة - و لکنّ الأحوط طهارة الولیّ الذی یحمله و الطفل معا، کما أفتی به فی العروة(2) و تحریر الوسیلة(3) و تفصیل الشریعة(4) و المهذّب(5) و غیرها(6).
لم نجد لهم نصّا فی الصبیّ الممیّز، و لکن یمکن أن یستظهر من إطلاق کلمات الشافعیّة و المالکیّة و الحنابلة أنّه یشترط فی طوافه ما یشترط للبالغ، کطهارته من الحدث و الخبث و ستر العورة و غیر ذلک من الشرائط.
قال ابن قدامة: «إنّ الطهارة من الحدث و النجاسة و الستارة شرائط لصحّة الطواف فی المشهور عن أحمد، و هو قول مالک و الشافعی»(7).
ص:336
و أمّا الصبیّ غیر الممیّز فالحنابلة و المالکیّة قالوا بعدم اعتبار الطهارة من الحدث فی طوافه، و عند الشافعیّة فیه وجهان، و إلیک نصّ کلماتهم:
قال فی الإقناع: «و یشترط لصحّة الطواف ثلاثة عشر شیئا: الإسلام، و العقل، و النیّة، و ستر العورة، و طهارة الحدث - لا لطفل دون التمییز - و طهارة الخبث...»(1).
و وجّهه فی الکشّاف بقوله: و لا تشترط طهارة الحدث لطفل دون التمییز؛ لعدم إمکانها منه، و أمّا طهارة الخبث فیشترط لصحّة الطواف، و ظاهره: حتّی للطفل(2).
جاء فی مواهب الجلیل: «أنّ الصغیر الذی لا یمیّز الطهارة و لا یمتثل ما یؤمر به یشترط فی صحّة طوافه ستر العورة و طهارته من الخبث، و لا یبطل طوافه بطروّ الحدث الأصغر، و لیس به سلس... و الظاهر أنّه یشترط فی طوافه بقیّة شروط الطواف من طهارة الحدث، و کون البیت عن یساره، و الخروج عن الشاذروان؛ لأنّهم لمّا ذکروا هذه الشروط لم یخصّوها بأحد»(3).
جاء فی الحاوی الکبیر: «و علیه - أی الولیّ - أن یتوضّأ للطواف به
ص:337
و یوضّئه، فإن کانا غیر متوضّئین لم یجزه الطواف، و إن کان الصبیّ متوضّئا و الولیّ محدثا لم یجزه أیضا؛ لأنّ الطواف بمعونة الولیّ یصحّ، و الطواف لا یصحّ إلاّ بطهارة، و إن کان الولیّ متوضّئا و الصبیّ محدثا فعلی وجهین:
أحدهما: لا یجزئ؛ لأنّ الطواف بالصبیّ أخصّ منه بالولیّ، فلمّا لم یجز أن یکون الولیّ محدثا فأولی أن لا یکون الصبیّ محدثا.
و الوجه الثانی: أنّه یجزی؛ لأنّ الصبیّ إذا لم یکن ممیّزا بفعل الطهارة لا یصحّ منه، فجاز أن تکون طهارة الولیّ نائبة عنه، کما أنّه لمّا لم یصحّ منه الإحرام صحّ إحرام الولیّ عنه»(1). و قریب من ذلک فی مغنی المحتاج(2).
و أمّا الحنفیّة فلیست الطهارة عندهم شرطا فی طواف البالغ، فمن طاف بغیر طهارة صحّ طوافه.
جاء فی البدائع: «فأمّا الطهارة عن الحدث و الجنابة و الحیض و النفاس فلیست بشرط؛ لجواز الطواف، و لیست بفرض عندنا، بل واجبة حتّی یجوز الطواف بدونها،... فأمّا الطهارة عن النجس فلیست من شرائط الجواز بالإجماع، فلا یفترض تحصیلها و لا تجب أیضا، لکنّه سنّة، حتّی لو طاف و علی ثوبه نجاسة أکثر من قدر الدرهم جاز»(3).
و لذا لم یتعرّضوا للبحث عن طهارة الصبیّ فی الطواف.
هل الختان شرط فی صحّة طواف الصبیّ کالرجل؟ فیه قولان:
ص:338
یستظهر من کلام بعض الفقهاء أنّ الختان لیس شرطا فی طواف الصبیّ، بل یصحّ منه و إن کان غیر مختون، حیث اشترطوه فی الرجل فقط، بل صرّح بعضهم بذلک بالنسبة للصبیّ.
قال فی السرائر: «و لا یجوز للرجل أن یطوف بالبیت و هو غیر مختون...
و لا بأس بذلک للنساء»(1).
و فی القواعد: «الختان و هو شرط فی الرجل المتمکّن خاصّة»(2). و کذا فی الدروس(3).
و فی المسالک مشیرا إلی ما فی الدروس: «فیخرج منه الصبیّ و الخنثی، کما خرجت المرأة»(4).
و فی الریاض: «و احترز بقوله: «فی الرجل» عن المرأة،... و عن الصبیّ»(5).
و فی کشف اللثام: «فإن أحرم و طاف أغلف لم یحرم علیه النساء بعد البلوغ مع احتماله»(6).
و صرّح به المحقّق النراقی قائلا: «لا إشکال فی انتفاء الاشتراط فی الصبیّ»(7).
ص:339
ما استدلّ به للقول بعدم اشتراط الختان فی طواف الصبیّ وجهان:
الأوّل: الأصل، کما فی الریاض(1) و کشف اللثام(2) ، بمعنی أنّه مع عدم وجود دلیل علی اعتبار الختان فی الصبیّ شکّ فیه، و الأصل عدمه.
و یحتمل أن یکون المقصود من الأصل أنّ ما ذکر فی بعض الأخبار من شرطیّة الختان فی الطواف قیّد بالرجل، و الأصل فی العناوین هو الخصوصیّة.
و فیه: أنّه مع وجود الدلیل - کما سنذکره قریبا - لا یجری الأصل، و قرینة المقابلة(3) تقتضی أن یکون المراد من ذکر الرجل فی النصوص الواردة هو جنس المذکّر، و هو أعمّ من البالغ.
الوجه الثانی: أنّ الأدلّة التی تدلّ علی شرطیّة الختان لا تشمل الصبیّ؛ لأنّها بین خاصّ بالرجل و بین مثبت للتکلیف غیر المتوجّه إلی الصبیّ، کما فی المستند(4).
و فی الریاض: أنّ إطلاق بعض النصوص منصرف إلی غیره؛ لغلبته، فتأمّل.
مضافا إلی عدم توجّه النهی إلیه(5).
و فیه: أنّ الظاهر کون النهی فی النصّ (6)- کما سیأتی قریبا - إرشادا إلی
ص:340
فساد الطواف، و من الواضح أنّه لا فرق فی الأحکام الوضعیّة بین البالغ و غیره کسببیّة إتلاف الصبیّ للضمان و اشتراط صلاته بالطهور و أشباههما، کما فی تفصیل الشریعة(1).
و بتعبیر آخر: النواهی الواردة ظاهرة فی الإرشاد إلی الشرطیّة و المانعیّة، و لیست ظاهرة فی الزجر و التکلیف حتّی یقال: إنّ النهی لا یتوجّه إلی الصبیّ.
و قال فی الجواهر: «إنّ النهی و إن لم یتوجّه إلیه إلاّ أنّ الحکم الوضعی المستفاد منه - أی من النصّ - ثابت علیه»(2).
و نقول: الظاهر أنّ دلالة مثل هذا النهی علی الحکم الوضعی لا تکون تابعة للدلالة علی الحکم التکلیفی، بل النهی الدال علی الحکم الوضعی قسیم للنهی الدّال علی الحکم التکلیفی، و لا یکون فی البین أصالة و تبعیّة، کما صرّح به بعض الأعلام(3).
و أمّا الغلبة فلا توجب الانصراف، کما بیّن فی محلّه، و لعلّه لذلک أمر قدّس سرّه بالتأمّل.
ظاهر جماعة من الفقهاء اشتراط الختان فی صحّة طواف الصبیّ، بل هو صریح آخرین، و هو الأقوی.
قال فی الشرائع: «و أن یکون مختونا، و لا یعتبر فی المرأة»(4).
ص:341
و فی المسالک فی شرح کلام المحقّق: «و مقتضی إخراج المرأة - بعد اعتباره فی مطلق الطائف - استواء الرجل و الصبیّ و الخنثی فی ذلک. و فائدته فی الصبیّ مع عدم التکلیف فی حقّه بالختان کونه شرطا فی صحّته، کالطهارة بالنسبة إلی الصلاة فی حقّه»(1).
و کذا اختاره فی جامع المقاصد(2) و المدارک(3) و الجواهر(4) و غیرها(5) ، و به قال جماعة من أعلام العصر(6).
جاء فی تحریر الوسیلة: «و الأحوط مراعاته - أی الختان - فی الأطفال، فلو أحرم الطفل الأغلف بأمر ولیّه أو أحرمه ولیّه صحّ إحرامه و لم یصحّ طوافه علی الأحوط، فلو أحرم بإحرام الحجّ حرم علیه النساء علی الأحوط»(7). و اختاره فی تفصیل الشریعة(8).
الأوّل: صحیحة حریز - التی رواها المشایخ الثلاثة - عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال:
«لا بأس أن تطوف المرأة غیر المخفوضة، فأمّا الرجل فلا یطوف إلاّ و هو مختتن»(9).
ص:342
و الظاهر منها أنّ اعتبار الختان حکم وضعیّ، فیستوی فیه البالغ و غیر البالغ، من دون دخل لعنوان الرجل المأخوذ فیها، و یستفاد من قوله علیه السّلام:
«فلا یطوف إلاّ و هو مختتن» عدم صحّة الطواف إلاّ مع الاختتان، فیبطل طواف الأغلف و لو کان صبیّا.
و مثلها روایة إبراهیم بن میمون عن أبی عبد اللّه علیه السّلام: فی الرجل یسلم فیرید أن یحجّ و قد حضر الحجّ، أ یحجّ أم یختتن؟ قال: «لا یحجّ حتّی یختتن»(1). و کذا روایة حنان بن سدیر(2).
قال فی المهذّب: «المنساق من الأخبار بقرینة استثناء المرأة(3) اعتبار الختان فی کلّ من یتصوّر فیه موضوع الاختتان، رجلا کان أو صبیّا أو خنثی»(4).
الثانی - و هو العمدة -: صحیحة معاویة بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال:
«الأغلف لا یطوف بالبیت، و لا بأس أن تطوف المرأة»(5).
فإنّها واردة فی الأغلف الذی یستوی فیه البالغ و غیره.
الثالث: أنّ الحکم بصحّة الحجّ من غیر البالغ یقتضی الإتیان به صحیحا(6) ، و الحجّ الصحیح هو ما کان واجدا لجمیع الأجزاء و الشرائط، و هما یستویان
ص:343
فی البالغ و غیر البالغ، و معنی صحّة حجّ الصبیّ إثباته به بما له من الأجزاء و الشرائط.
فصّل السیّد الخوئی بین الصبیّ الممیّز الذی یطوف بنفسه و بین غیر الممیّز الذی یطاف به، فاعتبر الختان فی الأوّل دون الثانی، و وجّهه قدّس سرّه: بأنّ «الظاهر من المقابلة بین الرجل و المرأة المذکورة فی الروایات و إن کان ثبوت الحکم لمطلق الذکر، لا خصوص البالغین... و لکن مع ذلک لا یمکن الحکم بالتعمیم و الالتزام باعتباره فی الصبیّ غیر الممیّز؛ لأنّ موضوع النهی فی الروایات(1) هو الشخص الذی یطوف بنفسه و یکون مأمورا بالطواف بنفسه، و أمّا الذی یطاف به و لا یطوف بنفسه فلا أمر له بالطواف؛ إذ المفروض أنّ التکلیف بالطواف متوجّه إلی الولیّ الذی یطاف به، فمقتضی الأصل عدم الاعتبار بالنسبة إلی الصبیّ غیر الممیّز»(2).
و فیه: أنّه إن کان الفرق فی مجرّد الطواف بنفسه و الطواف به فلازمه تعمیم الحکم بعدم اعتبار الختان فی کلّ من لا یطوف بنفسه بل یطاف به و إن کان بالغا، کما إذا کان مریضا(3) لا یقدر علی أن یطوف بنفسه، و من الواضح عدم
ص:344
إمکان الالتزام به بوجه.
و إن کان الفرق من جهة کون التکلیف متوجّها إلی الولیّ فی الصبیّ غیر الممیّز و إلی الطائف الّذی یطوف بنفسه فی غیره، فیرد علیه: أنّه لا دلالة للصحیحة علی هذا الفرق بوجه، فإنّ مفادها اعتبار الختان فی الطّواف بما هو طواف من دون فرق بین من توجّه إلیه التکلیف، کما فی تفصیل الشریعة(1).
الأوّل: قال الفاضل اللنکرانی قدّس سرّه: «إنّ الظاهر من النصوص و الفتاوی أنّ الختان المعتبر إنّما هو الختان بمعناه الاسم المصدری، و هو کونه مختونا، لا بمعناه المصدری، و هو صدور الختان منه و لو بالتسبیب، و علیه فلو تولّد الطفل مختونا - کما قد یتّفق فی الخارج - لا یحتاج صحّة طوافه من هذه الجهة إلی شیء آخر، بل یصحّ طوافه کذلک»(2).
الإیضاح الثانی: لیس الختان شرطا فی طواف الصبیّ عند المذاهب الأربعة من أهل السنّة، و لم نعثر علی نصّ لهم فی ذلک بالنسبة إلی الرجل أو الصبیّ.
قد سبق أنّه إن تمکّن الصبیّ من الطواف فعله، و إن لم یتمکّن ینوب عنه الولیّ، بأن یحمله بنفسه و یطوف به ناویا لذلک، کما نطق به ما مرّ من
ص:345
الأخبار(1) و أفتی به الفقهاء(2) ، و الظاهر أنّه لا خلاف فیه.
و الکلام أنّه هل یجوز للولیّ الاستنابة فی طواف الصبیّ؟
قال فی الذخیرة: «و الظاهر أنّه لا یعتبر أن یطوف به الولیّ بنفسه، بل یجوز الاستنابة فیه»(3).
و فی المنتهی: «أو یحمله غیره من النّاس»(4).
و فی المدارک: «و ینبغی القطع بجواز الاستنابة فی ذلک»(5).
و فی الجواهر: «بل لا یبعد جواز الاستنابة فی غیره أیضا، کما عساه یلوح من النصّ و الفتوی»(6).
و استدلّ له(7) بإطلاق الأمر بالطواف به(8) ، و بصحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج عن أبی عبد اللّه علیه السّلام - فی حدیث - قال: قلت له: إنّ معنا صبیّا مولودا، فکیف نصنع به؟ فقال: «مر امّه فلتلق حمیدة...، فأتتها فسألتها کیف تصنع؟
ص:346
فقالت:... ثمّ زوروا به البیت، و مری الجاریة أن تطوف به البیت»(1) ، الحدیث.
و لکنّ قال فی کشف اللثام: «و هل یجوز لغیر الولیّ أن ینوبه فیه [أی فی الطواف] مع إحرام الولیّ به و یمکّنه من فعله؟ وجهان»(2).
و لعلّ وجه عدم الجواز ظهور النصّ فی أنّه إن أحرم الولیّ بالصبیّ فعلیه أن یطوف به بنفسه، کما لو أحرم البالغ، حیث وجب علیه الطواف بنفسه و إن لم یقدر فاستناب، و المفروض أنّ الولیّ یتمکّن منه.
و الحاصل: أنّه إن قلنا بجواز نیابة غیر الولیّ نوی هو الطواف به، و إلاّ ینوی الولیّ و یکون الحامل کالدابّة.
المشهور بین الفقهاء أنّه یعوّل الرجل علی غیره فی تعداد الطواف؛ لأنّه - أی إخبار الغیر - کالأمارة، کما فی الشرائع(3) و المدارک(4) و المسالک(5) و کشف اللثام(6) و غیرها(7).
و یجری هذا الحکم فی طواف الصبیّ أیضا، کما یدلّ علیه ما رواه فی الفقیه عن الهذیل عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی الرجل یتّکل علی عدد صاحبته فی الطواف، أ یجزیه عنها و عن الصبیّ؟ فقال: «نعم، أ لا تری أنّک تأتمّ بالإمام إذا صلّیت
ص:347
خلفه فهو مثله»(1).
قال فی التذکرة: «و لو أرکبه الولیّ دابّة لیطوف به، وجب أن یکون الولیّ معه سائقا أو قائدا؛ لأنّ الصبیّ غیر ممیّز و لا قاصد، و الدابّة لا تصحّ منها عبادة»(2). و کذا فی الدروس(3) ، و کشف اللثام(4).
و فی الجواهر: «و هو حسن»(5). و به قال بعض فقهاء أهل السنّة(6).
و نقول: إن تمکّن المحرم فی زماننا هذا أن یطوف بمساعدة المصنوعات الکهربائیّة - کما قد یحتمل ذلک - فیلزم علی الولیّ رعایة ما قاله الفقهاء بالنسبة إلی الصبیّ، بأن ینوی عنه حیث لا یتمکّن الصبیّ منها.
و فی الجواهر: «لو حمله حامل فطاف به أمکن أن یحتسب لکلّ منهما طوافه عن نفسه، فینوی الحامل بحرکته الذاتیّة الطواف لنفسه، و المحمول بحرکته العرضیّة کذلک»(3).
و فی غایة الآمال: «أنّ المحمول إذا کان مغمی علیه أو صبیّا جاز للحامل نیّة طوافه مع طواف نفسه»(4).
و یمکن أن یستدلّ له بامور:
الأوّل: جاء فی المدارک: «إنّما یحتسب لهما؛ لحصول الطواف من کلّ منهما، أمّا الحامل فظاهر، و أمّا المحمول فلأنّ فرضه الحصول طائفا حول البیت، و قد امتثل»(5).
الثّانی: صحیحة حفص بن البختریّ عن أبی عبد اللّه علیه السّلام: فی المرأة تطوّف الصبیّ و تسعی به، هل یجزی ذلک عنها و عن الصبیّ؟ فقال: «نعم»(6).
الثالث: صحیحة الهیثم بن عروة التمیمی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: قلت له:
إنّی حملت امرأتی ثمّ طفت بها و کانت مریضة، و قلت له: إنی طفت بها بالبیت فی طواف الفریضة و بالصفا و المروة، و احتسبت بذلک لنفسی، فهل یجزینی؟ فقال: «نعم»(7). و مثلها روایة اخری عنه8. و الدلالة واضحة.
ص:349
قال الماوردیّ فی الحاوی: «فإن کان علی الولیّ طواف طاف عن نفسه أوّلا، ثمّ طاف عن الصبیّ، فإن طاف بالصبیّ قبل أن یطوف عن نفسه لم یخل حاله من أحد أربعة أقسام.
أحدها: أن یکون الطواف عن نفسه دون الصبیّ، فهذا الطواف یکون عن نفسه و علیه أن یطوف بالصبیّ...؛ لأنّه قد صادف نیّته ما أمر به.
و القسم الثّانی: أن ینوی الطواف عن الصبیّ دون نفسه، فقیه قولان:
أحدهما: أن یکون عن الولیّ الحامل دون الصبیّ المحمول...، لأنّ من وجب علیه رکن من أرکان الحجّ، فتطوّع به عن نفسه أو عن غیره انصرف إلی واجبه، کالحجّ نفسه.
و القول الثّانی: أن یکون عن الصبیّ المحمول دون الحامل...؛ لأنّ الحامل کالآلة للمحمول، فکان ذلک واقعا عن المحمول دون الحامل.
و القسم الثالث: أن ینوی الطواف عن نفسه و عن الصبیّ المحمول، فیجزئه عن طوافه، و هل یجزی عن الصبیّ أم لا؟ علی وجهین؛ تخریجا من القولین.
القسم الرابع: أن لا تکون له نیّة، فینصرف ذلک إلی طواف نفسه لا یختلف؛ لوجوده علی الصفّة الواجبة علیه و عدم القصد المخالف له»(1).
و فی الشرح الکبیر فی الفقه الحنبلی: «و متی طاف بالصبیّ اعتبرت النیّة من الطائف، فإن لم ینو الطواف عن الصبیّ لم یجزئه؛ لأنّه لمّا لم یعتبر النیّة من الصبیّ اعتبرت من غیره، کما فی الإحرام، فإن نوی الطواف عنه و عن الصبیّ احتمل
ص:350
وقوعه عن نفسه کالحجّ إذا نوی عنه و عن غیره، و احتمل أن یقع عن الصبیّ، کما لو طاف بکبیر و نوی کلّ واحد عن نفسه؛ لکون المحمول أولی، و احتمل أن یلغو؛ لعدم التعیین لکون الطواف لا یقع عن غیر معیّن»(1). و کذا فی الإنصاف(2).
ص:351
الظاهر أنّه لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه إذا تمکّن الصبیّ من إتیان رکعتی الطواف صلاّهما، و أمّا إذا لم یقدر علی ذلک لکونه غیر ممیّز یجب علی الولیّ إتیانها نیابة عنه.
قال الشیخ فی المبسوط: «و رکعتا الطواف إن کان ممیّزا صلاّهما، و إن لم یکن ممیّزا صلّی عنه ولیّه»(1).
و فی غایة المرام: «و یصلّی الولیّ عن غیر الممیّز رکعتی الطواف؛ لأنّ صلاة غیر الممیّز غیر مشروعة»(2). و کذا فی الجواهر(3).
و به قال کثیر من أعلام العصر(4) ، فقد جاء فی العروة «یأمره بصلاة الطواف، و إن لم یقدر یصلّی عنه»(5).
ص:352
و یدلّ علیه صحیحة زرارة المتقدّمة، قال علیه السّلام: «... فإن لم یحسن أن یلبّی لبّوا عنه، و یطاف به، و یصلّی عنه»(1) ، الحدیث.
ثمّ إنّه قال الشهید قدّس سرّه فی الدروس: «و لو قیل: یأتی - أی الصبیّ - بصورة الصلاة کما یأتی بصورة الطواف أمکن»(2). و اختاره فی المسالک(3).
و استشکل علیه فی المدارک بأنّ ظاهر صحیحة زرارة المتقدّمة الفرق بین الطواف و الصلاة(4) ، و فی الجواهر بأنّ هذا القول اجتهاد(5) فی مقابل النصّ(6).
و کلامهما حسن.
الظاهر أنّه لا خلاف بین أهل السنّة فی أنّ الصبیّ الممیّز یؤمر بالصلاة للطواف، و أمّا غیر الممیّز فیصلّی الولیّ عنه، قال فی المجموع: «فإن کان غیر ممیّز صلّی الولیّ عنه رکعتی الطواف بلا خلاف... و إن کان ممیّزا أمره بهما فصلاّها الصبیّ بنفسه»(7).
ص:353
و کذا فی مغنی المحتاج(1) و البیان(2) ، و هو الظاهر من الحاوی الکبیر(3) و المغنی و الشرح الکبیر(4) و الإنصاف(5) و کشّاف القناع(6) ، حیث صرّحوا بأنّ کلّ ما یمکن للصغیر إتیانه بنفسه أتی به، و ما عجز عنه یأتی به الولیّ نیابة عنه.
ص:354
أمّا السعی فهو کالطواف، إن تمکن منه الصبیّ یفعله، و إلاّ ینوب عنه الولیّ.
و یحضره الولیّ فی الموقفین - عرفات و المشعر - و إن تمکّن من القصد نوی بنفسه الوقوف، و إلاّ ینوی عنه الولیّ، و حکم الحلق کالطواف، و أمّا الرمی و الهدی فسوف نذکرهما قریبا.
قال الشیخ فی المبسوط: «و کلّما أمکن الصبیّ أن یفعله من أفعال الحجّ فعلیه، و ما لم یمکنه فعلی ولیّه أن ینوب عنه»(1).
و فی التذکرة: «و علی ولیّه أن یحضره الوقوف بالموقفین و منی... و أمّا الطواف و السعی فعلی ولیّه أن یحمله و یطوف به و یسعی... و یصلّی الولیّ عنه»(2). و کذا فی الدروس(3) ، و اختاره جماعة من المتأخّرین(4) و تابعیهم(5)
ص:355
و أعلام العصر(1).
قال فی تحریر الوسیلة: «و یأمره بکلّ من أفعاله، و إن لم یتمکّن شیئا منها ینوب عنه، و یطوف به، و یسعی به، و یقف به فی عرفات و مشعر و منی»(2).
و تدلّ علیه جملة من الأخبار.
منها صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج المتقدّمة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام - فی حدیث - قال: «... إذا کان یوم الترویة فأحرموا عنه و جرّدوه و غسّلوه کما یجرّد المحرم، وقفوا به المواقف، فإذا کان یوم النحر فارموا عنه و احلقوا رأسه...
و مری الجاریة أن تطوف به بالبیت و بین الصّفا و المروة»(3).
و منها صحیحة معاویة بن عمّار المتقدّمة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام - الّتی رواها المشایخ الثلاثة - قال: «انظروا من کان معکم من الصبیان - إلی أن قال - یطاف بهم و یرمی عنهم، و من لا یجد الهدی منهم فلیصم عنه ولیّه»(4).
و فی نقل الشیخ - بعد قوله: «یطاف بهم و یسعی بهم»(5). و مثلها صحیحة زرارة(6). و الدلالة واضحة.
ص:356
الظاهر أنّه لا خلاف بین الأصحاب فی جواز إفاضة الصبیان من المزدلفة قبل الفجر، بل ادّعی الإجماع علیه؛ إمّا لأنّهم من ذوی الأعذار، أو لجوازها علیهم مطلقا.
قال ابن سعید: «و للخائف و المرأة الإفاضة من المشعر لیلا، فقد رخّص رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله للنساء و الصبیان فی ذلک»(1). و هو الظاهر من النهایة(2) و المبسوط(3).
و فی المنتهی: «و یجوز للخائف و للنساء و لغیرهم من أصحاب الأعذار و من له ضرورة الإفاضة قبل طلوع الفجر من مزدلفة، و هو قول کلّ من یحفظ عنه العلم»(4). و به صرّح فی التذکرة(5) و الدروس(6) و جامع المقاصد(7) و مجمع الفائدة(8) و غیرها(9).
و فی المسالک شارحا کلام المحقّق: «الضابط: الجواز لکلّ مضطرّ إلیه، کالراعی و الخائف و المریض و المرأة و الصبیّ مطلقا»(10).
ص:357
و فی تحریر الوسیلة: «یجوز الإفاضة من المشعر لیلة العید بعد وقوف مقدار منها للضعفاء - کالنساء و الأطفال و الشیوخ - و من له عذر»(1). و کذا فی المعتمد(2).
و یدلّ علی الحکم المذکور امور:
الأوّل: الإجماع کما فی المنتهی(3) ، و فی المدارک: «هذا الحکم مجمع علیه بین الأصحاب»(4) ، إلاّ أنّه لا یکون دلیلا مستقلا.
الثانی: إطلاق بعض النصوص، مثل صحیحة معاویة بن عمّار الطویلة الواردة فی صفة حجّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال: «... ثمّ أفاض و أمر النّاس بالدّعة حتّی إذا انتهی إلی المزدلفة، و هی المشعر الحرام، فصلّی المغرب و العشاء الآخرة بأذان واحد و إقامتین، ثمّ أقام حتّی صلّی فیها الفجر، و عجّل ضعفاء بنی هاشم باللّیل، و أمرهم أن لا یرموا الجمرة - جمرة العقبة - حتّی تطلع الشمس»(5) ، الحدیث، و غیرها(6).
الثالث: خصوص ما رواه فی الکافی و التهذیب عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «رخّص رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله للنّساء و الصّبیان أن یفیضوا بلیل [باللیل] و یرموا [أن یرموا] الجمار بلیل [باللیل]»(7) ، الحدیث. و الدلالة واضحة.
ص:358
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه لو لم یقدر الصبیّ علی الرمی ینوب عنه الولیّ، قال الشیخ فی المبسوط: «و رمی الجمار إن میّز رماها بنفسه، و إن لم یمیّز رمی عنه ولیّه»(1).
و فی الشرائع: «کلّ ما یعجز عنه الصبیّ یتولاّه الولیّ، من تلبیة و طواف و سعی و غیر ذلک»(2).
و فی التذکرة: «و أمّا الرمی، فإن أمکن من وضع الحصی فی کفّه و رمیها فی الجمرة من یده فعل، و إن عجز الصبیّ عن ذلک أحضره الجمار و رمی الولیّ عنه، و یستحبّ للولیّ أن یضع الحصی فی کفّ الصبیّ و أخذها من یده»(3).
و کذا فی القواعد(4).
و قال فی المنتهی: «و إن وضعها فی ید الصغیر و رمی بها - فجعل یده کالآلة - کان حسنا»(5). و کذا فی کشف اللّثام، إلاّ أنّه قال: «و لم أظفر له بسند»(6).
و فی تحریر الوسیلة: «و یأمره بالرمی، و لو لم یتمکّن یرمی عنه»(7). و کذا فی تفصیل الشریعة(8) و غیرها(9).
ص:359
و تدلّ علیه النصوص المستفیضة:
منها: ما رواه فی الفقیه بسند صحیح عن معاویة بن عمّار و عبد الرحمن بن الحجّاج جمیعا عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «الکسیر و المبطون یرمی عنهما»، قال:
«و الصّبیان یرمی عنهم»(1). و مثله ما رواه فی الکافی بسند صحیح عنهما أیضا(2).
و منها: ما رواه فی قرب الإسناد عن جعفر بن محمّد عن أبیه: «أنّ علیّا علیه السّلام قال: المریض یرمی عنه، و الصبیّ یعطی الحصی فیرمی(3)»(4).
و تدلّ علیه أیضا العمومات و الإطلاقات الّتی تدلّ علی جواز النیابة عمّن لا یستطیع الرّمی بنفسه.
منها: ما رواه فی الکافی عن إسحاق بن عمّار عن أبی الحسن علیه السّلام فی رجل طاف طواف الفریضة، ثمّ اعتلّ علّة لا یقدر معها علی إتمام الطواف، فقال:
«إن کان طاف أربعة أشواط أمر من یطوف عنه ثلاثة أشواط فقد تمّ طوافه...، و إن طالت علّته أمر من یطوف عنه اسبوعا، و یصلّی هو رکعتین، و یسعی عنه، و قد خرج من إحرامه، و کذلک یفعل فی السعی و فی رمی الجمار»(5).
و منها: ما رواه فی المقنعة، قال: قال علیه السّلام: «العلیل الّذی لا یستطیع الطواف بنفسه یطاف به، و إذا لم یستطع الرمی رمی عنه، و الفرق بینهما أنّ الطواف
ص:360
فریضة و الرمی سنّة»(1).
و منه: ما رواه فی التهذیب و الاستبصار عن معاویة بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام أنّه قال: «المبطون و الکسیر [و الکبیر] یطاف عنهما و یرمی عنهما»(2). و رواه فی الکافی، إلاّ أنّه قال: «و یرمی عنهما الجمار»(3).
و منها: ما رواه أیضا فی الفقیه عن إسحاق بن عمّار: أنّه سأل أبا الحسن موسی علیه السّلام عن المریض یرمی عنه الجمار؟ قال: «نعم یحمل إلی الجمرة و یرمی عنه»، قلت: لا یطیق ذلک، قال: «یترک فی منزله و یرمی عنه»(4). و غیرها، و هی کثیرة(5).
إنّ جمهور الشافعیّة و المالکیّة و الحنابلة یوافق الإمامیّة فی ما تقدّم فی هذا المبحث، و أمّا الحنفیّة فحیث قالوا بعدم تحقّق الإحرام الصحیح من الصبیّ فلم یتعرّضوا لهذه المسائل، و إلیک نصّ کلماتهم:
جاء فی المجموع: «و یشترط إحضار الصبیّ عرفات بلا خلاف، سواء الممیّز و غیره، و لا یکفی حضور عنه. و کذا یحضر مزدلفة و المشعر الحرام و منی و سائر المواقف؛ لأنّ کلّ ذلک یمکن فعله من الصبیّ... و أمّا الطفل فإن قدر علی الرمی
ص:361
أمره به الولیّ، و إلاّ رمی عنه من لیس علیه فرض الرمی... و یستحبّ أن یضع الحصاة فی ید الطفل، ثمّ یأخذه بیده و یرمی بالحصاة... و إلاّ فیأخذها من یده، ثمّ یرمیها الولیّ، و لو لم یضعها فی یده بل رماها الولیّ ابتداء جاز»(1).
و فی موضع آخر: «قال الشافعی و الأصحاب: السنّة تقدیم الضعفاء من النساء و غیرهنّ من مزدلفة قبل طلوع الفجر بعد نصف اللیل إلی منی؛ لیرموا جمرة العقبة قبل زحمة النّاس»(2).
و استدلّ بروایة ابن عباس عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قال: أنا ممّن قدّم النبیّ صلّی اللّه علیه و آله لیلة المزدلفة فی ضعفة أهله(3).
و ما رواه البخاری و مسلم عن ابن عمر: أنّه کان یقدّم ضعفه أهله، فیقفون عند المشعر الحرام بالمزدلفة بلیل، فیذکرون اللّه... و کان ابن عمر یقول:
أرخص فی أولئک رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله(4).
و فی مغنی المحتاج: «و یحضر الولیّ من ذکر - أی الصبیّ و المجنون - المواقف وجوبا فی الواجبة و ندبا فی المندوبة، فإن قدر من ذکر علی الرمی رمی وجوبا، فإن عجز عن تناول الأحجار ناولها ولیّه»(5).
و قال الماوردی: «و أمّا الوقوف بعرفة فی المبیت و المزدلفة و منی فعلی ولیّه أن یحضره؛ لیشهدها بنفسه، و أمّا الرمی فإن أمکن وضع الحصاة فی کفّه و رمیها فی الجمرة من یده فعل، و إن عجز الصبیّ عن ذلک أحضر الجمار و رمی
ص:362
الولیّ عنه»(1). و کذا فی مختصر المزنی(2).
و فی المغنی و الشرح الکبیر: «إنّ کلّ ما أمکنه فعله بنفسه لزمه فعله و لا ینوب غیره عنه فیه، کالوقوف و المبیت بمزدلفة و نحوهما، و ما عجز عنه عمله الولیّ عنه... قال: ابن المنذر: کلّ من حفظت عنه من أهل العلم یری الرمی عن الصبیّ الّذی لا یقدر علی الرمی»(3). و کذا فی الإنصاف(4) و الردّ المحتار(5) ، و قریب من هذا فی مواهب الجلیل(6) و تبیین المسالک(7) و حاشیة الخرشی(8).
ص:363
هل الهدی فی حجّ الصبیّ علی الولیّ أم فی مال الصبیّ؟ و هل الحکم فی الصبیّ الممیّز و غیر الممیّز واحد، أم یختلف الحکم بالنسبة إلیهما؟ فیهما أقوال و یقع الکلام فیها فی مقامین:
و السرائر(1) ، و به قال العلاّمة(2) و المحقّق(3) و الشهید(4) الثّانیان.
و فی کشف اللّثام: «و یجب مع القدرة أن یذبح عن الصبیّ المتمتّع الصغیر الغیر الممیّز، أو العاجز عن الصوم»(5). و کذا فی غیرها(6).
و فی الجواهر: «فکأنّه لا خلاف بینهم فی وجوبه علی الولیّ»(7). و اختاره أعلام العصر(8).
و یمکن أن یستدلّ له بوجوه:
الأوّل: قال المحقّق الثّانی: «أمّا الهدی فلأنّه نسک، فهو أحد أفعال الحجّ الواجبات، و قد وجب بسبب الولیّ، فیتعلّق الوجوب به»(9).
الثّانی: قال فی الریاض: «لأنّه غرم أدخله علی الصبیّ، کالنفقة الزائدة، فتکون فی ماله»(10).
و فی کشف اللّثام: «و لزومه علی الولیّ من ماله أیضا ظاهر، کالنفقة
ص:365
الزائدة»(1).
و التعبیر بکون الهدی غرم فیه ما لا یخفی.
الثالث: أصالة عدم ولایة الولیّ علی إخراج الهدی من مال الطفل.
و یدلّ علیه: أنّ معنی الإحجاج به القیام بما هو من لوازم الحجّ شرعا - من الهدی و نحوه - و لا یقال فی العرف: أحجّ زید بعمرو، إلاّ إذا قام بجمیع الجهات المتعلّقة بحجّه، و یقوی ذلک فی غیر الممیّز و الولیّ؛ لأنّ غیر الممیّز کالآلة المحضة، و السبب الوحید هو الولیّ(2).
الرابع: أنّ المستفاد من الروایات هو استحباب الإحجاج بالصبیّ، و أمّا صرف ماله فیحتاج إلی دلیل آخر، و المفروض أنّ صرف ماله فی الهدی لیس من مصالح الصبیّ؛ لأنّه یمکن أن یأخذه معه و لا یحجّ به، کما أشار إلیه السیّد الخوئی(3). و کذا فی تفصیل الشریعة(4).
و قرّره بعض الأعاظم بقوله: «یشترط فی تصرّفات الولیّ فی ماله - أی مال الصبیّ - کونها غبطة دنیویّة للصبیّ، و لا غبطة دنیویّة فی الإحرام الموجب للهدی - و إن فرضنا کون أصل سفره و إخراجه من محلّه غبطة و مصلحة له - لإمکان إخراجه من محلّه و إدخاله إلی مکّة بدون الإحجاج و لا أمره بالحجّ؛ لئلا یلزم علیه هدی الصبیّ، فإذا أحجّه أو أذن له فی الحجّ فیجب علیه هدیه لا محالة»(5).
ص:366
الخامس: - و هو العمدة - الأخبار المستفیضة:
منها: صحیحة زرارة عن أحدهما علیهما السّلام قال:... قلت: لیس لهم ما یذبحون؟ قال: «یذبح عن الصغار، و یصوم الکبار(1)»(2) ، الحدیث.
فتدلّ الروایة علی أنّ الذبح علی من حجّ بالصبیّ ولیّا کان أم غیره، فإنّ المستفاد منها: أنّ الجماعة الّذین حجّوا بالصبیّ و لم یکن لهم ما یذبحون عن المجموع، فلا ینافی تمکّنهم من الذبح عن الصّغار، فامروا بالصوم و بالذبح عن الصغار، کما صرّح به بعض الأعلام(3).
و قال فی المستمسک فی مقام الإشکال علی الاستدلال بالروایة: «و أمّا صحیح زرارة فالأمر فیه بالذبح عنهم إنّما کان بعد قول السائل: (لیس لهم ما یذبحون)، فلا یدلّ علی الحکم فی صورة تمکّن الطفل منه، بل لعلّه ظاهر فی الذبح من مال الصبیّ مع التمکّن منه، بل لا یبعد ظهوره فی ذلک من جهة التقریر»(4).
و فی المهذّب: «قوله علیه السّلام فی صحیح زرارة: «یذبح عن الصغار، و یصوم الکبار» أعمّ من أن یکون الذبح من مال الصغیر أو من مال الولیّ، فلا یصحّ الاستدلال لواحد منهما»(5).
ص:367
و أجاب فی تفصیل الشریعة عمّا فی المستمسک: بأنّ «الظاهر ابتناء کلامه علی کون مرجع الضمیر فی قول السائل: (هم) الحجّاج، صغارهم و کبارهم علی ما عرفت من کون المفروض فی الروایة التعدّد بالإضافة إلی کلیهما، فإنّه حینئذ یستظهر(1) منه أنّه مع تمکّن الصبیّ لا بدّ و أن یتحقّق الذبح من ماله، مع أنّ الظاهر أنّ مرجع الضمیر خصوص الکبار بقرینة قوله علیه السّلام قبله: «و إن لم یحسن أن یلبّی لبّوا عنه»، و علیه فمراد السائل عدم تمکّن الحجّاج الکبار من الذبح للجمیع، الکبار و الصغار، فالحکم بلزوم الذبح عن الصغار ظاهر حینئذ فی الثبوت علی الولیّ، کما هو واضح»(2). و بهذا یجاب عمّا فی المهذّب أیضا.
و منها: معتبرة إسحاق بن عمّار، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن غلمان لنا دخلوا معنا مکّة بعمرة و خرجوا معنا إلی عرفات بغیر إحرام، قال: «قل لهم:
یغتسلون، ثمّ یحرمون، و اذبحوا عنهم کما تذبحون عن أنفسکم»(3).
فإنّ إطلاقها یقتضی الذبح من مال الولیّ، بل هو مقتضی إطلاق الخطاب بإحجاجه، فإنّ الظاهر من إحجاجه السعی فی وقوع الحجّ منه - و منه الذّبح - فیتعیّن علی الولیّ بذله، کما یظهر ذلک بملاحظة نظیره من الأمر بإحجاج المؤمن، أو نذر إحجاجه، فإن الظاهر من ذلک السعی فی حصول الحجّ منه حتّی ببذل الهدی و نحوه، کما فی المستمسک(4).
ص:368
و أشکل علی ذلک فی تفصیل الشریعة بأنّ ظاهر الأکثر تمامیّة الاستدلال بهذه الروایة للمقام، مع أنّ الظاهر عدم ارتباطها بما نحن فیه بوجه؛ لأنّ کلامنا إنّما هو فی الصبیّ غیر الممیّز الذی یرید الولیّ الإحجاج به... و مورد هذه الروایة الصبیان الممیّزون الذین یتصدّون للحجّ بأنفسهم، و الدلیل علیه قوله:
«یغتسلون ثمّ یحرمون»، و لا مجال لقراءتهما مبنیّتین للمفعول بعد قوله: «قل لهم» کما هو ظاهر، و علیه فالمتصدّی للاغتسال و الإحرام إنّما هو نفس الصبیّ، و لا محالة یکون ممیّزا.
و بالجملة، یکون المراد من ذیل الروایة أنّ الذبح حیث یکون أمرا خاصّا لا یتحقّق من الکبیر نوعا بالمباشرة، و لذا تجری فیه النیابة فی حال الاختیار، و ینوب الکبار عن الصغار کما ینوب الکبار بعضهم عن بعض، و لا دلالة للذیل(1) علی وجوب أن یشتری الولیّ من ماله دون مال الطفل کما هو ظاهر، فهذه الروایة أجنبیّة عن المقام(2).
مضافا إلی أنّه یحتمل أن یکون المراد من الغلمان عبیدهم، فلا ربط بما نحن فیه، و الشاهد علیه ما رواه فی الکافی عن سماعة: أنّه سأل عن رجل أمر غلمانه أنّ یتمتّعوا، قال: «علیه أن یضحّی عنهم»، قلت: فإنّه أعطاهم دراهم، فبعضهم ضحّی و بعضهم أمسک الدراهم و صام، قال: «قد أجزأ عنهم، و هو بالخیار إن شاء ترکها»(3).
ص:369
و الحاصل: أنّ عدم وجدان الخلاف فی کون الهدی علی الولیّ مع اشتراط صحّة تصرّفات الولیّ فی مال الطفل علی وجود الغبطة الدنیویّة و عدم کون صرفه فی الهدی کذلک کاف فی إثبات کونه علی الولیّ و لو لم ندّع دلالة الخبرین علی المدّعی، مضافا إلی أنّ الاحتیاط یقتضی ذلک أیضا.
المشهور بین الفقهاء أنّه مع عجز الصبیّ غیر الممیّز عن الهدی فعلی الولیّ أن یأتی ببدله، و هو الصّوم، بل لا خلاف فیه بینهم، و هو الأقوی.
قال الشیخ فی النهایة: «و إذا لم یوجد لهم هدی و لا یقدرون علی الصوم کان علی ولیّهم أن یصوم عنهم»(1).
و فی الشرائع: «و لو لم یقدر - أی الصبیّ - علی الصیام صام الولیّ عنه مع العجز عن الهدی»(2).
و فی السرائر: «و إذا لم یوجد لهم هدی کان علی الولیّ الّذی أدخلهم فی الحجّ أن یصوم عنه»(3).
و فی القواعد: «إن لم یوجد هدی و لا قدر الصبیّ علی الصوم وجب علی الولیّ الصوم عنه»(4). و صرّح به أیضا کثیر من المتأخّرین(5) و بعض أعلام العصر(6).
ص:370
و یدلّ علی الحکم المذکور امور:
الأوّل: أنّ الهدی یکون علی الولیّ؛ لأنّه هو السبب لإحجاج الصبیّ، و هکذا بدله(1) ؛ لأنّ کلیهما من المناسک.
الثانی: الأخبار الکثیرة:
منها: صحیحة معاویة بن عمّار المتقدّمة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «انظروا من کان معکم من الصّبیان فقدّموه إلی الجحفة... یطاف بهم و یرمی عنهم، و من لا یجد الهدی منهم فلیصم عنه ولیّه»(2) ، فإنّها صریحة بأنّ الولیّ إذا لم یکن له مال فلیصم عن الطفل.
و منها: معتبرة إسحاق بن عمّار المتقدّمة، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن غلمان لنا دخلوا معنا مکّة... «قال: قل لهم: یغتسلون، ثمّ یحرمون، و اذبحوا عنهم کما تذبحون عن أنفسکم»(3) ، فإنّها ظاهرة فی أنّ الکبار الّذین تکفّلوا أمر الصّبیان یجب علیهم الذبح عنهم، و حیث إنّ المفروض عجزهم عن ذلک، فیجب علیهم أن یأتوا ببدله و هو الصوم، و لکنّ استظهار ذلک الحکم من الروایة مشکل جدّا.
و منها: ما رواه فی التهذیب(4) عن عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «یصوم عن الصبیّ ولیّه إذا لم یجد له هدیا و کان متمتّعا»(5).
ص:371
و منها: ما رواه أیضا فی التهذیب عن عبد الرحمن بن أعین، قال: حججنا سنة و معنا صبیان، فعزّت الأضاحی، فأصبنا شاة بعد شاة، فذبحنا لأنفسنا، و ترکنا صبیاننا، فأتی بکیر أبا عبد اللّه علیه السّلام فسأله، فقال: «إنّما کان ینبغی أن تذبحوا عن الصبیان، و تصوموا أنتم عن أنفسکم، فإذا لم تفعلوا فلیصم عن کلّ صبیّ منکم ولیّه»(1).
و منها: ما رواه فی الفقیه عن عبد الرحمن بن أعین عن أبی جعفر علیه السّلام قال:
«الصبیّ یصوم عنه ولیّه إذا لم یجد هدیا»(2).
و مثله ما رواه عنه فی التهذیب، قال: تمتّعنا فأحرمنا و معنا صبیان، فأحرموا و لبّوا کما لبّینا، و لم یقدروا علی الغنم، قال: «فلیصم عن کلّ صبیّ ولیّه»(3).
هل الهدی فی حجّ الصبیّ الممیّز یکون فی ماله، أم علی ولیّه - کغیر الممیّز - و لکن یجوز له أمره بالصیام بدلا عن الهدی، أم لا یجوز له ذلک؟ فیه أقوال:
الأوّل: أنّ الهدی علی الولیّ و لکن یجوز أمر الصبیّ بالصیام، کما صرّح به فی النهایة، حیث قال: «وجب أن یذبح عنهم إذا کانوا صغارا، و إذا کانوا کبارا جاز أن یؤمروا بالصّیام»(4) ، بناء علی أنّ مقصوده قدّس سرّه من «الکبار» الممیّزون، کما صرّح به بعضهم(5).
ص:372
و یظهر من الشرائع التردید فیه حیث نسبه إلی الروایة، قال: «و روی: إذا کان الصبیّ ممیّزا جاز أمره بالصّیام عن الهدی»(1). و اختاره فی القواعد(2) و جامع المقاصد(3) ، و قیّده فی الدروس بصورة فقد الهدی، حیث قال: «و لو کان ممیّزا و فقد الهدی جاز للولیّ الصوم عنه و أمره به»(4). و کذا فی المسالک(5).
و فی کشف اللّثام: «یجوز أمر الکبیر المطیق له بالصیام لا إجباره علیه، بل بمعنی أنّه إذا صام أجزأ عن الهدی»(6).
و فی الریاض: «یصرف ظاهر الأمر بصوم الولیّ عنه إلی التخییر»(7). و کذا فی جامع المدارک(8).
ما یمکن أن یستند به لجواز أمر الولیّ الصبیّ الممیّز بالصیام بدلا عن الهدی وجوه:
الأوّل: قال المحقّق الکرکی: «لأنّ الصبیّ بالنسبة إلی الهدی فقیر؛ إذ لا یجوز صرفه من ماله، و لا یتحتّم من مال الولیّ؛ لأنّ له بدلا یتمّ به، و الانتقال
ص:373
إلی البدل منوط بالفقر من المناسک؛ لقوله تعالی: فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیامُ ثَلاثَةِ أَیّامٍ فِی الْحَجِّ وَ سَبْعَةٍ إِذا رَجَعْتُمْ (1).(2)
و فیه: أنّ الولیّ هو السبب فی حجّه(3) ، فیلزم أن یتحتّم من ماله، مضافا إلی أن إطلاق النصوص - کما سیأتی قریبا - علی خلاف ذلک.
الثّانی: بعض الأخبار.
منها: صحیحة زرارة، حیث جاء فیها: قلت: لیس لهم ما یذبحون؟ قال:
«یذبح عن الصغار، و یصوم الکبار»(4).
قال فی جامع المدارک فی شرح عبارة الشرائع المتقدّمة: «یمکن أن تکون الروایة التی أشار إلیها المصنّف صحیحة زرارة...؛ إذ الظاهر(5) أنّ المراد من (الکبار) الممیّزون»(6).
و لکنّ الظاهر عدم دلالتها، بل الظاهر منها جواز صوم الممیّز - بناء علی أن یکون المراد من الکبار الممیّزین - إذا قصد الولیّ الهدی لا مطلقا.
و منها: موثّقة سماعة أنّه سأل عن رجل أمر غلمانه أن یتمتّعوا، قال:
«علیه أن یضحّی عنهم»، قلت: فإنّه أعطاهم دراهم، فبعضهم ضحّی، و بعضهم أمسک الدراهم و صام،... قال: «و لو أنّه أمرهم فصاموا کان قد
ص:374
أجزأ عنهم»(1).
فإنّ الظاهر منها جواز الصوم.
و فیه: أنّ الظاهر إرادة الممالیک من الغلمان فیه، کما فی الجواهر(2).
القول الثانی: أنّه إن حجّ الصبیّ الممیّز فالهدی فی ماله، کما هو الظاهر من کلام السیّد الخوانساری، حیث قال: «بعد ثبوت المشروعیّة من قبل الشارع و صحّة الحجّ و لو لم یأذن الولیّ لا بدّ للولیّ من صرف المال له؛ لتتمیم العمل، کما لو أتلف الصبیّ مال الغیر»(3).
و صرّح به أیضا فی مصباح الهدی(4) ، و کذا فی تفصیل الشریعة، حیث قال:
«لا وجه للثبوت علی الولیّ فی الصبیّ الممیّز، خصوصا إذا قلنا: بعدم اشتراط حجّه بإذن الولیّ»(5).
و الّذی یمکن أن یکون دلیلا لهذا القول وجهان:
الأوّل: أنّ الأدلّة الّتی دلّت علی لزوم الهدی علی الولیّ تنصرف عن الممیّز.
و فیه: أنّ الانصراف ممنوع، و الشاهد علی ذلک صحیحة معاویة بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «انظروا من کان معکم من الصّبیان فقدّموه إلی الجحفة...، یطاف بهم، و یرمی عنهم، و من لا یجد الهدی منهم فلیصم عنه
ص:375
ولیّه»(1) ، فإنّها تشمل الممیّز أیضا(2).
الثّانی: أصالة براءة ذمّة الولیّ، کما فی کشف اللّثام(3).
و فیه: أنّ الأصل مرجع فیما لم یکن فیه دلیل، و سنذکر قریبا أنّ فی المقام دلیلا یدلّ علی أنّ الهدی علی الولیّ.
القول الثالث: ما ذهب إلیه جملة من الفقهاء من أنّ الهدی فی حجّ الصبیّ الممیّز کغیر الممیّز علی الولیّ، و إن لم یوجد فعلیه بدله، و هو الصیام، کما صرّح به بعضهم، و یستفاد ذلک من إطلاق کلامهم، حیث لم یفرّقوا بین الممیّز و غیر الممیّز، و هو الأقوی.
قال فی المعتبر: «و أمّا الهدی فلزم الولیّ»(4).
و فی المسالک: «یجب علی الولیّ الهدی مع قدرته علیه. نعم، لو عجز عنه جاز له الصوم عنه»(5).
و یظهر ذلک من مجمع الفائدة(6) و مدارک الأحکام(7).
ص:376
و قال فی الجواهر: «فالأولی و الأحوط ذبح الولیّ، فإن لم یجد صام، من غیر فرق بین الممیّز و غیره»(1). و به قال کثیر من أعلام العصر(2).
و قال السیّد الشاهرودی: «و الظاهر أنّه لا فرق فی کون الهدی علیه - أی علی الولیّ - بین إحجاجه و إذنه فی الحجّ»(3).
فإطلاق کلامهم یشمل الصبیّ الممیّز و غیر الممیّز، و ما إذا أطاق الصبیّ الصوم أو لم یطقه، حیث إنّ إذن الولیّ للحجّ لا یتصوّر فی الصبیّ غیر الممیّز.
الأدلّة المتقدّمة الّتی تدلّ علی وجوب الهدی علی الولیّ فی حجّ الصبیّ غیر الممیّز، تدلّ علی وجوبه علیه فی حجّ الصبیّ الممیّز أیضا، فإنّ إطلاق قوله علیه السّلام:
«یذبح عن الصّغار، و یصوم الکبار»(4) فی صحیحة زرارة المتقدّمة - بناء علی أن یکون المقصود من الکبار المکلّفین (5)- یشمل الصبیّ الممیّز و غیر الممیّز(6).
ص:377
و هکذا إطلاق قوله علیه السّلام: «و اذبحوا عنهم کما تذبحون عن أنفسکم»(1) فی معتبرة إسحاق بن عمّار یشمل الصبیّ الممیّز.
و تدلّ علیه أیضا النصوص الّتی تدلّ علی أنّ بدل الهدی علی الولیّ، فإنّ إطلاق قوله علیه السّلام: «و من لا یجد منهم هدیا فلیصم عنه ولیّه»(2) فی صحیحة معاویة بن عمّار - و سیأتی فیها کلام بخصوصها - و قوله علیه السّلام: «یصوم عن الصبیّ ولیّه إذا لم یجد له هدیا»(3) فی روایة عبد الرّحمن بن أعین، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام: «إنّما کان ینبغی أن تذبحوا عن الصّبیان و تصوموا أنتم عن أنفسکم، فإذا لم تفعلوا فلیصم عن کلّ صبیّ منکم ولیّه»(4) فی صحیحة عبد الرحمن بن أعین و غیرها(5) ، یشمل الصبیّ الممیّز.
و قال السیّد الخوئی فی بیان الاستدلال بالروایات المتقدّمة علی أنّ الهدی أو بدله علی الولیّ: «و أمّا ما فی صحیح معاویة بن عمّار من قوله علیه السّلام: «و من لا یجد الهدی منهم فلیصم عنه ولیّه» فیدلّ علی أنّ الولیّ إذا لم یکن له مال فلیصم عن الطفل - إلی أن قال -: بل یمکن أن یقال: إنّ ثبوت الصوم - الّذی
ص:378
هو بدل الذبح - علی الولیّ یؤکّد کون الذبح علیه»(1).
و الحاصل: أنّه لا إشکال فی أنّ الهدی فی الحجّ علی الولیّ، و إن لم یوجد فعلیه بدله، و لا فرق فی هذا بین الممیّز و غیره، فإذا حجّ الولیّ بالصبیّ الممیّز أو أذن له فیه فعلیه الهدی أو بدله، و أمّا إذا حجّ بنفسه و بدون إذن الولیّ و قلنا بعدم اشتراط صحّة حجّه بإذن الولیّ - کما هو الحقّ - فلا دلیل علی کون الهدی علی الولیّ، و لا تشمله الأدلّة المتقدّمة من النصوص و غیرها، کما صرّح به بعض الأعلام(2).
قال فی الجواهر: «و أمّا ما عساه یظهر من صحیح معاویة(3) من اعتبار عدم وجدان الصبیّ الهدی فی صوم الولیّ فلم نجد به قائلا، بل ظاهر الأصحاب علی خلافه، فیجب حمله علی إرادة معنی «عنهم» من قوله: «منهم» فیه، و اللّه العالم»(4).
صرّح بعض المالکیّة أنّ ثمن الهدی فی حجّ الصبیّ علی الولیّ، جاء فی بلغة السالک: «کلّ ما ترتّب علی الصبیّ بالإحرام من هدی و فدیة و جزاء صید فعلی ولیّه مطلقا، خشی علیه الضیعة أم لا؛ إذ لا ضرورة فی إدخاله فی
ص:379
الإحرام»(1).
و فی المدوّنة الکبری: کلّ شیء وجب علی الصبیّ من الدّم فی الحجّ فذلک علی والده؛ لأنّ والده هو الّذی أحجّه(2).
و کذا فی مواهب الجلیل(3) و أسهل المدارک(4) ، و لم نجد للمذاهب الاخری فی الکتب الّتی بأیدینا نصّا فی مسألة الهدی، و لعلّهم قالوا باندراجه فی نفقة حجّ الصبیّ، و قد تقدّم الکلام فیها، فراجع(5).
ص:380
إنّ لطواف النساء حکمین: أحدهما: تکلیفیّ، بمعنی کونه من المناسک و لا فراغ منها قبله، و الآخر: کونه موقوفا علیه حلّیّة النّساء وضعا، فیقع الکلام فیه فی مقامین:
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه علی القول بمشروعیّة عبادات الصبیّ الممیّز و صحّة إحجاج الصبیّ غیر الممیّز - کما هو الحقّ - یلزم أن یتحقّق منه طواف النساء مباشرة - لو کان ممیّزا - أو یطوف به الولیّ إن کان غیر ممیّز، و لا فرق بینه و بین البالغ فی هذا الحکم.
قال الشیخ فی المبسوط: «و طواف النّساء فریضة علی الرّجال و النّساء و الصّبیان و البالغین و الشیوخ و الخصیان، لا یجوز لهم ترکه علی حال»(1).
و فی الشرائع: «طواف النّساء واجب فی الحجّ و العمرة المفردة دون المتمتّع
ص:381
بها، و هو لازم للرّجال و النّساء و الصّبیان و الخناثی»(1). و کذا فی المختصر النافع(2) و القواعد(3) و المنتهی(4) و التذکرة(5) ، و اختاره بعض المتأخّرین(6) و تابعیهم(7).
قال فی المدارک: «و إنّما خصّه بالذکر مع أنّ غیره من الأفعال کذلک لدفع توهّم اختصاصه بمن یباشر النساء»(8).
و فی الریاض: «کلّ محرم یلزمه طواف النّساء، رجلا کان أو امرأة أو صبیّا أو خصیا، فی حجّ کان بجمیع أنواعه أو عمرة بأنواعها، إلاّ فی العمرة المتمتّع بها»(9). و به قال أعلام العصر(10).
جاء فی تحریر الوسیلة: «لا یختصّ طواف النّساء بالرّجال بل یعمّ النّساء و الخنثی و الخصیّ و الطفل الممیّز... بل لو أحرم الطفل غیر الممیّز ولیّه یجب - علی الأحوط (11)- أن یطوّفه به طواف النّساء حتّی یحلّ له النّساء»(12).
ص:382
یمکن أن یستدلّ للحکم بلزوم تحقّق طواف النّساء من الصبیّ بوجوه:
الأوّل: الإجماع، کما عن التذکرة(1) و المنتهی(2) ، و حکاه فی کشف اللّثام(3).
و فی جواهر - بعد نقل الإجماع - «فإن تمّ کان هو الحجّة»(4).
الثّانی: أنّه بعد ورود الدلیل علی استحباب إحرامهم مع تفاصیله الّتی تقدّم البحث فیها، لا بدّ من إحلالهم بما یکون محلاّ للبالغین.
قال فی تفصیل الشریعة: و أمّا الثبوت علی الطفل الممیّز الّذی أحرم بنفسه بإذن الولیّ، فإنّه و إن کانت التکالیف الإلزامیّة مرفوعة عنه حتّی یبلغ - کما هو المسلّم بینهم، و مقتضی قوله علیه السّلام: «رفع القلم عن الصبیّ حتّی یحتلم»(5) - إلاّ أنّ الظاهر لابدیّة الإتیان بطواف النساء لا لأجل لزومه، بل لأجل کون عباداته شرعیّة... و الحجّ المشروع لا یکون خالیا عن طواف النساء، فکما أنّ الصبیّ الممیّز لا یجوز له الاقتصار فی الصلاة علی رکعة واحدة أو بعض أجزائها أو کلّها بدون الطّهارة... کذلک الشرعیّة لا تقتضی الاقتصار فی المقام علی الإتیان بالحجّ بدون طواف النّساء و إن کان أمرا مستقلاّ خارجا جزء أو شرطا.
و أمّا الطّفل غیر الممیّز الّذی أحرمه الولیّ فیمکن أن یکون الوجه فیه هو
ص:383
أنّ أدلّة مشروعیّة إحرام الولیّ به و استحبابه علیه تقتضی أن یفعل به جمیع أفعال الحجّ، و ما یعمله الحاجّ من الأعمال و المناسک و طواف النّساء(1).
الثّالث: أنّ المنساق من الأدلّة وجوبه نفسا و إن کانت الحکمة فی تشریعه التّمتع الجنسی، و لذا یجب علی المرأة الکبیرة و الخصیان، و یجب قضاؤه عن المیت علی ما ارسل إرسال المسلّمات(2).
و بالجملة، کون طواف النّساء من المناسک فی حجّ البالغ و الصبیّ مسلّم، و لا فرق بینهما فی إتمام الحجّ به، فیجب علی الولیّ أن یأمر به أو یطوف به بنفسه.
الرابع - و هو العمدة -: عموم أو إطلاق بعض الأخبار.
منها: صحیحة معاویة بن عمّار المتقدّمة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام: قال: «انظروا من کان معکم من الصّبیان فقدّموه إلی الجحفة أو إلی بطن مرّ، و یصنع بهم ما یصنع بالمحرم، و یطاف بهم، و یرمی عنهم»(3) ، الحدیث.
و المستفاد منها هو التسویة بین الصبیّ و غیره فی الإحرام و ما یتلوه من الأحکام، و منها طواف النّساء، إلاّ أنّ الصبیّ کالمریض و غیره من ذوی الأعذار، فیطاف بالصبیّ غیر الممیّز، و یرمی عنه؛ لکونه صغیرا، بخلاف الممیّز القادر؛ لأنّه یباشر الطواف بنفسه.
و منها: صحیحة زرارة المتقدّمة عن أحدهما علیهما السّلام قال: «إذا حجّ الرّجل بابنه و هو صغیر فإنّه یأمره أن یلبّی و یفرض الحجّ، فإن لم یحسن أن یلبّی لبّوا عنه،
ص:384
و یطاف به، و یصلّی عنه... و یتّقی علیهم ما یتّقی علی المحرم من الثیاب و الطّیب»(1) ، الحدیث.
و المراد من فرض الحجّ هو قصده، فلا بدّ و أن یکون الصبیّ المأمور بذلک ممیّزا یتمشّی الجدّ و القصد منه، و أمّا إذا لم یقدر علی التلبیة یلبّی عنه، و کذا یصلّی عنه، و یطاف به.
فظاهر هذه الصحیحة لزوم الإتیان بجمیع المناسک حتّی یتمّ له صحیحا، کما یلزم رعایة الأجزاء و الشرائط فی الصلاة المستحبّة وضعا، و حیث إنّ الإحرام الصحیح یستتبع تروکا، و لیس الصبیّ قابلا لذلک التکلیف، سواء کان ممیّزا أم لا، حکم علیه السّلام بلزوم الاتّقاء علیهم ما یتّقی علی المحرم البالغ، فعلی الولیّ أن یقیه من المحرّمات، و الظاهر أنّ الاختصار بالثیاب و الطیب یکون من باب التمثیل لا تعیینا(2).
فالمحصّل منها هو اعتبار جمیع ما یعتبر فی الإحرام و الحجّ للصبیّ، و منه طواف النّساء، فقد قال الصادق علیه السّلام فی صحیحة معاویة بن عمّار: «إذا ذبح الرّجل و حلق فقد أحلّ من کلّ شیء أحرم منه إلاّ النّساء و الطیب، فإذا زار البیت و طاف و سعی بین الصّفا و المروة فقد أحلّ کلّ شیء أحرم منه إلاّ النّساء، و إذا طاف طواف النّساء فقد أحلّ من کلّ شیء أحرم منه إلاّ الصّید»(3).
فاللازم للبالغ أن یتّقی النّساء إذا أحرم بإحرام الحجّ، و لا یحلّ له إلاّ بطواف النّساء بمقتضی هذه الصّحیحة، و الصّبیّ یشترک معه فی هذا الحکم بمقتضی
ص:385
صحیحة زرارة، حیث قال علیه السّلام: «و یتّقی ما یتّقی علی المحرم»، و المفروض أنّ إحرام الصبیّ الممیّز و حجّه صحیح شرعیّ، کما أنّ إحجاج الصبیّ غیر الممیّز مندوب.
و منها: صحیحة علیّ بن یقطین، قال: سألت أبا الحسن علیه السّلام عن الخصیان و المرأة الکبیرة، أ علیهم طواف النّساء؟ قال: «نعم علیهم الطواف کلّهم»(1).
قال المحقّق النراقی: «لا یختصّ وجوب ذلک الطواف بالرجال، و لا بمن من شأنه الوطء، بل یجب علی کلّ أحد، رجلا کان أو امرأة، أو صبیّا أو همّا(2) لا یقدر علی الوطء أو خصیّا بالإجماعین [أی الإجماع المحقّق و الإجماع المحکیّ]؛ للإطلاقات، و خصوص صحیحة علیّ بن یقطین»(3).
و یمکن استیناس الحکم من نصوص اخری أیضا، مثل: ما عن عبد الرحمن بن أعین، قال: حججنا سنة و معنا صبیان، فعزّت الأضاحیّ، فأصبنا شاة بعد شاة، فذبحنا لأنفسنا و ترکنا صبیاننا، فأتی بکیر أبا عبد اللّه علیه السّلام فسأله، فقال:
«إنّما کان ینبغی أن تذبحوا عن الصّبیان، و تصوموا أنتم عن أنفسکم، فإذا لم تفعلوا فلیصم عن کلّ صبیّ منکم ولیّه»(4).
و فی روایة اخری له قال: تمتّعنا فأحرمنا و معنا صبیان، فأحرموا و لبّوا کما لبیّنا، و لم یقدروا علی الغنم، قال: «فلیصم عن کلّ صبیّ ولیّه»(5).
ص:386
و روایته الثّالثة عن أبی جعفر علیه السّلام قال: «الصبیّ یصوم عنه ولیّه إذا لم یجد هدیا»(1).
فإن الظاهر من هذه الروایات الثّلاث هو التسویة بین الولیّ و المولّی علیه فی المناسک و ما یترتّب علی إحرام الحجّ، فتترتّب أحکام الحجّ علی الصبیّ کما تترتّب علی الولیّ.
إذا ترک الصبیّ طواف النساء، هل تحرم علیه النساء؟ أو فقل: هل تتوقّف حلّیّة النساء له وضعا علی تحقّق طواف النساء منه؟ فیه أقوال:
الأوّل: التحریم مطلقا للممیّز و غیره.
ذهب بعض الفقهاء إلی أنّه لو لم یتحقّق من الصبیّ طواف النّساء لم یحللن له، سواء کان الصبیّ ممیّزا أو غیر ممیّز، و سواء فی ذلک قبل البلوغ أو بعده.
قال الشهید فی الدروس: «و لا تحلّ النساء بدونه حتّی العقد علی الأقرب...
و حکم الخصیّ و الخنثی و الصبیّ کذلک»(2).
و فی موضع آخر: «و یلزم به الصبیّ الممیّز، و یطوف الولیّ بغیر الممیّز، فلو ترکاه وجب قضاؤه کما یجب علی غیرهما، و یحرم علیهما النساء بعد البلوغ، و یمنعان من الاستمتاع بالحلائل قبل البلوغ»(3).
و هو الظاهر من التذکرة حیث قال: «طواف النساء واجب - عند علمائنا
ص:387
أجمع - علی الرّجل و النساء و الخصیان، من البالغین و غیرهم و ترتّب علیه قوله: «و لو ترک الحاجّ أو المعتمر مفردا طواف النساء لم یحللن له»(1).
و فی المسالک: «و لو کان الصبیّ غیر ممیّز طاف الولیّ به... و یلزمه حکم الترک لو ترک إلی أن یقضی»(2). و احتمله فی کشف اللّثام قویّا(3).
و جاء فی تحریر الوسیلة: «لو أحرم الطفل غیر الممیّز ولیّه یجب علی الأحوط أن یطوف به طواف النساء حتّی یحلّ له النساء»(4). و اختاره فی تفصیل الشریعة(5).
و فی تقریرات بعض الأعلام: «إنّ الإحرام الصحیح یستتبع تروکا، و لیس الصبیّ قابلا لذلک التکلیف، سواء کان ممیّزا أم لا... فحینئذ یتّجه ما أفاده الشهید (ره) من المنع عن الاستمتاع قبل البلوغ»(6).
یمکن أن یستدلّ للحکم بحرمة النّساء علی الصبیّ لو ترک طواف النّساء، بوجهین:
الأوّل: النصوص المتقدّمة فی المقام الأوّل من هذا المبحث، بالتقریب المتقدّم، قال بعض الأعلام بعد ذکر النصوص و تقریب الاستدلال بها:
ص:388
«فتحصّل من الجمیع أنّ إحرام الصبیّ و حجّه صحیح مطلقا، سواء کان ممیّزا أم لا، و أنّ الولیّ ینوب عنه فیما لا یقدر علیه، و أنّ علیه وقایته عن المحرّمات حتّی لا یرتکب شیئا منها... فحینئذ یتّجه أن یقال بالتسویة فی التحلیل بین الصبیّ و غیره، کما یستویان فی التحریم، فلا تحلّ له النساء ما لم یطف طواف النّساء، بل تحلّ بعده، کما یحلّ له الطیب بعد الزیارة، و یحلّ له ما عدا ذلک بعد الحلق أو التقصیر»(1).
و فی تفصیل الشریعة: «و یمکن أن یکون الوجه فیه هی الاستفادة من أدلّة مشروعیّة إحرام الولیّ به. و استحبابه علیه هو أن یفعل به جمیع أفعال الحجّ و ما یعمله الحاجّ من الأعمال و المناسک و طواف النساء، مضافا إلی ما أشرنا إلیه من دلالة النصوص علی توقّف حلّیّة النّساء المحرّمة بالإحرام... علی طواف النساء»(2).
الثّانی: أنّ الإحرام سبب لحرمة النساء، و الأحکام الوضعیّة لا تختصّ بالمکلّف، کما فی کشف اللّثام(3).
و فی جامع المقاصد: «لأنّه من باب الأسباب، و لهذا یجب علی الولیّ منعه منهنّ حال الإحرام، و تجب علیه الکفّارة لو فعل موجبها»(4).
نقول: شمول الوجهین بالنسبة إلی الصبیّ غیر الممیّز، و هکذا قبل بلوغ الصبیّ الممیّز مشکل، کما سنوضحه قریبا إن شاء اللّه تعالی.
ص:389
القول الثّانی: ما ذهب إلیه السیّد الخوئی، من أنّه لا یترتّب علی ترک الصبیّ طواف النساء حرمتهنّ علیه، و علّله بأنّ حرمة النساء کالتقبیل و الملامسة بشهوة و غیرهما أحکام تکلیفیّة محضة، و هی غیر ثابتة علی الصبیّ من أوّل الأمر حتّی یقال بارتفاعها بالطواف أو عدمه؛ لأنّ التکلیف یعتبر فیه البلوغ، فإذا کان المحرم غیر مکلّف لا تحرم علیه هذه المحرّمات و یجوز له ارتکابها(1).
و نقول: حرمة النّساء علی المحرم لو ترک طواف النّساء و إن کانت حکما تکلیفیّا إلاّ أنّها تتسبّب من الإحرام، و السببیّة کالجزئیّة و الشرطیّة کانت من الأحکام الوضعیّة، و هی لا تختصّ بالبالغین، و تشمل الصبیّ أیضا، سواء قلنا بأن الأحکام الوضعیّة تنتزع من الأحکام التکلیفیّة، أو قلنا بأنّ لها جعلا مستقلاّ.
و بتعبیر آخر: أنّ الإحرام سبب لحرمة النساء، و السببیّة حکم وضعی(2) ، و هی لا تختصّ بالمکلّف، بل تجری فی الصبیّ أیضا، کإتلافه مال الغیر الّذی یکون سببا لضمانه و لو کان غیر ممیّز، مضافا إلی أنّه مع دلالة النصوص المتقدّمة علی وجوب طواف النّساء علی الصّبیّ فالقول بعدم وجوبه علیه کأنّه اجتهاد فی مقابل النصّ.
ص:390
القول الثالث: ما ذهب إلیه بعض آخر من الفقهاء من عدم حرمة النّساء علی الصبیّ غیر الممیّز لو لم یتحقّق منه طواف النساء، کما هو الظاهر من القواعد، حیث قال: «و یحرم علی الممیّز النّساء بعد بلوغه لو ترکه - أی طواف النّساء - علی إشکال»(1).
و فی الجواهر: «و أمّا غیر الممیّز فلا إشکال فی عدم شرعیّة إحرامه و لو تمرینا مع فرض وقوعه منه، فلا تحرم النّساء علیه إذا لم یطف به الولیّ»(2).
و یمکن أن یوجّه بأنّ الصبیّ غیر الممیّز کالبهائم لا قصد له، و لا مشروعیّة لعباداته، فلا تترتّب علیها الآثار حتّی یقال بحرمة النّساء علیه.
قال فی کشف اللّثام: «لا إشکال فی أنّ إحرام غیر الممیّز لیس شرعیّا و لا تمرینیّا»(3).
و لکن تقدّم أنّه یصحّ للولیّ أن یحرم الصبیّ غیر الممیّز، و علیه أن یمنعه ممّا یتّقی منه المحرم، و إذا کان إحرامه صحیحا تترتّب علیه الآثار، و منها حرمة النّساء، إلاّ أنّه لا تکلیف علیه قبل البلوغ، فلا حرمة علیه فی هذا الوقت.
قال المحقّق الثّانی فی ذیل کلام العلاّمة فی القواعد: «و انعقاد إحرامه و وجوب مجانبته علی الولیّ ما یجتنبه المحرم یقتضی عدم الفرق»(4).
و لعلّه لذلک قال فی الجواهر - بعد التصریح بتمرینیّة عبادات الصبیّ
ص:391
غیر الممیّز -: «اللّهم إلاّ أن یدّعی خروج الحجّ منها، کما هو الظاهر»(1).
القول الرّابع: ما ذهب إلیه جماعة من الفقهاء، و هو أنّه لو ترک الصبیّ طواف النّساء حرمت علیه النساء بعد البلوغ کما تقدّم نقله عن القواعد(2) ، و اختاره فی جامع المقاصد(3) و المسالک(4).
و فی کشف اللّثام: «و یجب - أی طواف النّساء - فی المفردة اتّفاقا علی کلّ معتمر و إن کان صبیّا، فیحرم علیه النّساء قبله بعد البلوغ»(5).
و فی المدارک: «فلو أخلّوا به حرمت علیهم النّساء بعد البلوغ»(6).
و فی المهذّب: «تحرم النّساء علی الصبیان بعد البلوغ إن لم یأتوا بطواف النساء فی الحجّ قبله»(7).
و الدلیل علی لزوم تحقّق طواف النساء علی الصبیّ ما تقدّم فی الاستدلال علی القول الأوّل، و حیث إنّه لا یخاطب بالتکلیف الواجب قبل بلوغه یجب علیه أن یأتی به بعد البلوغ، قال الشهید الثّانی قدّس سرّه: «إنّ الصبیان لا یخاطبون به - أی بطواف النّساء - علی وجه الوجوب؛ لعدم التکلیف فی حقّهم، بل
ص:392
یلزمون به تمرینا، فلو أخلّوا به حرمت علیهم النساء بعد البلوغ»(1). و کذا فی المهذّب(2).
و بتعبیر أوضح: إحرام الصبیّ فی الحجّ و العمرة المفردة، یکون مقتضیا لوجوب طواف النساء، و لکنّ عدم بلوغه مانع، فإذا ارتفع المانع یؤثّر المقتضی أثره.
قال فی الجواهر: «إن لم یفعلوه - أی لم یفعل الصبیان طواف النساء - حرمن علیهم إذا بلغوا حتّی یفعلوه أو یستنیبوا فیه؛ استصحابا»(3).
و لم نجد فی هذا المبحث نصّا لأهل السنّة، حیث إنّهم لا یعتقدون بوجوب طواف النّساء فی الحجّ.
ص:393
المشهور بین الفقهاء أنّه إذا جامع المحرم البالغ قبل المشعر اختیارا حال کونه عالما بالتحریم فسد حجّه، و علیه إتمامه و بدنة، و یجب علیه القضاء فی السّنة الآتیة، دائمة کانت زوجته أو منقطعة أو أجنبیّة، قبلا کان أو دبرا(1).
و هکذا تفسد العمرة إذا جامع فیها قبل السعی، مفردة کانت أو متمتّعا بها، علی اختلاف(2) فیهما.
قال العلامة فی القواعد: «من جامع زوجته عامدا عالما بالتحریم قبل الوقوف بالمشعر فسد حجّه، و وجب إتمامه و الحجّ من قابل و بدنة، سواء القبل و الدبر، و سواء کان الحجّ فرضا أو نفلا... و لو جامع فی إحرام العمرة أو المتمتع بها - علی إشکال - قبل السعی عامدا عالما بالتحریم
ص:394
بطلت عمرته و وجب إکمالها و قضاؤها و بدنة، و یستحبّ أن یکون القضاء فی الشهر الداخل»(1).
و فی الشرائع: «و لو کانت امرأته محرمة مطاوعة لزمها مثل ذلک، و علیهما أن یفترقا إذا بلغا ذلک المکان، حتّی یقضیا المناسک إذا حجّا علی تلک الطریق»(2).
و فی المسالک: «و لو طاوعته و کانت هی خاصّة جاهلة فلا شیء علیها، و وجبت علیه الکفارة»(3).
و بالجملة، هذا الحکم مجمع علیه بین العلماء فی الجملة(4).
و هل تجری هذه الأحکام بالنسبة إلی الصبیّ؟ فیفسد حجّه إذا جامع و یجب علیه القضاء - حیث إنّ الجماع یتحقّق بغیبوبة الحشفة و لو بدون الإنزال، و هذا یتحقّق من الصبیّ - أم یختصّ ذلک الحکم بالبالغین؟ فیه قولان:
الأوّل: لا یفسد حجّه و لا یجب علیه القضاء، کما قال فی المبسوط:
«و أمّا الوطء فی الفرج، فإن کان ناسیا لا شیء علیه، و لا یفسد حجّه، مثل البالغ سواء، و إن کان عامدا فعلی ما قلناه من أنّ عمده و خطأه سواء لا یتعلّق به أیضا فساد الحجّ، و إن قلنا: إنّ عمده عمد؛ لعموم الأخبار، فیمن وطئ عامدا فی الفرج من أنّه یفسد حجّه فقد فسد حجّه، و یلزمه القضاء، و الأقوی الأوّل»(5). و کذا فی السرائر(6) و المختلف(7)
ص:395
و التذکرة(1) و غایة المرام(2).
یمکن أن یستدلّ له بوجوه:
الأوّل: ما ورد من: «عمد الصبیّ و خطأه واحد» کما فی صحیحة محمّد بن مسلم(3) و معتبره إسحاق بن عمّار(4) ، فإنّ مقتضاهما أن الفعل العمدی الصادر من الصبیّ یترتّب علیه حکم الفعل الصادر خطاء عن المکلّف، فإذا فرض أنّ المجامعة لا تبطل الحجّ إلاّ فی صورة العمد، فمقتضی النصوص الواردة عدم فساد حجّ الصبیّ و عدم ترتّب الکفّارة علیه إذا جامع زوجته، فلا یجب علیه القضاء.
و فیه: ما تقدّم فی البحث عن حکم الکفّارة بالنسبة إلی الصبیّ، بأنّ القرینة الخارجیّة قائمة علی اختصاص النصوص بباب الدیات، و أنّها أجنبیّة عن أمثال المقام، فراجع(5).
الثّانی: أنّ الصبیّ غیر مکلّف، فلا حرمة علیه کالجاهل و النّاسی، فلا یترتّب علی فعله ما یترتّب علی فعل المکلّفین من فساد الحجّ و لزوم القضاء.
و فیه: أنّه یلزم من ذلک فقه جدید و ما هو مخالف لضرورة المذهب؛ بداهة
ص:396
أنّ لازم هذا القول أن لا یبطل صوم الصبیّ مع عدم الاجتناب عن مبطلات الصوم، و أن لا تبطل صلاته إذا ارتکب عمدا ما یوجب بطلان صلاة البالغین.
و بالجملة، قبول هذا الاستدلال بإطلاقه ممّا یقطع بخلافه، و لا أظنّ أن یلتزم به فقیه، مضافا إلی أنّه لا منافاة بین عدم الحرمة و البطلان؛ لأن البطلان من أحکام الوضع الّذی لا یختصّ بالبالغین.
الثالث: إنّ القضاء عقوبة(1) ، و لا عقوبة علی الصبیّ؛ لأنّه غیر مکلّف، ففی صحیحة زرارة: «قال: سألته عن محرم غشی امرأته و هی محرمة، قال:
«جاهلین أو عالمین؟» قلت: أجبنی فی الوجهین جمیعا،... قلت: فأیّ الحجّتین لهما؟ قال: «الاولی الّتی أحدثا فیها ما أحدثا، و الاخری علیهما عقوبة»(2).
نقول: هذا الدلیل ینفی القضاء عن الصبیّ حیث إنّ الصحیحة صریحة بکون القضاء عقوبة، و العقوبة منفیة(3) عنه بحدیث الرفع، و أمّا فساد حجّه فلا.
القول الثّانی: ما ذهب إلیه بعض الفقهاء من أنّه یفسد حجّ الصبیّ بالجماع، و یجب علیه القضاء، کما احتمله الشیخ فی المبسوط، حیث یقول: «و إن قلنا: إنّ
ص:397
عمده عمد؛ لعموم الأخبار فیمن وطئ عامدا فی الفرج من أنّه یفسد حجّه، فقد فسد حجّه، و یلزمه القضاء»(1).
و فی القواعد: «لو جامع [أی الصبیّ] فی الفرج قبل الوقوف فإنّ الوجوب علیه دون الولیّ»(2). و به قال فی جامع المقاصد(3).
و جاء فی الجواهر: «لا یخفی علیک أنّ المتّجه - بناء علی ما عرفت - فساد حجّه بتعمّده، و حینئذ یترتّب علیه القضاء بعد البلوغ کالغسل بالجنابة الصادرة منه»(4).
و استدلّ لإثبات هذا الحکم بعموم الأخبار:
منها: معتبرة معاویة بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «إذا وقع الرّجل بامرأته دون مزدلفة أو قبل أن یأتی مزدلفة فعلیه الحجّ من قابل»(5).
و منها: صحیحة اخری له عنه علیه السّلام قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن رجل محرم وقع علی أهله، فقال: «إن کان جاهلا فلیس علیه شیء، و إن لم یکن جاهلا فإنّ علیه أن یسوق بدنة،... و علیه الحجّ من قابل»(6).
و مثلهما صحیحة جمیل بن درّاج، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن محرم وقع
ص:398
علی أهله، قال «علیه بدنة»(1) ، و غیرها(2).
فإن إطلاقها یشمل الصبیّ، فیفسد حجّه، فیجب علیه القضاء.
قال فی جامع المقاصد: إنّ «الإفساد سبب فی القضاء، و کونه سببا ثابت شرعا، فهو کالحدث للطّهارة و الجنابة للغسل، فیجب أن یکون مسبّبه معتبرا فی نظر الشارع لیسقط مقتضاه»(3) ، و قریب من ذلک فی الجواهر(4).
نقول: أمّا شمول العموم و الإطلاقات للصبیّ الممیّز العامد مع علمه بتحریم الجماع فالظاهر أنّه لا مفرّ منه، و أمّا کون الإفساد سببا للقضاء فغیر متّجه؛ لما تقدّم من دلالة النصّ المعتبر علی أنّ الحجّ الثّانی عقوبة، و لا عقوبة و لا تحریم علی الصبیّ.
و بتعبیر آخر: وجوب القضاء یخصّ العالم العامد المکلّف، و أمّا الصبیّ فلیس علیه تکلیف.
القول الثالث: ما ذهب إلیه جماعة من الفقهاء من أنّه یفسد حجّ الصبیّ بالجماع، و تتعلّق به الکفّارة، و لکن لا یجب علیه القضاء، کما اختاره الشیخ فی الخلاف، حیث قال: «الصبیّ إذا وطئ فی الفرج عامدا فقد روی أصحابنا:
أنّ عمد الصبیّ و خطأه سواء، فعلی هذا لا یفسد حجّه... و إن قلنا: إنّ ذلک عمد یجب أن یفسد الحجّ و تتعلّق به الکفّارة؛ لعموم الأخبار فیمن وطئ
ص:399
عامدا أنّه یفسد حجّه کان قویّا، إلاّ أنّه لا یلزمه القضاء؛ لأنّه لیس بمکلّف»(1).
و به قال ابن برّاج(2) ، و هو الأقوی.
و الدلیل علی فساد حجّه و لزوم الکفّارة عموم الأخبار، فإنّ الظاهر منها أنّ الجماع مع علم المرتکب بالتحریم و عمده یوجب فساد الحجّ و الکفّارة؛ لأنّ الصحّة و الفساد(3) من أحکام الوضع الّذی یتعلّق بالصبیّ، و إذا فسد الحجّ تترتّب علیه الکفّارة.
و أمّا دلیل عدم القضاء علیه فلأنّ القضاء تکلیف و عقوبة، فقد جاء فی صحیحة زرارة المتقدّمة: «قلت فأی الحجّتین لهما؟ قال: «الاولی الّتی أحدثا فیها ما أحدثا، و الاخری علیهما عقوبة»(4).
و الحاصل: أنّ النصوص الّتی تدلّ علی صحّة حجّ الصبیّ و مشروعیّته، و العمومات الّتی تدلّ علی أن من جامع فی الحجّ قبل المشعر یفسد حجّه - و المفروض أنّها تشمل الصبیّ الممیّز - تقتضیان أن نحکم بفساد حجّ الصبیّ.
و هکذا یستفاد من عموم الأخبار أنّ الکفّارة فی مال الصبیّ کإتلافه مال
ص:400
الغیر، مضافا إلی أنّ الأصل - أی البراءة - یقتضی عدم تعلّق الکفّارة بالولیّ، و بمقتضی الجمع بین ما دلّ علی أنّ القضاء عقوبة و حدیث الرفع نحکم بعدم القضاء علی الصبیّ، و اللّه هو العالم بحکمه.
هل مئونة قضاء حجّ الصبیّ - علی القول به - فی مال الصبیّ أو علی الولیّ(1) ؟ فیه قولان:
الأوّل: ما ذهب إلیه فی الدروس من أنّه علی الولیّ، حیث قال: «و فی وجوب مئونة القضاء علی الولیّ نظر، أقربه الوجوب»(2).
و الظاهر أنّ ما یمکن أن یستند إلیه هو سببیّة الولیّ لحجّ الصبیّ؛ و لأنّ السبب أقوی من المباشر.
و فیه: أنّ القضاء مترتّب علی فعل الصبیّ ما یوجب الفساد، کالجنابة للغسل، و الولیّ هو السبب فی حجّ الصبیّ، لا فی إفساده الحجّ؛ مضافا إلی أنّ وجوب القضاء - کما سیأتی - عند البلوغ و هو عندئذ کامل، فالمؤنة علیه کما فی حجّة الإسلام، و بعد البلوغ المباشر أقوی من السبب.
القول الثّانی: أنّه علی الصبیّ کما قال به فی القواعد(3).
ص:401
و فی الجواهر: «لعلّه لا خلاف فی عدم وجوبه علی الولیّ؛ للأصل و غیره، و أمّا الوجوب علیه فلعلّه لعموم دلیله»(1).
علی القول بوجوب القضاء علی الصبیّ یجب علیه القضاء(2) بعد البلوغ، قال العلاّمة فی التذکرة: «فإن أوجبنا القضاء فإنّه لا یجزئه حالة الصبا، بل یجب علیه بعد بلوغه»(3). و کذا فی التحریر(4) ، و القواعد(5) ، و المدارک(6).
و أمّا الدلیل علیه فقال فی جامع المقاصد: إنّ «الإفساد سبب فی القضاء، و کونه سببا ثابت شرعا... فیجب أن یکون مسبّبه معتبرا فی نظر الشارع لیسقط مقتضاه، و لا یکون شرعیّا إلاّ بعد بلوغه، و لیس حجّة الأوّل فی الصّبا هو السبب، فإذا بلغ تعلّق به مقتضی السّبب، و هو القضاء، فوجب علیه فعله»(7).
و فیه: أنّ حجّ الصبیّ - کما تقدّم - (8) صحیح شرعا و یترتّب علیه بعض
ص:402
الآثار، إلاّ أنّه مندوب فی حقّه.
و الصواب ما قال فی الجواهر، من أنّ الخطاب - أی خطاب القضاء - یتوجّه إلی المکلّف، و بأنّ ذلک من باب الأسباب، فیخاطب به بعد بلوغه(1).
علی تقدیر وجوب القضاء علی الصبیّ و أنّه بعد البلوغ، فالظاهر أنّه لا یخرجه عن حجّة الإسلام إذا کان مستطیعا، قال فی الخلاف: «فهل تجزیه عن حجّة الإسلام أم لا؟ نظرت فی الّتی أفسدها، فإن کانت لو سلمت من الفساد أجزأت عن حجّة الإسلام، و هو أن یبلغ قبل فوات وقت الوقوف بعرفات، فکذلک القضاء، و إن کانت لو سلمت من الفساد لا تجزیه عن حجّة الإسلام، بأن لم یبلغ فی وقت الوقوف، فکذلک القضاء»(2). و کذا فی المبسوط(3) و التحریر(4).
و فی القواعد: «و لا یصحّ فی الصبا(5) ، بل بعد بلوغه و أداء حجّة الإسلام مع وجوبها»(6). و به قال فی التذکرة(7) و الدروس(8) و غایة المرام(9).
ص:403
و الدّلیل علیه ما تقدّم أنّ المستفاد من النصوص(1) هو أنّ الحجّ الثّانی - المقضیّ به - عقوبة، فلا یکون منطبقا علی ما وجب بأصل الشرع.
و بتعبیر آخر: وجوب القضاء - علی تقدیر ثبوته - و هکذا وجوب حجّة الإسلام عنوانان مستقلاّن، فلا یتداخلان؛ لأنّ الأصل فی العناوین عدم التداخل. و لعلّه أشار إلی ذلک الشیخ فی الخلاف، حیث قال بعد التصریح بعدم کفایة القضاء عن حجّة الإسلام: «دلیلنا: عموم الأخبار الّتی وردت»(2).
علی تقدیر وجوب القضاء علی الصبیّ بعد بلوغه، إذا استطاع قبل إتیانه بالقضاء یجب علیه تقدیم حجّة الإسلام، قال الشیخ فی الخلاف: «إذا بلغ و علیه قضاء حجّة، فإنّه لا یقضی قبل حجّة الإسلام، فإن أتی بحجّة الإسلام کان القضاء باقیا، و إن أحرم بالقضاء انعقد لحجّة الإسلام، و کان القضاء باقیا فی ذمّته»(3). و کذا فی المبسوط(4).
و فی التذکرة: «و علیه أن یبدأ بحجّة الإسلام ثمّ یقضی»(5). و کذا فی القواعد(6).
و فی الجواهر: «و لو وجب القضاء و حجّ الإسلام أخّر القضاء و إن تقدّم، بل قیل: لو نواه بطل و انصرف إلی حجّة الإسلام، بل لو جوّزنا القضاء له فی
ص:404
الصغر فشرع فیه و بلغ قبل الوقوف، انصرف إلی حجّة الإسلام». ثمّ إنّه قدّس سرّه أمر بالتأمّل(1).
و استدلّ علی هذا الحکم فی جامع المقاصد بقوله: «و یجب تقدیم حجّة الإسلام علیه - أی علی القضاء - لأنّ سببه أسبق؛ إذ هو واجب بأصل الشرع، و هی الأوامر الشرعیّة المتقدّمة علی هذه الأسباب، ففی أوّل بلوغه یتعلّق به قبل تعلّق غیرها»(2).
و بتعبیر آخر: وجوب حجّة الإسلام فوری فیقدّم علی القضاء و إن تقدّم سببه، نظیر ما بیّنه الفقهاء: أنّه لو نذر المکلّف فی أیّام الحجّ أن یکون زائرا للحسین علیه السّلام ثمّ استطاع یقدّم الحجّ؛ لأنّه مانع من العمل بالنذر، فیکون غیر مقدور له.
و لکن قال فی المختلف بعد بیان قول الشیخ بوجوب تقدیم حجّة الإسلام:
«و فیه نظر، أمّا أوّلا: ففی تعیین تقدیم حجّة الإسلام، فإنّ القضاء أیضا یجب علی الفور»(3).
و ممّا تقدّم یظهر ما فیه؛ لأنّ القضاء کأداء النذر فی أیّام الحجّ، حیث إنّ وجوب الحجّ مانع عن العمل بالنذر.
إذا أحرم الولیّ بالصبیّ للحجّ أو أحرم بنفسه کأن یکون ممیّزا و لم یتمّ الأعمال، سواء کان بالتسامح أو بالتمانع، فهل یبقی علی إحرامه؟ قال الشیخ
ص:405
التبریزی: «لا شیء علی الولیّ و لا علی الصبیّ، و لا یبقی له إحرام إلاّ فی الإحرام بالعمرة المفردة»(1).
نقول: لم نجد فرقا(2) بین إحرام الحجّ و إحرام العمرة المفردة، و الحقّ أنّ الحکم فیهما واحد، و الّذی یستفاد من النصوص و کلمات الفقهاء أنّه لا فرق بین إحرام الصبیّ و حجّه و بین إحرام البالغ و حجّه، قال فی المستند: «إحرام الصبیّ و حجّه کغیره، إلاّ فی امور ثلاثة:
أحدها: فی میقاته فی غیر حجّ التمتّع، و أمّا فیه فکغیره من مکّة.
و ثانیها: فی المباشرة.
و ثالثها: فی الکفّارة و الهدی(3)
و الحاصل: أنّ إحرام الصبیّ لا یوجب علیه التکلیف الوجوبی و لا یترتّب علیه وجوب الإتمام؛ لحدیث الرفع، و لکن حیث إنّ المفروض صحّة حجّه یترتّب علیه أحکام الوضع، و لذا لا یصحّ إحرامه ثانیا قبل خروجه من الإحرام الأوّل کما هو ظاهر.
إذا أفسد الصبیّ حجّه بالجماع، فهل یجب علیه القضاء و الکفّارة - أی الفدیة - و کذا المضیّ فی أفعال الحجّ حتّی یتمّ؟ فیقع البحث فی ثلاث مسائل:
الاولی: لو جامع الصبیّ أو جومعت الصّبیّة فی إحرامها، فإن کان عن عمد
ص:406
فسد حجّهما، و وجبت الکفّارة عند الشافعیّة، و علی من تجب؟ فیه قولان:
أحدهما: تجب فی مال الصبیّ؛ لأنّ الوجوب بسبب ما ارتکبه، و ثانیهما:
علی ولیّه(1).
و جاء فی المجموع: قال أصحابنا: و حیث فسد حجّ الصبیّ و قلنا: یجب القضاء وجبت الکفّارة، و هی بدنة، و إن لم نوجب القضاء ففی البدنة وجهان، أصحّهما الوجوب(2).
و فی حاشیة الخرشی فی الفقه المالکی: «أنّ الوطء إذا وقع قبل التحلّل فإنّه یفسد مطلقا، أی سواء وقع من بالغ أم لا»(3).
و قال ابن شاس: «و إذا فسد حجّه فعلیه القضاء و الهدی»(4).
و فی مواهب الجلیل: «لم یذکر المصنّف حکم الهدی؛ و ذلک لأنّ موجب الهدی لا یکون غالبا إلاّ بتفریط من الولیّ فإذا فرّط، فذلک علیه، و یؤخذ ذلک من قوله فی المدوّنة: و کلّ شیء وجب علی الصبیّ من الدّم فی الحجّ فذلک علی والده. و قال أیضا: قال المصنّف فی مناسکه: و إذا فسد حجّه فعلیه القضاء و الهدی»(5).
و فی الکافی فی فقه أحمد: «و إن وطئ الصبیّ أفسد حجّه و وجبت البدنة»(6).
ص:407
و جاء فی الشرح الکبیر: «و إن وطئ أفسد حجّه و یمضی فی فاسده، و فی وجوب القضاء علیه وجهان:
أحدهما: لا یجب؛ لئلا تجب عبادة بدنیّة علی غیر مکلّف.
و الثّانی: یجب؛ لأنّه إفساد موجب للبدنة، فأوجب القضاء کوطء البالغ(1).
المسألة الثّانیّة: إذا وطئ الصبیّ فی إحرامه عامدا و قلنا: إنّ عمده عمد فقد أفسد حجّه و لزم إتمامه؛ لأنّ سائر العبادات لا حرمة لها بعد الفساد، و یصیر الشخص خارجا منها، لکنّ الحجّ و العمرة و إن فسدا یجب المضیّ فیها، و ذلک بإتمام ما کان یفعله لو لا عروض الفساد، کما صرّح به الحنابلة(2).
قال ابن قدامة: و إن وطئ الصبیّ أفسد حجّه و وجبت البدنة و یمضی فی فاسده(3) ؛ لقوله تعالی: وَ أَتِمُّوا الْحَجَّ وَ الْعُمْرَةَ لِلّهِ (4).
وجه الاستدلال: أنّه لم یفرّق بین الصحیح و الفاسد(5).
المسألة الثّالثة: إذا أفسد الصبیّ حجّه بالجماع، هل یجب علیه القضاء؟ قال:
الشافعیّة: فیه قولان منصوصان: أصحّهما أنّه یجب القضاء؛ لأنّه إحرام صحیح فیوجب القضاء، کحجّ التطوّع فی حقّ البالغ؛ و لأنّ من لزمته الکفّارة بوطئه لزمه القضاء بوطئه کالبالغ.
و ثانیهما: أنّه لا یجب القضاء علیه؛ لأنّ القضاء تکلیف و الصبیّ غیر مکلّف، و أنّه لیس أهلا لأداء فرض الحجّ، و أنّه عبادة بدنیّة فلم تجب علی الصبیّ
ص:408
کالصوم و الصلاة»(1).
و جاء فی الشرح الکبیر: إن وطئ الصبیّ فی إحرامه أفسد حجّه و یمضی فی فاسده، و فی وجوب القضاء علیه وجهان:
أحدهما: لا یجب؛ لئلاّ تجب عبادة بدنیّة علی غیر مکلّف.
و الثّانی: یجب؛ لأنّه إفساد موجب للبدنة فأوجب القضاء(2).
و قال المرداوی: «وطء الصبیّ کوطء البالغ ناسیا یمضی فی فاسده، و یلزمه القضاء علی الصحیح من المذهب، و قیل لا یلزمه قضاؤه»(3).
و کذا فی الفروع(4) و کشّاف القناع(5) و الکافی(6) و منتهی الإرادات(7) و مواهب الجلیل(8) و عقد الجواهر الثمینة(9).
ثمّ إنّه لو قلنا: یجب علیه القضاء فیقع الکلام فی أنّه هل یصحّ منه فی حال صباه، أو لا یصحّ إلاّ بعد البلوغ؟ فیه خلاف.
الأصحّ عند الشافعیّة: أنّه یصحّ و هو المنصوص؛ لأنّه لما جاز أن یتعلّق بذمّته فرض القضاء قبل بلوغه و لم یکن الصغر مانعا من وجوبه جاز أن یصحّ
ص:409
منه فعل القضاء قبل بلوغه، و لا یکون الصغر مانعا من جوازه.
و الثّانی: أنّه لا یصحّ أن یقضیه حتّی یبلغ؛ لأنّ القضاء فرض، و غیر البالغ لا یصحّ منه أداء الفرض(1).
و قال الرافعی: «هل یجزئه القضاء فی الصبیّ؟ فیه قولان: و یقال، وجهان:
أصحّهما: نعم؛ اعتبارا بالأداء، و الثّانی لا، و به قال مالک و أحمد؛ لأنّه فرض و هو لیس أهلا لأداء فرض الحجّ بدلیل حجّة الإسلام»(2).
إذا قلنا: إنّه یجب القضاء علی الصبیّ و لم یقض حتّی بلغ، فهل یجزئ ذلک القضاء عن حجّة الإسلام؟
قال بعض الشافعیّة: إذا بلغ ینظر فی الحجّة الّتی أفسدها، فإن کانت بحیث لو سلمت من الإفساد أجزأته عن حجّة الإسلام، بأن بلغ قبل فوات الوقوف تأدّت حجّة الإسلام بالقضاء، و إن کانت بحیث لا تجزی عن حجّة الإسلام و إن سلمت عن الفساد، بأن بلغ بعد الوقوف، لم یقع القضاء عن حجّة الإسلام، بل علیه أن یبدأ بحجّة الإسلام، ثمّ یقضی، فإن نوی القضاء أوّلا انصرف إلی حجّة الإسلام و علیه القضاء، و إذا جوّزنا القضاء فی حال الصّبا فشرع فیه و بلغ قبل الوقوف انصرف إلی حجّة الإسلام
ص:410
و علیه القضاء(1).
و ذهب الحنابلة إلی أنّه لا یصحّ القضاء، إلاّ بعد البلوغ، و نصّ علیه أحمد؛ للجمع بین الدلیلین. و قیل: یصحّ قبل بلوغه کالبالغ.
قال ابن قدامة: «و علیه القضاء إذا بلغ»(2). و کذا فی منتهی الإرادات(3) و الفروع(4) و الإقناع(5) و الإنصاف(6).
و قال فی کشّاف القناع: لکن إذا أراد الصبیّ القضاء بعد البلوغ لزمه أن یقدّم حجّة الإسلام علی المقضیة، و لو خالف بأن قدّم المقضیّة علی حجّة الإسلام ینصرف فعله إلی حجّة الإسلام، ثمّ یقضی بعد ذلک(7). و کذا فی منتهی الإرادات(8) و الشرح الکبیر(9).
و قال الحنفیّة: إن أفسد الصبیّ حجّه بالجماع فی أحد السبیلین قبل الوقوف بعرفة فلا کفّارة و لا قضاء علیه.
قال ابن عابدین: قوله: لکن لا دم و لا قضاء علیه، أی علی الصبیّ... و کذا لا مضیّ علیه فی إحرامه؛ لعدم تکلیفه(10).
ص:411
و فی أحکام الصغار: «المراهق إذا أحرم للحجّ أو للعمرة لا یؤمر بالمضیّ، و کذا لو أفسدهما؛ لأنّ بالمضیّ علیهما یلحقه مئونة من جهة المال، و لو تناول محظور إحرامه لا یلزمه شیء، و لو أفسد الصوم و الحجّ لا یقضی؛ لأنّه یلحقه فی ذلک مشقّة(1).
ص:412
أجمع العلماء(1) علی أنّه لو حجّ الصبیّ فی حال صغره لم یجزئه عن حجّة الإسلام، بل یجب علیه بعد البلوغ و الاستطاعة(2) ،(3).
و أمّا إذا بلغ الصبیّ فی أثناء الحجّ، فهل یجزیه عن حجّة الإسلام؟
اختلف الفقهاء فی ذلک، و یقع الکلام ضمن مسائل:
إذا بلغ الصبیّ قبل الوقوف فی المشعر ففی إجزاء حجّه عن حجّة الإسلام قولان:
ص:413
الأوّل: ما ذهب إلیه المشهور من أنّه یجزیه، و هو الأقوی.
قال الشیخ فی الخلاف: «و إن کملا - أی الصبیّ و العبد - قبل الوقوف تعیّن إحرام کلّ واحد منهما بالفرض، و أجزأه عن حجّة الإسلام»(1). و کذا فی المبسوط(2).
و فی التذکرة: «و إن بلغ الصبیّ أو اعتق العبد قبل الوقوف بالمشعر، فوقف به أو بعرفة معتقا و فعل باقی الأرکان، أجزأ عن حجّة الإسلام. و کذا لو بلغ أو اعتق و هو واقف»(3). و کذا فی الوسیلة(4) و القواعد(5) و الدّروس(6) و إصباح الشیعة(7) ، و به قال جماعة من المتأخّرین(8) و بعض أعلام العصر(9).
جاء فی تحریر الوسیلة: «لو حجّ الصبیّ الممیّز و أدرک المشعر بالغا، و المجنون و عقل قبل المشعر، یجزیهما عن حجّة الإسلام علی الأقوی»(10). و اختاره فی تفصیل الشّریعة(11).
ص:414
و استدلّ لقول المشهور بوجوه:
الأوّل: الإجماع الّذی ادّعاه فی الخلاف(1) ، و فی التّذکرة: «عند علمائنا أجمع»(2).
و فی المسالک: «و المعتمد الإجزاء تعویلا علی الإجماع المنقول، و عدم العلم بالمخالف علی وجه یقدح فیه»(3). و کذا فی الریاض(4).
و فی الجواهر: «و لا وجه لمنع الإجماع الّذی نقله الثّقة العدل و شهد له التتبّع»(5).
و اورد علیه بأنّه لا یتمّ حیث إنّ فی المسألة قولین.
علی أنّه لو سلّمنا تحقّق الإجماع فإنّه لیس من الإجماع المصطلح الکاشف عن رأی المعصوم علیه السّلام؛ لإمکان استنادهم فی الحکم المذکور إلی الروایات الواردة فی العبد و تعدّوا من مواردها إلی الصبیّ، فیکون إجماعا اجتهادیّا لا تعبّدیّا(6).
الثّانی: الروایات الواردة فی العبد إذا اعتق و أدرک المشعر بعده، الدّالّة علی إجزاء حجّه عن حجّة الإسلام:
ص:415
منها: روایة شهاب عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی رجل أعتق عشیّة عرفة عبدا له، قال: «یجزی عن العبد حجّة الإسلام»(1).
و منها: روایة معاویة بن عمّار، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: مملوک اعتق یوم عرفة، قال: «إذا أدرک أحد الموقفین فقد أدرک الحجّ»(2) ، و غیرها(3).
بتقریب: أنّ المستفاد منها بإلغاء الخصوصیّة حکم عام بالإضافة إلی کلّ من کان ناقصا - و لأجله لا یکون علیه حجّة الإسلام - إذا کمل و أدرک المشعر یکون حجّه مجزیا عن حجّة الإسلام، و لا فرق بین العبد و الصبیّ و المجنون من هذه الجهة.
و اورد علیه بأنّه مع عدم تعرّض شیء من الرّوایات الواردة فی العبد لعلّة الإجزاء(4) حتی یتعدّی عن موردها إلی سائر موارد وجود العلّة لا بدّ من القطع بالملاک و المناط، و من الواضح أنّه لا مجال لتحقّق هذا القطع، خصوصا بعد ملاحظة عدم الإجزاء فی بعض الموارد المشابهة، کما فی تفصیل الشّریعة(5).
و فی العروة: «أنّه قیاس، مع أنّ لازمه الالتزام به فیمن حجّ متسکّعا، ثمّ
ص:416
حصل له الاستطاعة قبل المشعر، و لا یقولون به»(1).
و لکن فی الجواهر: «أنّ الحمل - أی حمل الصبیّ - علی العبد لیس قیاسا بعد ما عرفت من الإجماع، و ظهور نصوص العبد فی عدم الخصوصیّة له»(2).
الثالث: ما ورد من الأخبار، من أنّ من لم یحرم من مکّة أحرم من حیث أمکنه و لو قبل المشعر، مثل روایة علیّ بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیه السّلام قال: سألته عن رجل نسی الإحرام بالحجّ فذکر و هو بعرفات، ما حاله؟ قال: «یقول: اللّهمّ علی کتابک و سنّة نبیّک [صلّی اللّه علیه و آله] فقد تمّ إحرامه، فإن جهل أن یحرم یوم التّرویة بالحجّ حتّی رجع إلی بلده إن کان قضی مناسکه کلّها فقد تمّ حجّه»(3) ، و غیرها(4).
قال فی الجواهر: «فالوقت صالح لإنشاء الإحرام، فکذا لانقلابه أو قلبه، مع أنّهما قد أحرما من مکّة و أتیا بما علی الحاجّ من الأفعال، فلا یکونان أسوأ حالا ممّن أحرم من عرفات - مثلا - و لم یدرک إلاّ المشعر»(5).
و أجاب عنها فی العروة: «أنّ موردها من لم یحرم، فلا یشمل من أحرم سابقا لغیر حجّة الإسلام»(6).
و أورد فی المستند علی ما فی العروة قائلا: «إنّ مورد الروایات لیس من لم یحرم، بل موردها من ترک الوقوف بعرفة من غیر عمد، و إنّما ترکه لمانع، کما
ص:417
إذا حبس أو منعه مانع، و نحو ذلک ممّا یوجب ترک الوقوف بعرفة و أدرک المشعر، ففی هذه المورد دلّت الروایات علی أنّ من أدرک المشعر فقد أدرک الحجّ، سواء کان قبل ذلک محرما أم لم یکن محرما»(1).
و بالجملة، مقتضی ظهور هذه النصوص اختصاص الحکم بمن کان الحجّ واجبا علیه و لم یتحقّق منه الإحرام فی مکّة لنسیان أو جهل أو عصیان أو مانع أو غیرها، فإنّه یجب علیه أن یحرم من حیث أمکن، و أمّا الصبیّ الّذی لا یجب علیه الحجّ و لا یکون مکلّفا به، فلا یستفاد حکمه منها(2).
الرابع: الأخبار الدالّة علی أنّ من أدرک المشعر فقد أدرک الحجّ، مثل ما رواه فی العلل عن جمیل بن درّاج عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «من أدرک المشعر یوم النحر قبل زوال الشّمس فقد أدرک الحجّ، و من أدرک یوم عرفة قبل زوال الشّمس فقد أدرک المتعة»(3).
و ما رواه فی الکافی عن هشام بن الحکم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «من أدرک المشعر الحرام و علیه خمسة من النّاس فقد أدرک الحجّ»(4).
و رواه الصدوق بإسناده عن ابن أبی عمیر مثله، إلاّ أنّه قال: «و علیه خمسة من النّاس»(5) ، و غیر ذلک من الروایات(6).
بتقریب: أنّ المستفاد منها أنّ کلّ من أدرک المشعر جامعا للشرائط فقد
ص:418
أدرک الحجّ، فإذا بلغ الصبیّ قبل الوقوف فی المشعر فقد أدرک الحجّ بالغا، فیجزی حجّه عن حجّة الإسلام.
و أورد علیه فی تفصیل الشریعة بعدم انطباق الدلیل علی المدّعی، فإنّ مقتضی الرّوایات صحّة الحجّ و تمامیّته بسبب إدراک المشعر، و عدم کون فوت عرفة قادحا فی ذلک، و المدّعی یرجع إلی إجزاء الحجّ بعد البلوغ و إدراک المشعر عن حجّة الإسلام، و من المعلوم أنّ الإجزاء و عدمه أمر، و الصحّة و عدمها أمر آخر، و بعبارة اخری: لا شبهة فی صحّة حجّ الصبیّ و لو بلغ قبل الوقوف بالمشعر، إنّما الإشکال فی الإجزاء(1) ، و الروایات بعیدة عن إثباته، و أجنبیّة عن إفادته(2).
الخامس: ما استدلّ به بعض، من کون الإجزاء علی طبق القاعدة، و قرّره بعض الأعلام بهذا التقریب: إنّ الحجّ طبیعة واحدة مشترکة بین الصبیّ و البالغ، و إنّما الاختلاف فی الحکم، بمعنی أنّه مستحبّ لطائفة، و واجب علی طائفة اخری کالبالغین، و لا اختلاف فی الموضوع نظیر الصلاة، فإنّه إذا بلغ الطفل أثناء الصلاة أو بعدها فی أثناء الوقت لا یجب علیه إعادة الصلاة؛ لأنّها طبیعة واحدة و قد أتی بها، و لا موجب للإعادة، فالسقوط علی طبق القاعدة.
نعم، وردت النصوص أن حجّ الصبیّ إذا وقع بتمامه حال الصغر لا یجزی، و بهذا المقدار نخرج عن مقتضی القاعدة، و لو لا النصّ لقلنا بالإجزاء حتّی إذا بلغ بعد إتمام الحجّ(3).
ص:419
و ببیان آخر: لا فرق بین حجّ الصبیّ و البالغ، إلاّ فی ارتفاع الإلزام عن غیر البالغ بالأدلّة الامتنانیّة، و هذا لا یوجب تفاوتا فی نفس الطبیعة المطلوبة من البالغ و الصبیّ.
و علیه فإذا شرع فی العمل قبل البلوغ و بلغ فی الأثناء یجب علیه الإتمام، و حینئذ لا یبقی موضوع للأمر بها ثانیا، فیجزی لا محالة.
و فیه: أنّ تمامیّة القاعدة من أصلها ممنوعة؛ لعدم العلم بوحدة الطبیعة المطلوبة من البالغ و الصبیّ من حیث الملاک؛ لعدم الإحاطة بالملاکات لغیر علاّم الغیوب، فیحتمل أنّ للبلوغ دخلا فی أصل الملاک و المصلحة، بحیث لو لم یرد دلیل خاصّ علی مطلوبیّة العمل من الصبیّ أیضا لاحتملنا(1) عدم کون العمل قبل البلوغ ذا ملاک أصلا فضلا عن وحدة الملاک(2).
السادس: قال فی تفصیل الشریعة مشیرا إلی الروایات الدالّة علی عدم إجزاء حجّ الصبیّ عن حجّة الإسلام - مثل صحیحة إسحاق بن عمّار، قال:
سألت أبا الحسن علیه السّلام عن ابن عشر سنین یحجّ؟ قال: «علیه حجّة الإسلام إذا احتلم، و کذلک الجاریة علیها الحجّ إذا طمثت»(3) - ما هذا نصّه: «إنّ مقتضی هذه الروایة أنّ الجاریة إذا طمثت یجب علیها الحجّ، فالطمث موجب لثبوته و لزومه، و إذا انضمّت هذه الروایة إلی الروایات المتقدّمة الدالّة(4) علی أنّ من
ص:420
أدرک المشعر فقد أدرک الحجّ، یستفاد أنّ ما تأتی به الجاریة بعد الطمث تکون حجّة الإسلام إذا کان الطمث قبل الوقوف بالمشعر.
و بعبارة اخری: المستفاد من تلک الروایات... هو صحّة الحجّ و تمامیّته بإدراک المشعر، و مفاد هذه الروایة وجوب الحجّ الصحیح علیها بعد الطمث، فملاحظة مجموعهما تصیر دلیلا للمشهور القائل بالإجزاء و إن کان کلّ واحد منهما غیر صالح للاستدلال»(1). و هذا المعنی أیضا یظهر من کلام السیّد الخونساری أیضا(2).
السابع: أنّ عمومات التشریع الأوّلیّة تقتضی الصّحة، و لیس ما یستوجب الخروج عنها إلاّ ما تقدّم من النصوص الدالّة علی اعتبار البلوغ فی مشروعیّة حجّة الإسلام، لکنّها مختصّة بصورة ما إذا وقع تمام الحجّ قبل البلوغ، و لا تشمل صورة ما إذا بلغ فی الأثناء، فتبقی الصورة المذکورة داخلة فی الإطلاق المقتضی للصحّة.
نعم، لازم ذلک المشروعیّة أیضا لو بلغ بعد الوقوف قبل إتمام أعمال الحجّ، و قد ادّعی - فی التذکرة و غیرها - الإجماع علی خلافه.
لکن یمکن دفعه: بأنّ الإجماع المذکور هو الموجب للخروج عن مقتضی الأدلّة(3). و قریب من هذا فی مصباح الهدی(4).
نقول: إنّ العمومات الدالّة علی اعتبار البلوغ فی مشروعیّة حجّة الإسلام
ص:421
تشمل ما إذا بلغ فی الأثناء، و لا دلیل للخروج عنها، و الحکم بإجزاء الصورة المذکورة إلاّ أن نتمسّک بصحیحة إسحاق بن عمّار المتقدّمة و غیرها(1).
فالأقوی(2) ما ذهب إلیه المشهور من أنّه إن أدرک الصبیّ الممیّز أحد الموقفین بالغا یجزیه عن حجّة الإسلام، و إن کان الأحوط الإعادة بعد ذلک إن کان مستطیعا.
قال فی الریاض - بعد نقل الإجماع و أنّه لا بأس به - ما هذا لفظه: «سیما مع اعتضاد النقل بالشهرة الظاهرة و المحکیة حدّ الاستفاضة، و بسائر ما ذکروه من الأدلّة، و إن کان فی بلوغها حدّ الحجّیّة مناقشة. هذا، و لا ریب أنّ الأحوط الإعادة بعد الاستطاعة»(3).
القول الثّانی: ما ذهب إلیه جماعة من الأصحاب من عدم إجزاء حجّ الصبیّ عن حجّة الإسلام إذا بلغ قبل الوقوف بالمشعر، قال فی الجامع للشرائع: «فإن اعتق الرقیق و بلغ الصبیّ بعد إحرامهما و قبل الوقوف بأحد الموقفین أجزأهما، و الأولی أن لا یجزی عن الصبیّ»(4).
و فی الحدائق: «فالظاهر هو عدم الإجزاء»(5) ، و به قال فی مفاتیح
ص:422
الشرائع(1) و المستند(2) ، و اختاره بعض أعلام العصر(3).
قال فی العروة: «فالقول بالإجزاء مشکل، و الأحوط الإعادة بعد ذلک إن کان مستطیعا، بل لا یخلو عن قوّة»(4) ، و اختاره فی المعتمد(5).
و ما یمکن أن یستدلّ به لإثبات هذا القول وجوه:
الأوّل: الأصل و منع الإجماع، کما فی الجواهر(6).
و فیه: أنّ الأصل دلیل حیث لا دلیل، و قد تقدّم أنّ الدلیل موجود.
الثّانی: ما ذکره فی المستند من أنّ فی شمول الإطلاقات الّتی دلّت علی أنّ من أدرک المشعر فقد أدرک الحجّ للصّبیّ نظر، سیّما فی حجّ التمتّع، حیث إنّ العمرة الواجبة وقعت فی زمان عدم التکلیف، و لم یثبت(7) إدراک العمرة بذلک(8).
و بتعبیر آخر: إطلاقات من أدرک إنّما دلّت علی إدراک الحجّ بإدراک المشعر، و لکنّ إنّما یدرک الحجّ الّذی نواه و أحرم به، و صلاحیّة الوقت للإحرام
ص:423
لا یفید(1) إلاّ إذا لم یکن محرما، أمّا المحرم فلیس له الإحرام ثانیا إلاّ بعد الإحلال، أو العدول إلی ما دلّ علیه الدلیل، و لا دلیل هنا(2).
و الجواب: أنّ الإطلاقات و إن کانت لا تشمل المورد و لکنّ الأدلّة الاخری موجودة لإثبات القول المشهور کما تقدّم.
الثّانی: قال فی المعتمد: فإنّ إطلاق الروایات الدالّة علی عدم إجزاء حجّ الصّبیّ یشمل ما إذا بلغ أثناء العمل، کصحیحة إسحاق بن عمّار(3) ،(4) بالتقریب المتقدّم.
و فی تفصیل الشریعة: «أنّ مقتضی القاعدة بعد شرطیّة البلوغ - مثلا - فی حجّة الإسلام هو عدم الإجزاء؛ لأنّ مقتضاها اعتبار اشتمال جمیع أجزاء الواجب علی الشرط، فکما أنّ مقتضی اعتبار شرطیّة الطهارة فی الصلاة لزوم تحقّقها فی جمیع أجزاء الصلاة من أوّلها إلی آخرها، فکذلک لازم اعتبار البلوغ فی حجّة الإسلام عدم تحقّقها بدونه و لو فی شیء من أجزائها، و علیه فاللازم علی القائل بالإجزاء إقامة الدلیل علیه»(5).
و الجواب یظهر ممّا تقدّم فلا نعیده.
و تردّد فی الشرائع حیث قال: «و لو دخل الصبیّ الممیّز و المجنون فی الحجّ ندبا، ثمّ کمل کلّ واحد منهما و أدرک المشعر أجزأ عن حجّة الإسلام علی
ص:424
تردّد»(1). و کذا فی المنتهی(2) و التحریر(3).
و وجّه فی المعتبر الإجزاء بقوله: «لأنّه زمان یصحّ إنشاء الحجّ فیه فکان مجزیا، بأن یجدّد نیّة الوجوب»(4). و کذا فی المدارک(5).
و ذهب فی الحدائق إلی عدم الإجزاء، حیث قال: «بأنّ جواز إنشاء الحجّ فی ذلک الزمان علی بعض الوجوه بنصّ خاصّ، لا یقتضی إلحاق غیره به، خصوصا مع مصادمته بمقتضی الأصل، من عدم إجزاء المندوب عن الواجب»(6). و کذا فی الذخیرة(7).
و استدلّ فی الجواهر بإطلاق النصوص الواردة فی العبد، و إطلاق الفتاوی فیه، و بأنّ عدم الوجوب هو مقتضی الأصل، و انعقاد الإحرام و انصراف الفعل إلی ما فی الذمّة إذا نوی عینه و إن غفل عن خصوصیّته و لم یتعرّض لها فی النیّة و لا للوجوب فی نیّة الوقوف(1).
و نقول: قد تقدّم أنّه لا یمکن الاستناد علی النصوص الواردة فی العبد لإثبات الإجزاء فی مفروض الکلام، فکیف یستند إلی إطلاقها لإثبات عدم وجوب تجدید النیّة؟! و الأصل أیضا لا یکون دلیلا، و سیأتی قریبا زیادة توضیح.
القول الثّانی: أنّه یجب تجدید النیّة کما هو ظاهر الخلاف(2) ، و صریح المعتبر، حیث یقول: «لأنّه زمان یصحّ إنشاء الحجّ فیه، فکان مجزیا بأن یجدّد نیّة الوجوب»(3). و کذا فی المنتهی(4) و الدروس(5) و الذخیرة(6).
و یمکن أن یریدوا به تجدید نیّة الإحرام علی وجه الوجوب؛ لأنّه مستمرّ إلی أن یأتی بالمحلّل، فتکون النیّة فی أثنائه واجبة لما بقی منه، کما لو کان فی أثناء الوقوف، أو أن یریدوا به نیّة باقی النسک جملة من حجّ أو عمرة - بناء
ص:426
علی وجوب نیّة الجملة - و هی النیّة الّتی تذکر عند الخروج، فإذا فات بعضها جدّد الباقی(1).
و فی کشف اللّثام: أنّ المقصود تجدید نیّة الإحرام، بمعنی أن ینوی أنّه من الآن محرم بحجّة الإسلام(2) ، و لکن صرّح فی المسالک بکفایة نیّة الوجوب بباقی الأفعال حیث یقول: «لا ریب علی تقدیر الإجزاء فی وجوب نیّة الوجوب بباقی الأفعال بعد الکمال»(3). و کذا فی المدارک(4).
و استدلّ لوجوب تجدید النیّة بأنّ الأعمال بالنیّات، و لا عبرة بنیّة غیر المکلّف، مع أنّه لم ینو حجّة الإسلام، و خصوصا إذا اعتبر فی النیّات التعرّض للوجوب أو الندب، فلا ینقلب إلی الفرض إلاّ بنیّة، کما فی کشف اللّثام(5).
نقول: إن کان المستند فی الإجزاء بالنسبة إلی الصّبیّ هو إلغاء الخصوصیّة من الروایات الواردة فی انعتاق العبد قبل الوقوف بالمشعر، الدالّة علی إجزاء حجّه عن حجّة الإسلام فلا مانع من التمسّک بإطلاق تلک الروایات بالإضافة إلی المقام أیضا، و الحکم بعدم لزوم تجدید النیّة و إن أمکنت المناقشة علی هذا التقدیر أیضا.
کما أنّه لو کان المستند فی الحکم بالإجزاء فی الصّبیّ البالغ هو أنّ
ص:427
الحجّ لا یکون حقائق متعدّدة و طبائع متکثّرة، بل هو حقیقة واحدة و طبیعة فاردة، قد یعرض لها الاستحباب، و قد یعرض لها الوجوب، و لا یوجب ذلک الاختلاف بوجه، فاللازم أیضا أن یقال بعدم لزوم تجدید النیّة أصلا.
و أمّا لو منعنا إلغاء الخصوصیّة فی روایات العبد و منعنا وحدة الطبیعة و اتّحاد الحقیقة، بل قلنا بالتعدّد و التکثّر - کما هو الحقّ - و استندنا فی الحکم بالإجزاء إلی ما ذکرنا من ضمّ روایات(1): «من أدرک المشعر فقد أدرک الحجّ»، و إلی الإطلاق فی روایة الجاریة الدالّة علی أنّ علیها الحجّ إذا طمثت، فاللازم الحکم بلزوم تجدید نیّة الإحرام؛ لأنّ مقتضی ذلک الدلیل وجوب الحجّ بالبلوغ، لفرض التمکّن منه بسبب إدراک المشعر، و هذا لا ینافی لزوم تجدید النیّة بعد کون مقتضی القاعدة ذلک لفرض اختلاف الحقیقة و تعدّد الطبیعة.
و بعبارة اخری: بعد کون اللازم بحسب القاعدة تجدید النیّة لیس هناک ما یدلّ علی عدم اللزوم و الاکتفاء بالنیّة الاولی، کما فی تفصیل الشریعة(2).
و أمّا الثمرة بین القولین، فستأتی قریبا فی بیان فروع المسألة.
هل یشترط فی الإجزاء کونه مستطیعا حین الدخول فی الإحرام، أو یکفی استطاعته من حین البلوغ أو لا یشترط ذلک أصلا؟ أقوال:
ص:428
الأوّل: عدم اعتبار الاستطاعة، کما هو الظاهر من التذکرة حیث یقول:
«لو بلغ الصّبیّ أو اعتق العبد قبل الوقوف أو فی وقته و أمکنهما الإتیان بالحجّ وجب علیهما ذلک؛ لأن الحجّ واجب علی الفور، فلا یجوز لهما تأخیره مع إمکانه کالبالغ الحرّ... و متی لم یفعلا الحجّ مع إمکانه فقد استقرّ الوجوب علیهما، سواء کانا موسرین أو معسرین؛ لأنّ ذلک وجب علیهما بإمکانه فی موضعه، فلم یسقط بفوات القدرة بعده»(1).
و هذا کالصریح فی عدم اعتبار الاستطاعة فی إجزاء حجّ الصّبیّ.
و نسبه فی المدارک إلی الأکثر(2) ، و قوّاه فی الذخیرة(3).
و فی الحدائق: و هو ظاهر المشهور حیث لم یتعرّضوا لاشتراط ذلک، و هو الأظهر(4).
و فی الجواهر: «أنّ الأقوی عدم اعتبار الاستطاعة بعد الکمال من البلد أو المیقات فی الإجزاء عن حجّة الإسلام»(5) ، و اختاره فی العروة فی مسألة انعتاق العبد قبل المشعر(6).
و استدلّوا له بإطلاق النصوص، و التفاتا إلی النصوص الصحیحة المتضمّنة للإجزاء فی العبد إذا أدرک المشعر معتقا مع امتناع الاستطاعة السابقة فی حقّه
ص:429
عند من قال بإحالة ملکه، کما فی المدارک(1).
و فی الجواهر: «و لا استبعاد فی استثناء ذلک - أی الاستطاعة - ممّا دلّ علی اعتبارها فیها - إلی أن قال -: بعد الإیراد علی ما فی الدروس و الرّوضة و غیرهما من اعتبار سبق الاستطاعة و بقائها -: إذ لو سلّم أنّ التعارض بین ما هنا و بین ما دلّ علی اعتبار الاستطاعة من وجه، أمکن الترجیح لما هنا من وجوه، خصوصا بملاحظة نصوص العبد»(2).
و ادّعی فی العروة انصراف ما دلّ علی اعتبار الاستطاعة عن المقام(3).
و أجاب فی المستند بأنّ «الإطلاق لا عموم فیه، فینصرف إلی الغالب من حصول الاستطاعة البدنیّة المعتبرة فی المورد، فلا یشمل ما لو لم تکن هناک استطاعة. و لو سلّم الإطلاق فیعارض ما دلّ علی اشتراط الاستطاعة من الکتاب و السّنة بالعموم من وجه، و الأخیر أرجح؛ لموافقة الکتاب»(4). و کذا فی الریاض(5).
و بالجملة، أنّ الروایات الواردة فی انعتاق العبد غیر ناظرة إلی هذه الجهة، و إنّما هی ناظرة إلی الحرّیّة و العبودیّة، و أنّ الحرّیّة تکفی بهذا المقدار، فهی تخصیص فی اعتبار الحرّیّة و إلغاء لشرطیّة الحرّیّة فی تمام الأعمال، و أما بالنسبة إلی اعتبار بقیة الشرائط بعد الانعتاق فالنصوص غیر ناظرة إلیه و لا إطلاق لها من هذه الجهة، و لذا لو جنّ العبد بعد الانعتاق لا یمکن القول بالصحّة لأجل
ص:430
إطلاق النصوص، و هذا شاهد قویّ علی أنّ الروایات ناظرة إلی خصوص الحرّیّة و العبودیّة و غیر ناظرة إلی سائر الشرائط، کما فی المعتمد(1) و تفصیل الشریعة(2) و غیرهما(3).
و الحاصل: أنّ النصوص المشار إلیها إنّما وردت فی مقام بیان أنّ الحرّیّة و إن کانت من شرائط حجّة الإسلام لکن یکفی تحقّقها من حین الوقوف بالمشعر، و لیست فی مقام البیان من حیث تحقّق سائر الشروط و عدمه حتی یقال بمقتضی إطلاقها بالإجزاء مطلقا، فلا تعارض بین روایات العبد و بین ما دلّ علی اعتبار الاستطاعة، لا بنحو العموم و الخصوص مطلقا الّذی عبّر عنه فی الجواهر بالاستثناء، و لا بنحو العموم و الخصوص من وجه، کما بیّنه فی ذیل کلامه.
و أمّا ما ادّعاه فی العروة من الانصراف فغیر ظاهر؛ إذ لیس حال الصّبیّ الّذی بلغ أثناء الحجّ إلاّ حال غیر المستطیع الّذی تکلّف الحجّ، فإنّه إذا شرع فیه لا یتوجّه علیه الأمر بحجّ الإسلام مطلقا و إن لم یکن مستطیعا، کما فی المستمسک(4).
القول الثّانی: ما ذهب إلیه جماعة من الأصحاب من أنّه یشترط فی الإجزاء الاستطاعة من البلد و بقاؤها.
ص:431
قال الشهید قدّس سرّه فی الدروس: «و لو اعتق قبل الوقوف أجزأ عن حجّة الإسلام بشرط تقدّم الاستطاعة و بقائها... و کذا الصّبیّ لو کمل و المجنون»(1) ، و اختاره فی المسالک(2).
و فی الروضة: «و یشترط استطاعتهم - الصّبیّ و المجنون و العبد - له سابقا و لاحقا، لأن الکمال الحاصل أحد الشرائط»(3). و یستفاد ذلک من إطلاق الریاض(4) و جامع المدارک(5).
و المستند عندهم إطلاق الآیة(6) ، و النصوص(7) الدالّة علی اعتبار الاستطاعة فی حجّة الإسلام الشامل لمن کان صبیّا فبلغ قبل المشعر.
و لکنّ الاستطاعة إنّما تکون شرطا حال الوجوب لا قبله، و لا دلیل علی اعتبارها قبله، و الشاهد علی ذلک أنّه لو ذهب الفقیر المعسر إلی المیقات متسکّعا و عند بلوغه إلی المیقات صار مستطیعا کموت مورّثه و انتقال أمواله إلیه، أو ببذل باذل له، فأحرم من المیقات لا ینبغی الإشکال فی کون حجّه حجّة الإسلام، کما فی مصباح الهدی(8).
ص:432
القول الثالث: ما ذهب إلیه جمع من أعلام المعاصرین من اعتبار الاستطاعة من المیقات.
جاء فی مصباح الهدی: «و أمّا الاستطاعة السّابقة فالظاهر اعتبارها أیضا لکن من المیقات، و ذلک لاعتبارها فی وجوب حجّة الإسلام و أنّ الإجزاء عنهما متوقّف علی وجوبها»(1). و کذا فی مهذّب الأحکام(2).
و قال السیّد الشاهرودی: «إنّ طیّ الطریق إلی المیقات لیس داخلا فی الحجّ، لا شرطا و لا شطرا، و إنّما هو مقدّمة وجودیّة لا أثر لاقترانها بالاستطاعة و عدم اقترانها بها، فیکفی تحقّقها من أوّل الأعمال کما لا یخفی»(3).
القول الرابع: أنّه یشترط فی الإجزاء الاستطاعة من حین البلوغ، و هو الأظهر. قال فی المسالک: «و لعلّ مراد المطلق ذلک بمعنی أنّ حصول ذلک الشرط فی الأثناء کاف بالنسبة إلیه»(4).
و فی المدارک: «ثمّ إن قلنا باعتبار الاستطاعة فیکفی حصولها من المیقات، بل لا یبعد الاکتفاء بحصولها من حین التکلیف»(5).
ص:433
و فی مجمع الفائدة: «مع وجود باقی الشرائط مثل حصول الاستطاعة من مکانه... لا من بلده کما قیل»(1). و اختاره فی کشف اللّثام(2) و الحدائق(3) ، و به قال کثیر من أعلامنا المعاصرین فی تعلیقاتهم علی العروة(4) ، و کذا فی المستمسک(5).
و استدلّ فی المستند بإطلاق الآیة و النصوص حیث یقول: ثمّ علی القول بالإجزاء ففی اشتراط استطاعته من البلد أو المیقات أو حین التکلیف أقوال، أظهرها الأخیر کما یظهر ممّا سنذکره فی المملوک.
و قال فی بیان شرط الحرّیّة: و هل تشترط فی إجزائه عنها استطاعته حین العتق أم لا؟ الظاهر: نعم إن ارید الاستطاعة البدنیّة بل المالیّة بقدر ما یحتاج إلیه من الزاد و الراحلة من الموقف إلی تمام الحجّ؛ لإطلاق الآیة(6) و النصوص، فلو لم یکن کذلک و أتمّ الحجّ بجهد لم یجز عن حجّة الإسلام(7).
و فی المعتمد: فالأقوی هو القول الوسط، و هو اعتبار الاستطاعة من حین البلوغ و العتق؛ لما عرفت من أنّ الروایات غیر ناظرة إلی إلغاء جمیع الشرائط،
ص:434
فلا بدّ من الرجوع إلی الأدلّة الأوّلیّة المقتضیة لاعتبار الاستطاعة(1).
و فی تفصیل الشریعة: «لا یعتبر فی هذه الاستطاعة إلاّ الاستطاعة و لو فی ساعة قبل إدراک المشعر، و لا مجال هنا لدعوی لزوم کون الاستطاعة متحقّقة من أوّل أعمال الحجّ بحیث لو کان یأتی بالحجّ بتمام أفعاله و أجزائه کان مع الاستطاعة، فالاستطاعة المعتبرة هی الاستطاعة عند وجوب الحجّ»(2).
و الحاصل: أنّ مقتضی إطلاق النصوص الواردة فی المقام أنّ حجّ الصّبیّ إلی زمان البلوغ محکوم بالصحّة، و أمّا بعد البلوغ فیرجع إلی الأدلّة الأوّلیّة المقتضیة لاعتبار الاستطاعة، فإلغاء شرطیّة الاستطاعة من الأصل لا دلیل علیه، کما أنّ الالتزام باعتبار الاستطاعة من أوّل الأمر لا شاهد علیه؛ لأن النصوص دلّت علی أنّ الأعمال السابقة و إن صدرت من غیر البالغ غیر قادحة فی صحّة الحجّ.
و بناء علی تقدیر الإجزاء، هل یختصّ الحکم بحجّ الإفراد و القران - حیث إنّ عمرة هذین الحجّین متأخّرة فیأتی الصبیّ بها بعد بلوغه - و أمّا حجّ التمتّع فیلاحظ تقدّم عمرته علی حجّه و وقوعها مندوبة، فلا یجری حکم الإجزاء فیه - بمعنی أنّه علی الصبیّ أن یأتی بعد الحجّ بالعمرة المفردة أو المتمتّع بها فی عامه هذا أو السنة القادمة - أو یعمّ؟ فیه أیضا قولان:
ص:435
الأوّل: یستفاد من إطلاق کلمات الأصحاب و صریح بعضهم التعمیم، و هو الأقوی.
قال الشیخ فی الخلاف: «کلّ موضع قلنا إنّه یجزیهما عن حجّة الإسلام، فإن کانا متمتّعین یلزمهما الدم للتمتّع، و إن لم یکونا متمتّعین لم یلزمهما دم»(1). و کذا فی التذکرة(2).
و فی الدروس: «و لو اعتق قبل الوقوف أجزأ عن حجّة الإسلام... و یجب علیه الدم لو کان متمتّعا، و کذا الصبیّ لو کمل... و یعتدّ بالعمرة المتقدّمة لو کان الحجّ تمتّعا فی ظاهر الفتوی»(3). و اختاره فی الجواهر(4) ، و به قال کثیر من أعلام العصر(5).
و وجّهه فی المسالک بأنّ «الفتوی مطلقة، و کذلک الإجماع المنقول، فینبغی استصحابهما - أی الفتوی و الإجماع - فی الجمیع»(6).
و فی مصباح الهدی: «لإطلاق معقد الإجماع علی الأجزاء الشامل لما إذا کان فریضة التمتّع، و کان البلوغ بعد تمام العمرة»(7).
و الظاهر أنّ الاجماع غیر ثابت مع ذهاب بعضهم إلی خلافه و عدم تعرّض بعضهم للمسألة.
ص:436
و لکن یدلّ علیه إطلاق النصوص، فإنّها شاملة لجمیع أقسام الحجّ، و لا مقتضی للتقیید بحجّ الإفراد و القران، کما فی العروة(1) و تفصیل الشریعة(2) و غیرهما(3).
القول الثانی: اختصاص الحکم بالقران و الإفراد، حکاه فی المسالک(4) عن إیضاح تردّدات الشرائع(5).
و فی المدارک: «لا بأس به؛ قصرا(6) لما خالف الأصل علی موضع الوفاق إن تمّ، و إلاّ اتّجه عدم الإجزاء مطلقا»(7). و استحسنه فی الذخیرة(8).
و فی الحدائق: و علی القول بالإجزاء فالحکم مشکل؛ لعدم النصّ فیه(9).
و فی کشف اللّثام ردّا علی القول بالتعمیم: «و لا یساعده الدلیل و لم یکن علیه إجماع، فإن أدرک أحد الاختیارین بعد صحّة الحجّ و العمرة فعل آخر مفصول منه وقعت بتمامها فی الصغر أو الجنون، کعمرة أوقعها فی عام آخر، فلا جهة للاکتفاء بها، و لذا قیل بالعدم، فیکون کمن عدل اضطرارا إلی الإفراد، فإذا تمّ المناسک أتی بعمرة مفردة فی عامه ذلک أو بعده، و من القریب ما قیل:
ص:437
إنّه یأتی إذا أتمّها بعمرة اخری للتمتّع فی ذلک العام إن کانت أشهر الحجّ باقیة، و یسقط الترتیب بین عمرة التمتّع و حجّه للضرورة، و إن لم یبق أشهر الحجّ أتی بالعمرة فی القابل... و أمّا إن کان فرضه الإفراد أو التمتّع و کان الّذی أتی به الإفراد، فالأمر واضح و یأتی بعد الإتمام بعمرة مفردة»(1).
و أجاب عنه فی العروة بقوله: «لأنّهما - أی الحجّ و العمرة - عمل واحد»(2).
و کذا فی المستمسک(3).
و الظاهر أنّ هذا إشارة إلی ما رواه فی التهذیب عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال:
«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: ثمّ شبّک أصابعه بعضها إلی بعض و قال: دخلت العمرة فی الحجّ إلی یوم القیامة»(4).
و فی حدیث آخر عنه علیه السّلام قال: «دخلت العمرة فی الحجّ إلی یوم القیامة؛ لأنّ اللّه تعالی یقول: فَمَنْ تَمَتَّعَ بِالْعُمْرَةِ إِلَی الْحَجِّ (5) ، الآیة»(6).
و لعلّه لذلک لا یجوز للحاجّ الخروج من مکّة بین العمرة و الحجّ.
و قال فی تفصیل الشریعة: «لا ینبغی التردید فی أنّ المستفاد من أدلّة الإجزاء بحسب ما هو المتفاهم منها هو کفایة العمرة الواقعة فی حال الصغر أو العبودیّة. و الوجه فیه کون حجّ التمتّع و عمرته فعلا واحدا... فبعد الالتزام بشمول أدلّة الإجزاء لحجّ التمتّع لا یکون مفادها إلاّ ذلک»(7).
ص:438
و الحاصل: أنّه علی فرض تسلیم شمول الإطلاقات الواردة لحجّ التمتّع، فالقول باختصاص الحکم بحجّ القران و الإفراد بلحاظ تأخّر عمرتهما اجتهاد فی مقابل النصّ.
قال فی الجواهر: «و فی نصوص(1) العبد و معقد إجماع التذکرة(2) و جملة من العبائر الاکتفاء فی إدراک الحجّ بإدراک أحد الموقفین لا خصوص المشعر کما فی المتن [أی الشرائع] و بعض العبارات؛ و لعلّه لأنّ إدراک المشعر متأخّر عن موقف عرفة، فالاجتزاء بأحدهما یقتضی أنّه الاقصی فی الإدراک، و لو فرض تمکّنه من موقف عرفة دون المشعر، فلا یبعد عدم الإجزاء؛ ضرورة ظهور النصّ و الفتوی فی أنّ کلّ واحد منهما مجز مع الإتیان بما بعده لا هو نفسه»(3).
و فی العروة: «الأحوط اعتبار إدراک الاختیاری من المشعر... بل الأحوط اعتبار إدراک کلا الموقفین»(4). و به قال جماعة من أعلام العصر5.
و وجّهه فی المستمسک بقوله: «لاحتمال انصراف الدلیل إلی هذه الصورة بخصوصها؛ لأنّها الفرد الاختیاری الأوّلیّ»(5).
و جاء فی تفصیل الشریعة: «أنّ الحکم من هذه الجهة لا یکون حکما جدیدا، بل حال الصبیّ من هذه الجهة حال غیره، سواء کان المستند هو إلغاء
ص:439
الخصوصیّة من الروایات الواردة فی العبد، أو کان المستند هی الروایات الدّالة علی من أدرک المشعر فقد أدرک الحجّ علی ما عرفت، أمّا علی الثانی فواضح؛ لعدم ورودها فی خصوص الصبیّ و مثله، بل الحکم عام، فاللازم ملاحظة أنّ الموجب لإدراک الحجّ هو إدراک خصوص المشعر أو أنّ المناط هو إدراک أحد الموقفین،... و أمّا علی الأوّل فلأنّ الظاهر عدم کون الروایات الواردة فی العبد ناظرة إلی خصوصیّة للعبد من هذه الجهة، بل مفادها عدم اعتبار الحرّیّة فی تمام الأعمال و کفایة تحقّقها فی المقدار الّذی یوجب إدراک الحجّ»(1). و کذا فی المعتمد(2) ، و قریب من هذا فی مصباح الهدی(3).
ظاهر کلام الأصحاب من إطلاق الوقوف هو اختیاری الوقوف بالمشعر، بل صرّح بعضهم بأنّه إن بلغ بعد طلوع الفجر من یوم النحر کان الحجّ تطوّعا، و لا یجزیه عن حجّة الإسلام.
قال الشیخ فی الخلاف: «فإن کملا - أی الصبیّ و العبد - بعد فوات وقت الوقوف، مثل أن یکملا بعد طلوع الفجر من یوم النحر مضیا علی الإحرام، و کان الحجّ تطوّعا و لا یجزئ عن حجّة الإسلام»(4).
و فی الجواهر: «و کیف کان، فالمنساق من المتن [أی الشرائع] و غیره اعتبار إدراک اختیاری المشعر، فلا یجزیه اضطراریّه و إن وجب علیهما ما أمکنهما من
ص:440
اضطراری عرفة»(1). و کذا فی کشف اللّثام(2).
و فی العروة: «أنّ الأحوط اعتبار إدراک الاختیاری من المشعر فلا یکفی إدراک الاضطراری منه»(3). و لعلّه للاقتصار علی القدر المتیقّن فیما خالف الأصل، کما فی الجواهر(4) و مهذّب الأحکام(5).
و أمّا احتمال انصراف النصوص عن الاضطراری إلی الاختیاری المجعول الأوّلی، فإنّه بدوی، کما فی المستمسک(6).
و لکن قال فی التحریر: «و لو بلغ بعد الوقوف بالمشعر قبل مضیّ وقته، فإن عاد أجزأ عنه، و إن لم یعد لم یجزئ عن حجّة الإسلام»(7).
و فی المسالک: «و لو کان الکمال بعد مفارقته لکن أمکنه الرجوع إلیه و أدرک اضطراریّه بنیّة الوجوب أمکن الإجزاء أیضا مع فعله»(8).
و لعلّه للجمود علی الإطلاق حیث یقتضی الاکتفاء بالاضطراری أیضا؛ لأنّ إدراک اضطراری المشعر إدراک لأحد الموقفین، و لذلک جعله فی العروة أحوط(9) ، و نعم ما قال.
ص:441
قال الشیخ فی الخلاف: «و إن کان البلوغ و العتق بعد الوقوف [أی الوقوف فی عرفة] و قبل فوات وقته - أی المشعر، مثل أن کملا قبل طلوع الفجر - رجعا إلی عرفات و المشعر إن أمکنهما، و إن لم یمکنهما رجعا إلی المشعر و وقفا و قد أجزأهما، فإن لم یعودا إلیهما أو إلی أحدهما، فلا یجزیهما عن حجّة الإسلام - إلی أن قال - دلیلنا: إجمال الفرقة»(1). و کذا فی التذکرة(2).
و الدلیل علیه ما تقدّم فی الصورة الاولی فلا نعیده؛ إذ المفروض أنّه أدرک المشعر، فیدخل فی الأدلّة الّتی تدلّ علی أنّ من أدرک المشعر فقد أدرک الحجّ.
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه لو بلغ الصبیّ بعد الوقوف بالمشعر الحرام فلا یجزیه عن حجّة الإسلام، و کان الحجّ تطوعا.
قال الشیخ فی الخلاف: «فإن کملا بعد فوات وقت الوقوف، مثل أن یکملا بعد طلوع الفجر من یوم النحر مضیا علی الإحرام، و کان الحجّ تطوّعا، و لا یجزی عن حجّة الإسلام بلا خلاف»(3).
و فی التذکرة: «لو حجّ الصبیّ أو العبد... فإن کان زوال العذر بعد الوقوف بالمشعر الحرام لم یجزئهما عن حجّة الإسلام، و هو قول العلماء»(4). و کذا فی
ص:442
و الدلیل علیه: أوّلا: الإجماع کما تقدّم.
و ثانیا: الأصل بمعنی أن الأصل عدم إجزاء المندوب عن الواجب.
و ثالثا: أنّه لا دلیل علی الإجزاء فی مفروض الکلام.
و رابعا: بأنّ معظم العبادة وقع فی النقصان، کما فی التذکرة(3).
و لکن هذا یکون دلیلا إن لم یکن الحجّ حقیقة واحدة، و أنّ ما یصدر من الصبیّ الممیّز غیر ما هو صادر عن البالغ، فلا یجزی أحدهما عن الآخر، و إلاّ فغیر متّجه.
و خامسا: ما رواه فی التهذیب و الاستبصار عن معاویة بن عمّار، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام مملوک اعتق یوم عرفة؟ قال: «إذا أدرک أحد الموقفین فقد أدرک الحجّ»(4) ، فإنّه دلّ بمفهومه علی عدم إدراکه للحجّ إذا لم یدرکهما معتقا.
و مثله ما رواه فی الکافی عن شهاب(5).
و فیه: قد تقدّم أنّ النصوص الواردة فی العبد دلّت علی الصحّة لا الإجزاء.
لا خلاف بین الفقهاء أیضا فی أنّه إذا مشی الصبیّ إلی الحجّ، فبلغ قبل أن یحرم من المیقات و کان مستطیعا فحجّه حجّة الإسلام، کما فی العروة(6)
ص:443
و فی تحریر الوسیلة: «و کان مستطیعا و لو من ذلک الموضع»(3). و کذا فی تفصیل الشریعة(4) ، و غیرها(5).
و تدلّ علیه عمومات وجوب الحجّ.
و مجرّد إتیان المقدّمات حال الصغر غیر ضائر فی احتساب الحجّ عن حجّة الإسلام؛ لفرض وقوع الحجّ بتمامه فی حال الکمال مع الاستطاعة، و طیّ الطریق حال الصغر مقدّمة لا دخل له فی أصل الحجّ کما هو ظاهر.
ذکر السیّد الخوئی قدّس سرّه أنّه لو بلغ الصبیّ بعد الإحرام و قبل الشروع فی الأعمال، فهل یتمّ ذلک ندبا، أو حین البلوغ ینقلب إلی حجّة الإسلام فیعدل إلیها، أو یستأنف و یحرم ثانیا من المیقات؟
إلی أن قال: «و کیف کان، فالاکتفاء بالإحرام الأوّل بدعوی انقلاب حجّه إلی حجّة الإسلام لا دلیل علیه، و أمّا إتمامه ندبا فلا وجه له إلاّ ما قیل: من أنّ المحرم لیس له أن یحرم ثانیا، و هذا واضح الدفع، فإنّ الإحرام الأوّل ینکشف فساده بالبلوغ المتأخّر و الاستطاعة الطارئة، و لذا لو علم حال الإحرام بأنّه یبلغ بعد یومین - مثلا - أو یستطیع بعدهما، لیس له أن یحرم و هو صبیّ، فلا بدّ
ص:444
من إعادة الإحرام، و یرجع إلی المیقات و یحرم إحرام حجّة الإسلام»(1).
و أورد علیه فی تفصیل الشریعة بما محصّله: لیس هذا الفرع فرعا جدیدا لما وقع التعرّض له فیما تقدّم، و هو إذا بلغ الصبیّ و أدرک المشعر - إلی أن قال -:
فان المستفاد من إطلاق النصوص عدم الفرق بین حصول الحرّیّة قبل الشروع فی أعمال الحجّ و حصولها فی أثناء العمرة، و بین حصول الحرّیّة بعد العمرة و قبل الموقف بمدّة یسیرة - مثلا - فإنّ المیزان فی الاجتزاء کونه حرّا فی أحد الموقفین، سواء حصلت الحرّیّة فی أثناء العمرة أم بعدها قبل أحد الموقفین، فیکون حال الصبیّ أیضا کذلک؛ لأنّه لا فرق بینهما. و إن کان مستند الحکم بالإجزاء فی الصبیّ هی الروایات الدالّة علی أنّ من أدرک المشعر فقد أدرک الحجّ، فإنّ مقتضاها أنّ إدراک المشعر و إن کان مقرونا بفوات عرفات یوجب إدراک الحجّ، فالمیزان هو إدراک المشعر، و من المعلوم تحقّقه فی المقام(2).
لو کان الصبیّ مستطیعا فی البلد و لکنّه غیر بالغ و یعلم بأنّه سیصیر بالغا قبل الإحرام و فی المدینة - مثلا - لتمامیّة سنّه المعتبر فی البلوغ فی ذلک الوقت، فهل یلزمه - و لو من ناحیة العقل - أن یسلک الطریق إلی المیقات للإحرام و یأتی بحجّة الإسلام، أو أنّه لا یجب علیه الحجّ فی هذا العام، بل فی العام القابل؟
ربّما یتخیّل الثانی؛ لأنّه لا سبیل إلی إلزام الصبیّ بشیء، و لکنّ الظاهر
ص:445
بطلان هذا التخیّل، فإنّ الإلزامات الشرعیّة و إن کانت مرفوعة عن الصبیّ بحدیث رفع القلم و نحوه، إلاّ أنّ الإلزامات العقلیّة لا مجال لدعوی عدم ثبوتها فی حق الصبیّ الممیّز، و طی الطریق یکون مشمولا لذلک، و علیه فإذا کانت الاستطاعة البلدیّة موجودة علی الفرض، و الصبیّ یعلم بارتفاع النقص قبل الشروع فی العمل، فما المانع من توجّه وجوب الحجّ إلیه؟ لا فعلا، بل عند البلوغ، و ما المسوّغ لترک الواجب فی حقّه؟ و عدم فعلیّة وجوب الحجّ فعلا لا یمنع عن تحقّق الإلزام العقلی بعد فرض اجتماع شرائط الوجوب قبل الإتیان بالواجب، نظیر المقدّمة الّتی یعلم المکلّف بعدم التمکّن منها فی ظرف فعلیّة التکلیف و تحقّق شرائطه و لکنّه متمکّن منها فعلا، فالظاهر أنّه محکوم من ناحیة العقل بطیّ الطریق للإتیان بالواجب فی وقته، کما فی تفصیل الشریعة(1).
و یلاحظ علیه: أنّه إن قلنا: إنّ الإلزامات العقلیّة توجب التکلیف علی الصبیّ، بمعنی أنّه إن لم یفعل یترتّب علیه العقاب، فیکون مخالفا لما ثبت من أنّ الصبیّ مرفوع عنه القلم، و أمّا إن لم یوجب التکلیف فلا إلزام علی الصبیّ من ناحیه العقل أیضا، مضافا إلی أنّ حکم العقل بإتیان المقدّمة یختصّ(2) بما إذا تنجّز التکلیف، و أنّ الغرض اللازم الإتیان به، و أمّا فی ما نحن فیه فحیث إنّ ذا
ص:446
المقدّمة لم یتنجّز علی الصبیّ، فلا یلزم علیه إتیان المقدّمة و طیّ الطریق إلی المیقات فی مفروض الکلام.
إذا حجّ باعتقاد أنّه غیر بالغ ندبا فبان بعد الحجّ أنّه کان بالغا، فهل یجزی(1) عن حجّة الإسلام أو لا؟ قولان:
و قبل بیان القولین نذکر مقدّمة، و هی: أنّ الإشکال فی الصحّة فی هذه المسألة من وجهین:
الأوّل: أنّ حجّة الإسلام تخالف غیرها من أنواع الحجّ بالخصوصیّات الداخلیّة، نظیر الاختلاف بین صلاة الصبح و نافلة الصبح، فالحجّ مع فقد بعض الشرائط لیس حجّ الإسلام و لیس بواجب، و الحجّ مع الشرائط حجّ الإسلام، و هو واجب، فإذا حجّ بعد ما حجّ حجّة الإسلام - کان حجّه غیر حجّة الإسلام، فالاختلاف بینهما بالخصوصیّات الداخلیّة.
الثانی: أنّه یعتبر قصد الوجوب و الندب فی العبادة، فلا تصحّ مع عدم قصدهما و لا قصد أحدهما فی مقام الآخر.
ص:447
و بعد هذا نقول: من قال باختلاف حقیقة الحجّ - کما هو الحقّ - أو قال باعتبار قصد الوجوب و الندب فی العبادة قال بعدم الإجزاء فی مفروض الکلام، کما أفتی به السیّدان البروجردی و الکلپایکانی فی تعلیقاتهما علی العروة(1) ، و اختاره السیّد الخوئی حیث یقول: «إنّ حجّة الإسلام مغایرة فی الحقیقة مع غیرها، فلا بدّ من سقوط أمرها من قصد عنوانها فی مقام الامتثال، فما لم یقصد عنوانها لا یصدق علی ما أتی به فی الخارج أنّه حجّة الإسلام، و مع عدم الصدق لا موجب لسقوط أمرها.
و علی الجملة، یعتبر فی العناوین القصدیّة الّتی لا تمتاز إلاّ بالقصد قصد عنوان المأمور به، کالقصد إلی خصوص صلاة الظهر أو العصر أو القضاء أو الأداء... فإن کان المقصود أحدهما و کان الواقع شیئا آخر لا یقع المأتی به عن شیء منهما؛ لأنّ الواقع لم یقصد، و ما هو مقصود لا واقع له، فإنّ المأتی به غیر ممیّز لیقع مصداقا لأحدهما، فالبطلان لأجل عدم القصد و عدم الممیّز، لا لأجل اعتبار قصد الوجه من الوجوب و الندب»(2).
و فی تحریر الوسیلة: «لا یجزی عن حجّة الإسلام علی الأقوی إلاّ إذا أمکن الاشتباه فی التطبیق»(3).
و أوضحه فی تفصیل الشریعة قائلا: «علی تقدیر... تعدّد الحقیقة و تکثیر الطبیعة لا محیص عن الإشکال و الحکم بالبطلان؛ لما ذکر من مغایرة ما قصده لما علیه من جهة الحقیقة، و لا مجال معها للإجزاء...
ص:448
نعم، یستثنی فرض یمکن أن یتحقّق، و هو ما إذا أخطأ فی التطبیق، و نظیره فی مثال الصلاة أن تکون نیّته امتثال الأمر المتعلّق بما هو الواجب أوّلا بعد زوال الشمس، غایة الأمر أنّه یتخیّل أنّه معنون بعنوان صلاة العصر، فالمنوی و إن کان هذا العنوان، إلاّ أنّ النیّة کانت متعلّقة بالأصل بما هو الواجب أوّلا، فیکون الخطأ و الاشتباه فی التطبیق، بحیث لو کان یعلم بأنّ الواجب أوّلا هی صلاة الظهر لکان یقصدها.
و فی المقام أن تکون نیّته امتثال الأمر المتعلّق بالحجّ المتوجّه إلیه بعنوان أنّه یأتی به أوّل مرّة مثلا، غایة الأمر أنّه یتخیل لأجل اعتقاد عدم البلوغ أو عدم الاستطاعة أنّه أمر ندبی... فالمنوی أوّلا و بالأصل هو الحجّ الّذی تکون وظیفته فی هذه السنة الإتیان به، و لأجل الاشتباه فی التطبیق تخیّل أنّه الحجّ الندبی، فنواه و قصده لأجل ذلک - إلی أن قال -:
الأقوی هو تعدّد حقیقة الحجّ و اختلاف أنواعه، و علیه فالحکم فی الفرضین المذکورین... هو عدم الإجزاء، إلاّ فی صورة الخطأ و الاشتباه فی التطبیق»(1).
و أمّا من قال بعدم اختلاف حقیقة الحجّ و عدم اعتبار قصد الوجوب و الندب فی العبادة قال بالإجزاء فی مفروض الکلام، کما فی العروة(2) ، و اختاره السیّد الشاهرودی قدّس سرّه حیث یقول: «لیس عنوان الوجوب و الاستحباب و عنوان حجّة الإسلام من العناوین المنوّعة حتی یقال: إنّه إذا قصد الحجّ الندبی و کان علیه حجّة الإسلام لا یجزی عنها؛ لکونه قاصدا لنوع مغایر للنوع الّذی فی ذمّته.
ص:449
نعم، إذا کان قصده للحجّ الندبی علی نحو التقیید بأن یقول - مثلا -: إن کان هذا الحجّ ندبیّا فأنا أحجّ، و إلاّ فلا، فحینئذ لا یجزی ذلک عن حجّة الإسلام.
و الحاصل: أنّ ما أتی به من الحجّ لا ینقص عن حجة الإسلام بشعرة، فالانطباق قهری و الإجزاء عقلی»(1).
و فی مهذّب الأحکام: أنّ «تباین حقیقة حجة الإسلام مع الحجّ الندبی و هو خلاف مرتکزات المتشرّعة، و إطلاق الأدلّة بعد عدم دلیل علی التباین، و مجرّد الاختلاف فی بعض الآثار أعمّ من اختلاف الحقیقة و تباینها، خصوصا فی الشرعیّات المبنیّة علی تفریق المتّحد و جمع المتفرّق»(2). و قریب من هذا فی مصباح الهدی(3).
و ظهر ممّا ذکرنا ضعف القول الثانی، و ملخّصه: أنّ الاختلاف فی الآثار یرجع إلی الاختلاف فی الحقیقة، و ظهر أیضا أنّ الاحتمالات أو فقل: الأقوال فی المسألة ثلاثة:
الأوّل: الإجزاء مطلقا؛ لأن ظاهر حال المسلم أنّه یقصد فی کلّ الأحوال ما هو وظیفته شرعا.
الثانی: عدم الإجزاء؛ لأنّه نوی الأمر الندبی و لم ینو الأمر الوجوبی، فلا یتحقّق الامتثال.
الثالث: التفصیل بین أن یکون القصد بنحو التقیید و وحدة المطلوب بحیث
ص:450
رجع إلی عدم قصد حجّة الإسلام، و بین أن یکون بنحو تعدّد المطلوب و الخطأ فی التطبیق.
لو اعتقد کونه بالغا أو حرّا فحجّ مع تحقّق سائر الشرائط، ثمّ تبیّن أنّه کان صغیرا أو عبدا، فهل یجزی عن حجّة الإسلام أم لا؟ الظاهر أنّه لا خلاف فی عدم الإجزاء.
قال فی العروة: «الظاهر بل المقطوع عدم إجزائه عن حجّة الإسلام»(1).
و کذا فی التعلیقات علیها2 ، و ذهب إلیه فی المستمسک(2) و المستند(3) و تحریر الوسیلة(4) و تفصیل الشریعة(5) و غیرها(6).
و یمکن أن یستدلّ للحکم بعدم الإجزاء بامور:
الأوّل: استدلّ فی المستند بعدم الأمر بحجّ الاسلام، و اعتقاده خطأ لا یحدث و لا یوجد تکلیفا، فما أتی به من الحجّ حجّ ندبی غیر حجّة الإسلام، و إجزاء حجّ الصبیّ أو العبد عن حجّ الإسلام للبالغ و الحرّ یحتاج إلی دلیل خاصّ، و هو مفقود فی البین(7).
ص:451
و فی تفصیل الشریعة: «إنّ ما أتی به لم یکن واجدا لشرائطها؛ لعدم وقوعه فی حال البلوغ، فلا محالة یقع ندبا،... و الحجّ الندبی لا یجزئ عن حجّة الإسلام الّتی هی حجّ واجب بأصل الشرع»(1).
و الحاصل: أنّه إذا بان الخلاف یکشف عن عدم التکلیف؛ لأنّ التکلیف یدور مدار الواقع، و مجرّد الاعتقاد الخاطئ بأنّه بالغ و حرّ لا یضرّ و لا یغیّر الواقع، و من المعلوم أنّ هذا الظنّ الخاطئ لا قیمة له.
الثانی: أنّ المستفاد من النصوص الواردة فی اشتراط(2) البلوغ و الحرّیّة فی وجوب الحجّ هو اشتراطهما شرطا واقعیّا بلا دخل علم الفاعل و جهله فی ذلک.
قال فی المستمسک: و کذلک هو - أی عدم الإجزاء - مقتضی إطلاق أدلّة الوجوب عند اجتماع الشرائط(3) ، أی بعد ما صار بالغا و تحقّق سائر الشرائط یکون مقتضی إطلاق الکتاب و السنّة وجوب الحجّ علیه، و لا یکون فی مقابله ما یدلّ علی العدم، فاللازم حینئذ الحکم بعدم الإجزاء.
الثالث: إطلاق غیر واحد من الأخبار المصرّحة بعدم الإجزاء الشامل لما إذا أتی بالحجّ فی حال الصبا باعتقاد البلوغ، منها: ما رواه مسمع بن عبد الملک عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی حدیث قال: «لو أنّ غلاما حجّ عشر حجج ثمّ احتلم کانت علیه فریضة الإسلام»(4).
ص:452
فی مفروض الکلام حیث إنّه لم یکن الحجّ واجبا، فهل یمکن أن یقع استحبابا أم لا؟
یمکن أن یقال: إنّ الحجّ الندبی و الحجّ الوجوبی مختلفان ذاتا و عنوانا، و علی هذا فإذا حجّ بنیّة حجّة الإسلام و لم ینو الاستحباب لم یقع شیء منهما؛ لأنّ کلّ عبادة إذا کان لها اسم خاصّ ممیّز لها شرعا فعلی المکلّف أن یقصد ذلک الاسم حین الإتیان بها، و فی المقام بما أنّ الحجّ الندبی الّذی شرّع للصبیّ لم ینوه؛ لأنّه اعتقد بکونه بالغا و أتی بنیّة حجّة الإسلام و لم یأت به بقصد الاسم الخاصّ المقوّم له شرعا، مضافا إلی أنّه جاهل بالحال، فلا دلیل علی استحباب الحجّ علیه فی هذه الحالة، و أمّا الحجّ الوجوبی فلأنّه لا موضوع له باعتبار أنّه واجب علی البالغ دون الصبیّ.
هذا، و لکن الظاهر أنّ الحجّ الندبی هو الّذی یقع من غیر البالغ و هو ممیّز بنفسه، سواء قصد الصبیّ هذا العنوان أم لم یقصده، بل و إن قصد الحجّ الوجوبی فإنّه لا یخرجه عن حقیقته إذا کان جاهلا.
و یکفی فی قصد القربة کون الداعی للعبد المطیع نفس أمر المولی دون خصوصیّة کون أمره وجوبیّا أو ندبیّا، فغیر البالغ و إن لم یقصد الحجّ الندبی إلاّ أنّ داعیه إلی الإتیان هو ذات الأمر.
و قد حقّق فی محلّه أنّ المعیار فی صحّة العبادات هو تعلّق إرادة الفاعل بعین ما تعلّقت به إرادة الآمر، و هذا الأمر محقّق فی المقام، حیث إنّ الفاعل یقصد ما أراده الآمر، و یکون قصده له لأجل أنّ الآمر أراده، غایة الأمر تخیّل کون
ص:453
أمره وجوبیّا، فانکشف أنّه کان ندبیّا، و لم یکن قصد الوجوب وصفا للأمر و لا للمأمور به علی وجه التقیید.
مضافا إلی أنّه یمکن أن یدّعی أنّ غیر البالغ یأتی بالحجّ بعنوان أنّه وظیفته فی الإسلام، و لکن ظنّ أنّه واجب باعتبار اعتقاده بأنّه بالغ، إذن فلا یبعد أن یقع الحجّ منه ندبا؛ لأنّه نوی الحجّ الّذی أمر به الشارع.
أنّه إذا استطاع للحجّ و اعتقد أنّه غیر بالغ فترک الحجّ، ثمّ تبیّن کونه بالغا، هل یستقرّ علیه الحجّ مع بقاء سائر الشرائط أم لا؟ فیه قولان:
، و معنی الاستقرار أنّه إذا استکملت الشرائط و أهمل حتی زالت أو زال بعضها صار دینا علیه، و وجب الإتیان بأیّ وجه تمکّن، و إن مات فیجب أن یقضی عنه.
قال فی العروة: «فالظاهر استقرار وجوب الحجّ علیه، فإن فقد بعض الشرائط بعد ذلک - کما إذا تلف ماله - وجب علیه الحجّ و لو متسکّعا»، و به قال جماعة ممّن علّقوا علیها(1).
و فی المستمسک: «أصل الحکم فی الجملة ممّا لا ینبغی الإشکال فیه»(2).
و جاء فی تحریر الوسیلة: و لو اعتقد کونه غیر بالغ فترکه مع بقاء الشرائط إلی تمام الأعمال استقرّ علیه، و یحتمل اشتراط بقائها إلی زمان إمکان العود إلی محلّه علی إشکال(3).
ص:454
و قال فی شرحه: «یکون الاستقرار علی وفق القاعدة، فالحکم فی المقام ما فی المتن من الاستقرار»(1).
و استدلّ للحکم المذکور بأمرین:
أحدهما: اتّفاق الفقهاء کما ادّعاه فی مهذّب الأحکام(2) ، و لعلّ المقصود من الاتّفاق ما جاء فی الجواهر حیث یقول: لا خلاف نصّا و فتوی فی أنّه یستقرّ الحجّ فی الذمّة إذا استکملت الشرائط فأهمل حتّی فات، فیحجّ فی زمن حیاته و إن ذهبت الشرائط الّتی لا ینتفی معها أصل القدرة، و یقضی عنه بعد وفاته(3).
و استشهد بذلک فی المستمسک(4).
و فیه ما لا یخفی؛ لأنّ المقام خارج عمّا جاء فی عبارة الجواهر، فإنّ الإهمال فی عبارته راجع إلی التسویف، و أمّا المقام فلیس فیه تسویف؛ إذ الاعتقاد المخالف، غیر الإهمال فیه، حیث اعتقد أنّه غیر بالغ، ثمّ تبیّن کونه بالغا فی ذاک الوقت، و زالت الاستطاعة قبل العام القابل، فلا دلالة له علی حکم المقام، و الدلیل علی ما ادّعیناه أنّ المتقدّمین و المتأخّرین من الفقهاء لم یتعرّضوا لهذا الفرع(5) ، فکیف یمکن أن یکون متّفقا علیه؟
ص:455
ثانیهما: إطلاقات الاستطاعة، فإنّ المفروض أنّه کان مستطیعا و استکملت فیه الشرائط فتشمله الإطلاقات، و هی کثیرة، و أهمّها ما یلی:
منها: صحیحة معاویة بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: قال اللّه تعالی:
وَ لِلّهِ عَلَی النّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَیْهِ سَبِیلاً (1) ، قال: «هذه لمن کان عنده مال و صحّة، و إن کان سوّفه للتجارة فلا یسعه»(2) ، الحدیث.
و منها: ما رواه محمّد بن مسلم، قال: قلت لأبی جعفر علیه السّلام قوله تعالی: وَ لِلّهِ عَلَی النّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَیْهِ سَبِیلاً؟ قال: «یکون له ما یحجّ به»(3) ، الحدیث. و مثله صحیح الحلبی4.
و منها: صحیحة الخثعمی، قال: سأل حفص الکناسی أبا عبد اللّه علیه السّلام و أنا عنده عن قول اللّه عزّ و جلّ: وَ لِلّهِ عَلَی النّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ مَنِ اسْتَطاعَ إِلَیْهِ سَبِیلاً ما یعنی بذلک؟ قال: «من کان صحیحا فی بدنه، مخلّی فی سربه، له زاد و راحلة، فهو ممّن یستطیع الحجّ»، أو قال: «ممّن کان له مال»، فقال له حفص الکناسی:
فإذا کان صحیحا فی بدنه، مخلّی فی سربه، له زاد و راحلة فلم یحجّ، فهو ممّن یستطیع الحجّ؟ قال: «نعم»(4) ، و کذا ما رواه الصدوق فی العیون6 و التوحید7.
فإنّ الموضوع فی هذه الروایات هو النّاس، و یعمّ العالم و الجاهل و المعتقد بالخلاف، فکما یکون الجاهل مشمولا للخطاب کذلک یکون المعتقد بالخلاف أیضا مکلّفا واقعا و التکلیف ثابت علیه، غایة الأمر أنّه غیر منجّز له فعلا، و یکون معذورا فی المخالفة غیر مستحقّ للعقوبة؛ لأنّ المراد من قوله تعالی
ص:456
مَنِ اسْتَطاعَ هو الاستطاعة الواقعیّة، لا کونه مستطیعا فی اعتقاده؛ لأنّ الألفاظ إنّما وضعت للمعانی الواقعیّة(1) لا المعلومة، و لا اعتبار للعلم و الجهل و الغفلة فی معانی الألفاظ، فالمدار علی تحقّق الاستطاعة واقعا، فإذن لا یختصّ التکلیف بالعالم، بل یعمّ الجاهل و المعتقد بالخلاف.
القول الثانی: أنّه إذا زالت الاستطاعة لا یستقرّ الحجّ علیه، قال السیّد الخوئی: إن زالت الاستطاعة فالظاهر عدم استقرار الحجّ علیه(2) ، و اختاره السیّد الفیروزآبادی(3) و الشیخ محمّد إسحاق الفیّاض(4) و الشیخ محمّد تقی الآملی فی مصباحه(5).
و استدلّ له السیّد الخوئی بوجوه ثلاثة:
أحدها: أنّ موضوع وجوب الحجّ هو المستطیع، و متی تحقّق عنوان الاستطاعة صار الحکم بوجوب الحجّ فعلیّا؛ لفعلیّة الحکم بفعلیّة موضوعه، و إذا زالت الاستطاعة(6) و ارتفع الموضوع یرتفع وجوب الحجّ؛ لارتفاع
ص:457
الحکم حتّی بالإتلاف و العصیان، نظیر القصر و التمام بالنسبة إلی السفر و الحضر(1).
و یرد علی هذا الاستدلال: أنّ أمره یدور بین مدخلیّة الاستطاعة لوجوب الحجّ حدوثا فقط أو حدوثا و بقاء.
و بعبارة اخری: هل یکفی فی وجوب الحجّ کونه مستطیعا أیّام الحجّ فقط، أو یشترط بقاؤها إلی السنة القادمة، مثل عنوانی المسافر و الحاضر، یعنی أنّ عنوان الاستطاعة من العناوین الّتی لها دخل فی ترتّب الحکم حدوثا و بقاء.
و الظاهر أنّ مقتضی الأخبار الواردة أنّ مدخلیّة الاستطاعة فی وجوب الحجّ هی حدوثا فقط؛ لأنّها تدلّ علی وجوب الحجّ إذا استطاع، فمتی تحقّق عنوان المستطیع استقرّ علیه وجوب الحجّ، أمّا العلم و الجهل و اعتقاد الخلاف فلا اعتبار لها فی ترتّب الحکم علی الموضوع کما ذکرناه آنفا، و إذا استقرّ علیه التکلیف فلا موجب لسقوطه، و الاعتقاد بالخلاف یکون عذرا فی ترکه و عدم کونه مستحقّا للعقاب و عدم تنجّز التکلیف علیه.
قال فی تفصیل الشریعة: إنّ مقتضی الأدلّة الأوّلیّة هو استقرار الحجّ؛ لأنّ موضوع وجوب الحجّ و إن کان هو عنوان المستطیع إلاّ أنّه لا دلیل علی کونه مثل عنوانی المسافر و الحاضر من العناوین الّتی لها دخل فی ترتّب الحکم حدوثا و بقاء، بل الظاهر کونه من العناوین الّتی لها دخل فی ترتّب الحکم حدوثا فقط... غایة الأمر أنّه لیس المراد بالحدوث مجرّده، بل ما به یتحقّق الاستقرار(2).
ص:458
ثانیها: أنّ الأحکام و إن کانت تشمل الجاهل و لکن لا تشمل المعتقد بالخلاف(1) ؛ لأنّه غیر قابل لتوجّه الخطاب إلیه، فهو غیر مأمور بالحکم واقعا، فلا یکون وجوب فی البین حتّی یستقرّ علیه، ففی زمان الاعتقاد بالخلاف و أنّه صغیر... لا یحکم علیه بالوجوب؛ لعدم قابلیّته للتکلیف بالحجّ، و فی زمان انکشاف الخلاف و العلم بالبلوغ لا یکون مستطیعا علی الفرض حتّی یجب علیه الحجّ(2).
و فیه: أنّ الحکم فی مثل قوله تعالی: وَ لِلّهِ عَلَی النّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ (3) ثابت للعاقل البالغ المستطیع، و هذا الحکم یترتّب علی واقع المستطیع، لا علی من یعلم کونه عاقلا و بالغا و مستطیعا؛ إذ لا أثر لعلمه فی ذلک؛ إذ الشرط فی القضیّة الحقیقیّة هو وجود الموضوع عینا.
و علی هذا فکما یکون الجاهل مشمولا للخطابات کذلک المعتقد بالخلاف یکون مکلّفا واقعا و التکلیف ثابت علیه، غایة الأمر یکون معذورا فی المخالفة غیر مستحقّ للعقوبة.
و قال المحقّق النائینی: «یکون المخاطب النوع، و لمکان انطباق النوع علی الآحاد یکون کلّ فرد من أفراد المکلّفین مخاطبا بذلک الخطاب الواحد»(4).
ثالثها: أنّه إنّما یستقرّ الحجّ إذا لم یکن الترک عن عذر(5) ؛ و أمّا إذا کان الترک
ص:459
مستندا إلی العذر فلا موجب للاستقرار، و الاعتقاد بالخلاف من أحسن الأعذار، فإن بقیت الاستطاعة إلی السّنة القادمة یجب الحجّ، و إلاّ فلا(1).
و بعبارة اخری: أنّ استقرار وجوب الحجّ علی المکلّف إنّما یکون لترک الحجّ عامدا و ملتفتا إلی الحکم الشرعی؛ للتساهل و التسامح فیه، و أمّا إذا کان من جهة اعتقاده بعدم البلوغ فلا یوجب ذلک؛ لأنّه فی حال الاعتقاد الجزمی بعدم البلوغ لا یمکن أن یکون مکلّفا بالحجّ؛ لأنّ توجّه الخطاب إلیه فی هذه الحالة لغو و جزاف، و أنّ الغرض من جعل الخطاب هو إمکان داعویّته للمکلّف و محرّکیّته له، و مع الاعتقاد بالخلاف لا یمکن أن یکون داعیا و محرّکا، فإذن لا وجوب علیه فی الواقع حتّی یستقرّ.
و یلاحظ علیه بأنّ فعلیّة الحکم بفعلیّة موضوعه و تحقّقه فی الخارج، و المعتقد بالخلاف قد وصل إلیه خطاب الحجّ و یعلم أنّه یجب علی المستطیع أن یحجّ، و هو مستطیع فی الواقع، و لکنّه من أجل اعتقاده بالخلاف یترک الحجّ، فیکون معذورا فی مخالفته و لا یستحقّ العقاب؛ لأنّه لا یتنجّز وجوب الحجّ علیه؛ لاعتقاده بعدم البلوغ، و التنجّز حکم عقلی غیر مربوط بالحکم المجعول، و لا یؤثّر فی تغییر الحکم و لا فی الإرادة.
قال المحقّق النائینی: «وجود الموضوع مساوق لفعلیّة حکمه و إن کان یشترط فی تنجّزه علی المکلّف و استحقاق العقاب علی مخالفته أن یکون واصلا إلیه، و فی ظرف عدم الوصول وجدانا أو تعبّدا لا یمکن أن یکون منجّزا و إن کان فعلیّا بوجود موضوعه - إلی أن قال -: یستحیل أن یکون موضوع
ص:460
الحکم موجودا، و مع ذلک لا یکون الحکم فعلیّا بعد فرض کونه حکما لهذا الموضوع أو تکون فعلیّته متوقّفة علی وجود شیء آخر لم یؤخذ فی الموضوع»(1).
و حیث انتهی الکلام إلی هنا فلا بأس أن نشیر إلی ما یتحقّق به استقرار الحجّ علی المکلّف، و هذا و إن کان لا یختصّ بالصبیّ لکنّه مرتبط بالفرع المتقدّم، فنقول: اختلف کلام الأصحاب فیما یتحقّق به الاستقرار علی أقوال:
القول الأوّل: ما ذهب إلیه المشهور من أنّ الاستقرار یتحقّق بمضی زمان یمکن فیه الإتیان بجمیع أفعال الحجّ حتّی مثل طواف النساء و المبیت فی منی مستجمعا للشرائط - و هو إلی الیوم الثانی عشر من ذی الحجّة - و اختاره فی التذکرة(2) و القواعد(3) و المسالک(4) و الروضة(5) و الذخیرة(6) و الحدائق(7) و المستند(8) و الجواهر(9).
و قال فی تفصیل الشریعة: لو کانت الشرائط المعتبرة فی وجوب الحجّ
ص:461
متحقّقة بأجمعها و المکلّف عالم بها و بوجوب الحجّ علیه، و مع ذلک ترکه عامدا اختیارا، و فهذا هو القدر المسلّم من مورد استقرار الحجّ علیه و لزوم الإتیان به فی القابل و لو متسکّعا مع بقاء الشرائط إلی تمام الأعمال التی یمکن تحقّقها فی الیوم الثانی عشر من ذی الحجّة(1).
و نوقش فیه بأنّه لا عبرة باعتبار الاستطاعة بالنسبة إلی غیر أعمال الحجّ، کطواف النساء و المبیت فی منی، فإنّهما لیسا من أعمال الحجّ و أجزائه، و إنّما هما واجبان مستقلاّن، و من ترکهما حتّی عمدا لا یفسد حجّه(2).
القول الثانی: أنّ الاستقرار یتحقّق ببقاء الاستطاعة إلی زمان یمکن فیه الإحرام و دخول الحرم، فلو زالت الاستطاعة بعد هذا الزمان یستقرّ علیه الحجّ، کما احتمله فی التذکرة(3) و القواعد(4).
و نوقش فیه أیضا بأنّه لا نعرف لذلک وجها، فإنّ العبرة بأعمال الحجّ و أفعاله لا بالإحرام و دخول الحرم، و من أجل ذلک لو علم بالموت بعد ذلک لا یجب علیه الخروج، بل لا یصحّ منه الإحرام، فإنّه لو علم بالموت قبل الطواف و السعی و قبل الاشتغال بالأعمال أو قبل أن ینتهی من عمله لا یصحّ منه الإحرام، فإن الإحرام حینئذ لا ینعقد للعمل الناقص.
نعم، لو مات اتّفاقا(5) بعد الإحرام و دخول الحرم یجزی عن الحجّ
ص:462
للنصّ(1) ، و هذا حکم تعبّدی ثبت فی مورده بدلیل خاصّ(2).
القول الثالث: أنّه یستقرّ علیه الحجّ بعد مضیّ زمان یمکن فیه الإتیان بالأرکان جامعا للشرائط، و هو المحکی عن التذکرة(3) ، و لکنّه غیر موجود فیما عندنا من نسخها، و إن کان محتملا(4) فیکفی بقاء الاستطاعة إلی مضیّ جزء من یوم النحر یمکن فیه الطواف و سعیه.
و فیه: أنّ الشرائط معتبرة فی جمیع أعمال الحجّ و أفعاله و لا تختصّ بالأرکان، بل هی معتبرة حتّی بعد الانتهاء من الأعمال کتخلیة السرب، فإنّها معتبرة ذهابا و إیابا، و لو علم بعدم تخلیة السرب إیابا لا یجب علیه الحجّ من الأوّل(5).
القول الرابع: أنّ الحجّ یستقرّ علیه إذا کانت الاستطاعة باقیة إلی حین خروج الرفقة، فلو أهمل و لم یخرج معهم استقرّ علیه الحجّ و إن زالت الاستطاعة بعد ذلک؛ لأنّه کان مأمورا بالخروج.
و فیه: أنّ هذا الحکم ظاهری لا واقعی، و إنّما تخیّل ثبوت الوجوب علیه، و أمّا فی الواقع فالوجوب غیر ثابت، فلا موجب للاستقرار(6).
القول الخامس: أنّ العبرة ببقاء الاستطاعة إلی زمان یمکن فیه العود إلی وطنه بالنسبة إلی الاستطاعة المالیّة و البدنیّة و السربیّة و لو کان عالما بحدوث المرض عند العود و قبل الوصول إلی وطنه، و لو بعد انتهاء جمیع
ص:463
الأعمال لا یجب علیه الحجّ من الأوّل، و لا یستقرّ علیه إذا زالت الاستطاعة قبل إمکان الرجوع إلی مقرّه، فإنّ فقد بعض هذه الشروط یکشف عن عدم الوجوب واقعا من أوّل الأمر، و أنّ وجوب الحجّ مع الرفقة کان حکما ظاهریّا، اختاره السیّد الیزدی فی العروة(1) ، و کذا جماعة من الأعلام الذین علّقوا علیها2 و السیّد الخوئی(2).
و التحقیق فی أدلّة الأقوال یطلب مجالا واسعا، و لأجل عدم اختصاص المسألة بالصبیّ ترکناها؛ خوفا من التطویل، و من أرادها فلیراجع المطوّلات.
إن بلغ الصبیّ قبل الوقوف بعرفة فأحرم و وقف بعرفة و أتی المناسک، فهل یجزیه عن حجّة الإسلام؟ اختلفوا فی ذلک.
فقال الحنفیّة و المالکیّة: إنّه لو بلغ الصبیّ الحلم بعد ما أحرم فمضی فی نسکه علی إحرامه الأوّل صحّ حجّه تطوّعا، و لم یجزه حجّه عن فرض الإسلام.
جاء فی فقه الحنفیّة: لو أحرم الصبیّ العاقل ثمّ بلغ قبل الوقوف بعرفة أو فی حال الوقوف، فإن مضی علی إحرامه یکون حجّه تطوّعا و لم یجزه عن حجّة الإسلام؛ لأنّ إحرامه انعقد أوّلا نفلا، فلا ینعقد لأداء الفرض(3).
و فی فقه المالکیّة: لو أحرم الصبیّ قبل البلوغ ثمّ بلغ فی أثناء الحجّ فلا ینقلب
ص:464
ذلک الإحرام فرضا، و لا یرفض إحرامه السابق، و لا یجوز له أن یجدّد إحراما بعد البلوغ، و لو رفضه و نوی الإحرام لحجّ الفرضی لم یرتفض، و هو باق علی إحرامه السابق، و کان الإحرام الثانی بمنزلة العدم، و فی حکم الصبیّ الصبیّة(1).
و لکن قال بعض الحنفیّة: لو جدّد الصبیّ الإحرام قبل الوقوف بعرفة و نوی حجّة الإسلام بأن یرجع إلی میقات من المواقیت، و جدّد التلبیة لحجّ الفرض و أتمّ أعمال الحجّ من وقوف و زیارة و سعی و غیرها یجزی عن حجّة الإسلام(2).
و أمّا الشافعیّة و الحنابلة فقالوا: إن بلغ الصبیّ فی أثناء الحجّ ینظر إلی حاله من الوقوف فینقسم إلی قسمین:
الأوّل: إن بلغ بعد خروج وقت الوقوف أو قبل خروجه و بعد مفارقة عرفات لکن لم یعد إلیها بعد البلوغ، فهذا لا یجزیه حجّه عن حجّة الإسلام؛ لأنّه لم یدرک وقت العبادة فأشبه من أدرک الإمام بعد فوات الرکوع.
الثانی: أن یبلغ فی حال الوقوف أو یبلغ بعد وقوفه بعرفة، فیعود و یقف بها فی وقت الوقوف، أی قبل طلوع فجر یوم النحر، فهذا یجزیه حجّه عن حجّة الإسلام؛ لأنّه وقف بعرفات کاملا فأجزأه عن حجّة الإسلام، و لکن یجب علیه إعادة السعی إن کان سعی عقیب طواف القدوم(3).
ص:465
الصبیّ إمّا ممیّز و إمّا غیر ممیّز، و النیابة عن الغیر تارة تکون فی الحجّ الواجب، و اخری فی الحجّ المندوب، و ثالثة فی بعض أفعال الحجّ کالطواف، و قد عقدنا هذا المبحث للتحقیق فی هذه المسائل فی مقامات ثلاث.
لا خلاف فی عدم صحّة نیابة الصبیّ غیر الممیّز عن غیره، بل ثبت الإجماع القطعی علی ذلک، قال فی المعتبر: «و لا یصحّ نیابة المجنون؛ لأنّه لیس من أهل الخطاب... و کذا الصبیّ غیر الممیّز، و لیس للولیّ أن یحرم به نائبا عن غیره؛ لأنّه لا حکم لنیّة الولیّ إلاّ فی حقّ الصبیّ؛ عملا بالنصّ فلا یؤثّر فی غیره»(1).
و فی التذکرة: «یشترط فی النائب کمال العقل... فلا تصحّ نیابة المجنون
ص:466
و لا الصبیّ غیر الممیّز لارتفاع تحقّق القصد منهما»(1). و کذا فی القواعد(2) و الدروس(3) و مدارک الأحکام(4) و مجمع الفائدة(5) و الحدائق(6) و الجواهر(7) و مفاتیح الشرائع(8).
و ادّعی فی کشف اللّثام الاتّفاق علیه(9). و فی الریاض: «بلا خلاف و لا إشکال»(10).
و فی المستند «بالإجماع المحقّق و المحکی»(11) ، و صرّح به أیضا جماعة من أعلام العصر(12).
و یدلّ علیه:
أوّلا: الإجماع کما تقدّم.
و ثانیا: عدم تمشّی القصد المعتبر فی العبادات منه، فلا یکون الصادر منه فعلا عبادیّا.
ص:467
و ثالثا: أنّ کمال العقل معتبر فی النائب بلا خلاف بین الأصحاب، و الصبیّ غیر الممیّز لم یکن کذلک، مضافا إلی أنّ النیابة علی خلاف الأصل فلا تثبت لغیر الممیّز، و المفروض أنّه لا دلیل علی جوازها فی حقّه، بل الدلیل علی خلافه.
و البحث عنه أیضا فی جهتین:
علی تقدیر عدم مشروعیّة عبادات الصبیّ و أنّها تمرینیّة فلا ریب فی عدم صحّة نیابته، و لکن قال فی جامع المدارک: «یمکن القول بصحّة النیابة إن کان لدلیلها إطلاق و لو قیل بکون عباداته تمرینیّة»(1) ، و قریب من هذا فی المستند(2).
و جاء فی المستمسک: «ثم إنّه لو بنی علی کون عباداته تمرینیّة... لا مانع من صحّة نیابته عن غیره فی الحجّ و غیره من العبادات المشروعة فی حقّ المنوب عنه؛ لأنّ النائب یتعبّد بأمر المنوب عنه لا بأمره، و لذا تصحّ نیابة غیر المستطیع عن المستطیع فی حجّ الإسلام، و نیابة من أدّی فریضة الظهر عن غیره فی فریضته، و إن لم یکن حجّ الإسلام أو فریضة الظهر مشروعة فی حقّه»(3).
ص:468
نقول: المراد من کونها تمرینیّة تارة بمعنی أنّها لیست موضوعا لأمر شرعی، بناء علی أنّ الأمر بالأمر لیس أمرا، و اخری أنّها مأمور بها بالأمر الشرعی؛ لأنّ الأمر بالأمر أمر، لکنّ الغرض من الأمر هو التمرین لا المصلحة الموجبة للأمر المتوجّه إلی البالغین.
کما یظهر ذلک من الجواهر حیث یقول: «المختار عندنا صحّة عمله، لکن علی وجه التمرین لا علی کیفیّة أمر المکلّف بالنافلة مثلا؛ لاختصاص ما عدا ذلک بالمکلّفین؛ لأنّ الحکم الشرعی خطاب اللّه المتعلّق بأفعالهم، من غیر فرق بین خطاب الوجوب و الحرمة، و الندب و الکراهة، بل لا یبعد إلحاق خطاب الإباحة بها، و أنّ عدم مؤاخذة الصبیّ لارتفاع القلم عنه کالمجنون لا لأنّه مخاطب بالخطاب الإباحی - إلی أن قال -: و أوضح من ذلک لو قیل بأنّ التمرین فیه نحو تمرین الحیوانات علی بعض الأعمال، فإنّه لا مشروعیّة لفعله من حیث نفسه أصلا»(1).
و بالجملة، علی فرض تمرینیّة عبادات الصبیّ لا یمکن تصحیح نیابته و إن قلنا بثبوت الإطلاق فی أدلّة النّیابة؛ لأنّ معنی التمرینیّة هو أنّ عباداته لیست عبادة فی الحقیقة لتقع عن الغیر، بل علی صورة العبادة و شکلها، و لیست فیها ما یعتبر فی العبادة، فینصرف إطلاق النصوص(2) عن شموله لذلک العمل قطعا، و لا أقلّ من الشکّ فی ذلک، و أمّا قصد أمر المنوب عنه فلا یفید؛ حیث إنّ فعل
ص:469
الصبیّ صورة عبادة لا حقیقتها، و لیست صحیحة فی نفسها، فکیف تقع عن الغیر بقصد أمر ذلک الغیر؟! بخلاف ما فعله غیر المستطیع الّذی یقصد أمر المستطیع؛ لأنّ فعله صحیح فی نفسه فیمکن أن یقع عن الغیر.
و قال فی کشف اللّثام: فلا یصحّ نیابة الممیّز... لخروج عباداته عن الشرعیّة و إنّما هی تمرینیّة، فلا یجزی عمّن یجب علیه أو یندب إلیها؛ لأنّ التّمرینیّة و إن استحقّ الثواب علیها لیست بواجبة و لا مندوبة؛ لاختصاصها بالمکلّف(1).
علی تقدیر مشروعیّة عبادات الصبیّ الممیّز - کما هو الحقّ - هل یصحّ نیابته فی الحجّ عن غیره؟ اختلف الفقهاء فی ذلک علی أربعة أقوال:
القول الأوّل: إنّه لا یصحّ مطلقا:
المشهور بین الفقهاء عدم صحّة نیابة الصبیّ الممیّز عن غیره فی الحجّ مطلقا، أی سواء کان الحجّ واجبا أو مندوبا، و سواء کان عن المیّت أو عن الحیّ، بالإجارة أو بالتبرّع، بإذن الولیّ أو عدمه.
قال الشیخ فی المبسوط: «فأمّا الصبیّ فلا یصحّ أن یحجّ عن غیره؛ لأنّه لیس بمکلّف تصحّ منه العبادة»(2).
و فی المعتبر: «و فی الصبیّ الممیّز تردّد؛ لأنّه لا یصحّ منه الاستقلال بالحجّ، و الأشبه أنّه لا یصحّ نیابة(3)»(4). و کذا فی التذکرة و المختلف(5).
ص:470
و فی القواعد(1): لا یصحّ علی رأی، و کذا فی جامع المقاصد(2) ، و اختاره فی المسالک(3) و الحدائق(4) و التنقیح الرائع(5).
و فی المدارک: المعروف من مذهب الأصحاب القول بالمنع(6) ، و اختاره فی الریاض(7) و کشف اللّثام(8) و الجواهر(9) و المستند(10) ، و به قال جماعة من أعلام العصر(11) ، و جعله فی العروة(12) و کذا فی تحریر الوسیلة، مقتضی الاحتیاط اللزومی حیث قال: و یشترط فی النائب البلوغ علی الأحوط، من غیر فرق بین الإجاری و التبرّعی، بإذن الولیّ أو لا. و فی صحّتها فی المندوب تأمّل(13).
و استدلّ للحکم المذکور بامور:
الأوّل: عدم صحّة عباداته و عدم مشروعیّتها.
ص:471
و فیه: ما ذکرناه غیر مرّة من أنّ عبادات الصبیّ مشروعة، و لا فرق بینها و بین عبادة البالغین إلاّ بالوجوب و عدمه.
الثانی: دعوی عدم الوثوق بعمله، إمّا من جهة عدم الرادع له؛ حیث إنّه لا تکلیف له، و علمه بعدم المؤاخذة بأفعاله، و إمّا لجهله بعد بالمسائل و الأحکام، فلا یوثق بإتیانه بالحجّ علی الوجه الصحیح.
و جوابه: ما أفاده فی العروة(1) و غیرها(2) من أنّه أخصّ من المدّعی الّذی هو عدم قابلیّة الصبیّ فی نفسه للنیابة، و لا ربط له بالوثوق و عدمه؛ ضرورة أنّ الوثوق طریق لإحراز صحّة العمل بعد فرض تشریع النّیابة فیه، سواء کان النائب بالغا أم لا.
قال فی تفصیل الشریعة: «علی هذا التقدیر یکون الدلیل أخصّ من المدّعی؛ لأنّه قد یتحقّق الوثوق بالصدور لا من جهة التکلیف، بل من بعض الجهات الرّوحیّة و الأخلاقیّة»(3).
مضافا إلی أنّ عدم المؤاخذة عنه إنّما هو فی حال الصغر، و لکنّه یعلم بکونه مؤاخذا بعد البلوغ بغرامة ما یتلفه فی حال الصّغر و ذلک منه، کما فی المستند(4).
الثالث: أنّ النیابة علی خلاف الأصل، فنشکّ فی تناول إطلاقات النیابة للصبیّ، و الأصل عدم جوازها له کما فی الریاض(5).
و بتعبیر آخر: إطلاق الصیغة فی کلّ واجب یقتضی صدور الفعل من
ص:472
المأمور مباشرة، فإجزاء فعل الغیر عنه - سواء أتی به بعنوانه نیابة أو بعنوان آخر - یکون علی خلاف الأصل، و نخرج عن هذا الأصل فی نیابة البالغ العارف بالأحکام بالدلیل و بقی غیر البالغ تحت الأصل؛ إمّا لانصراف الأدلّة عن الصبیّ، و إمّا لدعوی عدم کون الأخبار فی مقام بیان الشرائط حتّی یستفاد من إطلاقها عدم اشتراط البلوغ فی صحّة النّیابة، فیبقی حینئذ الشکّ بحاله، فیتعیّن الرّجوع إلی مقتضی الأصل، و هو بطلان الاستنابة، فإنّ الأخبار الواردة فی الاستنابة فی الحجّ عن المیّت أو عن الحیّ فی بعض الموارد الخاصّة - کما سیأتی قریبا - إنّما هی فی مقام تشریع أصل الاستنابة الّتی هی علی خلاف الأصل الأوّلی، لا فی مقام بیان شرائطها، کما یدفع الشکّ بها.
قال بعض الأعلام: إنّ المستفاد من غیر واحد ممّا ورد فی النّیابة هو أصل مشروعیّتها لا خصوصیّتها سعة و ضیقا(1).
و یمکن أن یلاحظ علیه بأنّه و إن کانت طائفة من الأخبار فی مقام بیان أصل التشریع و هی خالیة عن ذلک البلوغ، فنتمسّک بإطلاقها لدفع الشکّ، إلاّ أنّ إثبات هذا المدّعی مشکل جدّا.
الرابع: جاء فی تفصیل الشریعة: «أنّ مرجع صحّة الاستنابة إلی إجزاء العمل الصادر من النائب عن المنوب عنه، و مدخلیّته فی براءة ذمّته بعد ثبوت الاشتغال لها، و هذا یحتاج إلی نهوض دلیل علیه، و بدونه - کما هو المفروض - یکون مقتضی الأصل بقاء الاشتغال، و عدم حصول الفراغ للمنوب عنه بسبب فعل النائب... فإنّ شمول أدلّة المستحبّات للصبیّ بناء علی القول
ص:473
بشرعیّة عبادات الصبیّ، و منها: أدلّة استحباب النیابة، لا یقتضی جواز استنابته أیضا»(1). و کذا فی المعتمد(2).
نقول: لا بدّ من النظر إلی الأدلّة و الرّوایات الواردة فی باب النیابة، و هی کثیرة نذکر بعضها:
منها: ما ورد فی صحّة حجّ الرّجل عن المرأة و بالعکس، کصحیحة معاویة بن عمّار، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: الرّجل یحجّ عن المرأة و المرأة تحج عن الرّجل؟ قال: «لا بأس»(3).
و مثلها حدیث حکم بن حکیم، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «یحجّ الرّجل عن المرأة، و المرأة عن الرّجل، و المرأة عن المرأة»4.
و حدیث بشیر النبّال، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: إنّ والدتی توفّیت و لم تحجّ، قال: «یحجّ عنها رجل أو امرأة»، قال: قلت: أیّهما أحبّ إلیک؟ قال:
«رجل أحبّ إلیّ»(4).
و منها: بعض الأخبار الواردة فی تشریع الاستنابة فی الحجّ المشتملة علی لفظ الرجل، کمرسلة أبی بصیر عمّن سأله، قال: قلت له: رجل أوصی بعشرین دینارا فی حجّة، فقال: «یحجّ له رجل من حیث یبلغه»(5).
و مثل ما رواه فی التهذیب عن عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال:
«إنّ علیّ بن أبی طالب علیه السّلام أمر شیخا کبیرا لم یحجّ قط و لم یطق الحجّ لکبره أن
ص:474
یجهّز رجلا یحجّ عنه»(1). و کذا ما رواه عن معاویة بن عمّار(2).
و فی صحیحة معاویة بن عمّار، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن الرجل یموت و لم یحجّ حجّة الإسلام و یترک مالا، قال: «علیه أن یحجّ من ماله رجلا صرورة لا مال له»(3).
و لفظ الرّجل فیها ظاهر فی البالغ أو منصرف عن غیر البالغ، فلا بدّ أن یکون النائب بالغا.
و لکن ذکر بعض الأعلام: أنّ دعوی انصراف الرّجل عن غیر المکلّف مع کونه - مثلا - بلغ أربعة عشر سنة مع صدقه علی المکلّف و إن کان عمره أقل من ذلک - کما إذا کان بلوغه إلی حدّ التکلیف بغیر السنّ - غیر مسموعة لعدم الانصراف أوّلا، و بدویّته علی فرض ثبوته ثانیا، فلا عبرة به(4).
و أجاب عنه فی تفصیل الشریعة: «أنّ الظاهر مدخلیّة هذا العنوان، و هو کما لا یصدق علی المرأة کذلک لا یصدق علی الصبیّ. و دعوی: أنّه لا فرق عند العرف بین من بلغ و بین من بقی إلی بلوغه خمس دقائق - مثلا - فی صدق عنوان الرّجل علیه؛ مدفوعة بوجود الفرق عندهم، و أنّ التعبیر بالرجل إنّما هو فی موارد تحقّق البلوغ، فلا وجه لما یقال: من أنّه کیف یمکن الفرق بین من بلغ بالاحتلام - مثلا - قبل السنّ و بین من هو أزید سنّا منه، و لکنّه لم یتحقّق البلوغ له، و لأجل کون بلوغه بالسنّ؟ و الظاهر عدم صدق الرّجل المذکور فی الدلیل للصبیّ، و علی تقدیر الشکّ، لا مجال للاستدلال به أیضا، بل اللاّزم
ص:475
الرجوع إلی مقتضی الأصل»(1).
و قال السیّد الخوئی بعد ذکر النصوص المتقدّمة الّتی تدلّ علی جواز النیابة عن الأموات: «فیعلم من هذه الروایة - من جهة استقصاء موارد النّیابة فیها - أن النّیابة تنحصر فی هذه الموارد، فکأنّ المغروس فی ذهن السائل شبهة، و هی احتمال اتّحاد الجنس بین النائب و المنوب عنه، و لذا حکم علیه السّلام بجواز النّیابة فی هذه الموارد المشتبهة المحتملة عند السائل، و حیث إنّه علیه السّلام فی مقام البیان تنحصر موارد جواز النیابة فی الموارد المذکورة، و لم یذکر الصبیّ فی الروایة - إلی أن قال -:
و الحاصل: أنّ النّیابة علی خلاف القاعدة، و الاکتفاء بفعل النائب علی خلاف الأصل، فلا بدّ من الاقتصار علی مقدار ما دلّ الدلیل علیه، و فی غیره فالمرجع هو الأصل و لم یقم أیّ دلیل علی جواز نیابة الصبیّ و الاکتفاء بفعله فی الواجبات الثابتة علی ذمّة الغیر»(2).
ثم إنّه ذکر فی المستند: أنّه یمکن الاستدلال علی عدم الجواز بروایة عمّار الواردة فی استئجار الصلاة و الصوم عن الصّادق علیه السّلام فی الرجل یکون علیه صلاة أو صوم، هل یجوز له أن یقضیه غیر عارف؟ قال: «لا یقضیه إلاّ مسلم عارف»(3) ؛ إمّا من جهة الإجماع المرکّب، أو من جهة اشتمال أفعال الحجّ علی الصلاة أیضا، المؤیّد بقوله علیه السّلام: «الطّواف بالبیت(4) صلاة»(5).
ص:476
و لکنّ الظاهر(1) أنّ قوله علیه السّلام: «لا یقضیه إلاّ مسلم عارف» یشمل الصبیّ الممیّز الّذی یکون عارفا بالأحکام، إلاّ أنّ الروایة فی مقام بیان اعتبار المعرفة فی النائب، و لیست بصدد بیان اعتبار البلوغ حتّی یستند بها للقول بعدم جواز النّیابة للصبیّ فی المقام، فالأحوط أنّه لا یجوز نیابة الصبیّ عن الحیّ فی الحجّ الواجب، و أمّا النّیابة عن المیّت و کذا فی الحجّ المندوب فیأتی الکلام فیهما قریبا.
القول الثانی: أنّه تجوز نیابة الصبیّ فی الحجّ مطلقا، کما ذهب إلیه فی المدارک حیث قال - فی الجواب عن استدلال المانعین بأنّ حجّ الصبیّ إنّما هو تمرین -:
«و هو غیر جیّد لما بیّناه فی ما سبق من أنّ الأظهر أنّ عبادات الصبیّ شرعیّة یستحقّ علیها الثواب»(2).
و فی مجمع الفائدة: «الظاهر أنّ عبادته شرعیّة صحیحة، و أنّه قد یوثق به أکثر من غیره، و أیضا الکلام فی أنّه إذا فعل فهو صحیح و یبرأ ذمّة المنوب أم لا؟ و الظاهر أنّه کذلک، و الاحتیاط واضح»(3). و هو الظاهر من الذخیرة(4).
و فی مفاتیح الشرائع: «فی نیابة الطفل الممیّز قولان: أصحّهما الجواز مع
ص:477
الوثوق بأخباره و لا سیّما فی المندوب»(1). و اختاره فی المستمسک(2) و مهذّب الأحکام(3).
و استدلّ للحکم المذکور بامور:
الأوّل: أنّه یصحّ منه الإتیان بالحجّ، فیصحّ أن یکون نائبا کالبالغ، کما فی المختلف(4).
و فیه: أنّه لا ملازمة بین شرعیّة عباداته و صحّة نیابته، مع أنّ النّیابة علی خلاف القاعدة، و المفروض أنّه لا دلیل علی سقوط الواجب عن ذمّة المنوب عنه بفعل الصبیّ، بل مقتضی القاعدة اشتغال ذمّة المنوب عنه بالواجب و إن صحّت العبادة من الصبیّ.
الثانی: أنّ أدلّة النّیابة مطلقة و ذکر الرّجل فیها من باب الغالب و المثال، و إلاّ فلا ریب فی صحّة استنابة المرأة عن الرّجل. و انصراف الأدلّة عن غیر البالغ ممّا لا وجه له؛ لکونه ناشئا من انس الذهن بالفتاوی، و علی فرض ثبوته مع قطع النظر عن الفتاوی فهو بدوی؛ لعدم کونه کالقرینة الحافّة بالکلام الّذی هو الضابط فی الانصراف الصالح للتقیید، کما أشار إلیه بعض الأعلام(5).
و فیه: أنّ الأصل فی العناوین هو الموضوعیّة، و الرّجل کما لا یصدق علی المرأة کذلک لا یصدق علی الصبیّ، و جواز نیابة المرأة عن الرّجل للنصّ
ص:478
الخاصّ فیه، فلا وجه لرفع الید(1) عن ظهور الرّجل فی اشتراط النّیابة بالبلوغ.
و بالجملة، فالظاهر عدم صدق الرّجل المذکور فی الدلیل علی الصبیّ، و لا أقل من الشک فیه، فلا مجال للاستدلال به، بل اللازم الرّجوع إلی مقتضی الأصل کما تقدّم.
الثالث: إطلاق بعض النصوص الخاصّة، قال فی المستند: «و أکثر أخبار المقام و إن تضمّن لفظ «الرّجل» أو «الصرورة الّذی لا مال له» المراد منه البالغ؛ إذ غیره لا یحتاج إلی القید... و لکن من الأخبار ما یشمل غیر الممیّز بالإطلاق، کروایة عامر بن عمیرة الصحیح عمّن أجمعت العصابة علی تصحیح ما یصحّ عنه، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: بلغنی عنک أنّک قلت: لو أنّ رجلا مات و لم یحجّ حجّة الإسلام، فحجّ عنه بعض أهله أجزأ ذلک عنه، فقال: «نعم»(2) ، الحدیث.
و صحیحة معاویة بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «حجّ الصرورة یجزی عنه و عمّن حجّ عنه»(3).
و روایة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السّلام قال: «لا بأس أن یحجّ الصرورة عن الصرورة(4)»(5).
ص:479
فإنّ الإطلاق فیها یشمل الصبیّ؛ بدعوی کونها فی مقام بیان دائرة التشریع سعة و ضیقا(1).
و لکنّ الظّاهر أنّ هذه النصوص واردة فی مقام بیان أصل شرعیّة النّیابة الّتی هی علی خلاف القاعدة کما عرفت، فلا یمکن التمسّک بإطلاقها و ادّعاء شمولها للصبیّ؛ لعدم ثبوت الإطلاق لها، و عدم تمامیّة مقدّمات الحکمة فیها.
القول الثالث: تجوز نیابة الصبیّ الممیّز فی الحجّ عن المیّت لا عن الحیّ، کما ذهب إلیه السیّد الخوئی، قال قدّس سرّه: «قد ورد فی خصوص نیابة الحجّ عن المیّت ما یشمل بإطلاقه الصبیّ، کما فی معتبرة معاویة بن عمّار، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: ما یلحق الرّجل بعد موته؟ فقال: «... و الولد الطیّب یدعو لوالدیه بعد موتهما، و یحجّ و یتصدّق و یعتق عنهما، و یصلّی و یصوم عنهما»(2) ، الحدیث؛ فإنّ الولد یشمل غیر البالغ أیضا»(3).
و یمکن أن یلاحظ علیه بأنّ عطف التّصدّق و العتق علی الحجّ یمنع عن الإطلاق، کما فی تفصیل الشریعة(4) ؛ لأنّه لا إشکال فی عدم صحّة عتق الصبیّ، فتحمل الروایة علی ما بعد البلوغ، و کذا الحجّ.
و لکن یمکن أن یقال: لا منافاة فی خروج بعض أفرادها بالتقیّد؛ لأنّ
ص:480
الظاهر منها هو جواز عتق الولد و إن کان غیر بالغ، فیقیّد بالنسبة إلی العتق لدلیل خاصّ، و لم یثبت تقیید بالنسبة إلی الحجّ، مضافا إلی أنّه یمکن أن یکون العتق و الصّدقة بإذن الولیّ.
و أورد علیه أیضا فی تفصیل الشریعة: بأنّ الرّوایة فی مقام بیان أصل شرعیّة النّیابة الّتی هی علی خلاف القاعدة، و علیه لا یمکن التمسّک بإطلاقها(1).
و لکنّ الظاهر أنّ الرّوایة فی مقام بیان الحکم لجمیع جهاته، إلاّ أن تقوم القرینة علی خلاف ذلک، و فی المقام یکون الإمام علیه السّلام فی مقام بیان ما یلحق بالمیّت، و منه حجّ الصبیّ و دعاؤه، و حیث إنّ دعاء الصّبیّ و صدقته یلحق بوالدیه، فکذا حجّه لوحدة السیاق؛ لأنّ الموضوع فی الکلّ واحد، و هو الولد الّذی هو مطلق و یشمل غیر البالغ، هذا بالنسبة إلی نیابة الصّبیّ عن المیّت، و أمّا جواز نیابته عن الحیّ فلا دلیل علیه، إلاّ أنّه ورد فی خصوص الحجّ روایة یحیی الأزرق عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «من حجّ عن إنسان اشترکا حتّی إذا قضی طواف الفریضة انقطعت الشرکة»(2) ، الحدیث.
فإنّ إطلاق قوله: «من حجّ» یشمل الصّبیّ، و الظاهر من قوله «عن إنسان» هو الحیّ، و المستفاد من الرّوایة أنّ کلّ من ناب عن إنسان حیّ - سواء کان النائب بالغا أو غیره - اشترک فی الثواب و الأجر.
و أورد علیه فی تفصیل الشریعة بأنّ الرّوایة بصدد بیان أصل مشروعیّة النّیابة، و أنّها توجب اشتراک النائب و المنوب عنه فی الأجر و الثواب، و إن کانت النّیابة علی خلاف القاعدة فلا إطلاق لها، و ألاّ یشمل نیابة المسلم
ص:481
عن الکافر، و المخالف عن المؤمن و مثلهما(1).
و لکنّ الظّاهر أنّ الإطلاق تامّ(2) ؛ لأنّ الأصل هو أنّ الإمام علیه السّلام یکون فی مقام بیان الحکم بجمیع جهاته و خرجت نیابة المسلم عن الکافر و المخالف عن المؤمن و بالعکس بالدلیل الخاصّ، و إنّما الکلام فی سند هذه الروایة، فإنّ یحیی الأزرق مردّد بین یحیی بن عبد الرحمن الثّقة الّذی هو من مشاهیر الرّواة و له کتاب، و بین یحیی بن حسّان الکوفی الأزرق الّذی لم یوثّق.
و قد یقال: إنّ یحیی بن الأزرق المذکور فی أسانید الفقیه منصرف إلی یحیی بن عبد الرحمن؛ لشهرته.
و یبعدّه أنّ الشیخ ذکر یحیی الأزرق مستقلاّ فی قبال یحیی بن عبد الرحمن و یحیی بن حسّان(3) ، فیعلم من ذلک أنّه شخص ثالث لم یوثّق، و لا قرینة علی انصرافه إلی یحیی بن عبد الرحمن الثّقة، فالرّوایة ضعیفة، کما فی المعتمد(4).
القول الرّابع: التفصیل فی المسألة، و هو أنّه تجوز نیابة الصّبیّ فی المندوب و لا تجوز فی غیره.
قال فی المدارک: «و کیف کان، فینبغی القطع بجواز استنابته فی الحجّ
ص:482
المندوب کما فی الفاسق»(1).
و فی مفاتیح الشرائع: «و لا سیّما فی المندوب»(2).
و فی العروة: «و إن کان لا یبعد دعوی صحّة نیابته فی الحجّ المندوب»، و اختاره جماعة من الأعلام الّذین علّقوا علیها(3) ، و به قال فی المهذّب(4) و المعتمد(5) و غیرها(6).
و استدلّ علیه فی المهذّب بأنّه یصحّ عن نفسه، فلا بدّ و أن یصحّ عن غیره أیضا(7) ؛ بمعنی أنّ عمل المندوب من الصبیّ صحیح و مشروع، فلا بدّ أن یصحّ منه عن الغیر.
و الظاهر أنّه لا فرق بین النّیابة عن الواجب و المندوب من جهة صحّة عمل المندوب لنفس الصبیّ؛ لأنّ عمله صحیح مطلقا إلاّ أنّه لا تکلیف علیه، و لکن بما أنّ النّیابة علی خلاف الأصل لا بدّ من إقامة الدلیل علی جوازها و لو فی الحجّ المندوب.
و الشّاهد علی ذلک أنّ العاجز عن بعض الأفعال و المعذور یصحّ عملهما لنفسهما، و لا یجوز أن یکونا نائبین عن الغیر، فالصحّة لا تقتضی الإجزاء
ص:483
و جواز النّیابة.
و قال فی المستمسک: «و کأنّ الوجه فی الفرق بینه و بین الواجب، صحّة الحجّ المندوب عن نفسه - بناء علی شرعیّة عباداته - و عدم صحّة الحجّ الواجب، و هذا الفرق - کما تری - غیر فارق»(1).
و ما یمکن أن یکون دلیلا فی المقام هو إطلاق أدلّة استحباب النّیابة، و هی کثیرة نذکر بعضها.
1 - روایة علیّ بن أبی حمزة، قال: قلت لأبی إبراهیم علیه السّلام: أحجّ و اصلّی و أتصدق عن الأحیاء و الأموات من قرابتی و أصحابی؟ قال: «نعم، تصدّق عنه، و صلّ عنه، و لک أجر بصلتک إیّاه»(2).
2 - روایة مسمع عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: قلت له: إنّ امّی هلکت و لم أتصدّق بصدقة منذ هلکت إلاّ عنها، فیلحق ذلک بها؟ قال: «نعم»، قلت:
و الصّلاة؟ قال: «نعم»، قلت: و الحجّ؟ قال: «نعم»، الحدیث(3).
3 - روی حمّاد بن عثمان فی کتابه، قال: قال أبو عبد اللّه علیه السّلام: «إنّ الصّلاة و الصّوم و الصدقة و الحجّ و العمرة و کلّ عمل صالح ینفع المیّت، حتی أنّ المیّت لیکون فی ضیق فیوسّع علیه و یقال: هذا بعمل ابنک فلان، و بعمل أخیک فلان، أخوک فی الدّین»(4) ، و غیره5.
قال السیّد الخوئی: «و یکفینا فی صحّة نیابة الصّبیّ عن الحیّ فی المستحبّات
ص:484
و بالجملة أنّ الإطلاق فی قوله علیه السّلام: «تصدّق عنه»، و قوله: «ابنک» یشمل الصّبیّ الممیّز؛ بدعوی کون هذه النصوص فی مقام بیان دائرة التشریع سعة و ضیقا.
و لکن یستفاد من إطلاق کلمات بعض الفقهاء - کما تقدّم (3)- أنّه لا یجوز نیابة الصّبیّ فی الحجّ و لو کان مندوبا، و صرّح به آخرون.
قال السیّد الشاهرودی: «إنّ التحقیق: هو عدم صحّة نیابته مطلقا، سواء کان المنوب فیه حجّا ندبیّا أو واجبیّا»(4) ، و قد تأمّل فی صحّتها فی تحریر الوسیلة(5) ، و کذا فی تفصیل الشریعة(6).
و الظاهر أنّه علی تقدیر إطلاق أدلّة استحباب النّیابة - کما هو الحقّ - لا وجه لعدم جواز نیابة الصبیّ فی الحجّ المندوب.
مضافا إلی أنّ المستفاد من الأخبار المتقدّمة و غیرها أنّ النّائب و المنوب عنه یشترکان فی المثوبة علی فعل المندوب الّذی کان الصّبیّ نائبا عن غیره - کما فی مفروض الکلام - و لا دلیل لحرمان الصّبیّ عن هذه المثوبة.
ص:485
علی تقدیر صحّة نیابة الصّبیّ فی الحجّ لو کانت بالإجارة، فحینئذ تتوقّف علی إذن الولیّ من باب توقّف معاملاته علی إذنه و عدم استقلاله فیها.
و بتعبیر آخر: کما أنّ الصّبیّ محجور علیه بالنّسبة إلی ماله فهو محجور علیه بالنسبة إلی ذمّته، فلا تصحّ منه الإجارة إلاّ بإذن ولیّه(1).
و أمّا ما یظهر من العروة و وافقه فی ذلک بعض من علّق علیها من أنّه علی القول بصحّة نیابة الصّبیّ تتوقّف علی إذن الولیّ مطلقا، سواء کان عن إجارة أو تبرّع، فلیس الأمر کذلک(2) ؛ لأنّ المتوقّف علی إذن الولیّ إنّما هو معاملاته من العقود و الإیقاعات، لا عباداته و سائر أفعاله غیر العقود و الإیقاعات، کما أشار إلی بعض ذلک فی المعتمد(3).
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه إذا حجّ الصّبیّ جاز إهداء ثواب حجّه إلی الغیر، کما یستفاد ذلک من إطلاق کلام بعضهم.
قال فی العروة فی البحث عن الحجّ المندوب: «یجوز إهداء ثواب الحجّ إلی الغیر بعد الفراغ عنه، کما یجوز أن یکون ذلک من نیّته قبل الشروع فیه»(4).
ص:486
و کذا فی تحریر الوسیلة(1) ، و تفصیل الشریعة(2) و المستمسک(3) و غیرها(4).
و قال السیّد الخوئی: «و یجوز إهداء ثواب العمل إلی الأحیاء و الأموات فی الواجبات و المستحبّات، کما ورد فی بعض الروایات، و حکی فعله عن بعض أجلاّء أصحاب الأئمّة علیه السّلام»(5).
و صرّح به فی الجواهر حیث یقول: یجوز للصّبیّ إهداء ثواب حجّه إلی الغیر بأذن الولیّ أو مطلقا کما هو الأقوی(6).
و لا بأس أن نشیر أوّلا إلی جهات تمتاز بها النّیابة عن إهداء الثواب، ثمّ نذکر دلیل هذا الحکم. و هذه الجهات هی:
1 - إنّ العمل فی النّیابة إنّما هو للمنوب عنه ابتداء، و لیس للنائب شیء من الثواب المترتّب علی ذات العمل. نعم، لو قصد القربة فی النّیابة یثاب، بخلافه فی الثانی؛ لأنّه للعامل و یترتّب علی عمله الثواب و لکن یهدیه هو إلی غیره(7).
2 - لا یسقط شیء فی الإهداء عن ذمّة من أهدی إلیه، بخلافه فی النّیابة، فإنّه یسقط ما فی ذمّة المنوب عنه بإتیان النائب صحیحا.
3 - یشترط فی صحّة النّیابة قصد النّیابة و تعیین المنوب عنه فی النیّة و لو بالإجمال؛ لأنّ النّیابة عنوان قصدی لا یتحقّق إلاّ بالقصد.
ص:487
و بتعبیر آخر: وقوع الفعل عن الغیر یفتقر إلی قصده و إیقاعه نیابة عنه(1).
و أمّا إهداء الثواب فلا یحتاج فیه إلی تعیین المثاب به حین العمل، بل یصحّ إهداؤه إلی کلّ من یرید، سواء کان ذلک قبل العمل، أم حینه أم بعده(2).
4 - إنّ الإهداء من الطفل لا یحتاج إلی إذن الولیّ؛ لأن الطفل محجور فی التصرّفات المالیّة و العقود و الإیقاعات، و لیس الإهداء منها، بخلاف النّیابة، فإنّه یحتاج إلی الإذن فی بعض الصور.
و یدلّ علی صحّة إهداء الصّبیّ ثواب حجّه للغیر - مضافا إلی أنّ الثواب حقّه(3) ، فیجوز له إهداؤه إلی کلّ من یرید قبل العمل، أم حینه أم بعده، و أنّه موافق لقاعدة تسلّط النّاس علی أموالهم و منافعهم و حقوقهم، و لم یکن الإهداء من الامور الّتی تشملها أدلّة حجر الصّبیّ - إطلاق النصوص الکثیرة، نذکر بعضها فیما یلی:
منها: صحیحة معاویة بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: قلت له: أشرک أبوی فی حجّتی؟ قال: «نعم»، قلت: أشرک إخوتی فی حجّتی؟ قال: «نعم إنّ اللّه عزّ و جلّ جاعل لک حجّا، و لهم حجّا، و لک أجر لصلتک إیّاهم»(4) ، الحدیث.
و منها: ما رواه فی الفقیه أیضا عن معاویة بن عمّار، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام: إنّ أبی قد حجّ و والدتی قد حجّت، و إنّ أخوی قد حجّا، و قد
ص:488
أردت أن أدخلهم فی حجّتی، کأنّی قد أحببت أن یکونوا معی، فقال:
«اجعلهم معک، فإنّ اللّه جاعل لهم حجّا، و لک حجّا، و لک أجرا بصلتک إیّاهم»(1).
و منها: ما رواه أیضا فی الفقیه عن علیّ بن یقطین، أنّه سأل أبا الحسن علیه السّلام عن رجل دفع إلی خمسة نفر حجّة واحدة، فقال: «یحجّ بها بعضهم، و کلّهم شرکاء فی الأجر...»(2).
فإنّها تدلّ علی جواز إهداء الحجّ حین الإتیان للغیر و إشراکه فیه، و إطلاقها یشمل الصّبیّ الممیّز الّذی حجّ، و المفروض أنّ حجّه صحیح مشروع، و ظاهرها و إن دلّ علی جواز إهداء نفس العمل، و لکن لا فرق بین العمل و ثوابه، و الشاهد علی ذلک ما ورد فی جواز إهداء ثواب الحجّ إلی الغیر بعد الفراغ، و قد عقد فی الوسائل بابا لذلک، و ذکر فیه روایتین، و هما:
1 - صحیحة الحارث بن المغیرة، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السّلام و أنا بالمدینة بعد ما رجعت من مکّة: إنّی أردت أن أحجّ عن ابنتی، قال: «فاجعل ذلک لها الآن»(3).
2 - مرسلة الصدوق، قال: قال رجل للصّادق علیه السّلام: جعلت فداک، إنّی کنت نویت أن أدخل فی حجّتی العام أبی (أمّی) أو بعض أهلی فنسیت، فقال: «الآن فاشرکها»(4).
ص:489
و ظاهرهما و إن کان صحّة جعل نفس الحجّ للغیر بعد الفراغ منه، و لکنّه مخالف للإجماع، فلا بدّ أن یحمل علی إهداء الثواب؛ ضرورة أنّ قصد النّیابة إنّما ینفع فی حال الشروع فی العمل، و أمّا ما بعد الفراغ منه فلا تأثیر للنّیة فی صیرورة العمل للغیر، و هذا بخلاف إهداء الثواب فإنّ محلّه بعد الفراغ من العمل، حیث إنّ استحقاق الثواب إنّما یکون بعد الفراغ منه.
و استشکل فی مصباح الهدی بأنّ ظهورهما فی ذلک - أی فی إهداء ثواب الحجّ بعد الفراغ منه - ممنوع؛ لاستحالة جعل ما عمله لنفسه بعد فراغه منه لغیره، و صیرورته له إذا قام الدلیل علیه، و نظیره من نسی صلاة الظهر فنوی العصر، و لم یتذکر إلاّ بعد الفراغ، حیث إنّ الدّلیل دلّ علی أنّه ینویها ظهرا، ثمّ یصلّی العصر....
إلی أن قال: «و الإنصاف عدم ظهور الأخبار المتقدّمة فی خصوص النّیابة، بل تعمّها و إهداء الثواب»(1).
و بالجملة، فکما أنّه یستفاد من الخبرین الأخیرین جواز إهداء الثواب إلی الغیر یستفاد ذلک من الأخبار المتقدّمة أیضا؛ إذ لا فرق بین إهداء نفس العمل، أو ثوابه، إلاّ أنّ الإجماع قائم علی أنّه لا یصحّ إهداء العمل بعد إتیانه إلی الغیر، بخلاف إهداء ثوابه(2) ، فیستفاد من النصوص المذکورة و غیرها، جواز إهداء العمل إلی الغیر حین العمل، و جواز إهداء ثوابه إلی الغیر حین العمل أو بعده، و إطلاقها یشمل الصّبیّ الممیّز قطعا.
ص:490
لا ینبغی الإشکال فی عدم صحّة النّیابة عن الصّبیّ غیر الممیّز؛ لعدم تعلّق الخطاب به و لو علی وجه التّمرین، و قد تقدّم فی المباحث السابقة أنّ حقیقة النّیابة إنّما هی إتیان النائب للعمل الّذی هو عمل للمنوب عنه، فیکون فعله فعل المنوب عنه تنزیلا، و من الواضح أنّ صحّة ذلک إنّما هی فیما إذا کان للمنوب عنه عمل مندوب إلیه، إمّا وجوبا و إمّا ندبا، حتّی یحصل الامتثال بفعل النائب، و المفروض أنّ الصّبیّ غیر الممیّز لا یکون له عمل وجوبیّ و لا ندبیّ، فانتفاء النّیابة عنه باعتبار سلب الموضوع، و من أجل ذلک صرّح الفقهاء بأنّ الصّحة تختصّ بالصّبیّ الممیّز.
قال فی العروة: «تجوز النّیابة عن الصّبیّ الممیّز»(1) ، و وافقه جماعة من أعلام العصر، حیث لم یستشکلوا فی تعلیقاتهم علی ما فی المتن2 ، و اختاره فی المستمسک(2) و المعتمد(3) ، و مهذّب الأحکام(4) و مصباح الهدی(5) و غیرها(6).
و لیعلم أنّ صحّة النّیابة عن الصّبیّ الممیّز تبتنی علی القول بشرعیّة عباداته، فإن لم نقل بذلک فلا وجه لصحّة النّیابة عنه؛ لأنّ النائب یمتثل أمر المنوب عنه، فإذا فرض انتفاؤه تعذّرت النّیابة(7).
ص:491
و الظاهر أنّ من قال بشرعیّة عبادات الصّبیّ یقول بصحّة النّیابة عنه و إن لم یتعرّضوا للمسألة، و لعلّه من حیث کونها مفروغا عنها عندهم، و الشاهد علی ذلک أنّهم لم یعتبروا فی المنوب عنه البلوغ.
و یمکن أن یستدلّ لصحّة النّیابة عن الصّبیّ فی الحجّ المندوب بامور:
الأوّل: أنّ النّیابة عن الغیر فی الحجّ عمل مشروع بالإضافة إلی الحجّ الاستحبابی مطلقا، سواء کان المنوب عنه حیّا أو میّتا، صغیرا أو کبیرا.
فتجوز النّیابة عن الصّبی، قال فی الحدائق: «و أمّا فی الحجّ المندوب فیجوز التبرّع عن الحیّ و المیّت إجماعا، نصّا و فتوی»(1).
الثّانی: إطلاق أدلّة النّیابة المتقدّمة و غیرها، و هی کثیرة مستفیضة، و نذکر فی المقام روایتین تیمّنا:
1 - روی فی الکافی عن إسحاق بن عمّار عن أبی إبراهیم علیه السّلام قال: سألته عن الرّجل یحجّ فیجعل حجّته و عمرته أو بعض طوافه لبعض أهله و هو عنه غائب ببلد آخر، قال: فقلت: فینقص ذلک من أجره؟ قال: «لا، هی له و لصاحبه، و له سوی ذلک بما وصل»، قلت: و هو میّت، هل یدخل ذلک علیه؟ قال: «نعم، حتّی یکون مسخوطا علیه فیغفر له، أو یکون مضیّقا علیه فیوسّع علیه»، فقلت: فیعلم هو فی مکانه أنّ عمل ذلک لحقه؟ قال: «نعم»، قلت:
و إن کان ناصبا ینفعه ذلک؟ قال: «نعم، یخفّف عنه»(2).
ص:492
2 - روی أیضا فی الکافی عن أبی الحسن علیه السّلام قال: قال أبو عبد اللّه علیه السّلام:
«لو أشرکت ألفا فی حجّتک لکان لکلّ واحد حجّة من غیر أن تنقص حجّتک شیئا»(1).
فإطلاق جواز إشراک جماعة فی الحجّ المستحبّ یعمّ ما إذا کان بین هؤلاء الجماعة صبیّ ممیّز، و کذا فی غیرها.
و قال السیّد الخوئی: «أمّا جواز النّیابة عن الصّبیّ الممیّز فلعدم قصور فی أدلّة النّیابة بالنسبة إلیه، و عدم شمول التکلیف له لا یمنع من شمول إطلاق أدلّة النّیابة له»(2). و کذا فی تقریرات السیّد الشاهرودی(3).
و بالجملة، فکما أنّ الحجّ فی غیر حجّة الإسلام مندوب للمکلّفین فهو مندوب للصّبیّ الممیّز، فالنّیابة عنه لا إشکال فیها، و لا دلیل لحرمانه منها.
و لکن استشکل فی تفصیل الشریعة، حیث یقول: «إنّ الوجه فی صحّة النّیابة...
یحتاج إلی دعوی ثبوت الإطلاق فی أدلّة النّیابة بالإضافة إلی المنوب عنه، و عدم الانصراف إلی البالغ، مع أنّک عرفت فی بحث اعتبار البلوغ فی النائب:
أنّ أدلّة النّیابة کلّها واردة فی مقام بیان أصل مشروعیّة النّیابة الّتی هی علی خلاف القاعدة، فکما أنّه لا إطلاق لها بالإضافة إلی النائب، من جهة اعتبار عدم البلوغ، کذلک لا إطلاق لها بالنسبة إلی المنوب عنه من هذه الجهة»(4).
و قد ظهر ممّا تقدّم أنّ الإطلاق فی أدلّة النّیابة تامّ و لا إشکال فی شموله للصّبیّ الممیّز، و لا وجه لانصرافها إلی البالغ، إلاّ أنّه فرد شائع، و هذا
ص:493
لا یوجب الانصراف کما بیّن فی محلّه.
الثالث: إطلاق النصوص الّتی تدلّ علی انتقاع المیّت بکلّ عمل صالح یعمله غیره له من حجّ و عمرة و غیرهما، مثل: ما رواه حمّاد بن عثمان فی کتابه، قال:
قال أبو عبد اللّه علیه السّلام: «إنّ الصّلاة و الصوم و الصدقة و الحجّ و العمرة و کلّ عمل صالح ینفع المیّت، حتّی أنّ المیّت لیکون فی ضیق فیوسّع علیه»(1) ، الحدیث.
و غیرها(2) ، و إطلاقها یشمل الصّبیّ، إلاّ أنّها تختصّ بالنّیابة عن المیّت.
الرابع: إطلاق النصوص الّتی ترغّب المؤمنین علی أعمال الخیر للأموات، مثل: ما رواه عبد اللّه بن أبی یعفور عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «یقضی عن المیّت الحجّ و الصّوم و العتق و فعاله الحسن»(3). و غیرها4.
اشترط الشافعیّة و الحنابلة لإجزاء الحجّ الفرضی (أی حجّة الإسلام) عن الأصیل أن یکون النائب عاقلا بالغا، و قد حجّ حجّة الإسلام عن نفسه أوّلا، و إلاّ کانت الحجّة عن نفسه و لم تجزئ عن الأصیل(4).
و لکن اکتفی الحنفیّة بأهلیّة المأمور لصحّة الحجّ، بأن یکون مسلما عاقلا، فأجازوا أن یکون النائب لم یحجّ عن نفسه، و أجازوا أیضا حجّ العبد و المراهق عن غیرهما6.
ص:494
و قال المالکیّة: لا تصحّ نیابة الصّبیّ فی الحجّ إلاّ أن یوصی إلی هذا الصبیّ أن یحجّ عنه(1).
و هذه الشرائط کلّها فی حجّ الفرض، و أمّا حجّ النفل فقد ذهب الجمهور إلی مشروعیّة حجّ النفل عن الغیر مطلقا، فلا یشترط فیه إلاّ الإسلام و العقل و التّمیّز، و هو مذهب الحنفیّة و أحمد، و أجازه المالکیّة أیضا علی کراهة(2).
و أمّا الشافعیّة ففصّلوا و قالوا: لا تجوز الاستنابة فی حجّ النفل عن حیّ لیس بمعضوب(3) ، و لا عن میّت لم یوص به بلا خلاف.
و أمّا إذا أراد المعضوب أن یستأجر من یحجّ عنه تطوّعا أو أوصی المیّت أن یحجّ عنه تطوّعا ففیه قولان:
أحدهما: المنع؛ لأنّه خارج عن القیاس، و قد ورد الحدیث فی حجّة الإسلام، و لأنّه إنّما جازت الاستنابة فی الفرض للضرورة، و لا ضرورة فی النفل، فلم تجر الاستنابة فیه.
الثانی: الجواز؛ لأنّ کلّ عبادة دخلت النّیابة فی فرضها دخلت النّیابة فی نفلها کالزکاة، و عکسه کالصّلاة و الصّوم.
و إذا جازت النّیابة جاز أن یکون الأجیر عبدا و صبیّا؛ لأنّهما من أهل التبرّع، بخلاف حجّة الإسلام، فإنّه لا یجوز استئجار الصّبیّ و العبد فیها؛ لأنّهما لیسا من أهلها(4).
و جاء فی الشرح الکبیر: الاستنابة فی حجّ التطوّع تنقسم إلی ثلاثة أقسام:
ص:495
أحدها: أن یکون ممّن لم یؤدّ حجّة الإسلام، فلا یجوز أن یستنیب فی حجّ التطوّع؛ لأنّه لا یصحّ أن یفعله بنفسه فبنائبه أولی.
الثانی: أن یکون ممّن قد أدّی حجّة الإسلام، و هو عاجز عن الحجّ بنفسه، فیصحّ أن یستنیب فی التطوّع، فإنّ ما جازت الاستنابة فی فرضه جاز فی نفله کالصدقة.
الثالث: أن یکون قادرا علی الحجّ و قد أسقط فرضه، ففیه روایتان:
إحداهما: الجواز، و هو قول أبی حنیفة.
و الثانیة: عدم الجواز، و هو مذهب الشافعی(1).
و حیث اشترط جمهور الفقهاء من أهل السنّة فی النائب البلوغ أو التمیّز کما تقدّم، فیتفرّع علی ذلک أنّه لا یصحّ نیابة الصّبیّ غیر الممیّز بالاتّفاق(2).
اشترط فقهاؤهم للحجّ عن الغیر شروطا،
منها: أن یکون الأصیل ممّن توفّرت فیه شروط الحجّ، فلو أحجّ من لم یجب علیه غیره فی الفرض - حجّة الإسلام - لم یجز و إن وجب بعد ذلک.
و علیه فلا تصحّ النّیابة عن الصّبیّ فی الحجّ؛ لأنّه لا یجب علیه الحجّ.
و أمّا فی الحجّ النفل فلا یشترط شیء إلاّ الإسلام و العقل و التمیّز؛ لاتّساع باب النفل، فإنّه یتسامح فی النفل و لا یتسامح فی الفرض(3).
ص:496
ص:497
ص:498
الجهاد: مصدر جاهد و هو فی اللغة: إمّا من الجهد - بالفتح - بمعنی التّعب و المشقّة، أو من الجهد - بالضّم -: و هو الوسع و الطاقة(1).
و فی الاصطلاح: بذل الوسع بالنفس و المال، فی محاربة المشرکین أو الباغین علی وجه مخصوص(2).
و فی المسالک: «الجهاد: بذل النّفس و المال فی إعلاء کلمة الإسلام و إقامة شعائر الإیمان»(3).
و هو فریضة من فرائض الإسلام و رکن من أرکانها و ذروة سنام الإسلام(4) ، و رابع أرکان الإیمان(5) ، و أفضل الأشیاء بعد الفرائض(6).
ص:499
و قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: «الخیر کلّه فی السیف و تحت ظل السّیف، و لا یقیم النّاس إلاّ السّیف، و السّیوف مقالید الجنّة»(1).
و قال صلّی اللّه علیه و آله: «للجنّة باب یقال له: باب المجاهدین»2.
و قال أیضا: «ما من قطرة أحبّ إلی اللّه عزّ و جلّ من قطرة دم فی سبیل اللّه»3 ، و عنه أیضا صلّی اللّه علیه و آله: «فوق کلّ ذی برّ برّ حتی یقتل فی سبیل اللّه، فإذا قتل فی سبیل اللّه فلیس فوقه برّ»4.
و هو فرض علی الکفایة(2) ، و ینقسم إلی قسمین:
أحدهما: أن یکون ابتداء من المسلمین للدعاء إلی الإسلام، و هو فرض کفایة علی کلّ من استکمل شروطا کالبلوغ، و العقل، و الحرّیّة، و الذکورة، و أن لا یکون مقعدا، و لا مریضا یعجز عنه، و إذن الإمام أو من نصبه و غیرها.
الثانی: أن یهاجم المسلمین عدوّ من الکفّار أو المشرکین یرید الاستیلاء علی بلادهم أو أسرهم أو أخذ أموالهم أو الاعتداء علی عرضهم و ذرّیّتهم، و هذا القسم من الجهاد واجب علی الحرّ و العبد و الذکر و الانثی إن احتیج إلیها، و لا یتوقّف علی إذن الإمام علیه السّلام و لا حضوره.
ص:500
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه یشترط فی وجوب الجهاد البلوغ، فلا یجب علی الصّبیّ.
قال الشیخ فی النهایة: «و یسقط الجهاد عن النّساء و الصبیان و الشیوخ الکبار»(1). و کذا فی السرائر(2) و غیرهما(3).
و یدلّ علیه:
أوّلا: الإجماع کما فی المنتهی(4) ، و فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فیه...، بل الإجماع بقسمیه علیه»(5).
و ثانیا: حدیث رفع القلم(6) ؛ و لما روی عن نافع، قال: حدّثنی ابن عمر: أنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عرضنی یوم احد و أنا ابن أربع عشرة سنة، فلم یجزنی(7) ، ثمّ عرضنی یوم الخندق و أنا ابن خمس عشرة، فأجازنی. قال نافع: فقدمت علی عمر بن عبد العزیز و هو خلیفة، فحدّثته هذا الحدیث، فقال: إنّ هذا الحدّ بین الصغیر و الکبیر، و کتب إلی عمّاله أن یفرضوا لمن بلغ خمس عشرة(8).
و مثله ما رواه فی کنز العمّال عن عروة عنه صلّی اللّه علیه و آله: أنّه ردّ یوم احد نفرا من أصحابه استصغرهم، فلم یشهدوا القتال(9) ، الحدیث.
ص:501
لم نجد من الفقهاء من تعرّض لهذا الحکم بخصوصه، و لکن - مضافا إلی ما تقدّم من الأدلّة الدالّة علی مشروعیّة عبادات الصّبیّ علی نحو عامّ - (1) یمکن أن یستند لمشروعیّة جهاد الصّبیّ الممیّز بخصوصه بوجوه، و لا ندّعی أنّ کلاّ منها یکون دلیلا خاصّا لإثبات المدّعی، و لکن بالنظر إلی مجموعها یطمئنّ الفقیه لإثبات الحکم فی الجملة، و هی کما یلی:
الوجه الأوّل: للإمام أن یأذن للصّغار بالخروج إلی القتال و الاستعانة بهم، کما فی التحریر، حیث یقول: «لو أخرج الإمام العبید بإذن ساداتهم و النّساء و الصّبیان جاز الانتفاع بهم، و لا یخرج المجنون؛ لعدم الانتفاع به»(2).
و هکذا جاء فی کلماتهم أنّه إذا عظم أمر الکافرین و توقّف دفع العدوّ علی الاستعانة بالأطفال جاز.
قال العلاّمة فی القواعد: «و یجوز له - أی الإمام - الاستعانة بأهل الذمّة،
ص:502
و المشرک الّذی یؤمن غائلته، و العبد المأذون له فیه، و المراهق»(1). و کذا فی جامع المقاصد(2).
و فی الجواهر: «فی کلّ من لم یکن مخاطبا بالجهاد مجال للشکّ فی تناول الأدلّة، اللّهمّ إلا أن یکون المسلمون مخاطبین بمحاربة العدوّ بأطفالهم و نسائهم و مجانینهم، کما إذا عظم أمر الکافرین»(3).
فإنّ الإذن للصّغار بالخروج إلی القتال و الاستعانة بهم فی الحرب دلیل علی مشروعیّة جهادهم، و لکن لم نجد نصّا بهذا المضمون.
و لعلّ مستندهم النصوص الّتی وردت من طریق أهل السنّة کما سیأتی - و إن کان بعیدا - أو أن مستندهم حکم العقل بوجوب المقدّمة، و المفروض أنّ دفع العدوّ یتوقّف علی الاستعانة بالأطفال فی الحرب، إلاّ أنّ هذا الدلیل یثبت المشروعیّة إجمالا و فی بعض الأحیان و عند الضرورة.
الوجه الثانی: الأخبار الّتی وردت من طریق أهل السنّة و تدلّ علی جواز خروج الأطفال مع الجیش المقاتل، و هی کثیرة نخرجها فی طوائف.
الاولی: ما تدلّ علی عظم منزلة الطفل المقتول فی المعرکة.
جاء فی صحیح البخاری عن أنس بن مالک، قال: اصیب حارثة یوم بدر و هو غلام(4) ، فجاءت امّه إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فقالت: یا رسول اللّه، قد عرفت منزلة حارثة منّی، فإن یکن فی الجنّة أصبر و أحتسب، و إن تک الاخری تری ما
ص:503
أصنع؟ فقال: «ویحک(1) أو هبلت؟!(2) أو جنّة واحدة هی؟ إنّها جنان کثیرة، و إنّه فی جنّة الفردوس»(3).
و فی روایة اخری له أیضا: «و إنّ ابنک أصاب الفردوس الأعلی»(4).
الطائفة الثانیة: ما تدلّ بظاهرها علی جواز القتال للأطفال:
منها: ما فی مصنّف ابن أبی شیبة عن الشعبی: أنّ امرأة دفعت إلی ابنها یوم احد السیف فلم یطق حمله، فشدّته علی ساعده بنسعة(5)، ثمّ أتت به النبیّ صلّی اللّه علیه و آله فقالت: یا رسول اللّه، هذا ابنی یقاتل عنک، فقال النّبی صلّی اللّه علیه و آله: «أی بنی، احمل ها هنا»، فأصابته جراحة، فصرع(6) ، فأتی به النّبیّ صلّی اللّه علیه و آله فقال: «أی بنیّ لعلک جزعت؟» قال: لا یا رسول اللّه(7).
و منها: ما فی کنز العمّال، عن سعد، قال: ردّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عمیر بن أبی وقّاص عن مخرجه إلی بدر و استصغره، فبکی عمیر فأجازه(8).
و فی الإصابة فی ترجمة عمیر بن أبی وقّاص: أنّه عرض جیش بدر علی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فاستصغره، فبکی فأجازه، و قال أخوه سعد: کنت أعقد حمائل
ص:504
سیفه من صغره(1).
و منها: ما رواه البخاری و مسلم عن عبد الرحمن بن عوف، قال: بینا أنا واقف فی الصفّ یوم بدر، فنظرت عن یمینی و شمالی فإذا أنا بین غلامین من الأنصار حدیثة أسنانهما، تمنّیت أن أکون بین أضلع منهما، فغمزنی(2) أحدهما، فقال: یا عمّ، هل تعرف أبا جهل؟ قلت: نعم، ما حاجتک إلیه یا ابن أخی؟ قال: اخبرت أنّه یسبّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله، و الّذی نفسی بیده، لئن رأیته لا یفارق سوادی سواده حتّی یموت الأعجل منّا(3) ، فتعجّبت لذلک، فغمزنی الآخر فقال لی مثلها، فلم أنشب(4) أن نظرت إلی أبی جهل یجول فی النّاس، فقلت: ألا إنّ هذا صاحبکما الّذی سألتمانی، فابتدراه بسیفیهما فضرباه حتّی قتلاه. ثمّ انصرفا إلی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فأخبراه. فقال: (أیّکما قتله؟) قال کلّ واحد منهما: أنا قتلته. فقال: «هل مسحتما سیفیکما؟» قالا: لا. فنظر فی السیفین، فقال: «کلا کما قتله»، سلبه لمعاذ بن عمرو بن الجموح، و کانا معاذ بن عفراء و معاذ بن عمرو بن الجموح(5).
و الغلام: الابن الصغیر(6) ، أو الطارّ الشارب، أو هو من حین یولد إلی أن یشبّ(7).
و جاء فی النهایة: «و فی حدیث ابن عبّاس: بعثنا رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله اغیلمة بنی عبد المطلب من جمع بلیل. و اغیلمة: جمع غلام... و یرید بالاغیلمة
ص:505
الصّبیان»(1).
الطائفة الثالثة: ما تدلّ علی جواز خروج الأطفال مع الجیش للخدمة:
روی أنس بن مالک: أنّ النّبی صلّی اللّه علیه و آله قال لأبی طلحة: «التمس لی غلاما من غلمانکم یخدمنی حتی أخرج إلی خیبر»، فخرج بی أبو طلحة مردفی(2) و أنا غلام راهقت(3) الحلم، فکنت أخدم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله إذا نزل، فکنت أسمعه کثیرا یقول: «اللّهمّ إنّی أعوذ بک من الهمّ و الحزن، و العجز و الکسل، و البخل و الجبن، و ضلع الدین(4) ، و غلبة الرجال»(5).
الوجه الثالث: استحقاق الصّبیّ السلب، کما سیأتی.
الوجه الرابع: أنّه یسهم للصّبیّ إذا حضر الحرب(6) ، کما سیأتی أیضا.
الوجه الخامس: إطلاق الشهید علی الصبیّ، و ممّا یؤیّد - بل یدلّ علی مشروعیّة الجهاد للصّبیّ الممیّز فی الجملة - ما تقدّم فی مسائل غسل الصّبیّ المیّت، من استثناء وجوب غسله إذا قتل فی المعرکة، و أنّه یطلق علیه الشهید.
و حاصله: أنّه قد صرّح کثیر من المتقدّمین و المتأخّرین و غیرهم - بل حکی الإجماع عن بعضهم - بأنّ الصّبیّ الّذی قتل فی المعرکة لا یغسّل و لا یکفّن، بل یدفن بثیابه، و أنّ الشهید و المقتول فی سبیل اللّه بین الصفّین یشمل
ص:506
الأطفال أیضا.
قال الشیخ فی الخلاف: «حکم الصغیر و الکبیر و الذکر و الانثی إذا استشهدوا فی المعرکة سواء»(1). و کذا فی المبسوط(2).
و فی الشرائع «حکم الصّبیّ و المجنون إذا قتلا شهیدین حکم البالغ العاقل»(3). و کذا فی القواعد(4) و التحریر(5).
و فی التذکرة: «و الصّبیّ کالبالغ و إن کان رضیعا»(6).
و فی الذکری: «لا فرق بین الصغیر و الکبیر و الرجل و المرأة»(7).
و به قال جملة من المتأخّرین(8) و متأخّریهم(9) و فقهاء العصر(10).
و یدلّ علیه: أوّلا: اتّفاق الأصحاب، کما هو الظاهر من المعتبر(11) ، و فی کشف اللّثام: الإجماع علیه(12).
و ثانیا: إطلاق النصوص، قال الشیخ فی الخلاف: «دلیلنا: أنّ کلّ خبر روی
ص:507
أنّ الشّهید یدفن بدمه و لا یغسّل، یتناول هؤلاء بعمومه»(1).
و فی الذکری: «عملا بإطلاق اللفظ»(2).
و قال الفقیه الهمدانی: أنّ مجرّد القتل فی المعرکة موجب لسقوط التغسیل، و إن کان القتیل غیر بالغ؛ لصدق العنوان و أنّه مقتول فی سبیل اللّه(3).
و ثالثا: قال المحقّق فی المعتبر: «إنّ اسم الشهید یقع علیه؛ لأنّه مسلم قتل فی المعترک، و لأنّه کان فی قتلی بدر و احد أطفال کحارثة بن النعمان و عمیر بن أبی وقّاص، و لم ینقل أنّ النّبی صلّی اللّه علیه و آله غسّلهم»(4). و کذا فی التذکرة(5) و الذکری(6).
و فی الجواهر: «و هما صغیران و لم یأمر النّبی صلّی اللّه علیه و آله بتغسیل أحد(7) منهم»(8).
و هکذا ورد أنّ فی الطّف أطفالا مع الحسین علیه السّلام و قتلوا بین یدیه، کقاسم بن الحسن و عبد اللّه بن الحسن و الطفل الرّضیع و غیرهم، و لم ینقل أنّهم غسّلوا، بل دفنوا کسائر الشهداء، بل جاء فی التّاریخ أنّه لمّا قتل الطفل الرضیع نزل الحسین علیه السّلام عن فرسه و حفر له بجفن سیفه و زمّله بدمه و صلّی علیه(9).
ص:508
و الحاصل: أنّه بمقتضی ظاهر النصوص الواردة من طریق أهل السنّة و الخاصّة و الإجماع المحکیّ و صریح کلمات الأصحاب یکون جهاد الصّبیّ الممیّز فی موارد خاصّة - تقدّمت الإشارة إلیها - مشروعا و راجحا فی حقّه.
و أمّا ما استشکله الشیخ الأعظم تبعا للجواهر من أنّ الصّبیّ لم یکن مخاطبا بالجهاد، و لا یکون الجهاد فی حقّه راجحا(1) ، و تبعهما السیّد الحکیم، حیث قال بعد ذکر هذا الإشکال: «هو فی محلّه»(2).
فقد تقدّم الجواب عنه، و حاصله: أنّه یمکن أن یکون المسلمون مخاطبین بمحاربة العدوّ بأطفالهم و نسائهم و مجانینهم، کما إذا عظم أمر الکافرین، و توقّف دفع العدوّ علی الاستعانة بالأطفال و غیرهم، فیصدق حینئذ علی الصّبیّ أنّه قتیل فی سبیل اللّه.
قال السیّد الخوئی: «هذه المناقشة و إن کانت موجّهة؛ لأنّ المکلّفین من الرّجال مأمورون بالجهاد و الدفاع، فالمقتول منهم قد قتل فی سبیل اللّه، کما أنّ الأطفال أو النّساء إذا استعین بهم فی القتال کذلک، حیث إنّ المقتول قد قتل فی الجهاد المأمور به؛ لقتلهم فی الإعانة له(3). و أمّا إذا فرضنا أنّ الطفل أو المرأة أو المجنون خرج إلی المعرکة من عنده من غیر توقّف الدفاع أو الجهاد علی الاستعانة به، فلا یصدق أنّه مقتول فی سبیل اللّه؛ إذ لا أمر بدفاعه أو جهاده، و إنّما قتل من غیر أمر»(4).
ص:509
فقد اتّفقوا علی أنّه لا یجب الجهاد علی الصبیّ غیر البالغ، و استدلّوا علی ذلک بحدیث رفع القلم عن الصبیّ؛ و لأنّه صلّی اللّه علیه و آله ردّ یوم بدر نفرا من أصحابه استصغرهم(1) ، و لأنّ القتال تکلیف و الصبیّ غیر مکلّف.
و لأنّه ذرّیّة یقاتل عنه و لا یقاتل، و لأنّه یضعف عن معرفة القتال و مقاومة الرجال(2).
و جاء فی المغنی لابن قدامة - بعد ذکره: أنّ البلوغ من شرائط وجوب الجهاد -: «الصبیّ ضعیف البنیة، و قد روی عن ابن عمر، قال: عرضت علی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله یوم احد و أنا ابن أربع عشرة فلم یجزنی فی المقاتلة»(3).
و لکن مع ذلک کلّه یستفاد من کلماتهم جواز الجهاد للصبیّ عند الضرورة و فی بعض الحالات، فجاز للإمام أن یخرجه للقتال إذا رأی مصلحة فی ذلک، و کذلک للأب أن یأذن له فی الجهاد، و إلیک نصّ کلماتهم:
جاء فی حاشیة ابن عابدین: «فی الذخیرة: للأب أن یأذن للمراهق بالقتال و إن خاف علیه القتل»(4).
و قال أیضا: «إن هجم العدوّ، أی دخل بلدة بغتة، و هذه الحالة تسمّی النفیر العام. قال فی الاختبار: و النفیر العام أن یحتاج إلی جمیع المسلمین، فیخرج
ص:510
الکلّ... من المرأة، و العبد، و المدیون، و غیرهم، قال السرخسی: و کذلک الغلمان الذین لم یبلغوا إذا أطاقوا القتال، فلا بأس أن یخرجوا و یقاتلوا فی النفیر العام و إن کره ذلک الآباء و الامّهات»(1).
و فی شرح السیر الکبیر: «بلغنا أنّ علیّ بن أبی طالب علیه السّلام أسلم مع رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و هو ابن تسع سنین، فلو حضر قتالا لقاتل، فهذا لا بأس به»(2).
و فی المبسوط للسرخسی: «یرضخ للصبیّ إذا قاتل، فقد کان فی الصبیان من یقاتل علی عهد رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله، کما روی أنّه عرض علیه صبیّ، فردّه فقیل:
إنّه رام، فأجازه، و عرض علیه صبیّان فردّ أحدهما و أجاز الآخر... و المراد الإجازة فی المقاتلین»(3).
قال ابن شاس: «قد یتعیّن الجهاد فی بعض الأحیان، و لتعیّنه سببان:
أحدهما: أمر الإمام بالخروج إلی الغزو.
الثانی: أن یفجأ العدو قوما لهم قوّة علی مدافعته، فتعیّن علیهم دفعه و مقاتلته»(4).
و فی موضع آخر: «و قال سحنون: فی الصبیّ إن أجازه الإمام فی المقاتلة صحّ أمانه، و إن لم یجزه لم یصحّ»(5).
ص:511
و فی حاشیة الدسوقی: «و تعیّن الجهاد بفجء العدوّ علی قوم و إن توجّه الدفع علی امرأة و رقیق، و کذا صبیّ له قدرة علی القتال، و یسهم إذ ذاک للمرأة و العبد و الصبیّ؛ لأنّ الجهاد صار واجبا علیهم... و المراد بتعیّنه علی الصبیّ بفجء العدوّ، و بتعیین الإمام إلجاؤه و جبره علیه... لا بمعنی عقابه علی ترکه... فلا یقال: إنّ توجّه الوجوب للصبیّ خرق للإجماع»(1).
جاء فی الحاوی الکبیر(2): «و یجوز للإمام أن یأذن... فی خروج من اشتدّ من الصبیان؛ لأنّهم أعوان». و قریب من هذا ما فی روضة الطالبین(3).
و فی الامّ: «قال الشافعی: و شهد مع رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله القتال عبید و نساء و غیر بالغین، فرضخ لهم و لم یسهم»(4).
و فی المجموع: «و العمل علی الحدیث عند أکثر أهل العلم: أنّ العبید و الصبیان و النسوان إذا حضروا القتال یرضخ لهم و لا یسهم لهم، و الرضخ یکون من أربعة أخماس الغنیمة»(5).
و جاء فی مغنی المحتاج: «للکفّار حالان: أحدهما یکونون ببلادهم مستقرّین بها غیر قاصدین شیئا من بلاد المسلمین، ففرض کفایة [أی الجهاد]، و إذا فعله من فیهم کفایة سقط الحرج عن الباقین... و یشمل
ص:512
من لم یکن من أهل فرض الجهاد، و هو کذلک، فلو قام به مراهقون سقط الحرج عن أهل الفروض... و سقط فرض الکفایة مع الصغر و الجنون و الانوثة»(1).
و فیه أیضا: «و للإمام الاستعانة بأشخاص مراهقین أقویاء فی قتال و غیره»(2).
یجوز عندهم خروج الصبیان إلی القتال و إن لم یکن واجبا علیهم، حیث إنّهم قرّروا أنّ الصبیان إذا خرجوا إلی القتال یستحقّون الرضخ، أی شیئا قلیلا من الغنیمة لا یصل إلی مقدار سهم الرّجال.
جاء فی المغنی لابن قدامة: «و الصبیّ یرضخ و لا یسهم له، و به قال الثوری و اللیث...»(3).
و فی الکافی: «و یرضخ لهم دون السهم»(4).
و فی کشّاف القناع: «و یرضخ لمن لا سهم له؛ لأنّه استحقّ بحضور الوقعة...
و هم العبید... و الصبیان الممیّزون؛ لما روی سعید بن المسیّب، قال: کان الصبیان یحذون(5) من الغنیمة إذا حضروا الغزو»(6). و کذا فی الإنصاف6.
ص:513
و لأنّهم قالوا: إنّ الصبیّ یستحقّ للسلب إذا قتل أحدا من الکفّار.
جاء فی المغنی و الشرح الکبیر: «إنّ السّلب لکلّ قاتل یستحقّ السهم أو الرضخ، کالعبد و المرأة و الصبیّ و المشرک»(1) ، و قریب من هذا ما فی الکافی(2) و المبدع(3) و الإنصاف(4).
ص:514
قال الشیخ فی النهایة: «من ولد فی أرض الجهاد کان له من السّهم مثل ما للمقاتل علی السّواء»(1).
و فی المبسوط: «فأمّا الصبیان فلهم سهم مثل الرجال»(2).
و قال المحقّق: «ثمّ تقسّم أربعة أخماس بین المقاتلة... و من حضر القتال و لو لم یقاتل، حتّی الطفل و لو ولد بعد الحیازة و قبل القسمة»(3). و به قال جمع من القدماء(4) و المتأخّرین(5) و المعاصرین(6).
ص:515
و یمکن أن یستدلّ علی الإسهام للصبیّ من الغنیمة بوجوه:
الأوّل: الإجماع الذی ادّعاه ابن زهرة(1) و العلاّمة(2).
و فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک»(3).
الثانی: أنّه حرّ حضر القتال و له حکم المسلمین، فیسهم له کالرّجل.
الثالث: أنّ فی إسهامه بعثا - بعد البلوغ - علی الجهاد، فیکون لطفا له، فیجب.
الرابع: أنّه حال القتال معرّض للتلف، فصار کالمحارب، و قد استدلّ بهذه الوجوه العلاّمة فی التذکرة(4) و المنتهی(5).
الخامس - و هو العمدة -: النصوص:
و منها: معتبرة مسعدة بن صدقة، عن جعفر، عن أبیه، عن آبائه علیهم السّلام: أنّ علیّا علیه السّلام قال: «إذا ولد المولود فی أرض الحرب قسّم له ممّا أفاء اللّه علیهم»(6).
و مثله ما رواه فی قرب الإسناد عن علیّ علیه السّلام قال: «إذا ولد المولود فی أرض الحرب اسهم له»(7).
و منها: ما رواه الجمهور عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله: أنّه أسهم للصبیان بخیبر، و أسهم أئمّة
ص:516
المسلمین بکلّ مولود ولد فی أرض الحرب(1).
ثمّ إنّه قال الشهید الثانی رحمه اللّه فی المسالک: «و إطلاق الفتاوی یقتضی عدم الفرق بین کونه من أولاد المقاتلة و غیرهم، و بین حضور أبویه أو أحدهما و عدمه»(2).
و لکن قال فی الروضة: «حتّی الطفل الذکر من أولاد المقاتلین، دون غیرهم ممّن حضر لصنعة أو حرفة، کالبیطار و البقّال و السائس و الحافظ إذا لم یقاتلوا»(3). و به قال فی الریاض(4) ، و لعلّ ما فی المسالک هو معقد الإجماع.
و لکن قال الأوزاعی(1): «یسهم له، و قال: أسهم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله للصبیان بخیبر و أسهم أئمّة المسلمین لکلّ مولود ولد فی أرض الحرب»(2). و کذا فی الحاوی الکبیر(3).
و أمّا المالکیّة، فلهم ثلاثة أقوال:
الأوّل: أنّه لا یسهم للصبیّ مطلقا، و هو ظاهر المدوّنة الکبری(4). و کذا ما فی حاشیة الخرشی(5) ، و نسبه عبد السلام إلی المشهور(6).
الثانی: أنّه یسهم له إذا حضر القتال(7).
الثالث: التفرقة بین أن یقاتل فیسهم له، أو لا یقاتل فلا یسهم له(8).
جاء فی المغنی: «قال مالک: یسهم له إذا قاتل و أطاق ذلک و مثله قد بلغ القتال؛ لأنّه حرّ ذکر مقاتل فیسهم له کالرجل(9). و کذا فی مختصر اختلاف العلماء(10).
ص:518
السّلب بفتح اللاّم: المال المتّصل بالمقتول، کالثّیاب و السلاح و الدابّة(1).
و قال الشهید فی المسالک: «السّلب - بفتح اللاّم - المال المتّصل بالمقتول؛ کالثیاب، و العمامة، و القلنسوة، و الدرع... و الجوشن، و السلاح، و الدابّة المرکوبة، و الجنیب الذی یستعین به، و نحوها»(2).
و اشتهر بین أصحابنا أنّ الصبیّ یستحقّ السّلب.
قال الشیخ: «و أمّا صفة القاتل الذی یستحقّ السّلب فإنّه لا یخلو من أحد أمرین: إمّا أن یکون ذا سهم من الغنیمة، أو غیر ذی سهم، فإن کان ذا سهم کان السلب له... و أمّا الصبیّ فله سهم، فیستحقّ السّلب»(3).
و فی التحریر: «الثامن: یشترط کون القاتل ذا نصیب من الغنیمة، إمّا سهم أو رضخ، و لو لم یکن له نصیب - لارتیاب به بأن یکون مخذّلا، أو معینا علی المسلمین، أو مرجفا (4)- لم یستحقّ السّلب، و إن کان لنقص فیه - کالمرأة و المجنون - فالوجه استحقاق السّلب، و الصبیّ یستحقّ السّلب، و کذا العبد و المرأة و الکافر»(5). و کذا فی التذکرة(6) و المنتهی(7) و القواعد(8) ، و اختاره فی
ص:519
جامع المقاصد(1).
و استدلّ للحکم المذکور:
أوّلا: بالإجماع، کما هو الظاهر من التذکرة و المنتهی، حیث قال: «و الصبیّ عندنا یسهم له، فیستحقّ السّلب»(2).
و فیه: أنّه لم یتحقّق مع عدم تعرّض کثیر من الفقهاء للمسألة.
و ثانیا: أنّ فیه مصلحة عظیمة تنشأ من التحریض علی القتال، و هذه المصلحة موجودة فی الصبیّ أیضا کما فی التذکرة(3).
إلاّ أنّه استحسان عقلیّ، و لا یمکن إثبات الحکم الشرعی به.
و ثالثا: إطلاق ما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله: «من قتل قتیلا... فله سلبه».
و فی خبر آخر: «من قتل کافرا فله سلبه»، «من قتل قتیلا له علیه بیّنة».
و کذا ما ورد أنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله جعل السّلب للقاتل، و أنّه قضی بالسّلب للقاتل و لم یخمّس، و أنّه صلّی اللّه علیه و آله لم یفرّق بین أصناف القاتلین(4).
و لکنّها ضعیفة سندا، و لا یصحّ الاعتماد علیها لإثبات الحکم.
ص:520
إنّهم اختلفوا فیمن یستحقّ السّلب:
فجاء فی البیان فی مذهب الشافعیّة: «و إن کان لا یسهم له لنقص فیه - کالصبیّ و العبد و المرأة - ففیه وجهان:
أحدهما: لا یستحقّ السّلب؛ لأنّه لا یستحقّ السهم الراتب، فلم یستحقّ السّلب کالمخذّل و المرجّف.
و الثانی: یستحقّ السّلب؛ لقوله صلّی اللّه علیه و آله: «من قتل قتیلا و له به بیّنة... فله سلبه، و لم یفرّق»(1).
و قال الماوردیّ: «لم یخل حال القاتل من ثلاثة أقسام... و القسم الثالث: أن یکون ممّن یرضخ له و لا یسهم کالصبیّ و العبد و المرأة و الکافر و المأذون له، ففی استحقاقه للسّلب وجهان، بناء علی اختلاف أصحابنا فی إعطاء رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله السّلب للقاتل، هل هو ابتداء عطیّة منه، أو بیان لقول اللّه تعالی:
وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ (2) ، الآیة؟
فأحد الوجهین: أنّه ابتداء عطیّة، فعلی هذا یستحقّه القاتل و إن لم یستحقّه سهما.
و الوجه الثانی: أنّه بیان لمجمل الآیة، فعلی هذا لا یستحقّ إذا لم یستحقّ فی الغنیمة سهما»(3). و کذا فی العزیز(4) و المجموع(5).
ص:521
و أمّا رأی الحنابلة فقد جاء فی المغنی لابن قدامة: «أنّ السّلب لکلّ قاتل یستحقّ السّهم أو الرضخ کالعبد و المرأة و الصبیّ و المشرک... و لنا: عموم الخبر [أی «من قتل کافرا فله سلبه»(1)]؛ لأنّه قاتل من أهل الغنیمة فاستحقّ السّلب کذی السهم، و لأنّ الأمیر لو جعل جعلا(2) لمن صنع شیئا فیه نفع للمسلمین لاستحقّه فاعله من هؤلاء، فالذی جعله النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أولی»(3). و کذا فی الشرح الکبیر4.
و فی الکافی: «لا یستحقّ القاتل السّلب إلاّ بشروط أربعة:
أحدها: أن یکون القاتل ذا حقّ فی المغنم، حرّا کان أو عبدا، رجلا کان أو صبیّا، أو امرأة؛ لعموم الخبر»(4). و هو مقتضی عموم کلامه فی المقنع(5) و العمدة(6) ، و کذا فی المبدع(7) و الإقناع(8) و شرحه «کشّاف القناع»(9).
و قال الشیبانیّ من فقهاء الحنفیّة: «و کذلک عمّ القاتلین ممّن یکون لهم سهم فی الغنیمة أو رضخ، کالنساء و الصبیان و العبید»(10).
و فی الهندیّة: «و النساء و الصبیان و العبید و أهل الذمّة لهم حظّ فی الغنیمة،
ص:522
فیستحقّون النفل، کذا فی المحیط»(1).
و أمّا المالکیّة فقالوا: إنّ المرأة و الذمّی و الصبیّ و کلّ من لا یسهم له لا یستحقّ السّلب، و أمره موکول إلی اجتهاد الحاکم، فیعطیه من کان مستحقّا له من المقاتلین حسب اجتهاده(2).
و جاء فی المدوّنة: «قلت: أ رأیت الصبیان و العبید و النساء، هل یضرب لهم بسهم فی الغنیمة إذا قاتلوا فی قول مالک؟ قال: لا، قلت: أ فیرضخ لهم فی قول مالک؟ قال: سألنا مالکا عن النساء، هل یرضخ لهنّ من الغنیمة؟ قال: ما سمعت أنّ أحدا أرضخ للنساء، فالصبیان عندی بمنزلة النساء، و قد قال مالک لیس لهم شیء»(3).
و لکن مع ذلک کلّه قال المالکیّة: إذا تعیّن الجهاد علی الصبیّ بدخول الکفّار إلی بلاد المسلمین و بفجء العدوّ علیهم، أو قاتل الصبیّ قتال البالغین، و أجازه الإمام(4) ، فحینئذ یستحقّ السّلب.
الأمان فی اللغة: عدم توقّع مکروه فی الزمن الآتی، قال الراغب: «أصل الأمن: طمأنینة النفس و زوال الخوف. و الأمن و الأمانة و الأمان فی الأصل:
مصادر فعل (أمن). و یجعل الأمان تارة اسما للحالة التی یکون علیها الإنسان فی الأمن، و تارة: اسما لما یؤمن علیه»(5) - أی لعقد الأمان - و أیضا الأمن
ص:523
سکون القلب، و الأمان: عدم الخوف(1).
و أمّا فی اصطلاح الفقهاء فقد عرّفه العلاّمة بأنّ عقد الأمان: عبارة عن ترک القتال؛ إجابة لسؤال الکفّار بالإمهال(2). و کذا فی جامع المقاصد(3).
و فی الروضة: «و هو الکلام و ما فی حکمه - من الکتابة و الإشارة - الدالّ علی سلامة الکافر نفسا و مالا؛ إجابة لسؤاله ذلک»(4).
و قال فی الجواهر: «و الظاهر عدم اعتبار السؤال فیه»(5).
فالأولی أن یقال: إنّ الأمان هو الکلام و ما فی حکمه الدالّ علی سلامة الکافر نفسا و مالا و عرضا و متعلّقا، سواء کان ذلک بعد سؤاله أو بدون سؤاله، و الظاهر أنّه لا خلاف فی مشروعیّة الأمان فی الجملة و بالنسبة إلی البالغ.
قال فی المنتهی: «لا خلاف بین المسلمین فی ذلک»(6).
و أمّا الصبیّ فلا یصحّ أمانه لرفع القلم عنه، جاء فی التذکرة: «یصحّ أمان المرأة إجماعا... و أمّا المجنون فلا ینعقد أمانه؛ لرفع القلم عنه، و کذا الصبیّ لا ینعقد أمانه و إن کان ممیّزا مراهقا»(7). و کذا فی القواعد(8) و الشرائع(9) و جامع
ص:524
المقاصد(1) و المسالک(2) و الروضة(3).
قال فی الجواهر: «أمّا العاقد فلا بدّ أن یکون بالغا عاقلا؛ لسلب(4) عبارة الصبیّ و المجنون... و لو أذمّ(5) المراهق أو المجنون... لم ینعقد أمانه، و لو اغترّ المشرک فزعم الصحّة و جاء معه یعاد إلی مأمنه»(6).
و لکن قال ابن شاس: «و الصبیّ إن عقل الأمان... أو أجازه الإمام فی المقاتلة صحّ أمانه، و إن لم یجزه لم یصحّ»(1).
و جاء فی المغنی: و علی الروایة الثانیة یصحّ أمان الصبیّ، و هو قول مالک، و احتجّ بعموم الحدیث(2) ؛ و لأنّه مسلم ممیّز فصحّ أمانه کالبالغ، و فارق المجنون، فإنّه لا قول له أصلا. و حمل روایة المنع علی غیر المکلّف(3).
و فی المدوّنة: «قال سمعت مالکا یقول: أمان المرأة جائز، و ما سمعته یقول فی العبد و الصبیّ شیئا أقوم لک علی حفظه، و أنا أری أنّ أمانهما جائز»(4).
لا یجوز قتل صبیان الکفّار و نسائهم و لا المجانین و إن عاونوا، إلاّ فی الضرورة کما سیأتی.
قال المحقّق: «و لا یجوز قتل المجانین و لا الصبیان و لا النساء منهم و لو عاونهم، إلاّ مع الاضطرار»(5).
و فی التحریر: «لا یجوز قتل صبیان المشرکین و لا نسائهم و لا المجانین و إن قاتلت المرأة أو اسرت، إلاّ مع الضرورة»(6). و هکذا فی القواعد(7) و التذکرة(8)
ص:526
و اللمعة(1) و الدروس(2) و الروضة(3) و المسالک(4).
و فی المختلف: «قال ابن الجنید: و لا یقتل منهم شیخ فان و لا صبیّ و لا امرأة و لا راهب فی صومعة... إلاّ أن یکون أحد منهم قد قتل أحدا من المسلمین»(5).
و به قال فی الریاض(6) و الجواهر(7) ، و صرّح به بعض أعلام العصر(8).
و یدلّ علی الحکم المذکور قبل النصوص الإجماع.
قال العلاّمة فی المنتهی: «لا یجوز قتل صبیان المشرکین إجماعا»(9). و فی الریاض: «و هو الحجّة»(10).
و أمّا النصوص فهی کثیرة:
منها: صحیحة أبی حمزة الثمالی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «کان رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله إذا أراد أن یبعث سریّة دعاهم فأجلسهم بین یدیه، ثمّ یقول: سیروا بسم اللّه
ص:527
و باللّه، و فی سبیل اللّه، و علی ملّة رسول اللّه، لا تغلّوا(1) ، و لا تمثّلوا(2) ، و لا تغدروا(3) ، و لا تقتلوا شیخا فانیا و لا صبیّا و لا امرأة، و لا تقطعوا شجرا، إلاّ أن تضطرّوا إلیها»(4).
و منها: صحیحة جمیل عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «کان رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله إذا بعث سریّة دعا بأمیرها فأجلسه إلی جنبه و أجلس أصحابه بین یدیه، ثمّ قال: سیروا بسم اللّه و باللّه، و فی سبیل اللّه، و علی ملّة رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله... و لا تقتلوا شیخا فانیا و لا صبیّا و لا امرأة»، الحدیث(5).
و منها: معتبرة السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن آبائه علیهم السّلام: «أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال: اقتلوا المشرکین، و استحیوا شیوخهم و صبیانهم»(6). و مثلها ما جاء فی روایة مسعدة بن صدقة(7).
و منها: معتبرة حفص بن غیاث التی رواها المشایخ الثلاثة فی حدیث أنّه سأل أبا عبد اللّه علیه السّلام عن النساء، کیف سقطت الجزیة عنهنّ و رفعت عنهنّ؟ قال: فقال: «لأنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله نهی عن قتل النساء و الولدان فی دار الحرب، إلاّ أن یقاتلن، فإن قاتلن (قاتلت) أیضا أمسک عنها ما أمکنت و لم تخف خللا، فلمّا نهی عن قتلهنّ فی دار الحرب کان (ذلک) فی دار الإسلام
ص:528
أولی»، الحدیث(1).
و منها: ما رواه الجمهور عن علیّ بن أبی طالب علیه السّلام قال: «کان النبیّ صلّی اللّه علیه و آله إذا بعث جیشا من المسلمین إلی المشرکین قال: انطلقوا باسم اللّه...»، فذکر الحدیث، و فیه: «و لا تقتلوا ولیدا طفلا و لا امرأة و لا شیخا کبیرا»(2). و کذا روایة أنس بن مالک و ابن أبی اویس(3).
و فی روایة سمرة بن جندب، قال: قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: «اقتلوا شیوخ المشرکین، و استبقوا شرخهم(4)»(5).
و فی حدیث اللیث عن نافع عن عبد اللّه بن عمر: أنّ امرأة وجدت فی بعض مغازی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله مقتولة، فأنکر رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قتل النساء و الصبیان(6).
اتّفق فقهاء أهل السنّة من المذاهب الأربعة علی أنّه لا یجوز فی الجهاد قتل النساء و الصبیان و المجانین؛ لروایة عبد اللّه بن عمر المتقدّمة و غیرها(7).
ص:529
یستثنی من عدم جواز قتل الصبیّ فی الجهاد ما إذا کان هناک ضرورة، مثل ما إذا تترّس الکفّار بذراریهم و نسائهم، فإن کان ذلک حال التحام القتال و لم یمکن الفتح إلاّ بقتلهم، جاز قتلهم؛ لاقتضاء الضرورة ذلک، بأن کان فی الکفّ عن قتالهم انهزام للمسلمین، و یقصد بالرمی الکفّار.
و تشخیص تلک الضرورة بنظر الإمام أو من نصبه لذلک، و أمّا إذا لم یکن کذلک، لکون الحرب غیر قائمة، أو لإمکان القدرة علیهم بدونه، فحینئذ وجب توقّی الترس ما أمکن.
و التترّس إمّا بأطفال الکفّار و نسائهم، و إمّا بأطفال المسلمین و اساراهم.
فیقع الکلام فی مقامین:
و فی کشف الرموز: «و لو تترّسوا بالصبیان و المجانین أو النساء و لم یمکن الفتح إلاّ بقتلهم جاز»(1) ، و به قال العلاّمة فی جملة من کتبه(2) و الشهیدان(3) و المحقّق الأردبیلی(4). و کذا فی الریاض(5) و منهاج الصالحین(6) و مهذّب الأحکام(7).
و یدلّ علی الحکم المذکور - مضافا إلی أنّ الضرورة تقتضی ذلک حیث إنّ المفروض أنّه لا یمکن الفتح إلاّ بذلک - معتبرة حفص بن غیاث، قال: کتب إلیّ بعض إخوانی أن أسأل أبا عبد اللّه علیه السّلام عن مدینة من مدائن الحرب، هل یجوز أن یرسل علیهم الماء أو یحرقون بالنیران أو یرمون بالمنجنیق حتّی یقتلوا، و فیهم النساء و الصبیان و الشیخ الکبیر و الاساری من المسلمین و التجّار؟ فقال: «یفعل ذلک بهم و لا یمسک عنهم لهؤلاء، و لا دیة علیهم للمسلمین و لا کفّارة»(8).
و یؤیّده: ما رواه ابن عبّاس عن صعب بن جثامة، قال: سئل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله عن أهل الدار من المشرکین یبیّتون فیصاب النساء و الصبیان؟ قال:
«هم منهم»(9).
و قال فی الجواهر: «فی حال التحام الحرب جاز و إن استلزم قتل الترس،
ص:531
خصوصا إذا خیف من الکفّ عنهم الغلبة؛ ترجیحا لما دلّ علی الأمر بقتلهم علی ما دلّ علی حرمة قتل الترس بخبر حفص بن غیاث، و الشهرة أو عدم الخلاف و غیر ذلک - إلی أن قال -: إنّ قتل الکافر الحربی واجب، فمتی أمکن الوصول إلیه من دون مقدّمة محرّمة فعل، و إلاّ تعارض خطاب الوجوب و الحرمة، فمع عدم الترجیح یتّجه التخییر، و لعلّه المراد من الجواز فی عبارة الأصحاب... بل ربما یؤیّده معلومیّة ترجیح الإسلام علی مثل ذلک، و لذا رمی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله الطائف بالمنجنیق و فیهم النساء و الصبیان، و أمّا احتمال ترجیح خطاب الحرمة... فلم أجده لأحد»(1).
و استدلّ العلاّمة فی التذکرة بقوله: «إنّ ترک الترس یؤدّی إلی تعطیل الجهاد؛ و لئلاّ یتّخذوا ذلک ذریعة إلیه»(2).
الظاهر أنّه لا خلاف بین الفقهاء فی جواز رمی الکفّار إذا تترّسوا بأطفال المسلمین و اساراهم، و لو لم یوصل إلی قتالهم إلاّ بقتل النساء و الأطفال جاز إذا دعت الضرورة إلی ذلک، بأن کان فی الکفّ عن قتالهم انهزام المسلمین.
و هل تجب الدیة و الکفّارة و القود؟ اختلف الفقهاء فی ذلک:
أمّا الدیة فالظاهر عدم الوجوب، کما صرّح به فی الشرائع حیث یقول:
«و لا یلزم القاتل دیة»(3).
و فی القواعد: «و لو أمکن التحرّز عن الترس المسلم، فقصده الغازی وجب
ص:532
القود و الکفّارة، و لو لم یمکن التحرّز فلا قود و لا دیة»(1).
و کذا فی التذکرة(2) ، و اللمعة الدمشقیّة(3) ، و الروضة(4) ، و المسالک(5) ، و جامع المقاصد(6) ، و غیرها(7).
و یمکن أن یستدلّ للحکم المذکور بوجوه:
الأوّل: قوله تعالی: فَإِنْ کانَ مِنْ قَوْمٍ عَدُوٍّ لَکُمْ وَ هُوَ مُؤْمِنٌ فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ (8) ، الآیة.
یعنی إن کان هذا القتیل الذی قتله المؤمن من قوم هم أعداء لکم مشرکون، و هو مؤمن، فعلی قاتله تحریر رقبة مؤمنة(9).
و حیث لم تذکر فی الآیة الکریمة الدیة فهو دلیل ظاهر علی عدم وجوبها، کما أشار إلیه جماعة من الأصحاب(10).
و فی الاستدلال بالآیة الکریمة نظر، کما سیأتی.
الثانی: الظاهر أنّه لا خلاف فیه، و ظاهر المنتهی إجماعنا علیه(11).
ص:533
الثالث: معتبرة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «من اقتصّ منه فهو قتیل القرآن»(1).
و ذلک لأنّ المتفاهم العرفی من الروایة بمناسبة الحکم و الموضوع أنّ القتل کلّما کان بأمر إلهی فلا شیء فیه من الاقتصاص و الدیة، و القتیل بالقصاص من صغریات تلک الکبری(2) ، و کذا ما نحن فیه.
الرابع: معتبرة حفص بن غیاث المتقدّمة، قال علیه السّلام: «یفعل ذلک بهم، و لا یمسک عنهم لهؤلاء، و لا دیة علیهم للمسلمین و لا کفّارة»(3).
لو تترّس الکفّار بأطفال المسلمین و قلنا: إنّه یجوز قتلهم - کما هو مفروض الکلام - فهل علی قاتلهم الکفّارة؟ قولان:
و فی الدروس: «و علی القاتل الکفّارة فی المسلم، و لا یغرم ماله لو أتلفه بخطإ أو بحاجة»(1). و به قال کثیر من الأصحاب(2).
و استدلّ له الشیخ فی المبسوط بقوله تعالی: فَإِنْ کانَ مِنْ قَوْمٍ عَدُوٍّ لَکُمْ وَ هُوَ مُؤْمِنٌ فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ3 (3). و کذا فی التذکرة(4) و کشف الرموز(5).
و قال فی المهذّب البارع: «وجوب الکفّارة علی القاتل هو المشهور بین الأصحاب؛ لقوله تعالی»، ثمّ ذکر الآیة(6). و کذا فی غیرها(7).
و فی الاستدلال بالآیة الکریمة نظر؛ لأنّها وردت فی من قتل المسلم خطأ، و القتل فی المقام فی بعض الحالات هو قتل عمد؛ ضرورة أنّه یکون الرامی فی بعض فروض المسألة عامدا.
و قال فی التبیان فی تفسیر الآیة الکریمة: «یعنی إن کان هذا القتیل الذی قتله المؤمن خطأ من قوم هم أعداء لکم مشرکون و هو مؤمن، فعلی قاتله تحریر رقبة مؤمنة»(8).
و فی مجمع البیان: معناه: فإن کان القتیل من جملة قوم هم أعداء لکم
ص:535
یناصبونکم الحرب، و هو فی نفسه مؤمن و لم یعلم قاتله أنّه مؤمن، فقتله و هو یظنّه مشرکا... فلا دیة له، و علیه الکفّارة(1). و کذا فی فقه القرآن(2) ، و زبدة البیان(3) و کنز العرفان(4).
و صرّح به أیضا الزمخشری حیث قال: عَدُوٍّ لَکُمْ، أی من قوم کفّار أهل حرب، و ذلک نحو رجل أسلم فی قومه الکفّار و هو بین أظهرهم لم یفارقهم، فعلی قاتله الکفّارة إذا قتله خطأ»(5).
و فی تفسیر الطبری: «فإن کان هذا القتیل الذی قتله المؤمن خطأ من قوم عدوّ لکم... و هو مؤمن فتحریر رقبة مؤمنة»(6). و کذا فی التفسیر الکبیر(7) و القرطبی(8).
و الحاصل: أنّه یستفاد من کلمات المفسّرین أنّ الآیة إنّما وردت فی القتل الخطئی، و قد یکون المقتول فی دار الإسلام، و قد یکون من قوم هم أعداء لنا من أهل الحرب، و لا صلة بین هذه الآیة و بین قتل الصبیّ المسلم الذی تترّس به الکفّار أو الکبیر الذی کان کذلک.
نعم، ذکر فی التفاسیر أنّ فی تأویل الآیة رأیین:
ص:536
الأول: أنّ معنی الآیة أن یکون المقتول من قوم أعداء لکم و هو مؤمن، أی بین أظهرهم لم یهاجر، فقتله مؤمن خطأ، فلا دیة له، و علیه الکفّارة.
الرأی الثانی: أنّ المراد به الرجل من أهل الحرب یقدم دار الإسلام فیسلم، ثمّ یرجع إلی دار الحرب، فإذا مرّ بهم الجیش من أهل الإسلام هرب قومه و أقام ذلک المسلم فیها، فقتله المسلمون و هم یحسبونه کافرا(1).
و علی کلا التأویلین لا تکون الآیة واردة فی قتل الترس المسلم، و لکن یمکن أن یقال: إذا قلنا: إنّ فی قتل المؤمن خطأ کفّارة ففی قتل العمد بطریق أولی، کما أشار إلیه فی الجواهر(2).
و فیه: أنّه لا أولویّة، فإنّ القتل فی مورد الآیة قتل خطئی و لا یکون مأمورا به، و القتل فی باب التترّس یکون مأمورا به، فلا یقاس بذلک، فلا وجه للاستناد بهذه الآیة لوجوب الکفّارة.
قال المحقّق فی النافع: «و کذا لو تترّسوا بالاساری من المسلمین فلا دیة، و فی الکفّارة قولان»(3).
و جاء فی کشف الرموز فی شرحه: القولان للشیخ، قال فی النهایة: و متی هلک المسلمون فیما بینهم، أو هلک لهم من أموالهم شیء لم یلزم المسلمین و لا غیرهم غرامتهم من الدیة(4) و الأرش، و سکت عن الکفّارة و الظاهر عدم
ص:537
الوجوب(1). و کذا فی التنقیح الرائع(2).
و فیه نظر؛ لأنّ مجرّد عدم ذکر الکفّارة لا یدلّ علی عدم الوجوب، کما فی الریاض(3) و الجواهر(4).
و لذا قال ابن فهد: «نقل المصنّف قولا بعدم الکفّارة، و لم نظفر بقائله»(5).
نعم، قال ابن البرّاج: «إذا انترس(6) المشرکون باساری المسلمین و کانت الحرب ملتحمة لم یقصد الأسیر بالرمی، فإن اصیب لم یکن علی من رماه شیء»(7).
و قال السیّد الخوئی رحمه اللّه: «الصحیح هو عدم وجوب الکفّارة فی المقام، المؤیّد بروایة حفص المتقدّمة»(8) ، و اختاره تلمیذه الشیخ جواد التبریزی(9).
و یمکن أن یستدلّ للقول بعدم وجوب الکفّارة فی المقام بوجوه:
الأوّل: أنّه قال السیوری: «قال بعض الفضلاء:... لأنّ الکفّارة علی تقدیر الذنب، و لا ذنب علی القاتل مع إباحة قتلهم. و عندی فیه نظر؛ لأنّا نمنع أنّ
ص:538
الکفّارة علی تقدیر الذنب، و إلاّ لما وجب علی القاتل خطأ کفّارة، و النصّ و الإجماع بخلافه، مع أنّه لا ذنب فیه؛ لقوله صلّی اللّه علیه و آله: «رفع عن امّتی... الخطأ و النسیان(1)»(2).
الثانی: الأصل عدم وجوب الکفّارة.
الثالث: قوله علیه السّلام فی روایة حفص المتقدّمة: «و لا دیة علیهم للمسلمین و لا کفّارة»، الحدیث(3).
و هی نصّ فی ذلک، و إنّما الکلام فی سندها، و نسبها فی الریاض إلی الضعف(4) ، و فی الجواهر: خبر حفص... غیر جامع لشرائط الحجّیّة، و قد أعرض عنه الأکثر(5).
نقول: إنّ روایة حفص هذه التی رواها الکلینی و الشیخ بتمامها، و فی صدرها: «لا دیة علیهم للمسلمین و لا کفّارة»، و لکنّ طریقیهما ضعیفان، و روی الصدوق ذیلها فقط، و هذه الروایة هی مکاتبة حفص بن غیاث، و من المحتمل أنّ الصدوق قطّعها و أورد ذیلها فی باب و صدرها فی باب آخر، و لم نعثر علیه، کما صنعه الشیخ؛ لأنّه قطّعها و ذکر صدرها فی باب و ذیلها فی باب آخر(6) ، و طریق الصدوق إلی حفص بن غیاث معتبر.
مضافا إلی أنّ ضعف السند بواسطة قاسم بن محمّد الذی قال الغضائری فی
ص:539
حقّه: حدیثه یعرف تارة و ینکر اخری، و یجوز أن یخرج شاهدا(1).
و أیضا قال فی مشرق الشمسین - بعد تقسیم الحدیث إلی الأقسام الأربعة المشهورة -: و هذا الاصطلاح لم یکن معروفا بین قدمائنا، کما هو ظاهر لمن مارس کلامهم، بل کان المتعارف بینهم إطلاق الصحیح علی ما اعتضد بما یقتضی اعتمادهم علیه....
و منها: اندراجه فی أحد الکتب التی عرضت علی الأئمّة صلوات اللّه علیهم.
و منها: کونه مأخوذا من الکتب التی شاع بین سلفهم الوثوق بها، و الاعتماد علیها، سواء کان مؤلّفوها من الفرقة الناجیة المحقّة، ککتاب الصلاة لحریز بن عبد اللّه، و کتب بنی سعید، و علیّ بن مهزیار، أو من غیر الإمامیّة ککتاب حفص بن غیاث القاضی...(2).
و الحاصل: أنّ القول الثانی مع کونه مخالفا للمشهور - بل لم نعثر علی قائله فی المتقدّمین و المتأخّرین من أصحابنا - هو الأقرب بحسب الأدلّة، إلاّ أنّ مخالفة المشهور أمر مشکل، و قبول قولهم من غیر دلیل أشکل، فیجب أن لا یترک الاحتیاط، و اللّه العالم.
لا خلاف بین الفقهاء فی أنّه لا قود فی قتل الترس المسلم فی مفروض الکلام، أی إذا توقّف القتال علی ذلک.
قال الشیخ: «فإذا رمی فأصاب مسلما فقتله فلا قود علیه»(3).
ص:540
و جاء فی السرائر: «فإنّ الدیة لا تجب و لا القود»(1).
و فی التذکرة: «لو علمه مسلما و رمی قاصدا للمشرکین و لم یمکنه التوقّی فأصابه و قتله فلا قود علیه إجماعا»(2). و کذا فی المنتهی(3) ، و به قال الشهیدان(4) و المحقّق الثانی(5) و الأردبیلی(6) و غیرهم(7) ؛ للإذن فی قتلهم حینئذ شرعا، و لأنّ القصاص مع تجویز الرمی متنافیان، و للإجماع کما تقدّم.
و قال فی الجواهر: لا یلزم القاتل قود فی الحال المزبور إجماعا بقسمیه، و لخبر حفص السابق المعتمد بالأصل(8).
و التترّس إمّا بأطفال الکفّار و نسائهم و إمّا بأطفال المسلمین و اساراهم، فیقع الکلام فی مقامین:
ذهب الحنفیّة و الحنابلة إلی أنّه إن تترّس الکفّار بذراریهم و نسائهم فیجوز رمیهم مطلقا، و یقصد بالرمی المقاتلین؛ لأنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله رماهم بالمنجنیق، و معهم
ص:541
النساء و الصبیان(1) ، و لا فرق فی الجواز بین ما إذا کانت الحرب ملتحمة، و ما إذا کانت غیر ملتحمة؛ لأنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله لم یکن یتحیّن بالرمی حال التحام الحرب، و لأنّ کفّ المسلمین عنهم یفضی إلی تعطیل الجهاد؛ لأنّهم متی علموا ذلک تترّسوا بهم فینقطع الجهاد(2).
جاء فی الأحکام السلطانیّة: إذا تترّسوا فی الحرب بنسائهم و أطفالهم و لم یوصل إلی قتالهم إلاّ بقتل النساء و الأطفال(3) ، جاز قتلهم، و لا یقصدون النساء و الصبیان.
و أمّا المالکیّة و الشافعیّة فقالوا بعدم جواز قتلهم إلاّ إذا دعت الضرورة، و یترکون عند عدم الضرورة.
قال الرافعی: «لو تترّسوا بالنساء و الصبیان نظر إن دعت الضرورة إلی الرمی و الضرب بأن کان ذلک فی حال التحام القتال، و لو ترکوا لغلبوا المسلمین فیجوز الرمی و الضرب؛ لئلاّ یتّخذوا ذلک ذریعة إلی تعطیل الجهاد، و لدفع ضررهم بالمسلمین، و نکایتهم فیهم(4) ، و به صرّح غیره(5).
و قال بان شاس: «و لو تترّسوا بالنساء و الذرّیّة ترکناهم، إلاّ أن یخاف من
ص:542
ترکهم علی المسلمین فنقاتلهم و إن اتّقوا بهم»(1).
و روی ابن ماجة و أبو داود عن الصعب بن جثامة أنّه سأل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله عن الدار من المشرکین یبیّتون، فیصاب من ذراریهم و نسائهم، فقال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله:
«هم منهم»(2) ، أی هم من آبائهم.
فقد اتّفقوا علی أنّه یجوز رمی الکفّار إذا تترّسوا بالمسلمین و أطفالهم إذا دعت الضرورة إلی ذلک، بأن کان فی الکفّ عن قتالهم انهزام المسلمین، و یصدّ بالرمی الکفّار(3).
جاء فی الامّ: «و إذا تترّسوا بالصبیان المسلمین أو غیر المسلمین، و المسلمون ملتحمون فلا بأس أن یعمدوا المقاتلة دون المسلمین و الصبیان»(4).
و فی بدائع الصنائع: «و کذا إذا تترّسوا بأطفال المسلمین فلا بأس بالرمی إلیهم؛ لضرورة إقامة الفرض، لکنّهم یقصدون الکفّار دون الأطفال»(5).
و هل علی الرامی الکفّارة و الدیة؟ قال أبو حنیفة: «لا دیة و لا کفّارة فیه؛
ص:543
لأنّه رمی ابیح مع العلم بحقیقة الحال، فلم یوجب شیئا کرمی من ابیح دمه»(1).
و قال الحنابلة: «تجب علیه الکفّارة، و أمّا الدیة علی العاقلة ففیه روایتان، إحداهما: تجب علیه الکفّارة؛ لأنّه قتل مؤمنا خطأ، فیدخل فی عموم قوله تعالی: وَ مَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً خَطَأً فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَ دِیَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلی أَهْلِهِ (2).
و الثانیة: لا دیة له؛ لأنّه قتل فی دار الحرب برمی مباح، فیدخل فی عموم قوله تعالی: فَإِنْ کانَ مِنْ قَوْمٍ عَدُوٍّ لَکُمْ وَ هُوَ مُؤْمِنٌ فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ 3 ، و لم یذکر الدیة(3).
و ذهب الشافعیّة إلی أنّ فیه الکفّارة، و أمّا الدیة فقال فی مغنی المحتاج: «فإن علمه الرامی مسلما و کان یمکن توقّیه و الرمی إلی غیره لزمته الدیة»(4). و کذا فی نهایة المحتاج(5).
و جاء فی المجموع: «و أصحّ الطریق و هو ظاهر النصّ.... أنّه لو علم أنّ المرمیّ مسلم وجبت الدیة، و إلاّ فلا»(6).
و فی الأحکام السلطانیّة: و أمّا إذا لم یعرفه ضمن الکفّارة وحدها(7).
ص:544
الجزیة: و هی ما یؤخذ من أهل الذمّة، و تسمیتها بذلک للاجتزاء بها فی حقن دمهم، کأنّها جزت عن قتلهم، کما أنّه تجب الجزیة عوضا لسکنی دار الإسلام، و الإقامة بها(1) ، قال اللّه تعالی: حَتّی یُعْطُوا الْجِزْیَةَ عَنْ یَدٍ وَ هُمْ صاغِرُونَ (2).
و اتّفق الفقهاء علی أنّ الجزیة تقبل من أهل الکتاب، و هم الیهود و النصاری، بل لعلّه من ضروریّات المذهب أو الدّین.
قال الشیخ: «و الکفّار علی ضربین: ضرب یجوز أن تؤخذ منهم الجزیة، و الآخر لا یجوز ذلک، فالأوّل هم الثلاثة الأصناف: الیهود، و النصاری، و المجوس»(3).
فی التذکرة: «و یعقد الجزیة لکلّ کتابیّ عاقل بالغ ذکر، و نعنی بالکتابی من له کتاب حقیقة، و هم الیهود و النصاری، و من له شبهة کتاب و هم المجوس، فتؤخذ الجزیة من هؤلاء الأصناف الثلاثة بإجماع علماء الإسلام قدیما و حدیثا»(4). و کذا فی القواعد(5) و الشرائع(6) و المسالک(7).
و قال السیّد الخوئی رحمه اللّه: «تؤخذ الجزیة من أهل الکتاب، و بذلک یرتفع عنهم
ص:545
القتال و الاستعباد، و یقرّون علی دینهم، و یسمح لهم بالسکنی فی دار الإسلام، آمنین علی أنفسهم و أموالهم، و هم الیهود و النصاری و المجوس»(1).
هذا بالنسبة إلی البالغین، و أمّا الأطفال فاتّفق الفقهاء علی أنّه لا جزیة علیهم.
قال الشیخ فی النهایة: «و تسقط الجزیة عن الصبیان و المجانین و البله و النساء منهم»(2). و کذا فی السرائر(3) ، و قد صرّح به غیر واحد من أصحابنا المتقدّمین و المتأخّرین(4).
و قد استدلّ للحکم المذکور بوجوه:
الوجه الأوّل: الإجماع، کما ادّعاه فی الغنیة(5).
و فی التذکرة: «و تسقط الجزیة عن الصبیّ إجماعا»(6).
و فی المنتهی: «و هو قول عامّة أهل العلم، لا نعرف فیه خلافا»(7).
و فی الجواهر: «لا أجد فیه خلافا»(8).
الوجه الثانی: الأصل بعد عدم شمول الآیة - أی قوله تعالی: حَتّی یُعْطُوا
ص:546
اَلْجِزْیَةَ عَنْ یَدٍ وَ هُمْ صاغِرُونَ - للصبیّ؛ لأنّ موضوعها من یقاتل، و الصبیّ ممّن لم یقاتل.
الوجه الثالث: الروایات المستفیضة:
منها: معتبرة حفص بن غیاث، قال: کتب إلیّ بعض إخوانی أن أسأل أبا عبد اللّه علیه السّلام عن مسائل من السیر، فسألته و کتبت بها إلیه، فکان فیما سألته:
أخبرنی عن النساء کیف سقطت الجزیة عنهنّ و رفعت عنهنّ؟ فقال: «لأنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله نهی عن قتل النساء و الولدان فی دار الحرب، إلاّ أن یقاتلن، و إن قاتلت (قاتلن خ ل) أیضا فامسک عنها ما أمکنک، و لم تخف خللا، فلمّا نهی عن قتلهنّ فی دار الحرب کان ذلک فی دار الإسلام أولی، و لو امتنعت أن تؤدّی الجزیة لم یمکنک قتلها، فلمّا لم یمکن قتلها، رفعت الجزیة عنها - إلی أن قال -: و کذلک المقعد من أهل الذمّة و الشیخ الفانی و المرأة و الولدان فی أرض الحرب، فمن أجل ذلک رفعت عنهم الجزیة»(1).
فإنّها تدلّ علی کبری کلّیّة، و هی أنّ أیّ فرد لم یکن قتله فی الجهاد جائزا لم توضع علیه الجزیة.
و عبّر فی الجواهر عنها بالخبر، و لکن قال قدّس سرّه: ینجبر ضعفه بفتوی غیر واحد من الأصحاب، بل للإجماع(2).
و فی الریاض: «ضعف السند مجبور بفتوی عامّة العلماء کما فی المنتهی(3)».
و قیل: وجوده فی کتب الاصول، و العمل به کاف فی الاعتماد علیه.
ص:547
نقول: إنّ روایة حفص و إن کانت ضعیفة فی بعض طرقها إلاّ أنّها معتبرة فی طریق آخر، و هو طریق الشیخ الصدوق(1) إلیه، و علیه فلا مانع من الاعتماد علیها فی الحکم المزبور، کما تقدّم.
و منها: حدیث رفع القلم عن الصبیّ(2).
و منها: ما روی الجمهور عن معاذ: أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله لمّا وجّهه إلی الیمن أمره أن یأخذ من کلّ حالم دینارا(3). أراد بالحالم کلّ من بلغ الحلم، حلم أو لم یحلم، و الحالم فی الأصل المحتلم، ثمّ عمّ فقیل لمن بلغ مبالغ الرجال: حالم، و هو المراد فی الحدیث، کما فی الجواهر(4).
و فی روضة الطالبین: «الشرط الثانی: البلوغ، فلا جزیة علی صبیّ»(1).
و استدلّوا لهذا بقوله تعالی: قاتِلُوا الَّذِینَ لا یُؤْمِنُونَ بِاللّهِ... (2) ، فالمقاتلة مفاعلة من القتال تستدعی أهلیّة القتال من المجانین، فلا تجب علی من لیس أهلا للقتال، و الصبیان لیسوا من أهل القتال فلا تجب الجزیة علیهم.
و بحدیث معاذ المتقدّم(3) ، حیث أمره النبیّ صلّی اللّه علیه و آله أن یأخذ من کلّ حالم دینارا، و الحالم من بلغ الحلم بالاحتلام، فمفهوم الحدیث أنّ الجزیة لا تجب علی الصبیان.
السبی لغة: الأسر، یقال سبی العدوّ غیره سبیا و سباء، إذا أسره، فهو سبیّ، علی وزن فعیل للذکر و الانثی(4).
و أمّا اصطلاحا فالفقهاء فی الغالب یخصّون السبی بالنساء و الأطفال، و الأسر بالرّجال.
فإذا سبیت النساء و الصبیان فلا یجوز قتلهم؛ لأنّه - کما تقدّم - لا یجوز قتلهم فی أثناء القتال، فلا یجوز قتلهم بعد السبیّ بالأولویّة القطعیّة، و لکن الحکم بعدم قتل النساء و الصبیان مقیّد بما إذا لم یشترکوا فی القتال، فإن کانوا قد اشترکوا و حملوا السلاح و قاتلوا جاز قتلهم بعد السبیّ، ثمّ إنّه یترتّب علی سبیّ الصبیان آثار:
ص:549
جاء فی الشرائع: «الاساری و هم ذکور و إناث، فالإناث یملکن بالسبیّ، و لو کانت الحرب قائمة، و کذا الذراری(1) ، و لو اشتبه الطفل بالبالغ اعتبر بالإنبات، فمن لم ینبت و جهل سنّه الحق بالذراری»(2).
و فی القواعد: «الاساری إن کانوا إناثا أو أطفالا ملکوا بالسبیّ، و إن کانت الحرب قائمة»(3). و کذا فی النافع(4).
و فی التذکرة: «فالنساء و الأطفال یملکون بالسبیّ، و لا یجوز قتلهم إجماعا؛ لأنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله نهی عن قتل النساء و الولدان(5) ، و یکون حکمهم مع السبیّ حکم سائر أموال الغنیمة... و لو أشکل أمر الصبیّ فی البلوغ و عدمه اعتبر بالإنبات، فإن أنبت الشعر الخشن علی عانته حکم ببلوغه، و إن لم ینبت ذلک جعل من جملة الذرّیّة؛ لأنّ سعد بن معاذ(6) حکم فی بنی قریظة بهذا، و أجازه النبیّ صلّی اللّه علیه و آله.
و من طریق الخاصّة: روایة الباقر علیه السّلام قال: «إنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عرضهم یومئذ علی العانات، فمن وجده أنبت قتله، و من لم یجده أنبت ألحقه
ص:550
و کذا فی المنتهی(3) و التحریر(4) ، و به قال الشهیدان(5) و المحقّق الأردبیلی(6) ، و صرّح بذلک أیضا فی الریاض(7) و الجواهر(8) و منهاج الصالحین(9).
و یستدلّ للحکم المذکور بوجوه:
الأوّل: الإجماع، کما فی الغنیة(10) و التذکرة(11).
الثانی: السیرة القطعیّة الجاریة فی تقسیم غنائم الحرب بین المقاتلین المسلمین(12).
الثالث: الأخبار المستفیضة:
منها: صحیحة إسماعیل بن الفضل، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن سبی الأکراد إذا حاربوا و من حارب من المشرکین، هل یحلّ نکاحهم و شراؤهم؟
ص:551
قال: «نعم»(1).
و منها: صحیحة العیص بن القاسم، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السّلام عن قوم مجوس خرجوا علی ناس من المسلمین فی أرض الإسلام، هل یحلّ قتالهم؟ قال: «نعم و سبیهم»2.
و منها: معتبرة محمّد بن عبد اللّه، قال: سألت أبا الحسن الرضا علیه السّلام عن قوم خرجوا و قتلوا اناسا من المسلمین، و هدموا المساجد و أنّ المتولّی (المستوفی المتوفی) هارون بعث إلیهم، فاخذوا و قتلوا و سبی النساء و الصبیان، هل یستقیم شراء شیء منهنّ و یطأهنّ أم لا؟ قال: «لا بأس بشراء متاعهنّ و سبیهنّ»(2).
و الدلالة ظاهرة، فإنّ الإطلاق فیها یشمل الصبیّ.
و یؤیّده ما رواه أهل السنّة ممّا حکم به سعد بن معاذ فی بنی قریظة؛ لأنّه رحمه اللّه حکم بقتل البالغین المقاتلین، و سبی ذراریهم، و قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: «لقد حکمت فیهم بحکم الملک»، و ربما قال «حکمت بحکم اللّه»(3).
ذهب الشافعیّة و الحنابلة إلی أنّه إذا سبی النساء و الصبیان صاروا رقیقا بنفس السبی(4).
ص:552
قال الماوردی: «أمّا السبی فهم النساء و الأطفال، فلا یجوز أن یقتلوا... لنهی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عن قتل النساء و الولدان، و یکونوا سبیا مسترقّا یقسّمون مع الغنائم»(1).
و جاء فی المغنی: «لا یجوز قتل النساء و الصبیان، و أنّهم یصیرون رقیقا بنفس الأسر؛ لأنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله نهی عن قتل النساء و الولدان، متّفق علیه.
و کان علیه السّلام یسترقّهم إذا سباهم»(2).
و قال المالکیّة و الحنفیّة: إنّ الإمام فی السبی بالخیار بین المفاداة أو الاسترقاق، و یعرف ذلک بالقول أو التصرّف فیهم - کما یتصرّف فی الرقیق - أو بدلالة الحال(3).
جاء فی الفتاوی الهندیّة: «و أمّا النساء و الذراری فالإمام فیها بالخیار، إن شاء قسّمها بین الغانمین... و إن شاء منّ علیهم بالنساء و الذراری»(4). و کذا فی حاشیة الدسوقی(5).
هل یجوز التفریق بین الامّ و ولیدها المسبیّین بالبیع، أو فی قسمة الغنیمة؟ فیه قولان:
الأوّل: عدم جواز التفریق.
ص:553
قال الشیخ فی المبسوط: «إذا وقعت المرأة و ولدها فی السبی فلا یجوز للإمام أن یفرّق بینهما، فیعطی الامّ لواحد و الولد لآخر، لکن ینظر، فإن کان فی الغانمین من یبلغ سهمه الامّ و الولد أعطاهما إیّاه، و إن لم یکن أعطاهما إیّاه و أخذ فضل القیمة، أو یجعلهما فی الخمس، فإن لم یفعل باعهما و ردّ ثمنهما فی المغنم»(1).
و فی الخلاف: «ما لم یبلغ الصبیّ سبع سنین، فإذا بلغ ذلک کان جائزا»(2).
و کذا فی المهذّب(3).
و استدلّ لذلک بالإجماع(4) ، و الأخبار:
منها: صحیحة هشام بن الحکم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام أنّه اشتریت له جاریة من الکوفة، قال: فذهبت لتقوم فی بعض الحاجة، فقالت: یا امّاه، فقال لها أبو عبد اللّه علیه السّلام: «أ لک امّ؟» قالت: نعم، فأمر بها فردّت، و قال: «ما آمنت لو حبستها أن أری فی ولدی ما أکره»(5).
و منها: صحیحة معاویة بن عمّار، قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول: «اتی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله بسبی من الیمن، فلمّا بلغوا الجحفة نفدت نفقاتهم فباعوا جاریة من السبی کانت امّها معهم، فلمّا قدموا علی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله سمع بکاءها، فقال: ما هذه البکاء؟ فقالوا: یا رسول اللّه، احتجنا إلی نفقة فبعنا ابنتها، فبعث بثمنها، فاتی بها، و قال: بیعوهما جمیعا أو أمسکوهما جمیعا»6.
و منها: ما رواه سماعة، قال: و سألته عن أخوین مملوکین هل یفرّق بینهما،
ص:554
و عن المرأة و ولدها؟ فقال: «لا، هو حرام إلاّ أن یریدوا ذلک»(1).
القول الثانی: أنّه یکره التفریق بینهما.
قال العلاّمة فی التذکرة: «إذا سبیت المرأة و ولدها الصغیر کره التفرقة بینهما، بل ینبغی للإمام أن یدفعهما إلی واحد، فإن لم یبلغ سهمه قیمتهما دفعهما إلیه و استعاد الفاضل، أو یجعلهما فی الخمس، فإن لم یفعل باعهما و ردّ قیمتهما فی المغنم»(2). و کذا فی القواعد(3) و التحریر(4) و المختلف(5) ، و اختاره ابن إدریس(6).
و استدلّ بأنّه ماله فجاز بیعه کیف شاء المالک، کغیره؛ لقوله صلّی اللّه علیه و آله: «الناس مسلّطون علی أموالهم»(7).
و حملوا الأخبار المتقدّمة علی الکراهة.
اتّفقت المذاهب الأربعة علی أنّه لا یجوز التفرقة بین الامّ و ولیدها المسبیّین فی البیع، أو فی قسمة الغنیمة(8) ، و الأصل فیه ما روی عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله أنّه
ص:555
قال: «لا تولّه(1) والدة عن ولدها»(2) ، و التفریق بینهما تولیه، فکان منهیّا عنه، و روی أبو أیّوب، قال: سمعت رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله یقول: «من فرّق بین الوالدة و ولدها فرّق بینه و بین أحبّته یوم القیامة»(3).
و جاء فی المغنی: لا یجوز التفریق بین الامّ و الولد الصغیر إلی أن یبلغ، و به قال أحمد، و أصحاب الرأی، لقول النبیّ صلّی اللّه علیه و آله: لا یفرّق بین الوالدة و ولدها»، فقیل: إلی متی؟ قال: «حتّی یبلغ الغلام و تحیض الجاریة(4) ؛ و لأنّ ما دون البلوغ مولّی علیه، فأشبه الطفل(5).
قال الشیخ فی الخلاف: إذا فرّق بین الصغیر و بین امّه لم یبطل البیع. و به قال أبو حنیفة(6) ، و قال الشافعی: یبطل(7).
دلیلنا: قوله تعالی: وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ (8) ، و أیضا الأصل جوازه و صحّته، و إبطاله یحتاج إلی دلیل.
و لو قلنا: إنّه یبطل البیع کان قویّا، فإنّ أخبارنا تدلّ علی ذلک(9) ؛ و لأنّه إذا
ص:556
ثبت أنّه منهیّ عنه، و النهی یدلّ علی فساد المنهی عنه.
و أیضا: روی عن علیّ علیه السّلام أنّه فرّق بین جاریة و ولدها، فنهاه رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عن ذلک، فردّ(1) البیع(2).
نقول: النهی فی المعاملات لا یقتضی الفساد، و أنّ النهی فی هذا العقد لا لمعنی فی المعقود علیه، فأشبه البیع وقت النداء، کما فی التذکرة(3) ، و لا ملازمة بین حرمة البیع و فساده(4) ، و أنّ حرمة الإیجاد لا یلازم مبغوضیّة الموجد و عدم تحقّقه(5).
قال الشیخ فی المبسوط: و کذلک لا یفرّق بین الصبیّ و الجدّة - امّ الامّ - لأنّها بمنزلة الامّ فی الحضانة، و أمّا التفرقة بینه و بین الوالد فإنّها جائز؛ لأنّ الأصل جوازه(6) ، و به قال بعض الشافعیّة(7) ؛ لأنّه لیس من أهل الحضانة بنفسه، و لم یرد فیه نصّ بالمنع، و لا معنی النصّ، کما فی التذکرة(8).
الأثر الثالث: تبعیّة الصبیّ لأبویه أو للسابی فی الإسلام، و قد تقدّم البحث فیه فی باب الطهارة فلا نعیده.
ص:557
ص:558
ص:559
ص:560
لا خلاف فی وجوب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر کتابا و سنّة و إجماعا، قال اللّه تعالی: وَ لْتَکُنْ مِنْکُمْ أُمَّةٌ یَدْعُونَ إِلَی الْخَیْرِ وَ یَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَ یَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنْکَرِ وَ أُولئِکَ هُمُ الْمُفْلِحُونَ (1).
و قال: اَلَّذِینَ إِنْ مَکَّنّاهُمْ فِی الْأَرْضِ أَقامُوا الصَّلاةَ وَ آتَوُا الزَّکاةَ وَ أَمَرُوا بِالْمَعْرُوفِ وَ نَهَوْا عَنِ الْمُنْکَرِ (2).
و قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: «إنّ اللّه عزّ و جلّ لیبغض المؤمن الضعیف الذی لا دین له»، فقیل: و ما المؤمن الضعیف الذی لا دین له؟ قال: «الذی لا ینهی عن المنکر»(3).
و خطب أمیر المؤمنین علیه السّلام فحمد اللّه و أثنی علیه، ثمّ قال: «أمّا بعد فإنّه إنّما هلک من کان قبلکم حیثما عملوا من المعاصی و لم ینههم الربّانیّون و الأحبار عن ذلک، و إنّهم لمّا تمادوا فی المعاصی و لم ینههم الربّانیّون و الأحبار عن ذلک نزلت بهم العقوبات، فأمروا بالمعروف و نهوا «أنهوا» عن المنکر، و اعلموا أنّ
ص:561
الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر لن یقرّبا أجلا و لن یقطعا رزقا»، الحدیث(1).
و عن الرّضا علیه السّلام قال: «کان رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله یقول: إذا امّتی تواکلت (تواکلوا) الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر فلیأذنوا بوقاع من اللّه»(2).
و البحث فیهما یقع فی مقامین:
فیه قولان:
الأوّل: أنّهما واجبان علی الکفایة، إن قام بهما واحد سقطا عن غیره، کما اختاره السیّد(3) و الحلبی(4) و ابن البرّاج(5) و العلاّمة(6) و الشهیدان(7) و الأردبیلی(8) و الخراسانی(9) و غیرهم(10).
جاء فی تفصیل الشریعة: «إنّ من المعلوم کون الغرض منهما حصول ذلک فی الخارج، لا أنّهما مرادان من کلّ شخص بعینه، بل یمکن دعوی عدم تعقّل إرادة الحمل علی المعروف بالید - مثلا - من الجمیع، کغسل المیّت و دفنه
ص:562
و نحوهما، و العمدة قوله تعالی: وَ لْتَکُنْ مِنْکُمْ أُمَّةٌ یَدْعُونَ... (1) ، الآیة، فإنّ کلمة (من) ظاهرة فی التبعیض - إلی أن قال -: و قد انقدح ممّا ذکرنا أنّ الأقوی هو الوجوب الکفائی»(2).
القول الثانی: أنّ وجوبهما عینیّ، کما ذهب إلیه الشیخ(3) و ابن حمزة(4) ، و الشهید فی غایة المراد(5) ، و قال المحقّق: «و هو الأشبه»(6).
و فی جامع المقاصد: «الأصحّ أنّ الوجوب عینی لظاهر وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ (7) و غیر ذلک، و لا محذور؛ لأنّ الواجب علی الجمیع المبادرة إلی الأمر و النهی، و لا یکفی بعض عن بعض، فلو تخلّف بعض کان آثما و إن حصل المطلوب بالبعض الآخر، و لا کذلک الوجوب الکفائی، و لیس المراد أنّه بعد التأثیر یبقی وجوب الأمر و النهی علی الباقین»(8).
أنّه هل الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر واجبان عقلا أو شرعا؟
فیه أیضا قولان:
ص:563
الأوّل: أنّهما واجبان عقلا؛ نظرا إلی کونه لطفا(1) ، و لأنّ العقل یستقلّ بذلک من غیر حاجة إلی ورود الشرع. نعم، هو مؤکّد، کما ذهب إلیه الشیخ(2) و العلاّمة(3).
جاء فی التذکرة: «أنّه عقلیّ، فإنّا کما نعلم وجوب ردّ الودیعة و قبح الظلم نعلم وجوب الأمر بالمعروف الواجب و وجوب النهی عن المنکر»(4) ، و به قال الشهیدان(5) و الفاضل المقداد(6).
و أورد علیه فی الجواهر بقوله: «و دعوی أنّ إیجابهما من اللطف الذی یصل العقل إلی وجوبه علیه - جلّ شأنه - واضحة المنع کوضوح الاکتفاء من اللّه تعالی بالترغیب و الترهیب و نحوهما ممّا یقرّب معه العبد إلی الطاعة و یبعّد عن المعصیة، دون الإلجاء فی فعل الواجب و ترک المحرّم»(7).
القول الثانی: أنّهما واجبان شرعا کما قال به السیّد(8) و الحلّی(9) و الحلبی(10) و الکرکی(11) و فخر المحقّقین(12) و والده فی بعض کتبه(13) ، بل فی
ص:564
المختلف(1) نسبته إلی الأکثر، بل فی السرائر نسبته إلی جمهور المتکلّمین و المحصّلین من الفقهاء(2).
و فی تفصیل الشریعة: «لا خلاف و لا إشکال فی وجوبهما الشرعی(3)»(4).
و التحقیق فی المقامین فی محلّهما.
اتّفق الفقهاء علی أنّه لا یجب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر علی الصبیّ و لو کان ممیّزا مراهقا؛ لأنّه من شرائط وجوبهما التکلیف، و المقصود بالبحث فی المقام هو أنّه إذا قام بهما الصبیّ و حصل الغرض منهما، هل یسقط الوجوب عن البالغین؛ بمعنی عدم کونهم آثمین و لم یکونوا معاقبین، أم لا؟
نقول: لعلّ ذلک یبتنی علی أنّ الواجبات الکفائیّة هل تسقط بفعل الصبیّ، کتجهیز الموتی، و ردّ السلام، و القتال لدفع العدوّ، و غیرها؟ فعلی تقدیر أن یکونا واجبین علی الکفایة - کما هو الحقّ - و قلنا بأنّ معنی الوجوب الکفائی أنّ الغرض و المطلوب فی نظر الشرع تحصیل المعروف و ارتفاع المنکر و تحقّقهما
ص:565
فی الخارج، و لم یتعلّق غرضه بالإیقاع من مباشر بعینه، فإذا حصل الغرض بفعل الصبیّ الممیّز یسقط الوجوب عن البالغین؛ لفقد شرط الوجوب الذی هو ترک المعروف و الإصرار علی المعاصی، کما هو ظاهر.
و علی القول بکونهما واجبین عقلا یحتمل أن یقال: إنّهما واجبان علی الممیّز؛ لأنّ العقل کما یحکم بالوجوب کذلک یعیّن موضوع حکمه، و لا یفرق فی حکم العقل بحسن ذلک الفعل بین أن یکون الفاعل بالغا أو غیر بالغ؛ لأنّ الصبیّ الممیّز فی نظر العقل یستطیع أن یأمر بالمعروف و ینهی عن المنکر، فإذن یمکن أن یحکم العقل بأنّ علی الصبیّ الممیّز القیام بالأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، و إذا قام بذلک حصل الغرض بفعله، و سقط التکلیف عن غیره.
و بالجملة، بناء علی القول بمشروعیّة عبادات الصبیّ - کما هو الحقّ و قد تقدّم الکلام فیه (1)- یستحبّ للصبیّ أن یقوم بالأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، و اللّه هو العالم.
لا خلاف بین المذاهب الأربعة فی أنّه لا یجب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر علی الصبیّ و لو کان ممیّزا، حیث إنّهم صرّحوا بأنّ الوجوب فیهما یتعلّق بالمکلّف القادر من رجل أو امرأة، حرّ أو عبد.
جاء فی شرح النووی علی صحیح مسلم: «... و قد تطابق علی وجوب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر الکتاب و السنّة و إجماع الامّة - إلی أن قال -: و هو فرض کفایة، إذا قام به بعض الناس سقط الحرج عن الباقین،
ص:566
و إذا ترکه الجمیع أثم کلّ من تمکّن منه بلا عذر و لا خوف»(1).
و فی الذخیرة: «قال العلماء: الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر واجب إجماعا...، فمن أمکنه أن یأمر بالمعروف وجب علیه الجمع»(2). و کذا فی کشّاف القناع(3).
و فی مغنی المحتاج: «یجب علی کلّ مکلّف قادر من رجل أو امرأة، حرّ أو عبد، و للصبیّ ذلک و یثاب علیه، إلاّ أنّه لا یجب علیه»(4).
ص:567
ص:568
ص:569
ص:570
السّلام - بفتح السین - اسم مصدر سلم و سلّم، و من معانی السلام: السلامة و الأمن و التحیّة، و لذلک قیل للجنّة: دار السلام؛ لأنّها دار السلامة من الآفات کالهرم و الأسقام و الموت، قال اللّه تعالی: لَهُمْ دارُ السَّلامِ عِنْدَ رَبِّهِمْ (1).
و السلام: اسم من أسماء اللّه تعالی. و معنی السلام الّذی هو مصدر سلّمت: أنّه دعاء للإنسان بأن یسلم من الآفات فی دینه و نفسه(2).
و یطلق عند الفقهاء علی التحیّة التی أمر اللّه سبحانه و تعالی بها فی کتابه حیث یقول: وَ إِذا حُیِّیتُمْ بِتَحِیَّةٍ فَحَیُّوا بِأَحْسَنَ مِنْها أَوْ رُدُّوها (3).
و قوله تعالی: فَسَلِّمُوا عَلی أَنْفُسِکُمْ تَحِیَّةً مِنْ عِنْدِ اللّهِ مُبارَکَةً طَیِّبَةً (4) ، و ذلک أنّ للعرب و غیرهم تحیّات خاصّة بهم، فلمّا جاء الإسلام دعا المؤمنین
ص:571
إلی التحیّة الخاصّة، و هی قول: «السلام علیکم» و اقتصر علیه و أمرهم بإفشائه.
و روی فی مستدرک الوسائل عن علیّ بن إبراهیم فی تفسیره، قال: کان أصحاب النبیّ صلّی اللّه علیه و آله إذا أتوه یقولون له: أنعم صباحا، و أنعم مساء، و هی تحیّة أهل الجاهلیّة، فأنزل اللّه: وَ إِذا جاؤُکَ حَیَّوْکَ بِما لَمْ یُحَیِّکَ بِهِ اللّهُ (1) ، فقال لهم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: «قد أبدلنا اللّه بخیر من ذلک، تحیّة أهل الجنّة: السّلام علیکم»(2).
صیغة السلام: و صفته الکاملة أن یقول المسّلّم: «السلام علیکم»، سواء کان المسلّم علیه واحدا أو جماعة؛ لأنّ مع الواحد الحفظة(3) کالجمع من الآدمیّین، و هذه الصیغة هی الواردة عنهم علیهم السّلام کما فی خبر حسن بن المنذر، قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السّلام یقول: «من قال: السلام علیکم فهی عشر حسنات، و من قال: سلام علیکم و رحمة اللّه فهی عشرون حسنة، و من قال: سلام علیکم و رحمة اللّه و برکاته فهی ثلاثون حسنة»(4).
و روی القطب الراوندی فی لبّ اللباب: عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله: أنّ رجلا جاء إلیه فقال: السلام علیکم، فقال: «و علیکم السلام». ثمّ قال: «عشر»، ثمّ جاء آخر،
ص:572
فقال: «السلام علیکم و رحمة اللّه»، فقال صلّی اللّه علیه و آله: «و علیکم السلام و رحمة اللّه»، ثمّ قال: «عشرون حسنة»، ثمّ جاء آخر و قال: السلام علیکم و رحمة اللّه و برکاته، ثمّ قال: «ثلاثون حسنة»، الخبر(1). و کذا فی مشکاة الأنوار(2).
و صیغة ردّ السلام: أن یقول المسلّم علیه: «و علیکم السلام» بتقدیم الخبر و بالواو، و الأولی أن یقول: «و علیکم السلام و رحمة اللّه و برکاته»، کما فی الخبرین المتقدّمین.
و ذهب الفقهاء إلی أنّ السلام سنّة مستحبّة و لیس بواجب، و هو سنّة علی الکفایة، بمعنی أنّه إن کان المسلّمون جماعة یکفی سلام واحد منهم، و لو سلّموا کلّهم یکون أفضل.
و أمّا ردّ السلام فإن کان المسلّم علیه واحدا تعیّن علیه الردّ، و إن کانوا جماعة کان ردّ السلام فرض کفایة علیهم، فإن ردّ واحد سقط عن الباقی، و إن ترکوه أثموا کلّهم، و السلام علی هذا النحو ثابت بالکتاب و النصوص، و قد أجمع المسلمون علی أنّ ابتداء السلام سنّة مرغّب فیها، و أنّ ردّه فرض کفایة(3).
فمن الکتاب قوله تعالی: فَسَلِّمُوا عَلی أَنْفُسِکُمْ تَحِیَّةً مِنْ عِنْدِ اللّهِ مُبارَکَةً طَیِّبَةً (4).
و قوله تعالی: وَ إِذا حُیِّیتُمْ بِتَحِیَّةٍ فَحَیُّوا بِأَحْسَنَ مِنْها أَوْ رُدُّوها (5).
و أمّا النصوص فهی کثیرة مستفیضة:
ص:573
منها: صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «ردّ جواب الکتاب واجب، کوجوب ردّ السلام، و البادی بالسلام أولی باللّه و برسوله»(1).
و منها: معتبرة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: السلام تطوّع، و الردّ فریضة»(2).
و منها: صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «إذا سلّم الرجل من الجماعة أجزأ عنهم»(3).
و منها: موثّقة غیاث بن إبراهیم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: إذا سلّم من القوم واحد أجزأ عنهم، و إذا ردّ واحد أجزأ عنهم»(4).
و کذا مرسلة ابن بکیر(5) و غیرها(6).
و مقتضی هذه الأخبار أنّ الردّ الصادر من أحدهم یجزئ عن الآخرین و إن کان فیهم المصلّی، کما أنّ السلام الصادر من أحدهم یجزی عن الباقین، و سیأتی قریبا حکم ردّ السلام فی الصلاة.
ص:574
و فیه مطالب:
یستحبّ للصبیّ أن یسلّم علی الکبیر، کما قال به الشیخ الحرّ العاملی(1) و تبعه المحدّث النوری(2).
و یدلّ علیه - مضافا إلی العمومات و الإطلاقات (3)- خصوص خبر جرّاح المدائنی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «لیسلّم الصغیر علی الکبیر، و المارّ علی القاعد، و القلیل علی الکثیر»4.
و یؤیّده ما رواه فی صحیح البخاری عن أبی هریرة، قال: قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: «یسلّم الصغیر علی الکبیر، و المارّ علی القاعد، و القلیل علی الکثیر»(4).
ص:575
و کذا فی السنن(1).
لا خلاف فی وجوب ردّ السلام فیما إذا کان المسلّم و المسلّم علیه مکلّفین حتّی فی حال الصلاة، و ادّعی فی التذکرة الإجماع علیه حیث یقول: «إذا سلّم علیه و هو فی الصلاة وجب علیه الردّ لفظا عند علمائنا»(2). و کذا فی المنتهی(3).
و فی مفتاح الکرامة(4): الإجماع منقول علی أنّه یجب علی المصلّی ردّ السلام فی الانتصار(5) و جامع المقاصد...(6) و نفی الخلاف عنه فی الذخیرة(7) و الحدائق(8).
و یدلّ علی وجوب ردّ السلام فی الصلاة قبل الإجماع أخبار کثیرة مستفیضة:
منها: صحیحة محمّد بن مسلم، قال: دخلت علی أبی جعفر علیه السّلام و هو فی الصلاة، فقلت: السلام علیک، فقال: «السلام علیک»، فقلت: کیف أصبحت؟ فسکت، فلمّا انصرف قلت: أ یردّ السلام و هو فی الصلاة؟ قال: «نعم مثل ما قیل له»(9).
ص:576
و منها: موثّقة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: سألته عن الرجل یسلّم علیه و هو فی الصلاة؟ قال: «یردّ سلام علیکم و لا یقل: و علیکم السلام، فإنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله کان قائما یصلّی فمرّ به عمّار بن یاسر فسلّم علیه عمّار، فردّ علیه النبیّ صلّی اللّه علیه و آله»(1).
و کذا موثّقة عمّار الساباطی(2).
و منها: ما رواه فی الفقیه عن محمّد بن مسلم: أنّه سأل أبا جعفر علیه السّلام عن الرجل یسلّم علی القوم فی الصلاة، فقال: «إذا سلّم علیک مسلّم و أنت فی الصلاة، فسلّم علیه، تقول: السلام علیک و أشر بإصبعک»(3).
و منها: روایة علیّ بن جعفر عن أخیه، قال: سألته عن الرجل یکون فی الصلاة فیسلّم علیه الرجل، هل یصلح له أن یردّ؟ قال: «نعم، یقول: السلام علیک، فیشیر إلیه بإصبعه»(4) ، و غیرها(5).
فإنّ ظاهر أکثرها وجوب ردّ السلام، و مقتضی بعضها الجواز، و لکنّ المراد به هو الجواز بالمعنی الأعمّ المنطبق علی الوجوب.
هذا بالنسبة إلی البالغ، و أمّا لو کان المسلّم صبیّا فالظاهر وجوب ردّ سلامه أیضا حتّی فی حال الصلاة، کما یستفاد ذلک من إطلاق کلام
ص:577
بعضهم کالشیخ فی المبسوط(1) و الخلاف(2) و النهایة(3) ، و المحقّق فی الشرائع(4) ، و العلاّمة فی جملة من کتبه(5).
و صرّح به آخرون کما فی المدارک، حیث یقول: «و لو کان المسلّم صبیّا ممیّزا، ففی وجوب الردّ علیه وجهان، أظهرهما ذلک؛ تمسّکا بظاهر الأمر»(6).
و کذا فی الذخیرة(7).
و فی الروض: «أقربه الوجوب»(8).
و فی المسالک: «و لا فرق فی المسلّم بین الکبیر و الصغیر إذا کان ممیّزا»(9).
و کذا فی مفتاح الکرامة(10).
و قال المحقّق الأردبیلی: «عدم الفرق بین المسلّم و المسلّم علیه فی کونهما ممیّزین أو بالغین، رجلین أو امرأتین، أو مختلفین»(11).
و فی جامع المقاصد: «لعلّ الوجوب قریب»(12).
ص:578
و فی الغنائم: «الأظهر الوجوب»(1).
و قال المحقّق النراقی: «یجب ردّ سلام الصبیّ الممیّز فی الصلاة و غیرها وفاقا لجملة من الأصحاب»(2) ، و به قال جماعة من أعلام العصر(3).
و عبّر فی العروة بالجواز، حیث یقول: «لو کان المسلّم صبیّا ممیّزا أو نحوه...
فلا یبعد - بل الأقوی - جواز الردّ»(4).
و الظاهر أنّ الجواز هنا بمعنی عدم بطلان الصلاة به، و إلاّ فهو واجب، و لذا عبّر کثیر ممّن علّق علیها بالوجوب(5).
و قال فی نهایة التقریر: «و التعبیر بالجواز إنّما فی قبال العامّة القائلین بالتحریم»(6).
و فی مهذّب الأحکام: «و الظاهر أنّ من عبّر بالجواز أراد به الجواز بالمعنی الأعمّ الشامل للوجوب، لا الجواز بالمعنی الأخصّ الذی یکون فی مقابله»(7).
و یدلّ علیه: أوّلا: عموم الآیة، أی قوله تعالی: وَ إِذا حُیِّیتُمْ بِتَحِیَّةٍ فَحَیُّوا بِأَحْسَنَ مِنْها أَوْ رُدُّوها (8).
و لکن قال المحقّق النراقی: «لا لعموم الآیة کما قیل(9) ؛ لاتّحاد المرجع فی
ص:579
(حیّیتم) و (حیّوا)، و الثانی مخصوص بالمکلّفین فکذا الأوّل(1).
و فیه: أنّ اتّحاد المرجع لا مدخلیّة له فی عدم الإطلاق إلاّ أنّ فی شمول إطلاق الآیة للصبیّ نظر.
و ثانیا: إطلاقات الأخبار(2).
و بالجملة، یصدق علی سلام الصبیّ الممیّز التحیّة، فیشملها إطلاق الأخبار، و لا دلیل علی التقیید بالبلوغ، من غیر فرق بین القول بشرعیّة عبادات الصبیّ أو کونها تمرینیّة؛ إذ لا یختصّ وجوب الردّ بالتحیّة العبادیّة، ضرورة عدم کون السلام من الامور العبادیّة، و إنّما هو تحیّة عرفیّة و لا مساس لها بالشرعیّة أو التمرینیّة، و حیث إنّ الموضوع لوجوب الردّ هو عنوان التحیّة التی لا ینبغی الشکّ فی صدقها علی سلام الممیّز کغیره.
و دعوی الانصراف إلی خصوص ما کان مشروعا غیر ظاهرة، أشار إلی ذلک السادة الفقهاء: الخوئی(3) ، و الحکیم(4) ، و السبزواری(5).
لو ردّ الصبیّ الممیّز الداخل فی المسلّم علیهم السلام، فهل یکتفی بردّه أم لا؟
فیه أقوال:
ص:580
قال فی المدارک: «فی الاکتفاء بردّ الصبیّ الممیّز وجهان، أظهرهما العدم و إن قلنا: إنّ عبادته شرعیّة؛ لعدم امتثال الأمر المقتضی(1) للوجوب»(2).
و فی الجواهر: «هل یسقط وجوب الردّ بردّ الصبیّ الممیّز؟ الظاهر العدم»(3).
و به قال المحقّق النراقی(4).
و استشکل فی العروة حیث قال: «لو ردّه صبیّ ممیّز ففی کفایته إشکال»، و وافقه عدّة من الفقهاء العظام فی تعالیقهم علی العروة کالنائینی و الحائری و السیّد أبو الحسن الأصفهانی و العراقی و آل یاسین(5).
و قال السیّد الخوئی فی منهاجه: «و إن کان الرادّ صبیّا ممیّزا فالأحوط الردّ و الإعادة»(6) ، و به قال بعض تلامذته(7).
و یمکن أن یستدلّ علی عدم الاکتفاء بردّ الصبیّ للسلام بامور:
الأوّل: ما ذکره فی المدارک: «لعدم امتثال الأمر المقتضی للوجوب(8).
ص:581
و حاصله: أنّ الخطاب لا یتوجّه إلی الصبیّ فلا أمر له حتّی یقتضی وجوب الردّ علی الصبیّ، فردّ الصبیّ لا یعدّ امتثالا للأمر.
و قال الفاضل النراقی: «لأنّ الأمر بالتحیّة بالمثل فی الآیة، و الردّ فی الأخبار مخصوص بالمکلّفین»(1).
و فی الجواهر: «ظاهر الأمر بالردّ فی الآیة و الروایة... لا یشمل الصبیّ، و شرعیّة عباداته علی القول بها لا یقتضی اندراجه فی هذه الأوامر»(2).
و فیه: أنّ ظاهر الآیة الکریمة و إن کان مختصّا بالبالغین، و لکنّ إطلاق الأخبار یشمل الصبیّ الممیّز، کما سیأتی.
الثانی: قاعدة عدم الاجتزاء بالمستحبّ عن الواجب(3).
و ذکر السیّد الخوئی ما یقرب من ذلک، حیث قال: «سقوط الواجب بغیر الواجب خلاف الأصل، لا یصار إلیه من غیر دلیل، و لا دلیل علیه فی البین عدا ما یتوهّم من إطلاق الردّ فی النصوص المزبورة بدعوی شموله للصادر من البالغ و غیره.
و لکنّه کما تری، فإنّ وصف الواحد بکونه منهم أو من القوم أو من الجماعة ظاهر(4) فی کونه مشارکا لهم فی توجّه الخطاب، و من ثمّ کان مجزئا عنه
ص:582
و عنهم، و حیث إنّ الصبیّ لم یخاطب بالردّ؛ إذ لم یتعلّق به التکلیف فلا جرم کان النصّ منصرفا عنه»(1).
و قال الشیخ الفیّاض: «إنّ قیام غیر الواجب مقام الواجب و إجزائه عن المکلّف بحاجة إلی دلیل، و لا دلیل علیه، فإذن مقتضی القاعدة عدم کفایة ردّه»(2).
و یرد علی هذا الاستدلال: أنّ هذه القاعدة لم یثبت اعتبارها بدلیل معتبر، و علی فرض ثبوته لا بدّ من رفع الید عنها؛ لأنّ الدلیل - و هو إطلاق الأخبار - علی خلافها، فلا وجه لدعوی الانصراف و التمسّک بهذه القاعدة.
و أمّا ما استظهره السیّد الخوئی قدّس سرّه من أنّ وصف الواحد بکونه منهم، أو من الجماعة، أو من القوم ظاهر فی کونه مشارکا معهم فی توجیه الخطاب - فغیر ظاهر؛ لأنّ المتبادر من تلک النصوص لیس إلاّ إرادة واحد من تلک الجماعة التی سلّم علیهم، و أمّا کون توجّه الخطاب إلی الممیّز أو إلی البالغین، فلا مدخلیّة له فیما یتبادر من تلک النصوص.
الثالث: الأصل، أی أصل عدم الاجتزاء بردّ الصبیّ، و عدم سقوط الوجوب عن المکلّفین به، و هذا الأصل سالم عن المعارض(3).
و فیه: أنّه لا أصل لهذا الأصل مع وجود الدلیل.
ص:583
القول الثانی: أنّه تبتنی المسألة علی شرعیّة عبادات الصبیّ و تمرینیّتها.
قال الشهید فی الذکری: «و فی الصبیّ الممیّز وجهان مبنیّان علی صحّة قیامه بفرض الکفایة، و هو مبنیّ علی أنّ أفعاله شرعیّة أو لا... نعم، لو کان غیر ممیّز لم یعتدّ به»(1).
و فی جامع المقاصد: «و فی ردّ الممیّز وجهان مبنیّان علی الاعتداد بفعله شرعا، و الظاهر العدم، أمّا غیر الممیّز فلا إشکال فی العدم»(2).
و کذا فی الروض، إلاّ أنّه رجّح أنّ أفعاله تمرینیّة، فلا یجزئ ردّ سلامه(3).
نقول: إنّ فی ابتناء هذه المسألة علی شرعیّة أفعال الصبیّ و تمرینیّتها إشکال، بل منع، کما صرّح به فی المدارک(4).
و فی مجمع البرهان: «و علی تقدیر الإجزاء فالظاهر أنّه لا فرق بین البالغ و الممیّز، و إن لم نقل إنّ عبادته شرعیّة، بل تمرینیّة»(5).
و فی الجواهر: «فما عساه یظهر من جماعة منهم الشهید من بناء المسألة علی الشرعیّة و التمرینیّة فی غیر محلّه»(6).
و قال الفقیه الهمدانی: «و قد بنی جماعة من الأصحاب ذلک علی شرعیّة عباداته، و فیه نظر؛ إذ لا یعتبر فی ردّ السلام قصد القربة و وقوعه علی وجه
ص:584
العبادة، فالعبرة بصدق ردّ السلام و شمول ما دلّ علی سقوط الواجب بفعله و عدم کون الفعل واجبا - بل و لا مستحبّا - غیر مناف لکونه مسقطا للواجب، بل لو کان الدلیل بإطلاقه شاملا لغیر المقصودین بالسلام أیضا، لکنّا نلتزم به کغیره من الواجبات الکفائیّة التی لم یتعلّق الغرض بخصوصیّات الأشخاص، و لا خصوصیّات المکلّفین»(1).
و الحاصل: أنّ بحث شرعیّة أفعال الصبیّ أو تمرینیّتها لا یرتبط بهذه المسألة؛ ضرورة أنّ السلام لیس من العبادات الشرعیّة، حتّی یبتنی علی ذلک و إنّما هو تحیّة عرفیّة(2).
و دعوی انصراف ردّ السلام إلی خصوص ما کان واجبا شرعا و متعلّقا للأمر غیر ظاهرة؛ لأنّه یصدق علی ردّ الصبیّ أنّه تحیّة، فإذن یشمله إطلاق الأخبار، و یجزی عن الباقین، فلا مساس لهذا البحث بالشرعیّة و التمرینیّة؛ لأنّ المدار فی إتیان وجوب الردّ أن تکون تحیّة مثل تحیّة المسلم.
القول الثالث: أنّه یکتفی بردّ الصبیّ و یسقط وجوب ردّ السلام عن الآخرین، و هو الأقوی.
جاء فی مجمع الفائدة: «و علی تقدیر الإجزاء فالظاهر أنّه لا فرق بین البالغ و الممیّز... بل الظاهر کون دعائه أقرب إلی الإجابة؛ لعدم ذنبه، و یشعر به
ص:585
بعض الأخبار»(1).
و فی الحدائق: «و قد تقدّم لنا تحقیق فی المسألة یؤذن بجواز الاکتفاء بردّه و إن کان الأحوط ما ذکر»(2).
و فی الغنائم: «و الأظهر إجزاء ردّ الصبیّ الممیّز إذا کان من جملتهم، و الأحوط حینئذ الإتیان به بقصد الدّعاء أیضا»(3).
و قال الفقیه الهمدانی: «هل یسقط بردّ الصبیّ الممیّز الداخل فیهم؟ وجهان، بل قولان، أوجههما الأوّل»(4).
و به قال جملة من أعلام العصر فی تعالیقهم علی العروة(5) ، و صرّح بذلک أیضا السیّد الحکیم فی منهاجه(6) ، و کذا السادة: السبزواری(7) و المیلانی(8) و السیستانی(9) ، و الشیخ الفاضل اللنکرانی(10).
و تدلّ علیه موثّقة غیاث بن إبراهیم عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «إذا سلّم من القوم واحد أجزأ عنهم، و إذا ردّ واحد أجزأ عنهم»(11).
ص:586
و کذا مرسلة ابن بکیر عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال: «إذا مرّت الجماعة بقوم أجزأهم أن یسلّم واحد منهم، و إذا سلّم علی القوم و هم جماعة أجزأهم أن یردّ واحد منهم»(1).
و یؤیّده ما فی مشکاة الأنوار، نقلا من المحاسن، عن أبی عبد اللّه علیه السّلام قال:
«إذا سلّم رجل من الجماعة أجزأ عنهم، و إذا سلّم علی القوم و هم جماعة أجزأهم أن یردّ واحد منهم»(2).
و لا یخفی أنّ إطلاق هذه النصوص یقتضی حصول الاکتفاء بردّ الصبیّ؛ لأنّ قوله علیه السّلام: «إذا ردّ واحد منهم» یشمل الصبیّ الممیّز، إلاّ أنّ ظاهر الآیة(3) خلافه، لتوجّه الخطاب إلی المکلّفین، و لکنّ الأخبار المتقدّمة حاکمة علی الآیة؛ لأنّ ظاهر الآیة الکریمة أنّ الردّ واجب عینیّ یتعلّق بالبالغین.
و مقتضی النصوص أنّ الوجوب کفائیّ یسقط بردّ البالغ و الممیّز.
قال الفقیه الهمدانی: «إطلاق الخبرین الحاکم علی ظهور الآیة فی وجوبه عینا علی کلّ من شمله التحیّة، اللّهمّ إلاّ أن یدّعی انصرافه إلی البالغین، و فیه تأمّل، بل منع. و دعوی أنّ المتبادر من الخبرین إرادة واحد ممّن وجب علیه الردّ، و الصبیّ لیس منهم، مدفوعة بأنّ المتبادر منه لیس إلاّ إرادة واحد»(4).
و هکذا یمکن أن یکون الوجه للاکتفاء بردّ الصبیّ الممیّز و رفع ما استدلّ به لعدم الاجتزاء، ما ذکروه من معنی الواجب الکفائی علی أحد تفاسیره، و هو:
أنّ غرض الشارع فیه لم یتعلّق بصدوره من شخص خاصّ، و إنّما الغرض هو
ص:587
صدوره فی الخارج، أی من أیّ شخص کان.
قال الشیخ فی النهایة فی باب الجهاد: «و هو فرض علی الکفایة، و معنی ذلک أنّه إذا قام به من فی قیامه کفایة و غناء عن الباقین، و لا یؤدّی إلی الإخلال بشیء من أمر الدّین، سقط عن الباقین»(1).
و قال المحقّق الخراسانی: «کان هناک غرض واحد حصل بفعل واحد، صادر عن الکلّ أو البعض»(2). و کذا غیرهما(3).
فالمنظور إلیه فی الواجب الکفائی حصوله فی المجتمع، من دون النظر إلی شخص فاعله، و هذا البحث سیّال مطّرد فی کلّ واجب کفائی اشتغل به الصبیّ الممیّز.
ثمّ الظاهر أنّه إنّما یسقط وجوب الردّ عن المصلّی بردّ الصبیّ الممیّز الذی کان داخلا فی المسلّم علیهم، فلا یسقط بردّه إذا لم یکن داخلا فیهم.
و ینبغی التنبیه علی امور:
صرّح کثیر من الفقهاء أنّه لا یجب الردّ فی سلام غیر الممیّز؛ لعدم صدق عنوان التحیّة علیه بعد أن کان آتیا بمجرّد اللفظ، من دون کونه قاصدا للمعنی بمقتضی افتراض عدم التمیّز(4).
ص:588
قال الفاضل الخراسانی: «إنّ مقتضی الخبرین السابقین حصول الإجزاء به - أی بردّ الصبیّ - إلاّ أنّ ظاهر الآیة خلافه؛ لتوجّه الخطاب إلی المکلّفین منهم، و لعلّ الترجیح فی الوقوف علی ظاهر الآیة، و هو الأحوط»(1) ، أی الأحوط وجوب الردّ و عدم الاکتفاء بردّ الصبیّ.
و قال المحدّث البحرانی - بعد ذکر کلام الشهیدین -: «و إن کان الأحوط ما ذکر»، أی الأحوط عدم الإجزاء و وجوب الردّ علی المصلّی(2).
نقول: الظاهر أنّ هذا الاحتیاط خلاف الاحتیاط؛ لأنّه لو کان ردّ الصبیّ مجزئا لسقط الوجوب عن المصلّی، و علیه یکون ردّ السلام کلاما للآدمیّین، و یحتمل أن یکون موجبا لبطلان الصلاة.
و أیضا قال السیّد فی العروة: «نعم، لو ردّه صبیّ ممیّز ففی کفایته إشکال، و الأحوط ردّ المصلّی بقصد القرآن أو الدّعاء»(3).
و قد استشکل فی هذا الاحتیاط کلّ من السادة الفقهاء: البروجردیّ و الخوانساری و الکلپایکانی(4).
و فی المستمسک: «و لکنّه ضعیف؛ لأنّه خلاف الإطلاق»(5).
و الظاهر أنّ هذا الاحتیاط غیر وجیه؛ لأنّ ضمیمة قصد القرآن أو الدّعاء لا تنفع؛ إذ غایته أن یصبح الردّ مجمعا للعنوانین: التکلّم مع الغیر و القرآن،
ص:589
و الثانی و إن لم یستوجب البطلان، لکن الأوّل یوجبه، و لا یزاحم ما لا اقتضاء فیه ما فیه الاقتضاء، کما فی المستند(1).
مضافا إلی أنّ قصد القرآنیّة ینافی ردّ السلام المتقوّم بالمخاطبة مع المسلّم.
و علیه فینبغی أن لا یترک الاحتیاط بالتصدّی للردّ؛ رعایة لقاعدة الاشتغال، بعد الشکّ فی حصول المسقط، ثمّ إعادة الصلاة؛ لعدم إحراز کون الردّ من أفراد الخاصّ المستثنی من عموم قدح التکلّم(2).
و قال الشیخ الفیّاض: «و الأحوط هو الجمع بین الردّ و إعادة الصلاة»(3).
و یستحبّ تسلیم البالغین علی الصبیّ، کما قال به الشیخ الحرّ العاملی(4) و المحدّث النوری.
و یدلّ علیه: ما رواه فی العلل و عیون الأخبار بسند صحیح عن العبّاس بن هلال، عن علیّ بن موسی الرضا، عن آبائه علیهم السّلام قال: «قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:
خمس لا أدعهنّ حتّی الممات: الأکل علی الحضیض مع العبید، و رکوبی الحمار مؤکفا(5) ، و حلبی العنز بیدی، و لبس الصوف، و التسلیم علی الصبیان؛
ص:590
لیکون [ذلک] سنّة من بعدی»(1).
و رواه فی الخصال عن السکونی عن جعفر بن محمّد عن أبیه محمّد بن علی علیهم السّلام فی حدیث مثله(2).
و کذا ما رواه إسماعیل بن أبی زیاد [السکونی] عن جعفر بن محمّد عن آبائه علیهم السّلام، عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله قال: «خمس لست بتارکهنّ حتّی الممات: لباس الصوف، و رکوبی الحمار مؤکفا، و أکلی مع العبید، و خصفی النعل بیدی، و تسلیمی علی الصبیان؛ لتکون سنّة من بعدی»(3).
و یؤیّده ما رواه قطب الدّین الراوندی(4) و الطبری فی مکارم الأخلاق(5).
و یؤیّده أیضا: ما رواه البخاری و مسلم و غیرهما عن أنس بن مالک:
أنّه صلّی اللّه علیه و آله مرّ علی صبیان فسلّم علیهم(6).
و فیه استحباب السلام علی الصبیان الممیّزین، و کان سلامه صلّی اللّه علیه و آله من خلقه العظیم، و أدبه الشریف، و فیه تدریب لهم علی تعلّم السنن، و ریاضة لهم علی آداب الشریعة.
و الکلام فیه یقع ضمن مسائل:
ص:591
جاء فی فواکه الدوّانی: «و الابتداء به [بالسلام] سنّة، علی الکفایة... و تلک السنّة لکلّ من لقیته، عرفته أو لم تعرفه... و لو کان امرأة أو صبیّا»(1).
و فی زاد المحتاج: «و یسنّ ابتداؤه [أی السلام] علی کلّ مسلم، حتّی الصبیّ، و هو سنّة عین إن کان المسلّم واحدا، و سنّة کفایة إن کان جماعة»(2).
و فی الآداب الشرعیّة لابن مفلح: «و یجوز السلام علی الصبیان تأدیبا لهم»(3).
و فی غمز عیون البصائر: «قال بعضهم: السلام علیهم أفضل... لما روی أنّ علیّ بن أبی طالب علیه السّلام کان یسلّم علی الصبیان و یردّون علیه و یترکون اللعب»(4). و کذا فی کشّاف القناع، و ذکر أنّه إجماعیّ(5).
و الحاصل: أنّه لا خلاف عندهم فی أنّه یستحبّ إذا مرّ الکبیر علی الصبیان سلّم علیهم؛ لما ورد عن أنس أنّه مرّ علی صبیان فسلّم علیهم، و قال: کان النبیّ صلّی اللّه علیه و آله یفعله(6).
و یستحبّ للصبیّ أن یسلّم علی البالغین، جاء فی زاد المحتاج: «و یسنّ أن یسلّم الراکب علی الماشی، و الماشی علی الواقف، و الصغیر علی الکبیر، و الجمع
ص:592
القلیل علی الجمع الکثیر فی حال التلاقی فی الطریق»(1) ، و به قال الشربینی و الأنصاری و ابن حجر من فقهاء الشافعیّة(2) ؛ لما روی عن أبی هریرة، قال:
قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله: «یسلّم الصغیر علی الکبیر، و المارّ علی القاعد، و القلیل علی الکثیر»(3).
قال الجمهور: إنّه یجب ردّ سلام الصبیّ الممیّز علی البالغ(4) ، جاء فی کشّاف القناع: «و إن سلّم صبیّ علی بالغ وجب الردّ علی البالغ فی وجه، و هو الصحیح؛ لأنّه مکلّف»(5).
و أمّا ردّ السلام علی الصبیّ فغیر واجب؛ لعدم تکلیفه، فلو سلّم علی صبیّ لم یجب علیه الردّ؛ لحدیث رفع القلم عن ثلاث(6) ، و لکن إن ردّ الصبیّ السلام یسقط عن الباقین إن کان عاقلا و یعقل ردّ السلام عند الحنفیة؛ لأنّه من أهل الفرض فی الجملة، بدلیل حلّ ذبیحته، مع أنّ التسمیة فیها فرض عندهم(7).
ص:593
و الأصحّ عند الشافعیّة عدم سقوط فرض ردّ السلام عن الجماعة بردّ الصبیّ.
و قد توقّف فی الاکتفاء بردّ الصبیّ عن الجماعة صاحب الفواکه من المالکیّة، حیث قال: «و لنا فیه وقفة؛ لأنّ الردّ فرض علی البالغین، و ردّ الصبیّ غیر فرض علیه، فکیف یکفی عن الفرض الواجب علی المکلّفین؟ فلعلّ الأظهر عدم الاکتفاء بردّه عن البالغین»(1).
ذهب جمهور الفقهاء من المذاهب الأربعة إلی أنّه لا یجوز ردّ السلام فی الصلاة بالکلام عند بعضهم(2) ، و لکن یستحبّ أن یردّ علیه بالإشارة(3).
قال فی المجموع: «إذا سلّم إنسان علی المصلّی لم یستحقّ جوابا، لا فی الحال و لا بعد الفراغ... لفظا، فإن ردّ علیه فی الصلاة لفظا بطلت صلاته إن قال:
علیکم السلام، بلفظ الخطاب، فإن قال: و علیه السلام، بلفظ الغیبة لم یبطل»(4).
و استدلّوا بحدیث جابر، حیث قال: إنّ رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله بعثنی لحاجة، ثمّ أدرکته و هو یصلّی، فسلّمت علیه فأشار إلیّ، فلمّا فرغ دعانی فقال: «إنّک سلّمت آنفا و أنا اصلّی»، و هو موجّه حینئذ قبل المشرق(5).
ص:594
و حدیث صهیب صاحب رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قال: مررت علی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و هو یصلّی، فسلمت علیه فردّ إلیّ إشارة، قال لیث: حسبته قال بإصبعه(1).
و فی روایة اخری قال: «إنّی لم یمنعنی أن أردّ علیک إلاّ أنّی کنت اصلّی»(2).
ص:595
ص:596
الفصل الثانی: صوم الصبیّ
المبحث الأوّل: مشروعیّة صوم الصبیّ 9
تمهید 9
أدلّة مشروعیّة صوم الصبیّ 10
الطائفة الاولی: ما تدلّ علی استحباب الصوم للصبیّ 11
الطائفة الثانیة: ما تدلّ علی جواز أخذ الصبیّ بالصّوم 13
الطائفة الثالثة: ما تدلّ علی أمر الولیّ الصبیّ بالصوم 14
الطائفة الرابعة: ما تدلّ علی مطلوبیّة الصوم مطلقا 15
الطائفة الخامسة: ما ورد فی بیان علّة الصوم 16
صوم الصبیّ للتمرین فقط 17
أحکام صوم الصبیّ 18
نیّة صوم الصبیّ 20
فرع 22
ص:597
آراء أهل السنّة فی مشروعیّة صوم الصبیّ 24
المبحث الثانی: تمرین الصبیّ علی الصیام و مؤاخذته علیه 26
مبدأ التمرین و المؤاخذة 28
التحقیق فی المسألة 32
اشتراک الصبیّ و الصبیّة فی الحکم 34
آراء أهل السنّة فی تمرین الصبیّ علی الصیام و مؤاخذته علیه 35
أ - الشافعیّة 36
ب - الحنابلة 36
ج - الحنفیّة 37
المبحث الثالث: بلوغ الصبیّ فی شهر رمضان 39
الصورة الاولی: بلوغ الصبیّ قبل الفجر مع التمکّن من الطهارة 39
الصورة الثانیة: الصورة نفسها مع عدم التمکّن من الطهارة 40
الصورة الثالثة: بلوغ الصبیّ بعد الزوال 42
الصورة الرابعة: بلوغ الصبیّ قبل الزوال 43
الصورة الخامسة: ما إذا لم یتناول شیئا و لم یکن ناویا للصوم أیضا 48
تتمیم 49
حکم بلوغ الصبیّ أثناء النهار عند أهل السنّة 49
إیضاح 54
فرعان 54
إیضاح 54
المبحث الرابع: اعتکاف الصبیّ 55
القول الأوّل: عدم الصحّة 56
القول الثانی: صحّته تمرینا 57
ص:598
القول الثالث: صحّة اعتکاف الصبیّ و مشروعیّته 58
إتمام الاعتکاف فی الیوم الثالث 60
محرّمات الاعتکاف بالنسبة إلی الصبیّ 61
آراء أهل السنّة فی اعتکاف الصبیّ 64
الفصل الثالث: زکاة أموال الصبیّ
تمهید 69
المبحث الأوّل: زکاة أموال الأطفال 71
المطلب الأوّل: زکاة أموال الأطفال الصامتة 71
أدلّة عدم وجوب الزکاة فی النقدین علی الأطفال 73
المطلب الثانی: زکاة أموال الأطفال غیر الصامتة 77
أدلّة وجوب الزکاة فی أموال الأطفال غیر الصامتة 78
عدم وجوب الزکاة فی أموال الأطفال غیر الصامتة 83
أدلّة عدم وجوب الزکاة فی غلاّت الأطفال و مواشیهم 84
المطلب الثالث: زکاة أموال الطفل لو بلغ فی أثناء الحول 89
أدلّة هذا الحکم 90
المبحث الثانی: استحباب الزکاة فی أموال الصغار 96
المطلب الأوّل: استحباب الزکاة فی أموالهم الصامتة 96
أدلّة استحباب زکاة أموال الصغار الصامتة 98
الجواب عمّا اختاره فی السرائر و المدارک 101
الأقسام المتصوّرة فی التجارة و المضاربة بأموال الصغار 102
اتّجار الولیّ للطفل 102
ص:599
لمن الربح و علی من الخسارة؟ 103
اتّجار الولیّ بمال الطفل لنفسه 106
ضمان الولیّ لمال الیتیم و اتّجاره لنفسه 108
حکم الزکاة فی هذا القسم 112
اتّجار ولیّ الطفل غیر الملیّ بماله 113
اتّجار غیر الولیّ بمال الطفل للطفل 114
ینبغی التنبیه علی أمرین 115
فرع 116
المطلب الثانی: استحباب الزکاة فی غلاّت الصغار و مواشیهم 118
عدم استحباب الزکاة فی غلاّت و مواشی الصغار 122
التفصیل بین الغلاّت و المواشی 129
و ینبغی التنبیه علی امور 130
الأمر الأوّل 130
الأمر الثانی 131
الأمر الثالث 132
الأمر الرابع 134
الأمر الخامس 136
المبحث الثالث: آراء أهل السنّة فی زکاة أموال الصغار 138
إیضاح 143
المبحث الرابع: عدم وجوب زکاة الأبدان علی الصبیّ 145
أدلّة عدم وجوب زکاة الفطرة علی الصبیّ 146
فرع 148
ص:600
مذهب أهل السنّة فی وجوب الفطرة علی الصبیّ 148
الفصل الرابع: خمس أموال الأطفال
تمهید 155
المبحث الأوّل: وجوب الخمس فی أموال الأطفال 157
أدلّة وجوب الخمس فی المعادن و الکنوز و الغوص للأطفال 158
اشتراط وجوب الخمس بالبلوغ مطلقا 162
أدلّة اشتراط وجوب الخمس بالبلوغ 163
أقوال الفقهاء فی معنی حدیث الرفع 167
مخالفة القول الثالث لمفاد بعض الروایات 172
تطبیق المعانی الخمسة فی مسألة خمس أموال الصبیّ 179
عدم اشتراط ثبوت الخمس بالبلوغ مطلقا 181
أدلّة عدم اشتراط ثبوت الخمس بالبلوغ 183
ثبوت الخمس بعد التکلیف 191
المبحث الثانی: الخمس فی أموال الصبیّ عند أهل السنّة 193
تمهید 193
الأوّل: خمس الغنیمة للصبیّ 195
الثانی: خمس المعادن و الرکاز و الغوص للصبیّ 197
الفصل الخامس: حجّ الصبیّ
المبحث الأوّل: حکم حجّ الصبیّ 203
أدلّة عدم وجوب الحجّ علی الصبیّ 205
ص:601
رأی أهل السنّة فی حکم الحجّ علی الصبیّ 209
المبحث الثانی: نذر الصبیّ للحجّ 211
نذر الصبیّ للحجّ عند أهل السنّة 214
إیضاح 215
التحقیق فی عدم وصف الحجّ النذری و نحوه بالوجوب 215
المبحث الثالث: مشروعیّة حجّ الصبیّ 219
استحباب حجّ الصبیّ الممیّز 221
أدلّة صحّة حجّ الصبیّ الممیّز 222
استحباب إحجاج الصبیّ غیر الممیّز 228
أدلّة استحباب إحجاج الصبیّ للولیّ 231
عدم اختصاص الحکم بالصبیّ 233
استحباب العمرة للصبیّ 238
صحّة حجّ الصبیّ عند أهل السنّة 240
المبحث الرابع: أولیاء الأطفال فی الحجّ 244
أدلّة هذا القول 244
الولایة فی الحجّ تشمل الامّ أیضا 247
أدلّة شمول الولایة فی الحجّ للامّ أیضا 248
الولایة فی الحجّ تشمل لمن یتکفّل أمر الطفل 250
أدلّة ولایة من یتکفّل أمر الطفل فی الحجّ 251
امور ینبغی ذکرها 255
أولیاء الأطفال فی الحجّ عند أهل السنّة 257
المبحث الخامس: اشتراط إذن الولیّ فی صحّة حجّ الصبیّ 259
ص:602
اعتبار إذن الولیّ 259
أدلّة اشتراط صحّة حجّ الصبیّ بإذن الولیّ 260
اعتبار إذن الأبوین 265
عدم اشتراط إذن الولیّ فی صحّة حجّ الصبیّ 267
أدلّة عدم اشتراط إذن الولیّ فی حجّ الصبیّ 268
اشتراط إذن الولیّ فی صحّة حجّ الصبیّ عند أهل السنّة 270
المبحث السادس: مئونة حجّ الصبیّ 272
الدلیل علی أنّ نفقته الزائدة علی الولیّ 273
مناقشة ما ذهب إلیه المشهور 275
فرع 276
نفقة حجّ الصبیّ فی فقه أهل السنّة 278
المبحث السابع: مواقیت إحرام الصبیان 280
الأوّل: إحرامهم من فخّ 281
أدلّة القول بأنّ میقات الصبیان هو فخّ 283
میقات الأطفال میقات المکلّفین 284
رأی أهل السنّة فی میقات الصبیّ 290
المبحث الثامن: محظورات الإحرام و الکفّارات للصبیّ 291
المطلب الأوّل: منع الولیّ الصبیّ من ارتکاب المحظورات 291
جواز الاستظلال للصبیّ حین الإحرام 293
أدلّة جواز الاستظلال للصبیّ 294
المطلب الثانی: حکم الکفّارة بالنسبة إلی الصبیّ 296
المقام الأوّل: کفّارة غیر الصید 296
ص:603
الأدلّة علی عدم وجوب الکفّارة فی غیر الصید 297
الکفّارة علی الولیّ 303
أدلّة وجوب الکفّارة علی الولیّ 304
الکفّارة علی الصبی 307
المقام الثانی: کفّارة الصید 308
محظورات الإحرام و الکفّارات فی حجّ الصبیّ عند أهل السنّة 311
تتمیم 313
فروع 313
الفرع الأوّل 313
الفرع الثانی 314
الفرع الثالث 317
المبحث التاسع: کیفیّة أفعال الحجّ للصبیّ 319
فرع 322
رأی أهل السنّة فی کیفیّة أفعال حجّ الصبیّ 323
المبحث العاشر: شرائط الطواف و أجزاؤه بالنسبة إلی الصبیّ 325
المطلب الأوّل - حکم طهارة الصبیّ فی الطواف 326
المقام الأوّل: الصبیّ الممیّز 326
المقام الثانی: الصبیّ غیر الممیّز 328
القول الأوّل: لزوم طهارتهما 330
القول الثانی: الاکتفاء بطهارة الولیّ فقط 332
القول الثالث: کفایة طهارة الطفل و لو صورة 333
القول الرابع: عدم اشتراط طهارتهما 335
ص:604
آراء أهل السنّة فی اعتبار الطهارة فی طواف الصبیّ 336
أ - الحنابلة 337
ب - المالکیّة 337
ج - الشافعیّة 337
المطلب الثانی: شرطیّة الختان بالنسبة إلی الصبیّ 338
القول الأوّل: عدم اعتبار الختان مطلقا 339
الأدلّة علی عدم اشتراط الختان فی الصبیّ 340
القول الثانی: اعتبار الختان مطلقا 341
أدلّة اعتبار الختان فی الصبیّ 342
القول الثالث: التفصیل بین الممیّز و غیره 344
إیضاحان 345
فروع 345
الفرع الأوّل 345
الفرع الثانی 347
الفرع الثالث 348
الفرع الرابع 348
آراء بعض فقهاء أهل السنّة فی الفرع الرابع 350
المبحث الحادی عشر: صلاة طواف الصبیّ 352
مذهب أهل السنّة فی المسألة 353
المبحث الثانی عشر: حکم بقیّة مناسک حجّ الصبیّ 355
جواز خروج الصّبیان من المزدلفة قبل الفجر 357
النّیابة عن الصبیّ فی الرمی 359
ص:605
آراء أهل السنّة فی المقام 361
المبحث الثالث عشر: الهدی فی حجّ الصبیّ 364
المقام الأوّل: الهدی فی حجّ الصبیّ غیر الممیّز 364
أدلّة وجوب الهدی علی الولیّ فی حجّ الصبیّ غیر الممیّز 365
بدل الهدی علی الولیّ 370
أدلّة هذا الحکم 371
المقام الثّانی: الهدی فی حجّ الصبیّ الممیّز 372
أدلّة جواز أمر الولیّ الصبیّ بالصیام 373
الهدی علی الصبیّ 375
الهدی أو بدله علی الولیّ 376
الأدلّة علی وجوب الهدی أو بدله علی الولیّ 377
إیضاح 379
ثمن هدی الصبیّ عند أهل السنّة 379
المبحث الرابع عشر: حکم طواف النّساء للصبیّ 381
المقام الأوّل: لزوم تحقّق طواف النّساء من الصبیّ 381
الأدلّة علی لزوم تحقّق طواف النّساء من الصبیّ 383
المقام الثانی - حرمة الاستمتاع بالنّساء للصبیّ 387
أدلّة حرمة النّساء علی الصبیّ 388
عدم الحرمة مطلقا 390
عدم الحرمة بالنسبة إلی غیر الممیّز 391
حرمة النّساء علی الصبیّ بعد البلوغ 392
المبحث الخامس عشر: فساد حجّ الصبیّ 394
ص:606
أدلّة عدم فساد حجّ الصبیّ و عدم القضاء علیه 396
فساد حجّ الصبیّ و وجوب القضاء علیه 397
أدلّة فساد حجّ الصبیّ بالجماع 398
فساد حجّ الصبیّ و عدم وجوب القضاء علیه 399
مئونة قضاء حجّ الصبیّ 401
وقت قضاء الحجّ 402
عدم کفایة القضاء عن حجّة الإسلام 403
تقدّم حجّة الإسلام علی القضاء 404
فرع 405
فساد حجّ الصبیّ عند أهل السنّة 406
إجزاء القضاء عن حجّة الإسلام 410
المبحث السادس عشر: بلوغ الصبیّ أثناء النسک 413
الاولی: بلوغ الصبیّ قبل المشعر 413
أدلّة إجزاء حجّ الصبیّ عن حجّة الإسلام إذا بلغ قبل المشعر 415
عدم الإجزاء عن حجّة الإسلام 422
أدلّة هذا القول 423
الامور المترتّبة علی القول بالإجزاء 425
أ - تجدید النیّة 425
وجوب تجدید النیّة 426
أدلّة وجوب تجدید النیّة 427
ب: اشتراط الاستطاعة أو عدمها 428
عدم اعتبار الاستطاعة من حین الإحرام 429
ص:607
اشتراط تقدّم الاستطاعة 431
اشتراط الاستطاعة من المیقات 433
اشتراط الاستطاعة من حین البلوغ 433
ج: عدم اختصاص الإجزاء بحجّ القران و الإفراد 435
اشتراط الإجزاء بإدراک خصوص المشعر 439
عدم الإجزاء إن أدرک الاضطراری من المشعر 440
المسألة الثانیة: بلوغ الصبیّ بعد الوقوف فی عرفة 442
المسألة الثالثة: بلوغ الصبیّ بعد المشعر 442
المسألة الرابعة: بلوغ الصبیّ قبل أن یحرم من المیقات 443
المسألة الخامسة: بلوغ الصبیّ بعد الإحرام و قبل الأعمال 444
المسألة السادسة 445
فروع 447
الفرع الأوّل 447
الفرع الثانی 451
وقوع الحجّ عن الصبیّ استحبابا 453
الفرع الثالث 454
أدلّة هذا القول 455
عدم استقرار الحجّ علیه 457
ما تحقّق به استقرار الحجّ علی المکلّف 461
بلوغ الصبیّ فی أثناء النسک عند أهل السنّة 464
المبحث السابع عشر: نیابة الصبیّ فی الحجّ و النیابة عنه 466
المقام الأوّل: نیابة الصبیّ غیر الممیّز 466
ص:608
المقام الثانی: نیابة الصبیّ الممیّز 468
الجهة الاولی: نیابته علی فرض عدم مشروعیّة عباداته 468
الجهة الثانیة: نیابة الصبیّ علی تقدیر مشروعیّة عباداته 470
الأدلّة علی عدم صحّة نیابة الصبیّ 471
جواز نیابة الصبیّ 477
جواز نیابة الصبیّ عن المیّت 480
جواز نیابة الصّبیّ فی المندوب 482
فرعان ینبغی ذکرهما 486
الفرع الأوّل 486
الفرع الثانی 486
المقام الثالث: النّیابة عن الصّبیّ 491
الأدلّة علی صحّة النّیابة عن الصّبیّ 492
نیابة الصّبیّ فی الحجّ عند أهل السّنة 494
النیابة عن الصّبیّ فی الحجّ عند أهل السنّة 496
الفصل السادس: جهاد الصبیّ
المبحث الأوّل: فی أهمّیّته و أنّه لا یجب علی الصّبیّ 499
عدم وجوب الجهاد علی الصّبیّ 501
المبحث الثانی: مشروعیّة جهاد الصبیّ 502
آراء أهل السنّة فی جهاد الصبیّ 510
أ - الحنفیّة 510
ب - المالکیّة 511
ص:609
ج - الشافعیّة 512
د - الحنابلة 513
المبحث الثالث: فروع تناسب باب الجهاد 515
الفرع الأول 515
أدلّة الإسهام للصبیّ 516
آراء أهل السنّة فی المسألة 517
الفرع الثانی: استحقاق الصبیّ للسّلب 519
أدلّة هذا الحکم 520
آراء أهل السنّة فی المسألة 521
الفرع الثالث: أمان الصبیّ 523
أمان الصبیّ عند أهل السنّة 525
الفرع الرابع: عدم جواز قتل صبیان الکفّار 526
الأدلّة علی عدم جواز قتل صبیان الکفّار 527
رأی أهل السنّة فی المسألة 529
التترّس بالأطفال 530
المقام الأوّل: التترّس بأطفال الکفّار و نسائهم 530
المقام الثانی: التترّس بأطفال المسلمین و نسائهم 532
وجوب الکفّارة فی قتل صبیان المسلمین 534
أدلّة القول الثانی 538
عدم القود فی قتل الترس المسلم 540
أحکام التترّس عند فقهاء أهل السنّة 541
المقام الأوّل: التترّس بأطفال الکفّار و نسائهم 541
ص:610
المقام الثانی: التترّس بأطفال المسلمین و أساراهم 543
الفرع الخامس: لا جزیة علی الأطفال 545
الدلیل علی عدم الجزیة علی الأطفال 546
حکم الجزیة علی الأطفال عند أهل السنّة 548
الفرع السادس: سبی النساء و الصبیان و أحکامه 549
الأثر الأوّل: إنّ النساء و الصبیان... یصیرون رقیقا 550
الأدلّة علی استرقاق الصبیّ 551
آراء أهل السنّة فی استرقاق الصبیّ 552
الأثر الثانی: عدم جواز التفریق بین الامّ و ولیدها 553
رأی أهل السنّة فی المسألة 555
تتمّة: 556
التفرقة بین الصبیّ و غیر الامّ 557
الفصل السابع: الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر
تمهید 561
المقام الأوّل: هل هما واجبان کفایة أو عینا؟ 562
المقام الثانی: هل هما واجبان عقلا أو شرعا؟ 563
سقوطهما عن البالغین بفعل الصبیّ 565
رأی أهل السنّة فی المسألة 566
الفصل الثامن: استحباب التسلیم علی الصبیّ
المبحث الأوّل: معنی السلام و صیغته و حکم ردّه 571
ص:611
صیغة السلام و صیغة الردّ 572
المبحث الثانی: استحباب السلام للصبیّ، و ما یترتّب علیه 575
المطلب الأوّل: استحباب السلام للصبیّ 575
المطلب الثانی: وجوب ردّ سلام الصبیّ 576
المطلب الثالث: حکم ردّ الصبیّ السّلام 580
الأدلّة علی عدم الاکتفاء بردّ الصبیّ 581
البناء علی شرعیّة أفعال الصبیّ 584
الاکتفاء بردّ الصبیّ 585
الأمر الأوّل 588
الأمر الثانی 589
الأمر الثالث 590
آراء أهل السنّة فی مسائل هذا الفصل 591
الاولی: استحباب السلام علی الصبیّ 592
الثانیة: استحباب السلام للصبیّ 592
الثالثة: جواب سلام الصبیّ الممیّز 593
الرابعة: حکم ردّ السلام علی الصبیّ 593
الخامسة: ردّ السلام فی الصلاة 594
ص:612
سرشناسه:فاضل لنکرانی، محمدجواد، 1341 -
عنوان و نام پدیدآور:موسوعه احکام الاطفال و ادلتها : مقارنه تفصیلیه بین مذهب الامامیه و المذاهب الاخری الجزء السادس/ اشراف محمدجواد الفاضل اللنکرانی؛ تالیف جمع من المحققین فی اللجنه الفقهیه؛ رتبها و نظمها قدره الله الانصاری.
مشخصات نشر:قم : مرکز فقه الائمه الاطهار علیهم السلام، 1428ق.-= 1386 -
مشخصات ظاهری:ج.
شابک:35000 ریال دوره: 964-7709-16-1 ؛ ج. 1: 964-7709-17-X ؛ 40000ریال (ج.1 ، چاپ دوم) ؛ ج. 2: 964-7709-18-8 ؛ 35000 ریال (ج.2) ؛ 60000 ریال (ج.4، چاپ اول) ؛ 150000 ریال: ج.6 978-600-5694-30-7 :
یادداشت:عربی.
یادداشت:اعداد و نشر در جلد ششم مرکز فقه الائمة الاطهار علیهم السلام است.
یادداشت:ج.2 (چاپ اول: 1426ق. = 1384).
یادداشت:ج.1(چاپ اول: 1425ق. = 1383).
یادداشت:ج.4 (چاپ اول: 1429ق.= 1387).
یادداشت:ج.6 (چاپ اول: 1433 ق.= 1391).
یادداشت:کتابنامه.
موضوع:کودکان (فقه)
موضوع:فقه جعفری -- رساله عملیه
موضوع:فتوا های شیعه -- قرن 14
موضوع:فقه تطبیقی
موضوع:والدین و کودک (فقه)
شناسه افزوده:انصاری ، قدرت الله، گردآورنده
شناسه افزوده:مرکز فقهی ائمه اطهار (ع)
رده بندی کنگره:BP198/6 /ک9 ف2 1386
رده بندی دیویی:297/379
شماره کتابشناسی ملی:م 84-37469
ص :1
ص :2
بسم الله الرحمن الرحیم
ص :3
موسوعه احکام الاطفال و ادلتها : مقارنه تفصیلیه بین مذهب الامامیه و المذاهب الاخری الجزء السادس
اشراف محمدجواد الفاضل اللنکرانی
تالیف جمع من المحققین فی اللجنه الفقهیه؛ رتبها و نظمها قدره الله الانصاری
ص :4
بین أیدی فضلاء الحوزة و اساتذتها المجلّد السادس من الموسوعة الفقهیة المسمّاة ب «موسوعة أحکام الأطفال و أدلّتها مقارنة تفصیلة بین مذهب الامامیة و المذاهب الأخری» و قد طبع فی مرکز فقه الأئمّة الأطهار علیهم السلام الّذی کان من خدمات المرجع الدینی الأعلی آیة اللّه العظمی الشیخ محمّد الفاضل اللنکرانی رحمه الله و حشره اللّه تعالی مع محمّد و آله الطاهرین.
و نتقدّم بالشکر الجزیل و الثناء الجمیل إلی الأستاذ المحقّق آیة اللّه الشیخ محمّد جواد الفاضل دام ظلّه، رئیس المرکز الفقهی و الّذی أمدّنا بالعون و النصح و الارشاد طوال فترة العمل مع بذله لقصاری جهده بکتابة تعلیقات علمیّة دقیقة علی الموسوعة، و إن لم یکن بنائه علی التعلیق و التحقیق فی جمیع المسائل و المطالب.
و هکذا نغتنم الفرصة لنقدّم الشکر و الثناء إلی کلّ من ساعدنا و بذل جهداً فی انجاز هذا المشروع العلمی القیّم المبارک، و ندعو اللّه عزّ و جلّ لهم بالتوفیق،
ص:5
انّه نِعم المولی و نعم النصیر، و هم حجج الإسلام و المسلمین:
الشیخ محمّد رضا الفاضل الکاشانی: مدیر مرکز فقه الأئمّة الأطهار علیهم السلام الاشراف المباشر و متابعة مراحل طبع الکتاب.
الشیخ سیف اللّه الصرّامی، و الشیخ أبو القاسم علی دوست: الإرشاد إلی تصحیح موارد الاشتباه المحتملة فی الاستدلالات و الأدلّة.
الشیخ علی الأنصاری الحمیداوی: المراجعة النهائیة و التهذیب و تقویم النص الفنّی.
الشیخ عبد الرضا النظری و الشیخ عباس الکوهی: المقابلة و مراجعة المصادر و تخریجها.
و فی نهایة المطاف نسأل اللّه تعالی سبحانه أن یجعل عملنا فی هذا المشروع صالحاً خالصاً لوجهه مقرّباً الیه تعالی.
و آخر دعوانا أن الحمد للّه ربّ العالمین
قدرت اللّه الأنصاری
ربیع الثانی سنة 1429
ص:6
و فیه فصول
قبل البحث فی الأحکام المتعلّقة بتصرّفات الصبیّ ینبغی تقدیم أمرین:
التصرّف لغة بمعنی الاحتیال، یقال: تصرّف فلان فی الأمر، إذا احتال و تقلّب فیه، و لعیاله: اکتسب. أو هو: التقلب فی الاُمور و السعی فی طلب الکسب(1).
و أمّا فی الاصطلاح فلم یذکر الفقهاء فی کتبهم تعریفاً للتصرّف، و لکن یفهم من کلماتهم: أنّه کلّ فعل أو قول ینشئ التزاماً أو ینتج أثراً شرعیّاً(2) ، أو هو ما یصدر عن الشخص بإرادته و یرتّب الشرع علیه أحکاماً مختلفة(3).
و التصرّفات الصادرة من الإنسان تنقسم باعتبار نفس التصرّف إلی التصرّفات القولیّة و التصرّفات الفعلیّة، و باعتبار متعلّق التصرّف إلی
ص:7
ص:8
ص:9
التصرّفات المالیّة و غیر المالیّة، و التصرّف القولی یشمل العقود و الإیقاعات، مثل: البیع و التصرّف الفعلی مثل الإتلاف و الاستیلاء علی المال المباح.
و المقصود من التصرّفات المالیّة: هی التی یکون موضوعها هو المال، سواء کانت تصرّفات قولیّة أو فعلیّة، و أمّا إذا لم یکن موضوعها المال فهی التصرّفات غیر المالیّة، کالطلاق و العتق و النذر و الحلف و غیرها.
إنّ الأفعال من جهة ترتّب الآثار الشرعیّة تنقسم إلی قسمین:
الأوّل: الأفعال التی تترتّب علیها الآثار إذا صدرت مع القصد و الاختیار و العمد و الالتفات، و المشهور بین الفقهاء أنّ هذا القسم من الأفعال إذا صدرت من الصبیّ فلا أثر لها، فلا اعتبار بما یصدر من الصبیّ الممیّز من الأفعال التی یعتبر فیها القصد و الاختیار، کإنشاء العقود و الإیقاعات و القبض و الإقباض و بعض ما یلزم به نفسه من نذر أو إقرار أو إیجار، و أنّ هذه الاُمور عناوین قصدیّة - أی لا بدّ أن تکون عن اختیار، و لا تحقّق لها بدون القصد، و سیأتی الکلام فیها مفصّلاً فی الفصول القادمة.
القسم الثانی: الأفعال التی تترتّب علیها الآثار بذاتها من غیر فرق بین الالتفات و غیره، و من غیر فرق بین الاختیار و غیره.
و الظاهر أنّه لا خلاف بین الفقهاء فی ثبوت الأحکام الوضعیّة(1) المترتّبة
ص:10
علی هذا القسم من الأفعال فی حقّ الصبیّ.
و بتعبیر أوضح: أنّ الأفعال التی هی بنفسها موضوع للأحکام الشرعیّة من غیر أن یعتبر فیها القصد و العمد یکون البالغ و الصبیّ فیها سیّان، کالجنابة فإنّها توجب الغسل و إن تحقّقت حال النوم، و کمباشرة النجاسات فإنّها توجب نجاسة البدن و إن کانت المباشرة بغیر التفات إلی النجاسة، و کالأحداث الناقضة للطهارة و إن صدرت جهلاً أو بغیر اختیار، و کذا إتلاف مال الغیر فإنّه یوجب الضمان و إن صدر حال الغفلة و الجهل، فالصبیّ و البالغ فی الأحکام الوضعیّة المترتّبة علی هذا القسم من الأفعال سیّان، و لا فرق بینهما.
و بالجملة، ما ذکرنا هو المقصود ممّا اشتهر بین الفقهاء، من أنّ الأحکام الوضعیّة لیست مختصّة بالبالغین(1) ، و أسّسوا منها قاعدة فقهیّة و سمّوها بقاعدة «عدم اشتراط الأحکام الوضعیّة بالبلوغ».
فقد جاء فی تمهید القواعد - بعد بیان ما هو المقصود من الأحکام الوضعیّة و أنّها خمسة أقسام -: «و هذه الأحکام لیست مشروطة بالتکلیف علی
ص:11
المشهور»(1) ، و مثله ما فی نضد القواعد(2).
و فی العناوین: «لا شبهة فی عدم شرطیّة البلوغ فی جلّ الأحکام، فإنّ المواریث و الدیات و الضمان فی الغصب و الإتلاف و الالتقاط و نحو ذلک یجری علی الصبیّ کالبالغ»(3).
و قال السیّد البجنوردی: «و من جملة القواعد الفقهیّة المشهورة قاعدة «عدم شرطیّة البلوغ فی الأحکام الوضعیّة»(4) ، و به قال السیّد الیزدی(5).
و الأولی من جمیع ما ذکر ما ذهب إلیه المحقّق الأصفهانی حیث قال: «ثبوت الحکم الوضعی فی حقّ غیر البالغ أحیاناً، فی قبال عدم ثبوت التکلیف اللزومیّ بقول مطلق صحیح، و لعلّه مراد المشهور»(6).
و تقدّم تفصیل بعض ذلک فی البحث عن الأحکام المتعلّقة بطهارة الصبیّ، و سیأتی أیضاً فی بحث ضمان الصبیّ و إتلافه و غصبه، و کذا حیازاته و إحیائه الموات.
و بعد بیان هذین الأمرین نتعرّض لذکر تصرّفات الصبیّ القولیّة و الفعلیّة و المالیّة و غیر المالیّة، و نبتدی من بیعه و سائر معاملاته طبقاً للکتب الفقهیّة، ککتاب الشرائع و المسالک و الجواهر و غیرها.
ص:12
ص:13
ص:14
هل یصحّ بیع الصبیّ الممیّز مطلقاً، أو لا یصحّ کذلک، أو یصحّ مع إذن الولیّ و إجازته، أو إذا بلغ عشراً و صار رشیداً، أو فی وقت الاختبار، أو فیما جرت به العادة فی الأشیاء الیسیرة، أو فیما إذا کان الصبیّ بمنزلة الآلة؟ فیه أقوال:
و هو ما ذهب إلیه المشهور، قال الشیخ فی الخلاف: «لا یصحّ بیع الصبیّ و شراؤه، سواء أذن له فیه الولیّ أو لم یأذن»(1). و کذا فی المبسوط (2) و الوسیلة(3).
و فی الشرائع: «فلا یصحّ بیع الصبیّ و لا شراؤه و لو أذن له الولیّ، و کذا لو بلغ عشراً عاقلاً علی الأظهر»(4).
و به قال العلّامة فی جملة من کتبه(5) ، جاء فی التذکرة: «لا تصحّ عبارة
ص:15
الصبیّ، سواء کان ممیّزاً أو لا، أذِنَ له الولیّ أو لا»(1) ، و کذا فی الدروس(2) و اختاره المحقّق(3) و الشهید(4) الثانیان، و کذا فی الإیضاح(5) و الحدائق(6) و التنقیح الرائع(7). و کذا فی غیرها(8).
قال فی الجواهر شارحاً عبارة الشرائع المتقدّمة: «الأشهر، بل المشهور، بل لا أجد فیه خلافاً عدا ما یحکی عن الشیخ و لم نتحقّقه - إلی أن قال -: فصحّ حینئذٍ للفقیه نفی الخلاف فی المسألة علی الإطلاق»(9).
و فی المستند: «فلا یصحّ بیع الصبیّ مطلقاً، ممیّزاً کان أو لا، بإذن الولیّ أو بدونه، فی ماله أو مال غیره»(10).
استدلّ لذلک بوجوه:
الوجه الأوّل: قوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»11.
ص:16
وجه الدلالة: هو أنّ اللّه تعالی سجّل اعتبار الرشد فی جواز تصرّفات الصبیّ فی أمواله مستقلّاً بعد تسجیله اعتبار البلوغ فیه، و من الواضح جدّاً أنّ الرّشد لو کان لوحده کافیاً فی جوازها بدون إذن الولیّ لکان اعتبار البلوغ فی ذلک لغواً محضاً،(1) فیعلم من ذلک أنّ نفوذ تصرّفات الصبیّ یتوقّف علی أمرین: البلوغ و الرشد، و علیه فالآیة الکریمة دالّة علی المنع من تصرّفات الصبیّ قبل البلوغ و إن کان رشیداً(2).
و قال الإمام الخمینی قدس سره: «إنّ فی الآیة الکریمة احتمالات... ثالثها: أن تکون «حتّی» للغایة، و یکون المراد من الآیة الکریمة: أنّ لزوم الابتلاء مستمرّ إلی زمان البلوغ، و بعد استمراره إلیه إمّا أن یعلم(3) رشده فیردّ إلیه ماله، أو لا فلا یُردّ.
و لازم ذلک عدم کون أحدهما تمام الموضوع لاستقلاله و وجوب دفعه إلیه، و إنّما المجموع موضوع له.
و إنّما أوجب الابتلاء من زمان یحتمل فیه الرشد إلی زمان البلوغ؛ لأجل أهمّیّة الموضوع و احتیاج کشف الرّشد و إیناسه إلی زمان معتدّ به، جُرِّبَ فیه الطفل، و عُلِمَ منه العقل و التدبیر، و هو ممّا لا یمکن الاطّلاع علیه بشهر أو شهرین... و لعلّ الأمر به قبل البلوغ إلی أوّل زمانه لأجل عدم التأخیر فی ردّ
ص:17
المال إلی صاحبه»(1).
و بالجملة، فظهور مجموع الکلام فی اعتبار الرشد و البلوغ ممّا لا مجال(2) لإنکاره، و هذا هو المستفاد من أغلب التفاسیر، کما فی الکشّاف(3) و تفسیر الصافی(4).
و فی مجمع البیان: «و قوله:«فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ» خطاب لأولیاء الیتیم، و هو تعلیق لجواز الدفع بالشرطین: البلوغ و إیناس الرشد، فلا یجوز الدفع قبلهما»(5).
و فی التفسیر الکبیر: «و شرط فی دفع أموالهم إلیهم شرطین: أحدهما: بلوغ النکاح، و الثانی: إیناس الرشد»(6).
ثمّ إنّ المذکور فی الآیة المبارکة و إن کان هو الیتیم إلاّ أنّ تعلیق جواز دفع ماله إلیه علی بلوغه و رشده یدلّ علی أنّ المنع عن دفع المال إلیه إنّما هو لأجل عدم البلوغ، و علیه فیعمّ الحکم غیر الیتیم أیضاً.
علی أنّ الآیة الکریمة تشمل من کان جدّه حیّاً و قد مات أبوه، و کذا یعمّ الحکم من کان أبوه حیّاً؛ لعدم القول بالفصل جزماً.
و یرد علیه: أوّلاً: بعد تسلیم دلالة الآیة الشریفة علی الشرطین أنّ الآیة غیر صریحة الدلالة فی المقام؛ لأنّ عدم دفع المال إلیهم و عدم الاعتداد
ص:18
بإملائهم لا یستلزم عدم جواز إیقاع العقد و عدم الاعتبار بکلامهم، خصوصاً مع إذن الولیّ و التمییز.
و یؤیّده أیضاً اعتبار المستثنی - أی دفع المال إلی الیتامی إن آنستم منهم رشداً -، فإنّه لو کان ممّن لا اعتداد بکلامهم ما کان ینبغی الاستثناء، و لهذا قیل بجواز عقده إذا بلغ عشراً، و عقده حال الاختبار، کما فی مجمع الفائدة(1).
و ثانیاً: یستظهر من الآیة أن الرشد تمام الموضوع لدفع الأموال و لا دخل للبلوغ معه و لذلک قال المحقّق الإیروانی: «لا یبعد(2) استفادة أنّ المدار فی صحّة
ص:19
معاملات الصبیّ علی الرشد من الآیة «وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»1 ، علی أن تکون الجملة الأخیرة استدراکاً عن صدر الآیة، و أنّه مع استیناس الرّشد لا یتوقّف فی دفع المال و لا ینتظر البلوغ، و أنّ اعتبار البلوغ طریقیّ، اعتبر أمارة إلی الرشد بلا موضوعیّة له»(1).
مقصوده قدس سره: أنّ المراد بالابتلاء اختبار حال الصبیّ فی أنّه هل یتمکّن من التصرّف الصالح أم لا، و هذا الاختبار یحصل بأیّ تصرّف من التصرّفات السائغة فی نفسها، و بعد استیناس الرشد منه لا ینتظر البلوغ، فتدلّ الآیة علی جواز تصرّفات الصبیّ مستقلّاً بعد استیناس الرشد منه و لو لم یکن بالغاً.
و قال الإمام الخمینی رحمه الله: [یحتمل] أن یکون الأمر بالاختبار حتّی زمان البلوغ، کقوله: «أکلت السمکة حتّی رأسها» أی اختبروهم حتّی زمان بلوغ النکاح الذی هو کنایة عن البلوغ، سواء کان بالاحتلام أو غیره، و وقت البلوغ و إن کان زمان انقطاع الیُتم - فلا یقال للبالغ أنّه یتیم - لکنّه مجاز شائع فی أوّل البلوغ.
و لازم ذلک أن یکون الرُّشد تمام الموضوع، و لا یکون البلوغ دخیلاً فی صحّة المعاملة(2).
ثمّ احتمل احتمالات اخری صار مجموعها أربع احتمالات و استظهر الاحتمال الثالث و هو أنّ المستفاد من الآیة الشریفة شرطیة البلوغ و الرشد معاً و قال إنّ
ص:20
الآیة تدلّ علی لزوم الابتلاء المستمر إلی زمان البلوغ و ایناس الرشد متفرّع علی هذا الابتلاء و لیس متفرّعاً علی مجرّد الابتلاء فقط.
و هذا یظهر من ملاحظة کلمات کثیر من المفسّرین و الفقهاء فی تفسیر الآیة إلّا أنّها غیر صریحة الدلالة فی ذلک.
و الحاصل: أنّه مع هذه الاحتمالات کیف یمکن أن یستدلّ بالآیة علی القول المشهور؟ و لعلّه لذلک ترک الشیخ الأعظم الأنصاری الاستدلال بها.
و قال: «فالعمدة فی سلب عبارة الصبیّ هو الإجماع المحکیّ المعتضد بالشهرة العظیمة، و إلّا فالمسألة محلّ إشکال»(1).
و صرّح الشیخ المحقّق الفقیه الوحید الخراسانی أنّه مع وجود هذه الاحتمالات تکون الآیة مجملة. (2)الوجه الثانی: فحوی ما دلّ علی عدم صحّة معاملة السفیه أو عمومه کظاهر قوله تعالی:«وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیاماً»3.
و بعض الروایات التی تدلّ علی منع البالغ السفیه عن التصرّفات المالیّة کقوله علیه السلام: «و إن احتلم و لم یؤنس منه رشده و کان سفیهاً أو ضعیفاً فلیمسک عنه ولیّه ماله»(3).
فیستفاد منها بالأولویّة(4) بطلان بیع الصبیّ؛ لأنّ أغلب الأطفال لیس لهم
ص:21
عقل المعاملة و أضعف من السفهاء(1).
و فیه: أوّلاً: لا نسلّم کون أغلب الأطفال کذلک، بل أغلب المراهقین لهم عقل المعاملة، و أقوی من السفهاء.
و ثانیاً: هذا الدلیل أخصّ من المدّعی فلا یشمل بطلان بیع الصبیّ فی صورة إذن الولیّ مع کونه مصلحة له، و الکلام فی بطلان بیع الصبیّ مطلقاً، سواء أذِنَ الولی أم لم یأذن.
الوجه الثالث: النصوص، و هی علی طوائف:
کقوله صلی الله علیه و آله: «أَنَّ القلم رفع عن ثلاثة: عن الصبیّ حتّی یحتلم، و عن المجنون حتّی یفیق، و عن النائم حتّی یستیقظ»(2).
فإنّ مقتضی رفع القلم أن لا یکون لکلامه حکم، و وجوده کعدمه، و غیر ماضٍ فعله فی التصرّف فی أمواله مطلقاً(3) ، فإنّه إذا رفع القلم عنه مطلقاً لم یعتدّ بعبارته شرعاً فی حال من الأحوال(4).
و بتعبیر آخر: أنّ الظاهر من قوله صلی الله علیه و آله: «رفع القلم عن الصبیّ» ما هو المتعارف بین الناس و الدائر علی ألسنتهم من أنّ فلاناً مرفوع القلم عنه، و لا حرج علیه، و أعماله کأعمال المجانین، فهذه الکلمة کنایة عن أنّ عمله کالعدم،
ص:22
و رفع عنه ما جری علیه القلم، فلا ینفذ فعله و لا یمضی عنه(1).
و اورد علیه بأنّ هذا الحدیث إنّما یدلّ علی رفع الأحکام الإلزامیّة المتوجّهة إلی الصبیان کتوجّهها إلی غیرهم، فإنّ هذا هو الموافق للامتنان، و من الواضح أنّ مجرّد إجراء الصیغة لیس من الأحکام الإلزامیّة و لا موضوعاً لها لکی یرفع بحدیث الرفع، و إنّما الموضوع لها هو نفس المعاملة التی أوجدها المتعاملان، و علیه فما هو موضوع للأحکام الإلزامیّة لم یصدر من الصبیّ لکی یشمله حدیث الرفع، و ما هو صادر منه لیس بموضوع لها(2).
و قال السیّد السبزواری: «[إنّ الحدیث] مردّد بین رفع الإلزام أو المؤاخذة التی هی من آثاره، أو رفعه مطلقاً حتّی یکون کالبهائم و غیر الممیّز، و تعیین الأخیر یحتاج إلی دلیل و هو مفقود، و المنساق منه بالقرائن المغروسة فی الأذهان هو الأوّل، یعنی: أنّه لیس کالبالغ فی التشدید علیه فی جعل القانون و فی جزائه، و الظاهر کونه بهذا المعنی من المسلّمات بین جمیع ملل الدُّنیا و لا تختصّ بشرع الإسلام»(3).
و الحاصل: أنّ ارتفاع قلم التکلیف عن الصبیّ لا ینافی الالتزام بصحّة العقود و الإیقاعات الصادرة منه بإذن الولی،(4) بل إنّ رفع القلم عن الصبیّ لا یدلّ علی أزید من رفع إلزامه بشخصه ما دام صبیّاً، فهو لا یدلّ علی رفع إلزام البالغین بفعله أو علی إلزامه بفعله بعد بلوغه کما هو فی جنابته، أو فی إتلاف
ص:23
مال غیره، کما أشار إلیه الشیخ الأعظم حیث یقول: «فلا مانع من أن یکون عقده سبباً لوجوب الوفاء بعد البلوغ، أو علی الولیّ إذا وقع بإذنه أو إجازته، کما یکون جنابته سبباً لوجوب غسله بعد البلوغ - إلی أن قال -: و لکن لا مانع من کون فعل غیر البالغ موضوعاً للأحکام المجعولة فی حقّ البالغین، فیکون الفاعل - کسائر غیر البالغین - خارجاً عن ذلک الحکم إلی وقت البلوغ»(1).
الروایات التی تدلّ علی أنّ أمر الصبیّ غیر نافذٍ قبل الاحتلام.
و فیها أخبار صحیحة، قال فی العناوین: و هی «الأخبار المستفیضة الدالّة علی عدم صحّة معاملات الصبیّ و عقوده»(2).
منها: صحیحة «عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سأله أبی - و أنا حاضر - عن الیتیم متی یجوز أمره؟ قال:«حتّی یبلغ أشدّه»، قال: و ما أشدّه؟ قال:«احتلامه»، قال: قلت: قد یکون الغلام ابن ثمان عشرة سنة أو أقلّ أو أکثر و لا یحتلم؟ قال:«إذا بلغ و کتب علیه الشیء (و نبت علیه الشعر خ ل) جاز أمره، إلاّ أن یکون سفیهاً أو ضعیفاً»(3).
و منها: حسنة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا بلغ أشدّه ثلاث عشرة سنة و دخل فی الأربع عشرة وجب علیه ما وجب علی المسلمین، احتلم أم لم یحتلم، و کتبت علیه السیّئات، و کتبت له الحسنات، و جاز له کلّ شیء إلاّ أن یکون ضعیفاً أو سفیهاً»(4).
و منها: معتبرة حمزة بن حمران عن أبی جعفر علیه السلام - فی حدیث - أنّه قال:
«الجاریة إذا تزوّجت و دخل بها و لها تسع سنین ذهب عنها الیُتم، و دفع إلیها مالها و جاز أمرها فی الشراء و البیع»، قال:«و الغلام لا یجوز أمره فی الشراء و البیع، و لا یخرج من الیُتم حتّی یبلغ خمس عشرة سنة، أو یحتلم أو یشعر أو ینبت قبل ذلک»(5).
و مثلها: مرسلة الصدوق، قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «إذا بلغت الجاریة تسع سنین دفع إلیها مالها، و جاز أمرها فی مالها»(6)، الحدیث. و غیر ذلک من الروایات(7).
فإنّها تدلّ (8) بمفهوم الشرط - الذی هو حجّة عند المحقّقین - علی عدم نفوذ أمر الصبیّ فی بیعه و شرائه، و سائر تصرّفاته.
قال فی الحدائق - بعد ذکر حدیث حمران المتقدّم -: «و هو ظاهر فی أنّه ما لم یبلغ فإنّه لا یجوز أمره و لا تصرّفه فیه بوجه من الوجوه، إلّا ما دلّ دلیل من خارج علی استثنائه - إلی أن قال -: فإنّ الخبر المذکور دلّ علی عدم جواز
ص:24
ص:25
أمره، یعنی تصرّفه بجمیع أنواع التصرّفات، و العقد الواقع منه إن کان صحیحاً موجباً لنقل الملک فهو التصرّف الذی منع منه الخبر، و إلّا فهو لغو لا عبرة به و لا ثمرة تترتّب علیه»(1). و کذا فی مفتاح الکرامة(2).
و فی الجواهر: «أنّ المراد من أمره، تصرّفه القولی و الفعلی، و هذا معنی سلب عبارته فی المعاملة»(3).
و یرد علیه: أنّ المستفاد منها هو عدم نفوذ أمر الصبیّ قبل الاحتلام علی نحو الاستقلال التامّ، لا عدم النفوذ مع إذن الولیّ أو بوکالته بأن یکون البائع هو الولیّ حقیقة و الصبیّ باشر العقد فقط.
قال الشیخ الأعظم قدس سره: «إنّ جواز الأمر فی هذه الروایات ظاهر فی استقلاله فی التصرّف؛ لأنّ الجواز مرادف للمضیّ، فلا ینافی عدمه ثبوت الوقوف علی الإجازة... و یشهد له الاستثناء فی بعض تلک الأخبار بقوله: «إلّا أن یکون سفیهاً»، فلا دلالة لها حینئذٍ علی سلب عبارته(4) ، و أنّه إذا ساوم ولیّه متاعاً و عیّن له قیمته و أمر الصبیّ بمجرّد إیقاع العقد مع الطرف الآخر کان باطلاً(5).
و بتعبیر آخر: أنّ لفظ الأمر المذکور فی هذه الطائفة و إن کان بمفهومه اللغویّ شاملاً لأیّ فعل یصدر من الصبیّ و لکنّ إسناد لفظ «یجوز» - الذی ذکر فیها - إلیه و مناسبته له یقتضی أن یُراد منه سلطنة الصبیّ علی أمواله
ص:26
و تصرّفه فیها کیف یشاء، و لا یفرق فی ذلک بین أن یکون تصرّفه فیها بإذن ولیّه أو بدونه، و من الظاهر أنّ هذا المعنی لا یتحقّق بمجرّد إجراء الصیغة، کما فی مصباح الفقاهة(1).
و قریب من هذا فی حاشیة المکاسب للمحقّق الأصفهانی(2).
و قال الشیخ الأراکی: «الإنصاف(3) انصراف الأمر عن مثل هذا، بل المراد هو الاُمور التی لم یرض الشارع بتعطیلها و حمّلها الولیّ، من التدبیر فی اموره...
و الحاصل: إدارة أمر معاشه، فیخرج عنه مجرّد الإنشاء الخالی عن الدخل فی الرتق و الفتق و الحلّ و العقد»(4).
و هذه الطائفة علی ثلاثة أقسام:
1 - ما دلّ علی ذلک مطلقاً من غیر أن یکون مقیّداً بشیء، کصحیحة محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «عمد الصبیّ و خطأه واحد»(5).
2 - ما دلّ علی الحکم المزبور مقیّداً بکون دیة الجنایة الصادرة من الصبیّ خطأً علی عاقلته، کروایة إسحاق بن عمّار، عن جعفر، عن أبیه علیهما السلام، قال: «إنّ علیّاً علیه السلام کان یقول: عمد الصبیان خطأٌ تحمله العاقلة»(6).
ص:27
3 - ما دلّ علی هذا الحکم مع قید آخر و رفع القلم عن الصبیّ کروایة أبی البختری، عن جعفر، عن أبیه، عن علیّ علیهم السلام:«إنّه کان یقول فی المجنون و المعتوه الذی لا یفیق و الصبیّ الذی لم یبلغ: عمدهما خطاء تحمله العاقلة، و قد رفع عنهما القلم»(1)، فإنّها تدلّ علی أنّ الفعل الصادر مع القصد کالصادر بلا قصد، فلا یعتنی بصیغ العقود و الإیقاعات الصادرة من الصبیّ، کما لا یترتّب الأثر علیها إذا صدرت من البالغین نسیاناً أو غفلةً أو فی حالة النوم أو خطأً.
قال الشیخ الأعظم: و یمکن أن یستأنس له أیضاً بما ورد فی الأخبار المستفیضة من أنّ «عمد الصبیّ و خطأه واحد» و الأصحاب و إن ذکروها فی باب الجنایات، إلاّ أنّه لا إشعار فیها بالاختصاص بالجنایات، و لذا تمسّک بها الشیخ فی المبسوط (2) و الحلّی فی السرائر(3) علی أنّ إخلال الصبیّ الُمحرم بمحظورات الإحرام - التی تختصّ الکفّارة فیها بحال العمد - لا یوجب کفّارةً علی الصبیّ و لا علی الولیّ؛ لأنّ عمده خطأ، و حینئذٍ فکلّ حکمٍ شرعی تعلّق بالأفعال التی یعتبر فی ترتّب الحکم الشرعی علیها القصد - بحیث لا عبرة بها إذا وقعت بغیر القصد - فما یصدر منها عن الصبیّ قصداً بمنزلة الصادر عن غیره بلا قصد، فعقد الصبیّ و إیقاعه مع القصد کعقد الهازل و الغالط و الخاطئ و إیقاعاتهم(4).
ص:28
و قال المحقّق الأصفهانی فی شرحه: «إنّه تارةً للفعل العمدی حکم و للخطئی(1) حکم آخر کما فی باب الجنایات، من ثبوت القصاص فی العمد و الدیة فی مال الجانی فی شبه العمد، و ثبوت الدیة علی العاقلة فی الخطأ، و أُخری للفعل العمدی حکم، و لا حکم للخطإ، کما فی محظورات الإحرام ما عدا الصید المترتّب علیه الکفّارة مطلقاً... و علیه فالاستدلال بعمد الصبیّ خطأ فی المعاملات باللحاظ الثانی، حیث إنّ المعاملات امور عمدیّة قصدیّة، فإذا صدرت من الصبیّ الذی عمده خطأ لم یترتّب علیها أحکامها و آثارها»(2).
و الحاصل: أنّ حصول النقل و الانتقال و کذلک سائر آثار المعاملات متوقّف علی الإنشاء، و الإنشاء منوط بالقصد و العمل، و هذه الأخبار دلّت علی أن لا قصد للصبیّ و أنّ کلّ قصوده خطأ، مریداً بذلک نفی کلّ أثر منوط بقصده، و من ذلک أثر المعاملات(3).
و الجواب عنها أوّلاً: أنّ إنشاء الصبیّ لا أثر له بلا واسطة، و إنّما الآثار آثار العناوین الاعتباریّة الحاصلة بإنشائه من البیع و النکاح و نحوهما، و الروایات قاصرة(4) عن إفادة نفی کلّ أثر مترتّب علی إنشائه و لو مع الواسطة و بإذن من الولیّ (5).
و ثانیاً: أنّ الظاهر منها اختصاصها بباب الجنایات علی ما فهمه الفقهاء، مع
ص:29
أنّ فی بعض الروایات زیادة قوله علیه السلام «تحمله العاقلة»، و هو قرینة علی التخصیص و موجب لتقیید ما لیس فیه تلک الزیادة، مع أنّ الشکّ (1) فی إرادة العموم کافٍ فی عدمه(2).
و اجیب عن المناقشة بأنّ تذییل بعضها بقوله: «تحمله العاقلة» لا یوجب(3) حمل الأخبار المطلقة علی باب الجنایات.
مضافاً إلی ما ورد فی روایة أبی البختری المتقدّمة عن علیٍّ علیه السلام أنّه کان یقول: «المجنون و المعتوه الذی لا یفیق و الصبیّ الذی لم یبلغ عمدهما خطاء تحمله العاقلة، و قد رفع عنهما القلم»(4)، فإنّ قوله علیه السلام: «و قد رفع عنهما القلم» بمنزلة العلّة لقوله علیه السلام: «عمدهما خطاء»، و مقتضاه أنّ الأفعال التی تترتّب علیها الآثار إذا صدرت عن قصدٍ من غیر الصبیّ و المجنون إذا صدرت عنهما فکالصادرة عن غیرهما بلا قصد؛ لأنّ قلم جعل الأحکام مرفوع عنهما، فمقتضی التعلیل هو التعدّی إلی غیر الجنایات، بل یستفاد منه أنّ الطائفة الثانیة و الثالثة وردتا لمعنیً واحد و کلّ منهما مخصوصتان بالأفعال القصدیّة، لا
ص:30
الأفعال التی تکون موضوعات للأحکام بذواتها(1).
و أجاب عنه المحقّق الإیروانی بأنّ الروایات مختصّة بباب الجنایات، لا من جهة فهم أصحاب الجوامع ذلک؛ إذ ذکروها فی باب الجنایات، و لا من جهة اشتمال بعض الأخبار علی قولهم علیهم السلام: «تحمله العاقلة»، فإنّ ذلک لا یوجب تقیید ما لیس فیها ذلک بعد عدم التنافی، بل من جهة أنّ التعبیر فیها وقع هکذا: «عمد الصبیّ و خطأه واحد»، و هذا التعبیر إنّما یعبّر به فی مقام کان لکلّ من العمد و الخطإ حکم فی الشریعة علی خلاف الآخر، فیُراد بهذه العبارة إفادة عدم تعدّد الحکم و اختلافه فی خصوص الصبیّ؛ تضییقاً لإطلاق أدلّة تلک الأحکام من جانب و توسعة من جانب آخر، و من المعلوم أنّه لا حکم لکلّ من العمد و الخطإ فی الشریعة علی خلاف الآخر إلّا فی باب الجنایات، و فی غیرها - و منها المقام - لا حکم للخطإ، لا أنّ له حکماً علی خلاف حکم العمد، فلو کان المقصود نفی حکم العمد حینئذٍ ناسبه التعبیر بعمد الصبیّ خطأ کما فی روایة «تحمله العاقلة»، لا التعبیر بأنّ «عمده و خطأه واحد»(2).
و بتوضیح آخر: أنّ تنزیل عمد الصبیّ منزلة خطئه من جمیع الجهات إنّما تتمّ فیما إذا کان نفی الحکم بلسان نفی الموضوع، بأن یقول الإمام علیه السلام: «عمد الصبیّ لیس بعمد أو کلا عمد»، نظیر قوله علیه السلام: «لیس بین الرجل و ولده ربا، و لیس بین السیّد و عبده ربا»(3)، و کقوله علیه السلام: «لیس علی الإمام سهو...»(4).
ص:31
فإنّ الظاهر من أمثال هذه التنزیلات أنّ المنزّل کالمنزّل علیه فی جمیع الآثار، و علیه فیترتّب علی عمد الصبیّ ما یترتّب علی خطئه.
و السرّ فی ذلک: أنّ تنزیل شیء منزلة عدمه لا یقتضی وجود الأثر للمنزّل علیه لکی یکون التنزیل باعتبار ذلک الأثر، بل التنزیل هنا باعتبار عدم الأثر لأجل أنّ ما هو عدیم النفع ینزّل منزلة العدم، و هذا بخلاف تنزیل أحد الأمرین الوجودیّین منزلة صاحبه، فإنّ ذلک لا یتحقّق إلّا بلحاظ وجود الأثر للمنزّل علیه.
و یضاف إلی ذلک أنّ الروایة ضعیفة السند بأبی البختری، فلا یصحّ الاستدلال بها علی شیء من المسائل الفقهیّة، و أیضاً لا یمکن أن یراد الإطلاق من تلک الروایات؛ لوجود المانع و عدم المقتضی، أمّا وجود المانع فلأنّ الأخذ بإطلاقها مخالف لضرورة المذهب و موجب لتأسیس فقه جدید، بدیهة أنّ لازم العمل بإطلاقها هو أن لا یبطل صوم الصبیّ مع عدم الاجتناب عن مبطلات الصوم، فإنّ ارتکابه بها خطأ لا ینقض الصوم، و المفروض أنّ عمد الصبیّ خطأ.
و بالجملة إرادة التعمیم منها مستلزمة لتخصیص الأکثر؛ إذ لازمها بطلان جمیع أفعال الصبیّ المشروطة بالقصد من الإسلام، و العبادات من الطهارات و الصوم و الصلاة و غیرها، و إحیاء الموات و حیازة المباحات و السبق إلی المباحات و اللقطة و نحوها.
و أمّا عدم المقتضی للإطلاق فلأنّ تنزیل عمد الصبیّ منزلة خطئه علی وجه الإطلاق یقتضی أن یکون هنا أثر خاصّ لکلّ منهما، عند صدورهما من البالغین؛ لکی یکون تنزیل عمد الصبیّ منزلة خطئه بلحاظ ذلک الأثر، کما أنّ
ص:32
الأمر کذلک فی تنزیل الطواف منزلة الصلاة فی قوله صلی الله علیه و آله: «الطواف بالبیت صلاة»(1).
و من الواضح أنّه لا مصداق لهذه الکبری إلاّ الجنایات، فإنّها إن صدرت من الجانی عمداً فیقتصّ منه، و إن صدرت منه خطأً فدیتها علی عاقلته. و علی هذا فیصحّ تنزیل جنایة الصبیّ عمداً منزلة جنایته خطأ، فتکون دیتها مطلقاً علی عاقلته، و أمّا فی غیر الجنایات فلا مورد لمثل هذا التنزیل أصلاً.
و بتعبیر أوضح: أنّ تنزیل عمد الصبیّ منزلة خطئه متقوّم بأمرین:
الأوّل: ثبوت الأثر لکلّ منهما.
الثانی: أن یکون أثر الخطأ ثابتاً لغیر الفاعل.
و لا ریب أنّه لا مصداق لهذه الکبری إلاّ باب الجنایات، و هذا المعنی هو الموافق للذوق الفقهی(2).
و قال السیّد الیزدی: و یمکن أن یستأنس لعدم إرادة التعمیم من النصوص المتقدّمة - مضافاً إلی ما ذکر - بما ورد فی الأعمی بهذا المضمون، و لا إشکال فی عدم إرادة العموم منه، ففی خبر أبی عبیدة، قال: سألت أبا جعفر علیه السلام: عن أعمی فقأ عین صحیح، فقال:«إنّ عمد الأعمی مثل الخطأ، هذا فیه الدیة فی ماله»(3)، الخبر.
و فی روایة الحلبی، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل ضرب رأس رجل
ص:33
بمعول فسالت عیناه علی خدّیه... فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: «هذان متعدّیان جمیعاً فلا أری علی الذی قتل الرجل قوداً؛ لأنّه قتله حین قتله و هو أعمی، و الأعمی جنایته خطأ یلزم عاقلته...»(1)، ثمّ أمر قدس سره بالتدبّر(2).
ففی موثّقة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «نهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله عن کسب الإماء، فإنّها إن لم تجد زنت، إلاّ أمة قد عرفت بصنعة ید، و نهی عن کسب الغلام الصغیر الذی لا یحسن صناعة بیده، فإنّه إن لم یجد سرق»(3)؛ فإنّ النهی فیها مطلق، و هو یدلّ علی الفساد، فلا تصحّ معاملات الصبیّ مطلقاً.
و فیه: أنّ الاستدلال به علی الجواز أولی؛ لظهوره فی أنّ المحذور شیء آخر و هو احتمال السرقة، و لو کان نفس الکسب من حیث هو باطلاً و فاسداً لکان التعلیل به أولی من التعلیل بذلک کما هو واضح، و یدلّ علیه وحدة سیاقه مع صدره المتکفّل لکسب الإماء معلّلاً: «فإنّها إن لم تجد زنت»، مع أنّه لا ریب فی صحّة کسب الإماء(4).
و قال السیّد الحکیم: «فإنّ التقیید و التعلیل(5) ظاهران فی نفوذ کسبه فی
ص:34
الجملة، و لو حمل النهی علی الکراهة فالدلالة أظهر، و حمله علی الکسب بنحو الالتقاط أو العمل بأمر الغیر ممّا لا یکون عقداً خلاف الإطلاق، بل خلاف ظاهر التعلیل جدّاً»(1).
ففی صحیحة علیّ بن رئاب، قال: سألت أبا الحسن موسی علیه السلام عن رجل بینی و بینه قرابة مات و ترک أولاداً صغاراً - إلی أن قال -: قلت: ما تری فیمن یشتری منهم الجاریة فیتّخذها امّ ولد؟ فقال: «لا بأس بذلک إذا باع علیهم القیّم لهم الناظر لهم فیما یُصلحهم...»(2)، الحدیث.
فإنّها دلّت بمفهوم الشرط علی البأس فی بیع غیر القیّم(3) ، سواء کان الصبیان أو غیرهم.
و فیه: أنّ المستفاد منها عدم الصحّة إذا کانوا مستقلّین فی البیع و من غیر مصلحة، و أمّا إذا کان بإذن الولیّ مع رعایة المصلحة فلا یستفاد منها البطلان.
و الحاصل أنّه لا یستفاد من النصوص بطلان بیع الصبیّ مطلقاً - و لو کان بإذن الولیّ مع رعایة المصلحة.
الوجه الثالث: الإجماع کما ادّعاه فی التذکرة، حیث یقول: «الصغیر محجور علیه بالنصّ و الإجماع، سواء کان ممیّزاً أو لا، فی جمیع التصرّفات إلّا ما استثنی»(4).
ص:35
و قال الشیخ الأعظم: «فالعمدة فی سلب عبارة الصبیّ هو الإجماع المحکی، المعتضد بالشهرة العظیمة، و إلّا فالمسألة محلّ إشکال»(1).
و فی العناوین: «و الوجه فی ذلک امور: أحدها: الإجماع المحصّل من الأصحاب، الظاهر بالتتبّع فی کلامهم، حیث إنّهم یشترطون ذلک فی جمیع العقود و الإیقاعات، و هو الحجّة... ثانیها: منقول الإجماع حدّ الاستفاضة...»(2).
و فیه: أنّ الإجماع ممنوع؛ لأنّ جماعة من الأصحاب خالفوا(3) فی ذلک، کما یظهر من الشیخ فی المبسوط، حیث یقول: «و لا یصحّ بیع الصبیّ و شراؤه...
و روی أنّه إذا بلغ عشر سنین و کان رشیداً کان جائزاً»(4).
و فی موضع آخر: «و إذا تزوّج - الصبیّ - بغیر إذن ولیّه فنکاحه باطل، و إن تزوّج بإذنه صحّ النکاح، و البیع إن کان بغیر إذن ولیّه لم یصحّ، و إن کان بإذنه قیل فیه وجهان: أحدهما: یصحّ کالنکاح، و الثانی: لا یصحّ»(5).
و تردّد المحقّق فی الشرائع فی إجارة الممیّز بإذن الولیّ (6) بعد ما جزم بالصحّة فی العاریة، حیث یقول: «و لو أذن الولیّ جاز للصبیّ مع مراعاة المصلحة»(7).
و فی القواعد: «و هل یصحّ بیع الممیّز و شراؤه مع إذن الولی؟ نظر»(8).
ص:36
و یظهر من التذکرة أیضاً عدم ثبوت الإجماع عنده حیث قال: «و هل یصحّ بیع الممیّز و شراؤه؟ الوجه عندی أنّه لا یصحّ»(1).
و قال المحقّق الأردبیلی بعد نقل ما فی التذکرة: «یستشعر منه الخلاف فی الجواز و الصحّة»(2).
و قال أیضاً: «الإجماع مطلقاً غیر ظاهر»(3).
و فی الحدائق: «و نقل جماعة من الأصحاب هنا قولاً بجواز بیع الصبیّ و شرائه، إذا بلغ عشراً و کان عاقلاً»(4).
و بالجملة، فالظاهر عدم ثبوت الإجماع علی کون الصبیّ مسلوب العبارة و أنّه لا یصحّ بیعه و إن إذن له الولیّ، و إنّما الثابت و اعتمد علیه الفقهاء و صرّح به فی کلماتهم هو الإجماع علی عدم صحّة بیع الصبیّ الممیّز منفرداً و من دون إذن الولیّ، و قد خلط بین المقامین فی کلمات کثیر منهم.
و لعلّه لذلک قال الشیخ الأعظم بعد نقل الإجماع: «نعم لقائلٍ أن یقول: إنّ ما عرفت من المحقّق و العلّامة و ولده و القاضی و غیرهم، خصوصاً المحقّق الثانی - الذی بنی المسألة علی شرعیّة أفعال الصبیّ (5) - یدلّ علی عدم تحقّق الإجماع»(6).
و قال المحقّق الخراسانی: «أمّا الإجماع فإنّ المتیقّن من معقده غیر هذه الصورة»(7).
ص:37
و صرّح السیّد الیزدی بأنّه: «لا یمکن دعوی الشهرة أو الإجماع علی سلب عبارته، خصوصاً فی غیر ماله، بأن یوکّله الغیر فی إجراء الصیغة بعد المقاولة و المراضاة و المساومة»(1).
و قال المحقّق الأصفهانی: «إنّ القدر المتیقّن من معقد الإجماع و مورد النصوص ما إذا استقلّ الصبیّ بالمعاملة و لو بتفویض الولیّ أمرها إلیه»(2).
و قریب من هذا فی کلمات المحقّق الإیروانی(3).
و قال الإمام الخمینی فی المقام: «و تحقّق الإجماع ممنوع فی مثل هذه المسألة التی تراکمت فیها الأدلّة کتاباً و سنّةً مع تمسّکهم بها قدیماً و حدیثاً، و معه کیف یمکن دعوی الإجماع علیها؟
مع أنّ الظاهر عدم إجماعیّة المسألة فی عصر شیخ الطائفة قدس سره کما یظهر من الخلاف... ثمّ قال: فالوکالة فی مال الغیر بل و فی مال نفسه عن ولیّه و فی مجرّد إجراء الصیغة خارجة عن محطّ الکلام»(4).
مضافاً إلی أنّ المسألة ذات أدلّة متعدّدة، فیکون الإجماع علی فرض ثبوته مدرکیّاً(5) أو محتمل المدرکیّة، و هو غیر حجّة.
الوجه الرابع: قال الشیخ قدس سره: «إنّ البیع و الشراء حکم شرعیّ و لا یثبت إلّا بشرع، و لیس فیه ما یدلّ علی أنّ بیع الصبیّ و شراءه صحیحان»(6). و کذا فی
ص:38
الغنیة(1).
و فیه: أنّ العمومات و الإطلاقات تشمل بیع الصبیّ الممیّز؛ لأنّه عند العرف یطلق علیه البیع کشمولها لعقده و إیقاعه، فالمقتضی للصحّة تامّ، و أمّا المانع فهو الأدلّة المتقدّمة التی استدلّ بها علی عدم صحّة بیع الصبیّ، و یأتی بعض ذلک أیضاً.
و قد مرّ حدّ دلالتها و أنّها تدلّ علی ممنوعیّة تصرّفه فی ماله مستقلّاً، و لا یکون للولیّ الإذن فی ذلک.
أمّا تصرّف الصّبی فی مال الغیر مع إذن الولیّ و إجازته أو فی مال نفسه إن کان فیه مصلحة له و کان البیع بعد المقاولة و المراضاة من الولیّ و المشتری، و یکون الصبیّ وکیلاً من طرف الولیّ لإیقاع البیع، فلا مانع منه، فتشمله العمومات، و یصحّ البیع، و لعلّه لذلک قال الشیخ - فی موضع من المبسوط بعد الحکم بعدم صحّة بیع الصبیّ و شرائه -: «و روی أنّه إذا بلغ عشر سنین و کان رشیداً کان جائزاً»(2).
و فی موضع آخر: «إذا تزوّج - أی المحجور علیه - بغیر إذن ولیّه فنکاحه باطل و إن تزوّج بإذنه صحّ النکاح، و البیع إن کان بغیر إذن ولیّه لم یصحّ، و إن کان بإذنه قیل فیه وجهان: أحدهما: یصحّ کالنکاح، و الثانی: لا یصحّ»(3). و هذا کما تری مخالف لما اختاره فی الخلاف.
و أمّا ما قیل من أنّ الصبیّ لیس محلّها - أی العمومات و الإطلاقات - و لا
ص:39
من أهلها(1) ، فیکون المورد شبهة موضوعیّة، و لا یصحّ التمسّک بالدلیل لتصحیح موضوعه.
فجوابه: أنّه یصدق علی بیع الصبیّ و عقده أنّه بیعٌ و عقدٌ عرفاً، فالموضوع قطعیّ فتشمله العمومات و الإطلاقات إلاّ أن یمنع مانعٌ، و المفروض عدم المانع بالنسبة إلی بیع الصبیّ إجمالاً کما سیأتی.
الوجه الخامس: أنّه لو جاز و صحّ بیع الصبیّ و شراؤه لجاز دفع ماله إلیه، و التالی باطل فالمقدّم مثله، أمّا الملازمة فلأنّ الحکمة فی عدم دفع المال إلیه عدم صحّة بیعه و الخوف من إتلافه، فإذا صحّ بیعه ارتفع المانع من الدفع فیجوز؛ و لأنّه لا فائدة فی الحکم بصحّة البیع مع عدم جواز الدفع کما لا یخفی.
و أمّا بطلان التالی فلقوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»2.
و قول الباقر علیه السلام فی خبر أبی الجارود، قال: قال: «من کان فی یده مال بعض الیتامی فلا یجوز له أن یعطیه حتّی یبلغ النکاح و یحتلم، فإذا احتلم... فإذا آنس منه الرُّشد دفع إلیه المال و أشهد...»(2).
و خبر عبد اللّه بن سنان، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: متی یدفع إلی الغلام ماله؟ قال: «إذا بلغ و أُونس منه رشد و لم یکن سفیهاً و لا ضعیفاً»(3)، الحدیث(4).
ص:40
و فیه: منع الملازمة؛ لأنّ عدم جواز دفع المال إلیهم لا یستلزم(1) عدم جواز إیقاع العقد و عدم الاعتبار بکلامهم خصوصاً إذا کان البیع مع إذن الولیّ (2) و مع رعایة المصلحة.
الوجه السادس: الأصل بقاء الملک لکلّ من المتعاقدین حتّی یقوم دلیل واضح علی النقل و الانتقال، فلا ینتقل إلاّ بسبب شرعیّ و لم یثبت کون مثل بیع الصبیّ سبباً شرعیّاً فیبقی علی الأصل(3).
و فیه: أنّ مقتضی الأصل عدم اعتبار البلوغ؛ لأنّ المسألة من صغریات الشکّ فی الشرطیّة بعد صدق البیع علی بیع الصبیان عرفاً.
و بتعبیر آخر: الأصل دلیل حیث لا دلیل له، و مع شمول العمومات و الإطلاقات لبیع الصبیّ لا مورد لجریان الأصل.
قال فی مهذّب الأحکام: «و ما یقال من أنّ المورد من موارد جریان أصالة عدم النقل و الانتقال، و قد ثبت فی محلّه أنّ الاُصول الموضوعیّة مقدّمة علی الاُصول الحکمیّة، باطل؛ لأنّه فیما إذا شکّ فی أصل الصدق العرفی، لا ما إذا احرز ذلک و شکّ فی أصل تشریع شیء فیه جزءاً أو شرطاً، فإنّ المرجع فیه البراءة»(4).
ص:41
الوجه السابع: امتناع اجتماع السلطنة التامّة و الناقصة
و استدلّ المحقّق النائینی علی عدم صحّة بیع الصبیّ الممیّز المأذون من قبل ولیّه بأنّه کما یمتنع اجتماع سلطنتین مستقلّتین علی مال واحد کذلک یمتنع اجتماع سلطنة تامّة و ناقصة کما فی مفروض الکلام، و قال فی توضیح ذلک ما ملخّصه:
«یستفاد من الآیة المبارکة عدم استقلال الصبیّ فی التصرّف فی أمواله و إن کان رشیداً لا مباشرةً و لا توکیلاً، و إنّما الکلام فی استفادة سائر المراتب منها، و هی نفوذ تصرّفه فی ماله بإذن الولیّ و وکالته عنه و وکالته عن غیره.
ثمّ قال: أمّا عدم نفوذ تصرّفه فی ماله بإذن الولی فیستفاد منها أیضاً بضمّ مقدّمة عقلیّة، و هی: أنّه کما لا یمکن اجتماع مالکین مستقلّین علی مال واحد و لا مالک مستقلّ و مالک کان شریکاً معه فکذلک لا یمکن اجتماع سلطنتین مستقلّتین و لا سلطنة تامّة و ناقصة فی مال واحد، فإنّ البرهان علی الامتناع واحد فی کلیهما....
نعم، یمکن ثبوت الإضافة الطولیّة و الإضافة علی نحو الإشاعة و الإضافة الناقصة التی لم یکن لصاحبها منع غیره، لأشخاص متعدّدة... و أمّا إضافتان مستقلّتان عرضیّتان بحیث یکون لکلّ منهما طرد الآخر و منعه عن التصرّف فغیر معقول، فإذا امتنع هذا امتنع إضافة مستقلّة مع إضافة منضمّة... و حیث إنّ الولیّ بمقتضی الآیة الشریفة له تمام السلطنة قبل قابلیّة الصبیّ لأن یمتحن و یختبر، و تبقی له هذه السلطنة قبل البلوغ و الرشد.. فتأثیر إذنه للصبیّ یرجع إلی کونه ضمیمة مع الولیّ فی التصرّف کتصرّف السفیه بإذن الولیّ فهذا غیر معقول(1).
ص:42
و أجابه السیّد الخوانساری بقوله: «نسلّم عدم إمکان اجتماع السلطنتین المستقلّتین بالمعنی المذکور... لکنّ سلطنة الولیّ لیست بهذا النحو، فإنّ الأب و الجدّ کلّ منهما له الولایة، و لیست ولایتهما بهذا النحو، و کذا الحاکم الشرعی، فمع تعدّد الحاکم لکلّ الولایة، و أمّا عدم إمکان السلطنة المستقلّة مع جواز تصرّف الغیر بالإذن من دون الوکالة فغیر مسلّم، فیمکن أن یکون أحد السلطانین له سلطنة مستقلّة بحیث له أن یمنع تصرّف الآخر، و الآخر بحیث یکون نفوذ تصرّفه منوطاً بإذن الأوّل لا من باب الوکالة عنه،(1) هذا أوّلاً، و ثانیاً: ما المانع من أن یکون ولیّ الصبیّ سلطاناً بالاستقلال قبل رشد الصبیّ و بعد الرشد سلطاناً بالانضمام(2) نظیر سلطنة الأب بالنسبة إلی البکر الرشیدة، حیث إنّه قبل الرشد کان سلطنته مستقلّة و بعد البلوغ و الرشد تغیّرت سلطنته - بناءً علی اعتبار إذنه فی صحّة النکاح - و کما لو کان الأب و الجدّ حیّین، فسلطنتهما بالانضمام(3) و بعد موت أحدهما تصیر سلطنته مستقلّة، و لاحظ سلطنة الولیّ بالنسبة إلی السفیه حیث کانت مستقلّة قبل البلوغ و بعد البلوغ صحّ تصرّفات السفیه مع إذن الولیّ»(4).
ص:43
القول الثانی: إنّه یصحّ بیع الصبیّ الممیّز مع إذن الولیّ، و لا یبعد استفادة ذلک من الأدلّة، و هو الظاهر من المهذّب حیث یقول: «و إذا اشتری الصبیّ التاجر أرضاً و حجر أبوه علیه، فدفعها مزارعة بالنصف إلی غیره یزرعها ببذره و عمله فعمل علی ذلک، کان الخارج للعامل و علیه نقصان الأرض، فإن لم یکن فی الأرض نقصان کان الخارج بینهما علی شرطهما»(1). فإنّ مقتضی کلامه صحّة بیع الصبیّ و شرائه مع الإذن. و حکاه عنه فی المختلف(2).
و فی مجمع الفائدة و البرهان: «و الأصل هو الجواز مع التمییز التامّ و إذن الولیّ»(3).
و قال الشیخ الأعظم - فی جواب المستدلّین بالنصوص المتقدّمة التی تدلّ علی عدم جواز أمر الصبیّ قبل الاحتلام، بأنّ الأمر فیها بمعنی عدم نفوذ تصرّفاته مطلقاً -: «فلا دلالة... علی سلب عبارته، و أنّه إذا ساوم ولیّه متاعاً و عیّن له قیمته و أمر الصبیّ (4) بمجرّد إیقاع العقد مع الطرف الآخر، کان باطلاً، و کذا لو أوقع إیجاب النکاح أو قبوله لغیره بإذن ولیّه»(5). و صرّح به أیضاً المحقّق الخراسانی(6).
ص:44
و ذکر السیّد الیزدیّ - فی شرح کلام الشیخ الأعظم: «المشهور بطلان عقد الصبیّ... و إن أجازه الولیّ» -:
«یمکن أن یقال: إنّ مراده عدم صحّة التصرّف منه و إن کان بإذن الولیّ، لا مسلوبیّة عبارته بحیث یبطل العقد و إن کان المتصرّف هو الولیّ أو غیره، و کان الصبیّ هو المجری للصیغة - إلی أن قال -: فلو وکّله الغیر فی إجراء صیغة النکاح صحّ و لو کان بدون إذن الولی»(1).
و صرّح الإمام الخمینی قدس سره أنّه «لو أذن شخص صبیّاً ممیّزاً فی إیقاع معاملة أو أجاز معاملته کانت الأدلّة السابقة قاصرة عن إثبات بطلانها»(2).
و فی جامع المدارک: «أنّ استفادة کون الصبیّ مسلوب العبارة حتّی فی صورة إذن الولیّ ممّا ذکر من الکتاب و السنّة مشکل، فلا یبقی إلاّ الشهرة و شبهة تحقّق الإجماع»(3).
و اختاره کاشف الغطاء(4) و السبزواری(5) و کذا فی نهج الفقاهة(6) ، و به قال المحقّق الإیروانی(7) و السیّد الخوئی(8).
و استدلّ لهذا القول بوجوه:
ص:45
الأوّل: أنّه ذکر فی التذکرة استدلال أبی حنیفة بقوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی...» إلی آخر الآیة(1) ، فإنّ الابتلاء و الاختبار إنّما یتحقّق بتفویض التصرّف إلیهم. و أجاب عنه بأنّ الابتلاء یثبت بتفویض الاستیام و المماکسة و تدبیر البیع، ثمّ یعقد الولیّ.
و بتوضیح آخر: و معنی تفویض التصرّف إلیهم جواز تصرّفهم مع إذن أولیائهم، فالصبیّ یعقد العقد مع إذن الولیّ و هذا هو المطلوب(2).(3) إلّا أن یقال: إنّ الجملة الأخیرة - أی «فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ» - استدراک عن صدر الآیة، و أنّه مع استیناس الرشد لا یتوقّف فی دفع المال و لا ینتظر البلوغ، و أنّ اعتبار البلوغ طریقیّ اعتبر أمارة إلی الرشد، کما احتمله المحقّق الإیروانی(4) و تقدّم ذکره، و مع هذا الاحتمال و أنّ المدار فی صحّة معاملات الصبیّ علی الرشد فقط - و إن کانت الآیة غیر صریحة فی ذلک - فالحکم بعدم صحّة بیع الصبیّ حتّی مع إذن الولیّ استناداً إلی الآیة الکریمة مشکل جدّاً، و یتعیّن طریق الاستنباط للحکم بصحّة بیع الصبیّ مع إذن الولیّ أو عدمها بالنصوص، و سیأتی قریباً.
الوجه الثانی: أنّ المقتضی لصحّة العقد موجود و هو العموم و الإطلاقات، حیث إنّ بیع الصبیّ و عقده یصدق علیه العقد عرفاً، فتشمله عمومات صحّة البیع.
ص:46
و قال السیّد الیزدی: غایة ما یستدلّ به علی سلب عبارته و بطلان تصرّفاته الإجماع، و حدیث رفع القلم(1) ، و الأخبار الدالّة علی عدم جواز أمره(2) - إلی أن قال -: و مع عدم الدلیل علی البطلان المرجع العمومات، و هی تقتضی الصحّة کما لا یخفی، و دعوی عدم صدق البیع و العقد و التجارة علی ما یقع منه کما تری(3).
المناقشة الاُولی: اورد علیه بأنّ العمومات المسوقة مساق التکالیف کقوله تعالی:«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» (4) و «لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ»5 و نحو ذلک، لا تشمل الصبیان؛ لعدم صلاحیّتهم للتکلیف، و خروجهم عن ذلک بما دلّ علی شرطیّة البلوغ فی التکلیف، کما فی العناوین(5).
و بعبارة اخری: أنّ الأحکام التکلیفیّة لا تتعلّق بغیر البالغ قطعاً، فلا تکون مندرجة تحت عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و غیرها.
و اجیب (6)أوّلاً: بأنّ متعلّق «أَوْفُوا» هو العقود، و عقد الصبیّ عقد عند
ص:47
العرف، فإذا کان جامعاً للشرائط المعتبرة - و منها إذن الولیّ و إمضائه - تشمله(1) العمومات.
قال المحقّق الکاظمی: «إنّ المقتضی لصحّة العقد موجود و هو العقد و التمییز، و المانع - و هو الحجر - یرتفع بالإذن، فیکون صحیحاً»(2).
و فی هذه الصورة ینسب العقد إلی الولیّ و یجب علیه الوفاء، مضافاً إلی أنّه لا مانع من أن یکون فعل الصبیّ موضوعاً للحکم الإلزامی علی شخص آخر، و له نظائر فی الفقه، مثل: أن یکون إتلافه سبباً لضمانه، و أثر الضمان وجوب أداء المثل أو القیمة من مال الصبیّ علی الولیّ، کما صرّح به بعض الأعلام(3).
و ثانیاً: أنّ هذه العمومات تدلّ علی حکم تکلیفی - کوجوب الوفاء و نحوه - و علی حکم وضعی نعبّر عنه بالصحّة، و ما دلّ من المخصّص علی خروج الصغار - علی فرض التنزّل و قبول ورود المخصّص بالنسبة إلی الصبیّ - إنّما دلّ علی عدم الحکم التکلیفی، و أمّا الحکم الوضعی فهو باقٍ (4) علی عمومه، و المفروض عدم شرطیّة البلوغ فی الأحکام الوضعیّة کما هو المعروف بین الفقهاء(5).
ص:48
و قال الشیخ الأعظم: «لا مانع من أن یکون عقده سبباً لوجوب الوفاء بعد البلوغ، أو علی الولیّ إذا وقع بإذنه أو إجازته، کما یکون جنابته سبباً لوجوب غسله بعد البلوغ»(1).
إن قلت: إنّ الحکم الوضعیّ هنا تابع للحکم التکلیفی؛ إذ لم نفهم الصحّة إلّا بوجوب الوفاء و متی خرج الصبیّ عن هذا الحکم فلا دلیل علی صحّة عقده.
قلنا: قد ثبت فی محلّه أنّ الأحکام الوضعیّة کما تکون تابعة للحکم التکلیفی تکون قابلة للجعل مستقلّاً أیضاً، و فی المقام کذلک.
مضافاً إلی أنّه لو سلّمنا اختصاص الأحکام حتّی الوضعیّة بالبالغین، لکن لا مانع من کون فعل غیر بالغ موضوعاً للأحکام المجعولة فی حقّ البالغین، فیکون الفاعل - کسائر غیر البالغین - خارجاً عن ذلک الحکم إلی وقت البلوغ(2).
و قال المحقّق الأصفهانی: «فمعنی عدم الوضع فی حقّ الصبیّ عدم سببیّة عقده للملکیّة، و عدم سببیّته فعلاً لوجوب الوفاء علی الصبیّ و لو بعد بلوغه، و هو لا ینافی سببیّة هذا العقد - من حیث إنّه عقد الکبیر مع الصغیر - لوجوب الوفاء به، فإنّه حکم تکلیفی و وضعی فی حقّ الکبیر، غایة الأمر أنّ موضوع الحکمین متقوّم بفعل الصغیر»(3).
و ثالثاً: قال فی المناهل: «هذه الأحکام و إن لم تتعلّق بالأطفال، و لکنّها تتعلّق بالبالغین العاملین معهم، فإذا أفادت(4) العمومات المذکورة صحّة
ص:49
المعاملة بالنسبة إلی البالغین مع الأطفال أفادت الصحّة بالنسبة إلیهم أیضاً؛ لعدم القائل بالفصل، و لامتناع اتّصاف عقد واحد بالصحّة و الفساد من جهتین»(1).
المناقشة الثانیة: أنّ ما ادّعاه المستدلّ یثبت المقتضی و لکنّ المانع موجود، و هو أدلّة القول الأوّل من الآیات و النصوص و الإجماع(2).
و الجواب: أنّ الأدلّة المتقدِّمة لا تخصّص الإطلاقات، و ذلک لأنّ قوله تعالی:«فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»3 لا یشعر بعدم الجواز أصلاً، فضلاً عن الدلالة علیه، بل هو کالصریح فی عدم جواز تصرّفات الیتامی فی أموالهم، لا فی أموال غیرهم.
و أمّا الأخبار المتقدّمة الدالّة علی عدم نفوذ أمر الصبیّ قبل البلوغ فلا دلالة فی شیء منها علی عدم نفوذ تصرّفات الصبیّ فی هذه الصورة إذ قد عرفت أنّ ما دلّ علی رفع القلم عن الصبیّ أو أنّ عمده خطأ، لا دلالة فیه علی بطلان عقده أو إیقاعه، و أنّه مسلوب العبارة، فإذا کان صدوره منه وکالة عن ولیّه أو غیر ولیّه - و لو کان التوکیل بنحو التفویض و الاستقلال - فالعقد عقد للموکّل حقیقةً، و حیث إنّ المفروض أنّ ما وقع علیه العقد لیس بمال للصغیر، فإذن یکون البائع هو الولیّ، و أنّه أذن له فی إجراء الصیغة بعد المقاولة و المراضاة، فلا مانع من شمول أدلّة صحّة البیع و نحوه له.
ص:50
و أمّا ما دلّ علی عدم نفوذ تصرّفات الصبیّ و أمره من الروایات المتقدّمة فلاختصاص تلک الروایات بالیتیم، و أنّه ما لم یذهب یتمه لا یجوز أمره، و لا یدفع إلیه ماله، فهی لا تدلّ إلّا علی عدم تصرّف الصبیّ فی ماله دون ما إذا کان فی مال غیره بإذنه(1).
و أمّا الإجماع فقد تقدّم عدم شموله لما نحن فیه، و أنّ معقده غیر هذا المورد.
و قال الإمام الخمینی رحمه الله: «و أمّا اعتبار البلوغ فی إجراء الصیغة بعد تمامیّة المساومة بین المتبایعین فلم یقم دلیل علیه، کما أنّه لم یقم دلیل ممّا تقدّم علی بطلان وکالته عن الغیر فی المعاملة»(2).
و قال السیّد الیزدی: ما یستدلّ به علی سلب عبارة الصبیّ و بطلان تصرّفاته من الإجماع و حدیث رفع القلم، و الأخبار الدالّة علی عدم جواز أمره، و روایة «عمد الصبیّ خطأ» المتقدّمة، لا یشمل هذا القسم(3).
و صرّح أیضاً المحقّق الأصفهانی بأنّ مثله - أی فی الصورة التی یکون الصبیّ بائعاً بإذن ولیّه - غیر مشمول للنصوص و معاقد الإجماعات(4).
الوجه الثالث: أنّه استدلّ فی مهذّب الأحکام بما رواه فی قرب الإسناد عن علیّ بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال: سألته عن الیتیم متی ینقطع یتمه؟ قال: «إذا احتلم و عرف الأخذ و العطاء»(5)؛ إذ یستفاد منه أنّه لا موضوعیّة للبلوغ من حیث هو، و إنّما هو طریق لمعرفة الأخذ و الإعطاء،
ص:51
فکلّما تحقّقت هذه الجهة تصحّ معاملاته و عقوده، و فی غیره لا یصحّ و إن کان بالغاً(1).
و یلاحظ علیه بأنّ الأصل فی العناوین هو الموضوعیّة، و إلغاؤها یحتاج إلی دلیل، فعلی هذا یستفاد منها أنّ جواز إعطاء مال الیتیم إلیه - الذی هو کنایة عن صحّة بیعه - یتوقّف علی شیئین: البلوغ و الرشد.
الوجه الرابع: استدلّ علی نفوذ معاملات الصبیّ مطلقاً أو فی المحقّرات بمعتبرة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «نهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله عن کسب الإماء، فإنّها إن لم تجد زنت، إلاّ أمة قد عرفت بصنعة ید، و نهی عن کسب الغلام الصغیر الذی لا یحسن صناعة بیده، فإنّه إن لم یجد سرق»(2).
و یستفاد(3) من هذه الروایة الشریفة بملاحظة مفهوم الوصف أنّ الصغیر الذی یحسن الصناعة یجوز کسبه، و من المعلوم أنّه لیس المراد ما إذا کان بصرف إنشاء اللفظ منه مع صدور سائر إصلاحاته من غیره، بل الظاهر أنّه المباشر للعمل و الاکتساب مستقلّاً، غایة الأمر لمّا کان الاستقلال الرأسی الغیر المحتاج إلی إذن الولیّ مخالفاً للإجماع یقیّد الإطلاق بصورة کون الاکتساب بالصنعة عن إذن من الولیّ، و کذلک الظاهر عدم اختصاص النهی بخصوص الولیّ، بل متوجّه إلی عامّة الناس فیکون فی جانب المفهوم کذلک، فیکون
ص:52
الخطاب عامّاً لجمیع الکسبة الذین یتعاملون مع الصبیّ بکسبه... فتدلّ الروایة علی جواز ذلک، غایة الأمر تقیید ذلک أیضاً بإذن الولیّ (1).
و الشاهد علی ذلک اتّحاد سیاقه مع صدره المتکفّل لکسب الإماء معلّلاً بأنّها «إن لم تجد زنت»، مع أنّه لا ریب فی نفوذ معاملتها، فلیس مکسوبها حراماً علی أیّ تقدیر(2).
و بتعبیر آخر: أنّ المراد من النهی فی الروایة هو النهی التنزیهی، فیدلّ علی نفوذ معاملات الصبیّ لا علی فسادها، و الشاهد علی ذلک أنّه لو کانت معاملات الصبیّ فاسدة، لما حصل النقل و الانتقال بینه و بین غیره، و کان التصرّف فیما بیده تصرّفاً فی مال غیره بدون إذنه، و علیه فکان تعلیل الفساد بذلک أولی من تعلیله بصدور السرقة من الصبیّ؛ لأنّ التعلیل بالأمر الذاتی أولی من التعلیل بالأمر العرضی(3).
و الإیراد علی الاستدلال بالروایة بأنّها محمولة علی عوض کسب الصبیّ من التقاط أو اجرة عن إجارة أوقعها الولیّ أو الصبیّ بغیر إذن الولی أو عن عمل أمر به من دون إجارة، فأعطاه المستأجر أو الآمر اجرة المثل، فإنّ هذه کلّها ممّا یملکه الصبیّ، لکن یستحبّ للولیّ و غیره اجتنابها إذا لم یعلم صدق دعوی الصبیّ فیها، لاحتمال کونها من وجوه محرّمة(4).
فأجاب عنه السیّد الحکیم: «فأنّ التقیید و التعلیل ظاهران فی نفوذ کسبه فی
ص:53
الجملة، و لو حمل النهی علی الکراهة فالدلالة أظهر، و حمله علی الکسب بنحو الالتقاط أو العمل بأمر الغیر ممّا لا یکون عقداً خلاف الإطلاق، بل خلاف ظاهر التعلیل جدّاً»(1).
و قال الإمام الخمینی قدس سره: «إنّها تدلّ علی صحّة معاملات الصبیّ الذی یحسن صنعة، بل علی صحّة معاملات الصبیّ مطلقاً... فالقدر المتیقّن(2) منها صحّتها بإذن الولیّ - إلی أن قال -: و الإنصاف أنّها تدلّ علی صحّتها فی الجملة، سواء کان النهی متعلّقاً بکسبه بالمعنی المصدری أو بمکسوبه، و سواء کان النهی للتحریم أو التنزیه، و سواء کان المراد بالمکسوب ما فی یده أعمّ من کسبه و غیره أم اختصّ بما حصل بالکسب کما هو ظاهرها»(3).
الوجه الخامس: السیرة العقلائیة و الشرعیة، قال فی مهذّب الأحکام:
«لا یجد العرف فرقاً بین إخباراته و إنشائه فی صحّة الاُولی مع اجتماعها للشرائط دون الثانیة، کیف؟ و من مفاخر بعض الأنبیاء أنّه آتاه اللّه الحکم صبیّاً؛ و من فضائل علیّ علیه السلام أنّه أسلم صبیّاً، و قد أثبتت العلوم الحدیثة علماً خاصّاً لاستکشاف مراتب عقل الصبیان و فطنتهم من أفعالهم و قد جرّب ذلک، فکیف تکون تلک الأفعال الکاشفة عن الاستعدادات التکوینیّة و العقول الفطریّة خطأ؟! مع أنّ هذه المسألة العامّة البلوی بین الناس فی جمیع الأزمنة و الأمکنة، لا بدّ و أن یعتنی الشارع بها اعتناءً کثیراً، و أن یهتمّ الناس بالسؤال فیها فی أعصار المعصومین علیهم السلام فکیف اهمل حتّی ظهر الإجماع بعد قرون؟!»(4).
ص:54
و قال السیّد الحکیم: «لا ینبغی التأمّل فی ثبوت سیرة العقلاء علی ذلک فی جمیع الأعصار علی نحو غیرها من سیرهم التی لم یثبت الردع عنها، و الظاهر أنّ سیرة المتشرّعة جاریة علیها، فلا ینبغی التأمّل فی حجّیتها»(1).
الوجه السادس: الأصل، و قرّره فی مهذّب الأحکام بقوله:
«و ما یقال: من أنّ المورد من موارد جریان أصالة عدم النقل و الانتقال، و قد ثبت فی محلّه أنّ الاُصول الموضوعیّة مقدّمة علی الاُصول الحکمیّة، باطل؛ لأنّه فیما إذا شکّ فی أصل الصدق العرفی، لا ما إذا احرز ذلک و شکّ فی أصل تشریع شیء فیه جزءاً أو شرطاً، فإنّ المرجع فیه البراءة»(2).
و قریب من هذا ما فی مصباح الفقاهة(3).
الوجه السابع: أنّ العقد إذا وقع بإذن الولیّ کان کما لو صدر منه فیکون صحیحاً کما فی الإیضاح(4) و قال المحقّق الأصفهانی: «إنّ العقد الصادر من الصبیّ بإذن الولیّ - مثلاً - له نسبتان إلی الصبیّ بالمباشرة، و إلی الولیّ بالتسبیب، و لا منافاة بین عدم نفوذ ما هو عقد الصبیّ بالمباشرة، و نفوذ ما هو عقد الولیّ بالتسبیب، و قال أیضاً: و أمّا إذا لم یکن للغلام إلاّ إجراء الصیغة فقط فلیس له بیع و شراء، و لا عقد، و لذا لا ریب فی أنّ مباشر العقد غیر مأمور بالوفاء»(5).
و قرّره السیّد الحکیم بقوله: «إنّ نفی مطلق الجواز عن عقد الصبیّ لا ینافی
ص:55
النفوذ بعنوان کونه عقداً للولیّ، فإنّ إذنه مصحّحة لنسبته إلیه و إن نسب إلی الصبیّ أیضاً، و لا تنافی بین عدم نفوذه بملاحظة کونه عقداً للصبیّ؛ لعدم مقتضی النفوذ فیه، و بین نفوذه بملاحظة کونه عقداً للولیّ لوجود مقتضیه فیه»(1).
و الحاصل: أنّ المتیقّن من صورة فساد بیع الصبیّ ما إذا کان مستقلّاً فی المعاملة، و أمّا البیع الصادر من الصبیّ الممیّز الرشید بإذن الولیّ - سیّما فی الاُمور الیسیرة و ما کان البیع و الشراء فیه متداولاً بین الصبیان - فالظاهر أنّه لا دلیل علی عدم الصحّة، بل تشمله إطلاقات الأدلّة، فیحکم بصحّته بمقتضی الإطلاقات، و هکذا بمقتضی بعض النصوص و السیرة، و تترتّب علیه الآثار إن کان جامعاً للشرائط الاُخری المعتبرة فیه بأن یکون بعد المقاولة و المراضاة من طرف الولیّ و المشتری مثلاً، إلاّ أنّ الاحتیاط حسن فلا ینبغی أن یترک.
القول الثالث:(2) أنّه یصحّ بیع الصبیّ الممیّز إذا کان رشیداً.
قال المحقّق الأردبیلی: «لا یبعد جواز بیعه و شرائه و سائر معاملاته إذا کان بصیراً ممیّزاً رشیداً یعرف نفعه و ضرره فی المال و طریق الحفظ و التصرّف کما کان نجِدهُ فی کثیر من الصبیان، فإنّه قد یوجد بینهم من هو أعظم فی هذه الاُمور عن آبائهم، فلا مانع له من إیقاع العقد خصوصاً مع إذن الولیّ أو حضوره بعد تعیینه الثمن»(3).
ص:56
و فی موضع آخر: «عدم البأس بجواز المعاملة مع غیر البالغ الممیّز سیّما بإذن الولیّ»(1).
و استدلّ لصحّة بیع الصبیّ فی مفروض الکلام بوجهین:
الأوّل: قال فی مجمع الفائدة: «ظاهر عموم الآیات و الأخبار و الأصل هو الجواز مع التمییز التامّ»(2).
و فیه: أنّ ظاهر الأدلّة و إطلاقها و إن کان مقتضیاً(3) لشمول بیع الصبیّ الممیّز بالتقریب المتقدّم فی البحث عن مباشرة الصبیّ للعقد، إلاّ أنّ المانع لکون الصبی مستقلّاً فی البیع موجود کما سیأتی، قال فی المناهل فی مقام الجواب:
«امّا ما ادّعاه من دلالة الأصل و ظاهر الآیات و الأخبار علی الجواز فللمنع منه، بل الأصل(4) مقتضی الفساد»(5).
الوجه الثانی: ظاهر قوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»6 کون الاختبار قبل البلوغ؛ و لئلّا یلزم التأخیر فی الدفع مع الاستحقاق، و الظاهر منه وقوع المعاملة أیضاً و التفویض إلیه بالکلّیة، فإذا تحقّق الرشد یکون ما فعله صحیحاً کما فی مجمع
ص:57
الفائدة أیضاً»(1).
و بعبارة أوضح: ظاهر الآیة یدلّ علی أنّ الابتلاء قبل البلوغ، بقرینة التعبیر عنهم بالیتامی، و قوله تعالی: «حتّی»، سواء أ کانت للغایة أم للابتداء، و الظاهر من الابتلاء الابتلاء بالمعاملات علی الأموال و اختبار رشدهم فیها، و حملها علی الابتلاء بمقدّمات العقد خلاف الظاهر(2).
و فیه: أنّه قد ورد فی جملة من النصوص ما یشعر - بل یقتضی - بأنّ الاختبار یکون بعد الاحتلام:
منها:(3) ما رواه فی التهذیب عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«انقطاع یُتم الیتیم الاحتلام و هو أشدُّه، و إن احتلم و لم یؤنس منه رشد و کان سفیهاً أو ضعیفاً فلیمسک عنه ولیّه ماله»(4).
و منها: ما روی العیّاشی فی تفسیره عن عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سمعته یقول: «إنّ نجدة الحروریّ کتب إلی ابن عبّاس یسأله عن الیتیم متی ینقضی یُتمه؟ فکتب إلیه: أمّا الیتیم فانقطاع یتمه أشدّه و هو الاحتلام، إلاّ أن لا یؤنس منه رشد بعد ذلک، فیکون سفیهاً أو ضعیفاً فلیسند علیه»(5).
فالمستفاد منها أنّ انقطاع الیُتم بعد الاحتلام و هو وقت الاختبار و حصول
ص:58
الرشد، و إذا حصل الرشد یجوز دفع المال إلیه لا قبله؛ حیث قال علیه السلام: «و إن احتلم و لم یؤنس منه رشد... فلیمسک عنه ولیّه ماله».
و یؤیّده ما جاء فی الفقه المنسوب إلی الرضا علیه السلام: و أروی عن العالم:«لا یُتم بعد احتلام، فإذا احتلم امتحن فی أمر الصغیر و الوسیط و الکبیر، فإن اونس منه رشد دفع إلیه ماله، و إلّا کان علی حالته إلی أن یؤنس منه الرشد»(1). هذا أوّلاً.
و ثانیاً: أنّ اختبار الصبیّ لا یتوقّف علی دفع ماله إلیه لیستقلّ بالتصرّف فیه، بل یمکن(2) ذلک بمباشرة البیع و الشراء بنظارة الولیّ، أو بنظارة شخص منصوب من قبله بمباشرته مقدّماتهما لیتصدّی الولیّ إیقاعهما بنفسه.
قال فی التذکرة: «الابتلاء یثبت بتفویض الاستیام و المماکسة و تدبیر البیع»(3).
و فی الجواهر: «بل یکفی مباشرة السوم و نحوه من الاُمور التی لا یعتبر فیها ذلک»(4) ، أی البلوغ.
و جاء فی مقابس الأنوار: «و ما قالوا من أنّ تأخیر الاختبار یؤدّی إلی الحجر علی البالغ الرشید، و هو باطل بالإجماع، مدفوعٌ بأنّ الباطل هو الحجر علی من علم اجتماع الوصفین - أی البلوغ و الرُّشد - فیه، و لذلک وجب الحجر علی من لم یختبر قبل البلوغ و لم یتمکّن من اختباره - إلی أن قال -: و ظاهر الآیة(5) کون إیناس الرُّشد بعد البلوغ علی أنّا نمنع إمکان الاختبار قبله لأنّه
ص:59
یتوقّف غالباً علی تسلیم المال و تمکینه من التصرّف بانفراده کما زعمه المستدلّ، و الصبیّ لا أهلیّة له(1) لذلک و لیس محلّاً للائتمان، لا سیّما فی ماله و إنّما جاز ذلک فی البالغ قبل العلم برشده للضرورة، و للأمر بذلک فیقتصر علیه و لا یتعدّی إلی صورة انتفاء الأمرین»(2).
و الحاصل: أنّه لا دلیل لصحّة بیع الممیّز، و القدر المتیقّن من معقد الإجماع المتقدّم ذکره - أی عدم جواز بیع الصبیّ - یشمل(3) هذا القول.
القول الرابع: صحّة بیع الصبیّ إذا بلغ عشراً، نسب الشیخ و العلّامة هذا القول إلی روایة حیث قال فی المبسوط: «و لا یصحّ بیع الصبیّ و شراؤه، أذِنَ له الولیّ أو لم یأذن، و روی أنّه إذا بلغ عشر سنین و کان رشیداً کان جائزاً»(4). و کذا فی تحریر الأحکام(5).
و نسب الشهید و الصیمری و المحقّق السبزواری هذا القول إلی القیل، جاء فی المسالک: «فلا یصحّ بیع الصبیّ و لا شراؤه و لو أذن له الولیّ... و کذا لو بلغ عشراً عاقلاً... هذا هو الأقوی، و قیل بجواز بیعه بالوصفین و هو ضعیف» (6)
ص:60
و کذا فی الشرح الصغیر(1) و الکفایة(2).
قال فی الریاض بعد ذکر هذا القول: «و لم أقف علی مستنده سوی القیاس بجواز وصیّته و عتقه و طلاقه، و فیه منع القیاس أوّلاً، ثمّ المقیس علیه ثانیاً»(3).
و نقول: أشار بهذا إلی ما استدلّ به فی مجمع الفائدة حیث یقول: «إذا جوّز عتقه و وصیّته و صدقته بالمعروف و غیرها من القربات - کما هو ظاهر الروایات الکثیرة - لا یبعد جواز بیعه و شرائه و سائر معاملاته»(4).
و لکنّ الظاهر أنّ الشیخ و العلّامة قصدا ما رواه فی الکافی عن أبی أیّوب الخزّاز، قال: سألت إسماعیل بن جعفر: متی تجوز شهادة الغلام؟ فقال: إذا بلغ عشر سنین، قال قلت: و یجوز أمره؟ قال: فقال إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله دخل بعائشة و هی بنت عشر سنین و لیس یدخل بالجاریة حتّی تکون امرأة، فإذا کان للغلام عشر سنین جاز أمره و جازت شهادته»(5).
فإنّ جواز أمره کنایة عن صحّة بیعه.
و یرد علیه أوّلاً: بأنّ الروایة أعرض الأصحاب عن العمل بها.
و ثانیاً: جاء فی الوسائل فی ذیل الحدیث: «أقول: قول إسماعیل(6) لیس بحجّة و استدلاله هنا لیس بصحیح»(7).
ص:61
و قال فی الجواهر: إنّ الثانی منهما لم یسند إلی معصوم، بل لا یخفی علیک ما فی متنه، فإنّ حکم الرجل و المرأة لا یجب أن یکون واحداً فی کلّ شیء، أ لا تری إلی الأمر الذی جعل جامعاً؟ فإنّ صاحب العشر سنین من الرجال لا یتأتّی منه النکاح غالباً(1).
و ثالثاً: أنّ النصوص المستفیضة المتقدّمة صریحة بالمنع عن بیعه و شرائه مستقلّاً، و هذه الروایة معارضة لها.
قال فی الریاض: مع معارضته بالاُصول السلیمة عمّا یصلح للمعارضة(2).
القول الخامس: أنّه یصحّ بیع الصبیّ وقت الاختبار قبل البلوغ و مع إذن الولیّ و إن لم یحرز رشده.
قال العلّامة فی التحریر فی کتاب الحجر: «وقت الاختبار قبل البلوغ مع التمییز، و مع إذن الولیّ یصحّ تصرّفه و بیعه»(3) ، و جعله فی بیع التذکرة وجهاً لأصحابنا(4) ، و استشکله فی حجر القواعد حیث قال: «و فی صحّة العقد حینئذٍ - أی وقت الاختبار - إشکال»(5).
و یمکن أن یستدلّ له بقوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»6 بأن یقال: یستفاد منها أنّ
ص:62
الابتلاء المأمور به قبل البلوغ؛ لأنّه تعالی سمّاهم یتامی و إنّما یصدق هذا الاسم قبل البلوغ لا بعده، و الابتلاء إنّما یحصل إذا أذن له الولیّ غیر مرّة فی البیع و الشراء و نحوهما لیحصل الغرض المقصود من الاختبار... فالأمر بالابتلاء یقتضی کون الفعل الصادر من الصبیّ معتبراً، کما فی جامع المقاصد(1) و مجمع الفائدة(2).
و جوابه نفس ما تقدّم فی جواب الاستدلال بالآیة الکریمة للقول الثانی، فما قلنا هناک یأتی هنا، فراجع.
قال فی جامع المقاصد: «إنّ الصغر مانع من الصحّة،... و الأمر بالابتلاء لا یستلزم أزید من کون ما به الابتلاء معتبراً فی إفادة الرشد و عدمه، فلا یقتضی ترتّب أثر آخر علیه»(3).
مضافاً إلی أنّ صحّة المعاملة تتوقّف(4) علی الرشد، و فی حال الاختبار لم یحرز هذا الشرط، بل یمکن أن یعلم بعد الاختبار أنّه لم یکن رشیداً، فکیف یحکم بصحّة بیعه وقت الاختبار؟
القول السادس: أنّه یصحّ بیع الصبیّ الممیّز إذا کان رشیداً و أجازه الولیّ.
اختاره السیّد الیزدی فی حاشیته علی المکاسب حیث یقول: و التحقیق صحّة
ص:63
نفوذ التصرّفات منه بإذن الولیّ أو إجازته، لکن فی المقدار الذی هو مورد السیرة، بل مطلقاً(1).
و قال السیّد الخوئی: «إنّ الصبیّ إذا باع ماله ثمّ أجازه الولیّ حکم بصحّة البیع»(2).
و یدلّ علیه أنّه بعد الإجازة یکون بیع الصبیّ بیع الولیّ بقاءً(3) ، و ینسب إلیه، و أنّه بعد الإجازة یصیر من صغریات الفضولی(4) و تشمله أدلّة الصحّة، و أنّه مع عدم الدلیل علی البطلان فالمرجع العمومات و الإطلاقات، و هی تقتضی الصحّة کما صرّح به السیّد الیزدی(5).
القول السابع: صحّة بیع الصبیّ الممیّز فیما جرت به العادة من الأشیاء الیسیرة أو إذا کان فیه بمنزلة الآلة.
قال المحدّث الکاشانی: «و الأظهر جواز بیعه و شرائه فیما جرت به منه فی الشیء الدون... و کذا فیما کان فیه بمنزلة الآلة لمن له الأهلیّة»(6). و کذا فی الریاض(7) و مفتاح الکرامة(8).
ص:64
و فی مقابس الأنوار: «و هذا القول لا یخلو من قوّة»(1). و اختاره فی مهذّب الأحکام(2).
و قال الإمام الخمینی قدس سره: و التحقیق صحّة معاملاته فی الاُمور الیسیرة المتعارفة مع إذن الولیّ (3).
و فی منیة الطالب: «لا بدّ من الاکتفاء بما هو المتیقّن من جریان سیرة المتدیّنین علیه، و هو المعاملة التی لا تحتاج إلی المساومة، بل کانت قیمة العین معیّنة فی الخارج بحیث کان الصبیّ آلة صرفة و واسطة فی الإیصال»(4).
الأوّل: قال فی مفاتیح الشرائع: «رفعاً للحرج فی بعض الأحیان»(5).
و أورد علیه الشیخ الأعظم بأنّ الحرج ممنوع،(6) سواء أراد أنّ الحرج یلزم من منعهم عن المعاملة فی المحقّرات و التزام مباشرة البالغین لشرائها، أم أراد أنّه یلزم من التجنّب عن معاملتهم بعد بناء الناس علی نصب الصبیان للبیع و الشراء فی الأشیاء الحقیرة(7) ، مضافاً إلی أنّه یقتصر فی رفع الحرج بمقدار
ص:65
الضرورة لا مطلقاً، و أنّ «لا حرج» یکون(1) دافعاً للحکم الحرجی و لم یکن مثبتاً و مشرّعاً له.
الثانی: قال المحقّق التستری: و یمکن أن یستأنس بما رواه الشیخ فی الموثّق کالصحیح عن عبید بن زرارة، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن شهادة الصبیّ و المملوک، فقال: «علی قدرها یوم اشهد، تجوز فی الأمر الدُّون و لا تجوز فی الأمر الکبیر»(2).
فإنّه إذا شرّع الفرق فی الشهادة فلا یبعد فی المعاملة التی قضت بصحّتها الضرورة(3).
و الجواب: أنّ الروایة راجعة إلی باب الشهادة، و الظاهر أنّه لا ملازمة بین قبول شهادته فی المحقّرات و بین نفوذ معاملاته فیها(4).
الثالث: انصراف الأدلّة المانعة - بقرینة مناسبة الحکم و الموضوع - عن الأشیاء الحقیرة.
و فیه: أنّ الانصراف یحتاج إلی دلیل و المفروض عدمه.
الرابع: قال فی مفتاح الکرامة: «لتداوله فی الأعصار و الأمصار حتّی کاد یکون إجماعیّاً من المسلمین قاطبةً، و لعلّ الأولی تخصیصه بما هو المعتاد فی أمثال هذه الأزمنة، فإنّه هو الذی یمکن دعوی اتّفاق المسلمین علیه»(5). و کذا
ص:66
فی الریاض(1).
و فی مقابس الأنوار «السیرة المستمرّة تکون علی ذلک»(2).
و اجیب عن السیرة: أوّلاً بمنع(3) تداول ذلک فی جمیع الأعصار و الأمصار بحیث یحصل منه العلم بالإجماع(4). و ثانیاً بمنع کونها من المتدیّنین، بل حادثة و صادرة ممّن یتساهل بأحکام الشرع(5).
و نقول: الإنصاف أنّ استقرار سیرة المتشرّعة علی معاملات الصبیّ فی الاُمور الحقیرة غیر قابل للإنکار؛ إذ لا یحتمل عدم ممارسة الصبیان الممیّزین فی أمر المعاملات فی عصر المعصومین علیهم السلام، کیف و قد استقرّت علی ذلک سیرة العقلاء فی جمیع الأعصار و لم یثبت الردع عنها؟ فلا ینبغی التأمّل فی حجّیتها، کما صرّح به السیّد الحکیم(6).
و لکن مع ذلک کلّه لا تکشف هذه السیرة عن نفوذ معاملات الصبیّ علی نحو الاستقلال؛ لأنّه یحتمل(7) قویّاً أن یکون مورد السیرة هو صورة إذن الولیّ، کما صرّح به غیر واحد من أعلام الفقهاء(8).
ص:67
مضافاً إلی أنّ الحکم باستقلال الصبیّ فی البیع و الشراء - و لو فی الأشیاء الیسیرة - مستنداً إلی السیرة مخالف للإجماع.
قال الشیخ الأعظم: «لو أراد استقلاله فی البیع و الشراء لنفسه بماله من دون إذن الولیّ لیکون حاصله أنّه غیر محجور علیه فی الأشیاء الیسیرة فالظاهر کونه مخالفاً للإجماع(1).
و قال المحقّق التستری: «أمّا السیرة و الضرورة فالتمسّک بهما فی مقابل إطلاق الآیة و الروایة و فتوی الإمامیّة و غیرهم من العامّة خروج عن جادّة الصواب، و عدول عن طریق الاحتیاط المطلوب فی کلّ باب»(2).
و أمّا القول بصحّة بیع الصبیّ إذا کان فیه بمنزلة الآلة فالاعتماد(3) فی الحقیقة علی الإذن المستفاد من حال المالک فی الأخذ و الإعطاء مع البناء علی ما هو الغالب من کونه صحیح التصرّف، لا علی قول الصبیّ أو معاملته من حیث إنّه کذلک، و کثیراً ما یعتمد الناس علی الإذن المستفاد من غیر وجود ذی ید أصلاً إذا شهدت الحال بذلک، کما فی دخول الحمّام و وضع الاُجرة، کما فی المقابس(4). و کذا فی مکاسب الشیخ الأعظم(5).
فهذه الصورة فی الحقیقة لیست هی بیع الصبیّ حتّی یقال: إنّه صحیح أم لا،
ص:68
أو صحیح فی الدون و غیر صحیح فی الخطیر، بل هی أمارة لإذن الولیّ، و سیأتی فی ذلک زیادة توضیح قریباً.
القول الثامن: ما ذهب إلیه کاشف الغطاء حیث یقول: «نعم، تثبت الإباحة فی معاملة الممیّزین إذا جلسوا فی مقام أولیائهم أو تظاهروا علی رءوس الأشهاد حتّی یظنّ أنّ ذلک عن إذن من الأولیاء خصوصاً فی المحقّرات - ثمّ قال -: و لو قیل یتملّک الأخذ منهم لدلالة مأذونیّته فی جمیع التصرّفات، فیکون موجباً (و) قابلاً لم یکن بعیداً»(1).
و قال المحقّق التستری من تلامذته فی توضیح ذلک: «لمّا کان بناء المعاطاة علی حصول المراضاة کیف اتّفقت و کانت مفیدة لإباحة التصرّف خاصّة - کما هو المشهور - و جرت عادة الناس بالتسامح فی الأشیاء الیسیرة و الرضا باعتماد غیرهم فی التصرّف فیها علی الأمارات المورثة للظنّ بالرضا فی المعاوضات و غیرها، و کان الغالب فی الأشیاء التی یعتمد فیها علی قول الصبیّ تعیین القیمة... فلأجل ذلک صحّ القول باعتماد علی ما یصدر(2) من الصبیّ من صورة البیع و الشراء مع الشروط المذکورة، کما یعتمد علیه فی الإذن فی دخول الدار و إیصال الهدیّة إذا ظهرت أمارات الصدق - إلی أن قال -: فالتحقیق أنّ هذا لیس مستثنی من اطلاق کلام الأصحاب و لا منافیاً له، و لا یعتمد علی ذلک أیضاً فی مقام الدعوی و لا فیما إذا طالب المالک بحقّه و أظهر عدم الرضا»(3).
ص:69
و حاصله: أنّ مناط الإباحة و مدارها فی المعاطاة لیس علی وجود تعاط قائم بشخصین أو شخص منزّل منزلة شخصین، بل علی تحقّق الرضا من کلّ منهما بتصرّف صاحبه فی ماله. و فی ما نحن فیه إذا تحقّق البیع و الشراء علی النحو المذکور مع الشرائط المذکورة من تعیین القیمة فی الأشیاء الیسیرة فتثبت الإباحة.
و أورد علیه الشیخ الأعظم: بأنّ ذلک موقوف علی ثبوت حکم المعاطاة من دون إنشاء إباحة و تملیک، و الاکتفاء فیها بمجرّد الرضا... مضافاً إلی أنّ ما ذکر مختصّ بما إذا علم(1) إذن شخص بالغ عاقل للصبیّ، ولیّاً کان أم غیره.
و أمّا ما ذکره کاشف الغطاء أخیراً من صیرورة الشخص موجباً قابلاً ففیه:
أوّلاً: أنّ تولّی وظیفة الغائب - و هو من إذن للصغیر - إن کان بإذنٍ منه فالمفروض(2) انتفاؤه، و إن کان بمجرّد العلم برضاه فالاکتفاء به فی الخروج عن موضوع الفضولی مشکل، بل ممنوع.
و ثانیاً: أنّ المحسوس بالوجدان عدم قصد من یعامل مع الأطفال النیابة عمّن أذن للصبیّ (3).
الأوّل: قال العلّامة فی التذکرة: «لو اشتری الصبیّ و قبض أو استقرض
ص:70
و أتلف فلا ضمان علیه؛ لأنّ التضییع من الدافع، فإن کان المال باقیاً ردّه، و علی الولیّ استرداد الثمن و لا یبرأ البائع بالردّ إلی الصبیّ»(1).
و فی نهایة الإحکام: «لو اشتری و قبض المبیع فتلف فی یده أو أتلفه فلا ضمان علیه فی الحال و لا بعد البلوغ، و کذا لو استقرض مالاً؛ لأنّ المالک هو المضیّع لماله بالتسلیم إلیه، و ما دامت العین باقیة فی الموضعین فللمالک الاسترجاع، و لو سلّمه ثمن ما اشتراه فعلی الولیّ استرجاعه، و البائع یردّه علی الولیّ، فإن ردّه علی الصبیّ لم یبرأ من ضمانه»(2).
و کذا فی المسالک، و علّله بأنّ البائع فرّط بتسلیطه علیه مع عدم أهلیّته(3).
الثانی: لو عرض الصبیّ دیناراً علی ناقد لینقده أو متاعاً علی مقوّم لیقوّمه فأخذه لم یجز ردّه علی الصبیّ، بل علی ولیّه إن کان للصبیّ، و علی مالکه إن کان لکامل.
فلو أمره ولیّ الصبیّ بالدفع إلیه فدفعه إلیه برئ من ضمانه إن کان المال للولیّ، و إن کان للصبیّ فلا(4).
الثالث: لو تبایع الصبیّان و تقابضا و أتلف کلّ منهما ما قبضه، فإن جری بإذن الولیّین فالضمان علیهما، و إلّا فلا ضمان علیهما، بل علی الصبیّین؛ لأنّ تسلیمهما لا یعدّ تسلیطاً و تضییعاً(5).
ص:71
ذهب الحنابلة و الحنفیّة و المالکیّة إلی صحّة تصرّف الصبیّ الممیّز بالبیع و الشراء لو کان رشیداً و أذن له الولیّ أو أجازه، و أمّا الشافعیّة فقالوا لا ینعقد بیعه و إن أذن له الولیّ، و إلیک نصّ کلماتهم.
جاء فی المغنی: «و یصحّ تصرّف الصبیّ الممیّز بالبیع و الشراء فیما أذن له الولیّ فیه فی إحدی الروایتین، و هو قول أبی حنیفة... و لنا: قول اللّه تعالی:
«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ» و معناه: اختبروهم لتعلموا رشدهم، و إنّما یتحقّق اختبارهم بتفویض التصرّف إلیهم من البیع و الشراء... و لأنّه عاقل ممیّز محجور علیه، فصحّ تصرّفه بإذن ولیّه - کالعبد - و فارق غیر الممیّز، فإنّه لا تحصل المصلحة بتصرّفه؛ لعدم تمییزه و معرفته، و لا حاجة إلی اختباره... فأمّا إن تصرّف بغیر إذن ولیّه لم یصحّ تصرّفه، و یحتمل أن یصحّ و یقف علی إجازة الولیّ... و أمّا غیر الممیّز فلا یصحّ تصرّفه و إن أذن له الولیّ فیه إلّا فی الشیء الیسیر»(1). و کذا فی الإقناع(2).
و قال المرداوی فی شرائط صحّة البیع: «الثانی: أن یکون العاقد جائز التصرّف و هو المکلّف الرشید... إلاّ الصبیّ الممیّز و السفیه، فإنّه یصحّ تصرّفهما بإذن ولیّهما فی إحدی الروایتین، و هی المذهب و علیه الأصحاب، و الروایة
ص:72
الاُخری: لا یصحّ تصرّفهما إلّا فی الشیء الیسیر»(1).
و فی الکافی: «و لا یختبر إلاّ المراهق الممیّز الذی یعرف البیع و الشراء، فإذا تصرّف بإذن ولیّه صحّ تصرّفه؛ لأنّه متصرّف بأمر اللّه تعالی فصحّ تصرّفه کالرشید، و فیه روایة اخری لا یختبر إلّا بعد البلوغ؛ لأنّه قبله لیس بأهل للتصرّف؛ لأنّه لم یوجد البلوغ الذی هو مظنّة العقل، فکان عقله بمنزلة المعدوم. و فی تصرّف الصبیّ الممیّز بإذن ولیّه روایتان - إلی أن قال -: و من لم یؤنس منه رشد لم یدفع إلیه ماله و لم ینفکّ الحجر عنه و إن صار شیخاً»(2).
إنّهم لم یشترطوا فی البیع البلوغ، فیصحّ عندهم تصرّف الصبیّ الممیّز البالغ من العمر سبع سنوات، و قالوا: إنّ تصرّفاته تنقسم إلی ثلاثة أقسام، و منها التصرّفات الدائرة بین الضرر و النفع کالبیع و الشراء و الإیجار، فهذه التصرّفات تصحّ من الصبیّ الممیّز و لکنّها تکون موقوفة علی إذن الولیّ أو إجازته ما دام صغیراً، أو علی إجازته بنفسه بعد البلوغ؛ لأنّ للممیّز جانباً من الإدراک.
قال ابن عابدین: «ما تردّد من العقود بین نفع و ضرر - کالبیع و الشراء - توقّف علی الإذن حتّی لو بلغ فأجازه نفذ»(3).
و فی شرح فتح القدیر: «لا یجوز تصرّف الصغیر إلاّ بإذن ولیّه... و من باع من هؤلاء(4) شیئاً أو اشتری و هو یعقل البیع و یقصده فالولیّ بالخیار، إن شاء
ص:73
أجازه إذا کان فیه مصلحة، و إن شاء فسخه»(1).
و فی البدائع: «أمّا الذی یرجع إلی العاقد فنوعان: أحدهما: أن یکون عاقلاً، فلا ینعقد بیع المجنون و الصبیّ الذی لا یعقل؛ لأنّ أهلیّة المتصرّف شرط انعقاد التصرّف، و الأهلیّة لا تثبت بدون العقل فلا یثبت الانعقاد بدونه، فأمّا البلوغ فلیس بشرط لانعقاد البیع عندنا حتّی لو باع الصبیّ العاقل مال نفسه ینعقد عندنا موقوفاً علی إجازة ولیّه، و علی إجازة نفسه بعد البلوغ»(2). و کذا فی البحر الرائق(3).
جاء فی عقد الجواهر الثمینة: «و شرطه التمییز فلا ینعقد بیع غیر الممیّز لصغر أو جنون أو إغماء... و لا یشترط التکلیف فی الانعقاد، و لکن یقف اللزوم علیه»(4). و کذا فی حاشیة الدسوقی(5).
و فی حاشیة الخرشی: و شرط عاقده التمییز، و هو بمعنی أنّه إذا کلّم بشیء من مقاصد العقلاء فهمه و أحسن الجواب عنه، فلا ینعقد من غیر ممیّز لصبا أو جنون(6). و کذا فی مواهب الجلیل(7).
ص:74
إنّهم قالوا: لا ینعقد بیع الصبیّ؛ لعدم أهلیّته، و شرط العاقد بائعاً أو مشتریاً أن یکون راشداً، و هو أن یتّصف بالبلوغ و صلاح الدِّین و المال.
قال فی المهذّب: «و یصحّ البیع من کلّ بالغ عاقل مختار، فأمّا الصبیّ و المجنون فلا یصحّ بیعهما؛ لقوله صلی الله علیه و آله: «رفع القلم عن ثلاثة عن الصبیّ حتّی یبلغ...»(1)؛ و لأنّه تصرّف فی المال فلم یفوّض إلی الصبیّ و المجنون کحفظ المال»(2).
و فی المجموع: «و أمّا الصبیّ فلا یصحّ بیعه و لا شراؤه و لا إجارته و سائر عقوده، لا لنفسه و لا لغیره، سواء باع بغبن أو بغبطة، و سواء کان ممیّزاً أو غیره، و سواء باع بإذن الولیّ أو بغیر إذنه»(3).
و کذا فی البیان، و علّله بقوله صلی الله علیه و آله: «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبیّ حتّی یبلغ»، الحدیث، و لأنّ الصبیّ غیر مکلّف فلم یصحّ بیعه(4). و کذا فی مغنی المحتاج(5) و غیره(6).
و استدلّ فی المغنی لقول الشافعی بأنّ الصبیّ غیر المکلّف أشبه غیر الممیّز، و لأنّ العقل لا یمکن الوقوف منه علی الحدّ الذی یصلح به التصرّف؛ لخفائه و تزایده تزایداً خفیّ التدریج، فجعل الشارع له ضابطاً و هو البلوغ، فلا یثبت
ص:75
له أحکام العقلاء قبل وجود المظنّة.
و أجاب بأنّه یعلم ذلک بآثاره و جریان تصرّفاته علی وفق المصلحة کما یعلم فی حقّ البائع، فإنّ معرفة رشده شرط دفع ماله إلیه و صحّة تصرّفه کذا ههنا»(1).
ص:76
ص:77
ص:78
الرهن فی اللغة: هو ما وضع عند الإنسان ممّا ینوب مناب ما اخذ منه(1) ، فهو وضع للثبات و الدوام، و منه «نعمة راهنة» أی ثابتة دائمة(2). یقال: هذا راهن لک، أی دائم محبوس علیک(3) ، و فی المصباح المنیر: «رهنته المتاع بالدَّین رهناً: حبسته به، فهو مرهون»(4).
و عرّفه الفقهاء بأنّه وثیقة لدین المرتهن.
جاء فی المبسوط: «و أمّا الرهن فی الشریعة فإنّه اسم لجعل المال وثیقة فی دین إذا تعذّر استیفاؤه ممّن علیه استوفی من ثمن الرهن»(5). و کذا فی الغنیة(6).
و قد أجمعت الاُمّة کافّة علی جواز الرهن فی الجملة، و لیس واجباً إجماعاً.
ص:79
و هو عقد لازم من طرف الراهن جائز من جهة المرتهن، فلیس للراهن فسخ الرهن و یجوز للمرتهن فسخه(1).
و یشترط فی الراهن و المرتهن کمال العقل بالبلوغ و الرشد و جواز التصرّف برفع الحجر عنهما فی التصرّفات المالیّة کما فی سائر العقود، فلا یصحّ رهن الصبیّ و لو کان ممیّزاً.
و تفصیل الکلام فیه: أنّ الصبیّ تارةً یکون راهناً، و أُخری مرتهناً، و علی کلا التقدیرین تارةً یکون فی ماله، و أُخری فی مال الغیر بالإذن أو الوکالة من الولیّ أو صاحب المال أو بدونهما، کما أنّه قد یکون وکیلاً فی إجراء العقد فقط، و فی کلّ الفروض یجری ما تقدّم فی بیع الصبیّ.
قال فی الشرائع: «و یشترط فیه - أی الراهن - کمال العقل، و جواز التصرّف»(2) ، و کذا فی المرتهن(3).
و فی التذکرة: «یشترط فی المتعاقدین التکلیف و الاختیار... فلا یصحّ رهن الصبیّ و لا المجنون المطبق، و لا من یعتوره حالة الجنون إیجاباً و قبولاً»(4).
و فی الدروس: «یشترط فیه شروط العقد، من البلوغ و العقل و عدم الحجر»(5). و هکذا فی السرائر(6) و إرشاد الأذهان(7) و إیضاح الفوائد(8) و مجمع
ص:80
الفائدة(1) و المسالک(2) و الریاض(3) و غیرها(4).
و فی الجواهر: «و یشترط فیه - أی الراهن - بالنسبة إلی صحّة الرهن له و لغیره کباقی العقود - کمال العقل، فلا یصحّ من الصبیّ و لا المجنون و لو مع الإجازة؛ لسلب العبارة... و یشترط فیه - أی المرتهن - ما یشترط فی الراهن»(5).
و فی جامع المدارک أنّ: «وجه اشتراط ما ذکر من کمال العقل و جواز التصرّف ذُکِرَ فی کتاب البیع»(6).
و جاء فی تحریر الوسیلة: «یشترط فی الراهن و المرتهن البلوغ و العقل و القصد»(7).
و بالجملة، من اختار فی بیع الصبیّ عدم الصحّة مطلقاً أو یقول بالصحّة مع إذن الولیّ أو إجازته یقول به کذلک فی باب الرهن، و ما هو الدلیل فی باب البیع یکون دلیلاً هنا، فما اخترناه من أنّه یصحّ بیع الصبیّ بإذن الولیّ أو إجازته مع رعایة مصلحته یکون حکم رهنه أیضاً کذلک، فیصحّ مع إذن الولیّ، و الدلیل هو الدلیل، و لم نعثر علی دلیل له بخصوصه.
یستفاد من کلام جمهور فقهائهم إلاّ الشافعیّة - أنّ رهن الصبیّ الممیّز ینعقد
ص:81
و لکنّه لا ینفذ إلاّ إذا کان بإذن الولیّ فی هذا الشیء الذی رهنه بخصوصه، جاء فی المغنی: «أنّ الراهن الذی یرهن و یقبض یکون جائز التصرّف فی ماله، و هو الحرّ المکلّف الرشید، و لا یکون محجوراً علیه لصغر... لأنّه نوع تصرّف فی المال، فلم یصحّ من المحجور علیه من غیر إذن کالبیع»(1).
و قال ابن شاس: «و یصحّ الرهن ممّن یصحّ منه البیع»(2).
و فی البدائع: «و أمّا الذی یرجع إلی الراهن و المرتهن فعقلهما حتّی لا یجوز الرهن و الارتهان من المجنون و الصبیّ الذی لایعقل، فأمّا البلوغ فلیس بشرط و کذا الحریّة، حتّی یجوز من الصبیّ المأذون و العبد المأذون؛ لأنّ ذلک من توابع التجارة، فیملکه من یملک التجارة؛ و لأنّ الرهن و الارتهان من باب إیفاء الدَّین و استیفائه و هما یملکان ذلک»(3). و کذا فی ردّ المحتار(4).
و أمّا الشافعیّة فقالوا: «لا یصحّ الرهن إلّا من جائز التصرّف فی المال لأنّه عقد علی المال»(5).
و قال النووی: «یشترط أهلیّة الطرفین، فلا ینعقد الرهن علی الصبیّ، و لا المجنون، لا لأنفسهما و لا لغیرهما، سواء کان الصبیّ ممیّزاً أو غیر ممیّز، و من جاز بیعه جاز رهنه - إلی أن قال -: العاقدان یعتبر فیهما التکلیف»(6).
ص:82
ص:83
ص:84
الحجر لغةً: المنع، ففی النهایة: «الحجر: المنع من التصرّف، و منه: حجر القاضی علی الصغیر و السفیه، إذا منعهما من التصرّف فی مالهما»(1).
و فی الصحاح: «حجر القاضی علیه: منعه عن التصرّف»(2). و کذا فی غیرهما(3).
و أمّا فی الاصطلاح فقال فی الشرائع: «و المحجور شرعاً: هو الممنوع من التصرّف فی ماله»(4). و کذا فی غیره(5).
و فی تفصیل الشریعة: «و شرعاً: عبارة عن کون إنسان ممنوعاً عن التصرّف
ص:85
فی ماله أو ما یتعلّق به، کالذمّة و الشراء نسیئة بسبب من الأسباب»(1).
أحدهما: المحجور علیه لحقّ الغیر کالمفلّس لحقّ الغرماء، و المریض محجور علیه فی الوصیّة بما زاد علی الثلث من الترکة لحقّ ورثته، و العبد المکاتب محجور علیه فیما فی یده لحقّ سیّده.
الثانی: محجور علیه لحقّ نفسه و هو أیضاً ثلاثة: الصبیّ و المجنون و السفیه(2).
و قد صرّح کثیر من الفقهاء أنّ موجبات الحجر ستّة: الصغر و الجنون و الرقّ و المرض و الفلس و السفه(3). و عبّر بعضهم بالأسباب(4).
و قال فی المسالک: «ثمّ الحجر إمّا عامّ فی سائر التصرّفات أو خاص ببعضها، و الأوّل إمّا أن یکون ذا غایة یزول سببه فیها أو لا، و الأوّل الصغر، و الثانی الجنون. و الخاصّ إمّا أن یکون الحجر فیه مقصوراً علی مصلحة المحجور أو لا، و الأوّل السفیه، و الثانی إمّا أن یکون موقوفاً علی حکم الحاکم أو لا، و الأوّل الفلس، و الثانی المرض»(5). و کذا فی الجواهر(6).
و المقصود فی المقام البحث فی حجر الصبیّ.
فنقول: لا خلاف و لا إشکال - بل ثبت الإجماع القطعی - فی أنّ الصبیّ
ص:86
محجور علیه فی الجملة، بمعنی أنّه ممنوع من التصرّف فی أمواله، و قد استثنیت بعض الموارد کالبیع مع إذن ولیّه و الوصیّة فی وجوه البرّ و غیرهما ممّا تقدّم(1) ، و سیأتی فی الفصول القادمة.
و یدلّ علی الحکم المذکور الکتاب و النصوص المعتبرة، و الإجماع.
الأوّل: الکتاب:
و تدلّ علیه عدّة آیات: منها: قوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»2.
قال الشیخ فی التبیان: «هذا خطاب لأولیاء الیتامی، أمر اللّه تعالی بأن یختبروا عقول الیتامی فی أفهامهم، و صلاحهم فی أدیانهم، و إصلاحهم أموالهم... و قوله تعالی:«حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ» معناه: حتّی یبلغوا الحدّ الذی یقدرون علی مجامعة النساء و ینزل»(2).
و کذا فی مجمع البیان، و زاد بأنّ هذا قول عدّة من المفسّرین(3).
و فی المبسوط:««وَ ابْتَلُوا» أراد و امتحنوا؛ لأنّ الابتلاء: الاختبار فی اللغة، و الیتیم: من مات أبوه قبل بلوغه، فأمّا من مات أبوه بعد بلوغه فلا یکون یتیماً؛ لما رواه علیّ علیه السلام عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «لا یُتم بعد الحلم»(4)، و کذلک إذا ماتت امّه قبل بلوغه لا یکون یتیماً حقیقةً، و قوله تعالی:«فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ
ص:87
رُشْداً» أی علمتم، فوضع الإیناس موضع العلم، و هو إجماع لا خلاف فیه، إذا ثبت هذا فالصبیّ محجور علیه ما لم یبلغ»(1).
و قال فی کنز العرفان - بعد ذکر المعانی اللغویّة للآیة و إعرابها -: «فهنا أحکام:
1 - دلّ الأمر بابتلائهم علی وجوب الحجر علیهم فی التصرّفات، و إلّا لانتفت فائدة الابتلاء الذی یترتّب علیه وجوب دفع الأموال إلیهم.
2 - الآیة ظاهرة فی تقدّم الابتلاء علی البلوغ، و فائدته عدم الاحتیاج إلی اختبار آخر، بل یسلّم إلیه ماله إن علم رشده - إلی أن قال -:
3 - أنّه أشار إلی غایة الحجر بقوله:«حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ» و هو حال البلوغ، أی أوان یصلح له أن ینکح بأن یحتلم أو یبلغ خمسة عشر سنة عندنا»(2). و قریب من هذا فی غیرها(3).
و قال فی المسالک: «وجه دلالة الآیة علی ذلک من وجهین:
أحدهما: جعل متعلّق الابتلاء الیتامی، و المراد بالیتیم لغةً و شرعاً من لا أب له، و هو دون البلوغ، فالبالغ لیس بیتیم بطریق الحقیقة، و إطلاق اللفظ محمول علی الحقیقة إذا لم یمنع منها مانع، و هو منتف هنا.
و الثانی قوله تعالی:«حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ» جعل غایة اختبارهم البلوغ، فدلّ علی أنّ الاختبار قبله؛ و لأنّ تأخیر الاختبار إلی البلوغ یؤدّی إلی
ص:88
الإضرار به بسبب الحجر»(1).
و الحاصل: ظاهر(2) الآیة الکریمة - من جهة جعل البلوغ غایة الابتلاء و غیر ذلک من القرائن - أنّ جواز الدفع مشروط بشرطین: البلوغ و الرشد، فمفهومها عدم جواز الدفع مع السفاهة أو الصباوة، و لیس ذلک إلّا من جهة حجره فی تصرّفاته، بل المراد من عدم الدفع ذلک، فمجمل الکلام أن یقال:
ظهور الآیة علی حجر الصغیر عن التصرّف فی أمواله ممّا لا ینکر، حیث جعل اللّه سبحانه الغایة فی دفع المال إلی الصبیّ بلوغه و رشده، و من الواضح عدم جواز دفع أمواله إلیه قبل بلوغه حتّی لو کان رشیداً، و هو المطلوب.
و منها: قوله(3) تعالی:«وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیاماً»4 ، استدلّ الشیخ قدس سره بعموم الآیة علی حجر الصغیر حیث یقول: «و الأولی حمل الآیة علی عمومها فی المنع من إعطاء المال السفیه، سواء کان رجلاً أو امرأة، بالغاً أو غیر بالغ، و السفیه هو الذی یستحقّ الحجر علیه لتضییعه ماله، و وضعه فی غیر موضعه؛ لأنّ اللّه تعالی قال عقیب هذه الأوصاف:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی...» و قد یدخل فی الیتامی الذکور و الإناث،
ص:89
فوجب حملها علی عمومها»(1).
و فی مجمع البیان: «أنّها عامّ فی کلّ سفیه من صبیّ أو مجنون أو محجور علیه للتبذیر»(2). و کذا فی کنز العرفان(3) و زبدة البیان(4) و کنز الدقائق(5) و المیزان(6).
و فی التذکرة: «و إنّما أضاف اللّه تعالی الأموال إلی الأولیاء و هی لغیرهم؛ لأنّهم القوّام علیها و المدبّرون لها، و قد یضاف الشیء إلی غیره بأدنی ملابسة»(7) ، یعنی أنّ المراد ب «أَمْوالَکُمُ» أموال الیتامی التی فی أیدی الأوصیاء، و الإضافة إلیهم لأدنی ملابسة(8).
و الذی یدلّ علی أنّ المراد أموالهم قوله تعالی:«وَ ارْزُقُوهُمْ فِیها» فإنّ الضمیر راجع إلی السفهاء، فلو لم یکن المراد أموالهم یلزم إیجاب أرزاق السفهاء علی غیرهم مطلقاً، أو علی الأولیاء من غیر أموال السفهاء و لا قائل به.
و أیضاً یدلّ علیه قوله:«وَ قُولُوا لَهُمْ قَوْلاً مَعْرُوفاً» فإنّ الظاهر أنّ الخطاب للأولیاء، أو لمن بیده مال السفهاء؛ لأنّه فسّر بأن یقولوا لهم قولاً جمیلاً معروفاً، شرعاً و عقلاً، بأن یعدهم وعداً حسناً، مثل: إن صلحتم و رشدتم سلّمنا إلیکم أموالکم، کما فی زبدة البیان(9).
ص:90
فالآیة تدلّ علی عدم جواز تسلیم مال السفهاء إلیهم - لمن بیده مالهم - حیث جعل سبحانه مناط المنع السفه - و منهم الصبیّ - سواء ارید به أموال السفهاء أو الأعمّ من أموالهم و أموال الأولیاء، و هذا هو المقصود من محجوریّة الصبیّ، و یؤیّده بعض الأخبار الواردة فی معنی الآیة، مثل: ما رواه فی تفسیر العیاشی عن علیّ بن حمزة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن قول اللّه عزّ و جلّ:«وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ» ، قال: «هم الیتامی لا تعطوهم أموالهم حتّی تعرفوا منهم الرشد». قلت: فکیف یکون أموالهم أموالنا؟ قال: «إذا کنت أنت الوارث لهم»(1).
فالمستفاد من الآیة أنّ أولیاء السفهاء ینوبون عنهم فی التصرّف فی أموالهم، وهم ممنوعون عنه، فظهورها فی حجر الصبیّ و غیره من السفهاء ممّا لا ینکر و لا یخفی عند العرف.
و أمّا النصوص فهی:
1 - صحیحة(2) هشام عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «انقطاع یُتم الیتیم بالاحتلام، و هو أشدّه، و إن احتلم و لم یؤنس منه رشده و کان سفیهاً أو ضعیفاً فلیمسک عنه ولیّه ماله»(3)، فإنّها تدلّ علی أنّ الیتیم لو لم یبلغ و لم یؤنس منه الرشد، یمسک عنه ولیّه ماله، و یکون ممنوعاً - أی محجوراً - من التصرّف فی ماله.
2 - معتبرة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سأله أبی و أنا حاضر عن الیتیم متی یجوز أمره؟ قال: «حتّی یبلغ أشدّه»، قال: و ما أشدّه؟ قال:
ص:91
«احتلامه»، قال: قلت: قد یکون الغلام ابن ثمان عشرة سنة أو أقلّ أو أکثر و لم یحتلم؟ قال: «إذا بلغ و کتب علیه الشیء جاز أمره، إلاّ أن یکون سفیهاً أو ضعیفاً»(1)، و دلالتها کسابقتها.
و هذه الروایة رواها صاحب الوسائل قدس سره عن أبی الحسین الخادم بیّاع اللؤلؤ عن أبی عبد اللّه علیه السلام من دون ذکر ابن سنان، لکنّه من سهو القلم أو السقط فی الاستنساخ، و الصحیح ما أثبتناه، و فی الخصال کذلک.
3 - خبر حمران عن أبی جعفر علیه السلام قال: «و الغلام لا یجوز أمره فی الشراء و البیع، و لا یخرج من الیُتم حتّی یبلغ خمس عشرة سنة، أو یحتلم، أو یشعر أو ینبت قبل ذلک»(2)، و مثله مرسلة الصدوق(3).
و هذه الروایات تدلّ بإطلاقها علی ممنوعیّة الصغیر من التصرّف فی أمواله و عدم جواز أمره حتّی یبلغ.
الثالث - الإجماع: قال فی التذکرة: «الصغیر: و هو محجور علیه بالنصّ و الإجماع - سواء کان ممیّزاً أو لا - فی جمیع التصرّفات، إلّا ما یستثنی»(4). و کذا فی «الغنیة»(5).
و فی مجمع الفائدة: «و إجماع الاُمّة علی کونه - أی الصبیّ - محجوراً فی
ص:92
الجملة»(1) ، و فی الجواهر: «بل الإجماع بقسمیه علیه»(2) ، و کذا فی غیرها(3).
إنّهم اتّفقوا علی أنّ الصبیّ محجور علیه قبل البلوغ و الرشد، و إلیک نصّ کلماتهم:
جاء فی المهذّب: «إذا ملک الصبیّ أو المجنون مالاً حجر علیه فی ماله؛ و الدلیل علیه قوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»4 ، فدلّ علی أنّه لا یسلّم إلیه المال قبل البلوغ و الرشد»(4).
و قال النووی فی المجموع: الحجر ثابت علی الیتامی حتّی یجمعوا خصلتین:
البلوغ و الرشد، فالبلوغ استکمال خمس عشرة سنة، الذکر و الاُنثی فی ذلک سواء، إلاّ أن یحتلم الرجل - إلی أن قال -: إنّ الیُتم لا ینقطع بمجرّد البلوغ، و لا بعلوّ السِّنّ، بل لا بدّ أن یظهر منه الرشد فی دینه و ماله(5).
و فی المغنی: «و الحجر علی ضربین: حجر علی الإنسان لحقّ نفسه و حجر علیه لحقّ غیره، فالحجر علیه لحقّ غیره کالحجر علی المفلّس لحقّ غرمائه...
و أمّا المحجور علیه لحقّ نفسه فثلاثة: الصبیّ و المجنون و السفیه... و الحجر علیهم
ص:93
حجر عامّ؛ لأنّهم یمنعون التصرّف فی أموالهم و ذممهم، و الأصل فی الحجر علیهم قوله تعالی:«وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیاماً»1 ، و الآیة التی بعدها... و إنّما أضاف الأموال إلی الأولیاء و هی لغیرهم لأنّهم قوّامها و مدبّروها، و قوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی» یعنی اختبروهم فی حفظهم لأموالهم «حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ» أی مبلغ الرجال و النساء»(1) ، و قریب من هذا مع اختلاف تعبیراتهم فی الهدایة(2) و حاشیة ردّ المحتار(3) ، و البحر الرائق(4) ، و تبیین المسالک(5) و المدوّنة الکبری(6) و غیرها(7).
ص:94
ص:95
ص:96
لمّا کانت هناک جملة من الأحکام تتعلّق بالصبیّ الذی بلغ سنّ التمییز دون غیر الممیّز، فاللازم أن نبیّن معنی الممیّز و الحدّ الذی یبلغ الصبیّ فیه سنّ التمییز، و نشیر قبل هذا إلی المراحل الأساسیّة التی یمرّ بها الإنسان تمهیداً للبحث.
و هذه المراحل هی:
1 - مرحلة الجنین: و قد ذهب الفقهاء إلی ثبوت بعض الحقوق للجنین کحقّه فی النسب، و حقّه فی الإرث، و حقّه فی الوصیّة و غیرها، و قد بحثنا عن بعضها فیما تقدّم من الموسوعة، و یأتی بعضها الآخر فی الأبواب القادمة(1).
2 - مرحلة الطفولة: و تبدأ هذه المرحلة من حین انفصال الجنین عن امّه حیّاً، و تمتدّ إلی سنّ التمییز.
و قد ذکر الفقهاء فی هذه المرحلة الأحکام التی تتعلّق بالصبیّ غیر الممیّز،
ص:97
سواء کان من حقوق اللّه أم حقوق العباد، کما ذکروا أیضاً حکم أقواله و أفعاله، و قد بحثنا عن بعض أحکام هذه المرحلة أیضاً فیما تقدّم من الموسوعة(1) ، و سیأتی بعضها الآخر إن شاء اللّه.
3 - مرحلة التمییز أی من بلوغه سنّ التمییز إلی البلوغ، و قد عقدنا هذا المبحث لبحثها.
4 - مرحلة البلوغ، أی بعد انتقاله من سنّ الصغر إلی سنّ الکبر.
5 - مرحلة الرشد، أی اکتمال العقل.
و سوف نبحث المرحلتین الأخیرتین إجمالاً و علی نحو الاختصار فی آخر هذا الفصل إن شاء اللّه.
التمییز لغةً: مأخوذ من میّزته تمییزاً و تمیّز بعضهم من بعض.
و المیز: التمییز بین الأشیاء، مزت الشیء أمیزه میزاً: عزلته و فرزته(2).
و فی المصباح: «مزته میزاً من باب باع عزلته و فصلته من غیره... و ذلک یکون فی المشتبهات نحو:«لِیَمِیزَ اللّهُ الْخَبِیثَ مِنَ الطَّیِّبِ» و تمیّز الشیء:
انفصل عن غیره، و الفقهاء یقولون: سنّ التمییز، و المراد سنّ إذا انتهی إلیها عرف مضارّه و منافعه، و کأنّه مأخوذ من میّزت الأشیاء، إذا فرّقتها بعد المعرفة بها،
ص:98
و بعض الناس یقول: التمییز: قوّة فی الدماغ یستنبط بها المعانی(1).
و أمّا فی الاصطلاح فلم نعثر من الأصحاب من حدّده بحدّ جامع، و لکن یستفاد من ظاهر کلماتهم فی مختلف أبواب الفقه أنّ الصبیّ الممیّز: هو الذی بلغ سنّاً یعقل معانی الکلمات إجمالاً، و یقدر علی تمییز الاُمور بعضها عن بعض، بمعنی أنّه یعرف منافعه من مضارّه، و یعقل معانی العقود المعاملیّة، و یتمکّن من استقلاله بمباشرة بعض التصرّفات بنفسه، و یتحقّق منه القصد، و یضع الاُمور فی مواضعها، و یتفطّن بما ینبغی فعله، و یفهم الخطاب، أی إذا کُلِّم بشیء من مقاصد العقلاء فهمه و یحسن الجواب عنه، و غیر ذلک ممّا یتحقّق من البالغ العاقل(2).
و لکن اختلفت کلماتهم فی أنّه هل تبدأ هذه المرحلة ببلوغ الصبیّ سبع سنین أو عشر سنین أو غیرهما، کما اختلف لسان الأخبار فی ذلک أیضاً. جاء فی النهایة: «الغلامُ إذا طلّق و کان ممّن یحسّن الطلاق و قد اتی علیه عشر سنین فصاعداً، جاز طلاقه، و کذلک عتقه و صدقته و وصیّته، و متی کان سنّه أقلّ من ذلک، و لا یکون ممّن یحسن الطلاق، فإنّه لا یجوز طلاقه»(3). و کذا فی المهذّب(4).
و فی الوسیلة: «و من لم تبلغ ضربان: إمّا لم تبلغ عشر سنین فصاعداً، و لا یصحّ منه الطلاق، و لا من ولیّه له، أو بلغ و کان ممیّزاً، و یصحّ طلاقه، و عتقه
ص:99
و صدقته و وصیّته بالمعروف»(1) ، و صرّح العلّامة فی التذکرة سبع سنین(2). و کذا فی مجمع البرهان(3).
و فی تلخیص الخلاف: «قال الشیخ: إذا بانت المرأة من الرجل و بینهما ولد، فإن کان طفلاً لا یمیّز فهی أحقّ به بلا خلاف، و إن کان طفلاً یمیّز، و هو إذا بلغ سبع سنین أو ثمان سنین فما فوقها... فإن کان ذکراً فالأب أحقّ به»(4) ، و کذا فی السرائر(5) ، و المختلف(6) ، و کنز الفوائد(7).
و فی التنقیح الرائع: «و الصبیّ الممیّز یؤخذ بالواجب لسبع استحباباً مع الطاقة»(8) ، و فی جامع المدارک: «یؤمر الصبیّ إذا بلغ سبع سنین بالصوم تأدیباً»(9). و کذا فی الحدائق(10) و الریاض(11) و غیرها ممّا هو کثیر و إنّما ذکرنا انموذجاً منها.
و الظاهر أنّ منشأ الاختلاف فی کلمات الفقهاء فی بیان حدّ التمیّز و الصبیّ الممیّز هو الاختلاف فی جملة من الروایات التی تدلّ علی تعلّق بعض الأحکام المندوبة بالصبیّ الممیّز، و هذه الروایات کثیرة فی مختلف أبواب الفقه و غیره،
ص:100
و نشیر إلی بعضها، و هی علی طوائف:
الاُولی - التحدید بستّ سنین:
کصحیحة إسحاق بن عمّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا أتی علی الصبیّ ستّ سنین وجبت علیه الصلاة، و إذا أطاق الصوم وجب علیه الصیام»(1).
قال الشیخ قدس سره قوله علیه السلام:«إذا أطاق وجب علیه الصیام» محمول علی التأدیب دون الفرض.
و فی صحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام فی الصبیّ متی یصلّی؟ فقال:
«إذا عقل الصلاة»، قلت: متی یعقل الصلاة و تجب علیه؟ فقال: «لستّ سنین»(2).
و مثلها مرسلة الصدوق، قال: و روی «أنّه یفرّق بین الصبیان فی المضاجع لستّ سنین»(3).
الطائفة الثانیة - التحدید فیما بین سبع سنین و ستّ سنین:
مثل: صحیحة معاویة بن وهب، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام فی کم یؤخذ الصبیّ بالصلاة؟ فقال: «فیما بین سبع سنین و ستّ سنین»، قلت: فی کم یؤخذ بالصیام؟ فقال: «فیما بین خمس عشرة أو أربع عشرة...»(4).
الطائفة الثالثة - التحدید بالسبع و تسع سنین:
مثل: صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام عن أبیه علیه السلام قال: «إنّا نأمر صبیاننا بالصلاة إذا کانوا بنی خمس سنین، فمروا صبیانکم بالصلاة إذا کانوا بنی سبع
ص:101
سنین، و نحن نأمر صبیاننا بالصوم إذا کانوا بنی سبع سنین بما أطاقوا من صیام الیوم... فمروا صبیانکم إذا کانوا بنی تسع سنین»(1)، الحدیث.
و مثلها ما رواه فی الفقیه عن الرضا علیه السلام قال: «یؤخذ الغلام بالصلاة و هو ابن سبع سنین...»(2).
و فی روایة یعقوب بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «الغلام یلعب سبع سنین و یتعلّم الکتاب سبع سنین...»(3)، الحدیث.
الطائفة الرابعة - التحدید بالعشر سنین:
روی المشایخ الثلاثة عن أبی بصیر - یعنی المرادی - عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «إذا بلغ الغلام عشر سنین فأوصی بثلث ماله فی حقّ جازت وصیّته، و إذا کان ابن سبع سنین فأوصی من ماله بالیسیر فی حقّ جازت وصیّته»(4).
و مثله ما ورد فی التفریق بین الصبیان فی المضاجع، کقوله صلی الله علیه و آله: «الصبیّ و الصبیّ، و الصبیّ و الصبیّة و الصبیّة و الصبیّة یفرّق بینهم فی المضاجع لعشر سنین»(5).
الطائفة الخامسة - التحدید بالتعقّل و قوّة التمییز و وضع الاُمور فی موضعها:
روی فی الکافی و الفقیه عن أحمد بن محمّد بن خالد، و عن علیّ بن إبراهیم
ص:102
عن أبیه جمیعاً، عن عثمان بن عیسی، عن سماعة، قال: سألته عن طلاق الغلام و لم یحتلم و صدقته، فقال: «إذا طلّق للسنّة و وضع الصدقة فی موضعها و حقّها فلا بأس، و هو جائز»(1).
و فی التهذیب عن أبی بکیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «یجوز طلاق الغلام إذا کان قد عقل و وصیّته و صدقته و إن لم یحتلم»(2).
و فی صحیحة محمّد بن مسلم المتقدّمة فی الصبیّ متی یصلّی؟ قال: «إذا عقل الصلاة»(3).
یستفاد من الروایات أنّ سنّ التمییز(4) لا ینضبط بحدّ خاصّ و سنّ معیّن، کما انضبط فی الشرع سنّ البلوغ بالاحتلام أو الإنبات أو غیرهما، بل یختلف باختلاف الأشخاص فی الاستعداد و الإدراک، و کذا باختلاف الموارد، ففی مثل:
الطلاق و العتق و الوصیّة و الصدقة یلزم الفهم القویّ و البلوغ عشر سنین
ص:103
فصاعداً، و فی الصلاة یکفی بلوغ سبع سنین أو أقلّ من ذلک، و فی الصوم تسع سنین، قال فی کشف الغطاء فی البحث عن وقت مؤاخذة الصبیان بالصلاة: «ما أشعر به بعض الأخبار من أنّ التفاوت فی قلّة السنین و کثرتها مبنیّ علی قلّة المعرفة و کثرتها، و قوّة القابلیّة و ضعفها»(1).
و بالجملة، فالظاهر أنّ سنّ التمییز فی الأطفال یختلف باختلاف إدراکهم فی فهم المعانی و قابلیّتهم لإصلاح الاُمور و وضع الشیء فی موضعه،(2) و قدرتهم علی إتیان ما هو مندوب فی حقّهم، و لعلّ بعض الأخبار یشعر بذلک کما فی خبر عبد اللّه بن فضالة عن أبی جعفر علیه السلام فی حدیث، قال: سمعته یقول: «یترک الغلام حتّی یتمّ له سبع سنین، فإذا تمَّ له سبع سنین قیل له: اغسل وجهک و کفّیک، فإذا غسلهما قیل له: صلِّ، ثمّ یترک حتّی یتمّ له تسع سنین، فإذا تمّت له علّم الوضوء و ضرب علیه، و امر بالصلاة و ضُرب علیها»، الحدیث(3).
جاء فی شرح المجلّة: «الصغیر غیر الممیّز: هو الذی لا یفهم البیع و الشراء، یعنی من لا یعرف أنّ البیع سالب للملکیّة و الشراء جالب لها، و لا یفرّق بین الغبن الفاحش الظاهر - کالتغریر فی العشرة خمسة - و بین الغبن الیسیر، و یقال للذی یمیّز: ذلک صبیّ ممیّز»(4).
ص:104
و فی درر الحکّام: «و الصغیر الممیّز: هو من یعرف أنّ البیع سالب و الشراء جالب - أی أنّ المبیع خارج من ملک البائع و داخل فی ملک المشتری - و یقصد الربح، و یمیّز بین الغبن الفاحش و الغبن الیسیر»(1).
و أمّا حدّ التمییز عندهم فالأکثر أنّه سبع سنین، و قال بعضهم: یختلف باختلاف إدراک الصبیان و قوّة فهمهم، و إلیک نصّ کلماتهم:
قال بعض الشافعیّة: «سنّ التمییز سبع أو ثمان سنین تقریباً»(2). و کذا فی الاُمّ (3) و غیره(4).
و جاء فی تفسیر القرطبی: «قال الشافعی: إذا بلغ الولد ثمان سنین و هو سنّ التمییز خُیّر بین أبویه، فإنّه فی تلک الحالة تتحرّک همّته لتعلّم القرآن و الأدب و وظائف العبادات، و ذلک یستوی فیه الغلام و الجاریة»(5).
و لکن صرّح النووی: بأنّ «التمییز یختلف وقته باختلاف الصبیان؛ فمنهم من یحصل له من سبع سنین، و منهم من یحصل له قبلها، و منهم من لا یمیّز و إن بلغ سبعاً و عشراً و أکثر»(6).
و فی مغنی المحتاج فی ذیل کلام الماتن -: «و یحرم التفریق بین الاُمّ و الولد حتّی یمیّز» -: «و ظاهر کلامه الاکتفاء بالتمییز و إن حصل قبل السبع، و عبارة المحرّر إلی سنّ التمییز، و عبارة الجمهور إلی سبع سنین، فیجوز أن یکون
ص:105
إطلاقهم لذلک لأنّه مظنّة التمییز»(1).
و به قال الحطّاب من فقهاء المالکیّة حیث یقول: قال البساطی: و الممیّز هو الذی عقل الصلاة و الصیام، و قال ابن جماعة الشافعی فی منسکه الکبیر:
حقیقة الممیّز أنّه هو الذی یفهم الخطاب و یحسن ردّ الجواب و مقاصد الکلام، و لا ینضبط بسنّ مخصوص، بل یختلف باختلاف الأفهام. و هو کلام حسن، و نحوه لابن فرحون»(2) ، و صرّح بذلک فی موضع آخر أیضاً(3).
و ذهب الحنابلة و الحنفیّة و بعض المالکیّة إلی أنّ سنّ التمییز تبدأ ببلوغ الصبیّ سبع سنین، قال المرداوی: «أکثر الأصحاب یقول: إنّ حدّ التمییز سبع سنین»(4).
و فی المغنی: «إذا بلغ الغلام حدّاً یعرب عن نفسه و یمیّز بین الإکرام و ضدّه فمال إلی أحد الأبوین دلّ علی أنّه أرفق به و أشفق علیه فقدّم بذلک، و قیّدناه بالسبع لأنّها أوّل حال أمر الشرع فیها بمخاطبته بالأمر بالصلاة»(5) ، و قریب من هذا فی مواضع منه(6).
و استدلّ فی المبسوط بقوله: «إنّ دفع المال إلیه و تمکینه من التصرّفات جائز إذا صار عاقلاً... و قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله لعمر بن أبی سلمة: «قم یا عمر فزوّج امّک من رسول اللّه صلی الله علیه و آله» و کان ابن سبع سنین»(7).
ص:106
و جاء فی تکملة ردّ المحتار: «و المختار أنّ أوّل وقته - أی الختان - سبع و آخره اثنتا عشرة... و لعلّ أنّ سبع سنین أوّل وقت استغناء الصبیّ عن الغیر فی الأکل و الشرب و اللّبس»(1).
و لکن قال البهوتی الحنبلی: «.. لا تصحّ الصلاة من صغیر لم یمیّز لفقد شرطها و هو النیّة، و تصحّ من ممیّز و هو من بلغ سبع سنین. قال فی المطلع: هو الذی یفهم الخطاب و یردّ الجواب و لا ینضبط بسنّ، بل یختلف باختلاف الأفهام»(2).
و فی فتح الباری: «الذی ینبغی فی ذلک اعتبار الفهم، فمن فهم الخطاب سمع و إن کان دون ابن خمس، و إلّا فلا، و قال ابن رشید: الظاهر أنّهم أرادوا بتحدید الخمس أنّها مظنّة لذلک، لا أنّ بلوغها شرط لا بدّ من تحقّقه و اللّه أعلم، و قریب منه ضبط الفقهاء سنّ التمییز بستّ أو سبع، و المرجّح أنّها مظنّة لا تحدید»(3).
ص:107
ص:108
ص:109
ص:110
البلوغ فی اللغة بمعنی الوصول إلی الشیء، بلغت المکان، أی وصلت إلیه، و بلغ الغلام، أی أدرک(1) ، و فی لسان العرب: «بلغ الغلام: احتلم کأنّه بلغ وقت الکتاب علیه و التکلیف»(2). و کذا فی المصباح المنیر(3) و غیرهما(4).
و أمّا فی الاصطلاح فقد صرّح الفقهاء أنّ التکلیف و رفع الحجر من الصبیّ یتحقّق بالبلوغ، و اکتفوا بذکر علائمه کالإنبات و خروج المنیّ و غیر ذلک، و لم یذکروا له غیر المعنی اللغوی(5).
قال فی الجواهر: «إنّ البلوغ من الاُمور الطبیعیّة المعروفة فی اللغة و العرف، و لیس من الموضوعات الشرعیّة التی لا تعلم إلّا من جهة الشرع کألفاظ
ص:111
العبادات - إلی أن قال -: إنّ من المعلوم لغة کالعرف کون الغلام متی احتلم بلغ و أدرک، و خرج عن حدّ الطفولیّة و دخل فی حدّ الرجولیّة، و کذا الجاریة إذا أدرکت و أعصرت فإنّها تکون امرأة، کغیرها من النساء. نعم، یرجع إلی الشرع فی مبدإ السنّ الذی یحصل به البلوغ»(1).
و فی جامع المدارک: «و قد فسّر البلوغ بالکمال الطبیعی للإنسان بحیث یبقی به النسل و یقوی معه العقل، و هو حال انتقال الأطفال إلی حدّ المذکور»(2).
علائم البلوغ ثلاثة: إنبات الشعر الخشن علی العانة، و الاحتلام، و هذان یشترک فیهما الذکور و الإناث، و بلوغ تسع سنین فی المرأة و خمس عشرة سنة فی الرجل. هذا ما هو المشهور فیه، و قد صرّح به الفقهاء مع اختلاف تعبیراتهم.
و ذکر جماعة من جملة العلائم: الحیض و الحمل، و قال بعض آخر إنّهما لیسا بلوغاً، بل قد یکونان دلیلاً علی سبق البلوغ، و إلیک نصّ بعض کلماتهم:
قال الشیخ فی المبسوط: «البلوغ یکون بأحد خمسة أشیاء: خروج المنیّ و خروج الحیض و الحمل، و الإنبات و السنّ، فثلاثة منها یشترک فیها الذکور و الإناث، و اثنان ینفرد بهما الإناث»(3).
و فی الجامع للشرائع: «و هو - أی البلوغ - و هو إنبات العانة ما یفتقر إلی
ص:112
الحلق، و الاحتلام فی الرجل و المرأة، و الحیض، و الحمل، و بلوغ تسع سنین فی المرأة، و فی الرجل خمس عشر سنة»(1).
و فی الغنیة: «بدلیل إجماع الطائفة»(2). و کذا فی التذکرة(3) و إرشاد الأذهان(4) و السرائر(5) و التحریر(6).
و قال فی الشرائع: «و أمّا الحمل و الحیض فلیسا بلوغاً فی حقّ النساء، بل قد یکونان دلیلاً علی سبق البلوغ»(7). و کذا فی جامع المقاصد(8).
و فی المسالک: «لا خلاف فی کونهما دلیلین علی سبق البلوغ، کما لا خلاف فی کونهما بلوغاً بأنفسهما»(9) ، و غیرها(10).
و جاء فی تحریر الوسیلة: «یعرف البلوغ فی الذکر و الاُنثی بأحد امور ثلاثة:
الأوّل: نبات الشعر الخشن علی العانة. الثانی: خروج المنی. الثالث: السنّ»(11). و کذا فی تفصیل الشریعة(12).
هذا إجمال الکلام، و أمّا التفصیل فهو کما یلی:
ص:113
اتّفق الفقهاء علی أنّ إنبات الشعر الخشن علی العانة(1) علامة علی البلوغ، کما صرّح به فی التذکرة(2) ، و القواعد(3) و المدارک(4) و غیرها(5).
و فی مجمع الفائدة: «کأنّه الإجماع»(6). و کذا فی غنائم الأیّام(7) و الحدائق(8) و المسالک(9).
و فی الریاض: «بلا خلاف، بل علیه الإجماع»(10).
و یدلّ علی الحکم المذکور امور:
الأوّل: الإجماع کما تقدّم.
الثانی: أماریّة الإنبات عند العقلاء.
قال فی جامع المدارک: «إنّ إنبات الشعر لیس من الأمارات التی تحتاج أماریّتها إلی التعبّد، بل هی من الأمارات التی تعتبرها العقلاء و توجب الاطمئنان بحصول البلوغ، و ما لم یردع عنه الشرع یکون حجّة. نعم، لا بدّ من
ص:114
اعتبار الإنبات باقتضاء السنّ و الطبیعة دون ما کان بالعلاج»(1).
الثالث: الروایات:
منها: ما رواه فی التهذیب و الاستبصار فی الحسن عن یزید الکناسیّ، قال:
قلت لأبی جعفر علیه السلام...: فالغلام یجری فی ذلک مجری الجاریة؟ فقال: «یا أبا خالد إنّ الغلام إذا زوّجه أبوه و لم یدرک کان له الخیار إذا أدرک و بلغ خمس عشرة سنة، أو یشعر فی وجهه، أو ینبت فی عانته قبل ذلک»، الحدیث(2) ، و رواه فی الوسائل عن برید الکناسی(3). و علی أیّ حالٍ فقد عدّ علیه السلام إنبات الشعر فی العانة علامة للبلوغ و الإدراک.
و منها: روایة حمزة بن حمران عن حمران عن أبی جعفر علیه السلام... قال: «و الغلام لا یجوز أمره فی الشراء و البیع، و لا یخرج من الیتم حتّی یبلغ خمس عشرة سنة، أو یحتلم أو یشعر أو ینبت قبل ذلک»(4).
و منها: روایة أبی البختری عن جعفر بن محمّد عن أبیه علیهما السلام أنّه قال:
«عرضهم رسول اللّه صلی الله علیه و آله یومئذٍ - یعنی بنی قریظة - علی العانات، فمن وجده أنبت قتله، و من لم یجده أنبت ألحقه بالذراری»(5).
و منها: ما رواه علیّ بن إبراهیم فی تفسیر قوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی» 6
ص:115
الآیة، قال: قال: «من کان فی یده مال بعض الیتامی فلا یجوز له أن یعطیه حتّی یبلغ النکاح و یحتلم(1) - إلی أن قال -: و إن کانوا لا یعلمون أنّه قد بلغ فإنّه یمتحن بریح إبطه أو نبت عانته، فإذا کان ذلک فقد بلغ»(2)، الحدیث.
بناءً علی أنّ الضمیر فی قوله: قال: راجع إلی الصادق علیه السلام المذکور فی ذیل الآیة السابقة، کما عن الصافی روایته عنه مسنداً إلیه(3) ، و لعلّه وجده کذلک فیما وصل إلیه من النسخ، و إلّا کان من کلامه علی عادة القدماء، و هو و إن لم یکن حجّة لکنّه لا یخلو من تأیید، کما فی الجواهر(4).
و یؤیّده ما روی عن طریق أهل السنّة عن عطیة القُرظیّ، قال: عرضنا علی النبیّ صلی الله علیه و آله زمن قریظة، فمن کان منّا محتلماً أو نبتت عانته قُتل، قال: فنظروا إلیّ فلم تکن نبتت عانتی فتُرِکْتُ (5).
و کذا ما روی: أنّ سعد بن معاذ حکم فی بنی قریظة کان یکشف عن عورات المراهقین، و من أنبت منهم قتل، و من لم ینبت جعل فی الذراریّ (6).
و هذه الروایات و إن لم تکن حجّة فی نفسها لضعف سندها و لکنّها مستفیضة معنیً، و الأصحاب علی العمل بمضمونها.
قال فی المسالک: «و لا شبهة فی کون شعر العانة علامة علی البلوغ»(7).
ص:116
و فی الجواهر: فلا ینبغی التوقّف فی أصل الحکم»(1). و کذا فی تفصیل الشریعة(2).
ثمّ إنّ إطلاق النصوص یشمل الکافر، و لا فرق بینه و بین المسلم، و لذا قال فی الخلاف: «الإنبات دلالة علی بلوغ المسلمین و المشرکین... دلیلنا: إجماع الفرقة»(3).
و فی الشرائع: «سواء کان مسلماً أو مشرکاً»(4) ، خلافاً للشافعی فی أحد قولیه(5) کما سیأتی.
هل أنّ الإنبات یختصّ بما إذا کان حول الذکر و القبل أو أنّه أعمّ منهما حتّی یشمل مثل اللّحیة؟ فیه قولان: ذهب المشهور إلی الأوّل، قال الشیخ: «لا خلاف أنّ إنبات اللّحیة لا یحکم بمجرّده بالبلوغ»(6).
و فی التذکرة: «و الإنبات مختصّ بشعر العانة الخشن، و لا اعتبار بالزغب و الشعر الضعیف الذی قد یوجد فی الصغر، بل بالخشن الذی یحتاج فی إزالته إلی الحلق حول ذکر الرجل أو فرج المرأة»(7) ، و به قال فی المختصر النافع(8) و الجامع للشرائع(9) و غیرها(10).
ص:117
و علّله فی المسالک بقوله: «احترز بالخشن عن الشعر الضعیف الذی ینبت قبل الخشن ثمّ یزول و یعبّر عنه بالزغب، و بشعر العانة عن غیره، کشعر الإبط، و الشارب و اللّحیة، فلا عبرة بها عندنا، و إن کان الأغلب تأخّرها عن البلوغ؛ إذ لم یثبت کون ذلک دلیلاً شرعاً»(1).
و فیه: أنّ العقلاء(2) اعتبروها دلیلاً علی البلوغ، و لم یردعها الشارع، فیکون دلیلاً شرعیّاً مضافاً إلی أنّ إطلاق بعض النصوص المتقدّمة یشمل إنبات شعر الوجه، و صرّح به فی بعضها الآخر.
القول الثانی: ما ذهب إلیه بعض الفقهاء من أنّ إنبات شعر الوجه أیضاً علامة للبلوغ - و هو الأظهر - کما هو مقتضی إطلاق کلام الشیخ فی صوم المبسوط (3).
و فی تحریر الأحکام: «و الأقرب أنّ إنبات اللّحیة دلیل علی البلوغ، أمّا باقی الشعور فلا»(4).
و قوّاه الشهید فی صوم الروضة حیث یقول: «و فی إلحاق اخضرار الشارب و إنبات اللحیة بالعانة قول قویّ»(5) ، و به قال فی الحدائق(6) و الریاض (7)
ص:118
و غیرها(1).
و یدلّ علیه إطلاق النصوص المتقدّمة، و خصوص بعضها، ففی روایة یزید الکناسیّ، قال: «إذا أدرک و بلغ خمس عشرة سنة أو یشعر فی وجهه أو ینبت فی عانته قبل ذلک»(2).
قال فی الریاض: «مضافاً إلی وقوع التصریح بإلحاق شعر الوجه بالعانة فی بعض تلک المعتبرة»(3).
و فی الجواهر: «و أمّا ما قیل -: من أنّه لو کان علامة لاستغنی بها عن اختبار شعر العانة بل لم یجز الکشف عنها - فضعفه ظاهر؛ ضرورة خروج العانة عن العورة أوّلاً، و عدم الاستغناء عنها؛ لتقدّم نباتها علی اللّحیة و الشارب، بل یقوی إلحاق العذار و العارض و العنفقة و نحوها بهما؛ لعموم المستند، إلاّ أنّ ظاهر باقی الأصحاب الاختصاص بالعانة - إلی أن قال -:
و یمکن أن یکون ذلک منهم لتأخّر نباتهما عن البلوغ عادةً بکثیر، و مدارهم علی ذکر العلامات النافعة عند الاشتباه، لا حال معلومیّة البلوغ الحاصلة غالباً عند نباتهما بحیث لا یحتاج إلی استناد العلامات»(4).
و الحاصل: أنّ إنبات اللّحیة و الشارب یتأخّران عن البلوغ بمدّة طویلة حسب العادة و الطبیعة، و اعتبرهما العقلاء دلیلین علیه و لم یردعهما الشارع، بل صرّح بهما فی النصوص، فکیف لا یکونان(5) أمارة شرعیّة؟ فالظاهر أنّه
ص:119
لا مانع من أن یکون إنبات اللّحیة و الشارب دلیلین علی البلوغ، مضافاً إلی أنّهما حیث یتأخّران عن الإنبات علی العانة یوجبان(1) الاطمئنان، و لعلّ عدم تعرّض الفقهاء لهما لتحقّقهما بعد البلوغ بطویل لا من جهة عدم کونهما علامة له، إلاّ أن یکون فی المسألة إجماع قطعی، و الظاهر أنّه لم یثبت.
نعم، لا بدّ من اعتبار الإنبات باقتضاء السنّ و الطبیعة دون ما کان بالعلاج کما صرّح به بعض الأعلام(2).
و لا عبرة بالشعر علی سائر الأعضاء کشعر الصدر و الیدین، قال فی التذکرة: «و لا اعتبار بشعر الإبط عندنا»(3).
و استدلّ فی الجواهر بقوله: «للأصل و عمومات الکتاب و السنّة من غیر معارض یعتدّ به - إلی أن قال -: و من ذلک یعلم شذوذ ما فی بعض الأخبار من عدّ شعر الإبط من العلامات، و إلّا فنصوص الإشعار خاصّة یمکن حملها علی الإنبات خاصّة، أو مع غیره... من اللّحیة و الشارب و نحوها»(4).
ثمّ إنّه لا تختصّ هذه العلامة بالذکور و إن کان شعر الوجه لا یکون فی النساء غالباً، قال فی الشرائع: «و یشترک فی هذین - أی الإنبات و خروج المنی - الذکور و الإناث»(5).
و فی التحریر: «فالمشترکة: خروج المنی... و الإنبات»(6). و کذا فی غیرهما(7).
ص:120
و یدلّ علیه إطلاق النصوص التی دلّت علی الحکم، و ظهور اتّفاق الأصحاب و الإجماع علی العموم. قال فی الریاض: «و یشترک فی هذین الدلیلین - الإنبات و خروج المنی - الذکور و الإناث؛ لإطلاق أدلّتها، مضافاً إلی الإجماع علیه قطعاً»(1).
و علّله فی تفصیل الشریعة بقوله: «إنّ الإنبات أمارة طبیعیّة اعتبرها الشارع؛ لکشفه عن تحقّق الإدراک، فلا یختلف الأمر، مضافاً إلی أنّ العادة تقتضی بتأخّر إنبات الشعر فی الاُنثی عن تسع سنین، و لعلّ التأخّر کان کثیراً»(2) ، و قریب من هذا فی غیره(3).
و لکن یظهر من بعض الفقهاء اختصاص ذلک بالذکور، قال فی المهذّب:
«و حدّ بلوغ الغلام احتلامه، أو کمال عقله، أو أن یشعر، و حدّ بلوغ المرأة تسع سنین»(4).
و هو الظاهر من کلام ابن حمزة فی الوسیلة(5).
و لعلّ الدلیل عندهم ظهور النصوص فی الذکور خاصّة کما فی الجواهر(6).
و قد عرفت أنّ الدلیل لا ینحصر بالنصوص، بل العمدة فی المقام الإجماع، و معقده عام، و هکذا السیرة العقلائیّة التی لم یثبت ردعها من الشارع، و لعلّ ابنا البرّاج و حمزة لم یکونا فی مقام بیان الحصر و إن اقتضی ظاهر کلامهما ذلک.
ص:121
ثمّ إنّ ههنا بحثاً مهمّاً، و هو: أنّ الإنبات المعتبر هل یکون بنفسه بلوغاً، أو یکون دلیلاً علی سبقه؟ فیه قولان:
الأوّل: أنّه هو البلوغ بنفسه.
قال الشیخ: «و حدّه هو الاحتلام فی الرجال... أو الإنبات أو الإشعار»(1) ، و به قال فی النهایة(2) و المهذّب فی کتاب الوصایا(3) ، و اختاره فی السرائر فی کتاب الصوم(4).
و هو الظاهر من الشرائع حیث یقول: «و یعلم بلوغه بإنبات الشعر الخشن علی العانة»(5). و کذا فی المختصر النافع(6) و إرشاد الأذهان(7).
و فی الغنیة: «و البلوغ یکون بأحد خمسة أشیاء... و الإنبات»(8) ، و به قال فی الجامع للشرائع(9) و کشف الرموز(10) ، و هو الظاهر من الروضة فی کتاب الصوم(11).
ص:122
و یؤیّده ظاهر الخبرین المتقدّمین، ففی خبر یزید الکناسی، قال علیه السلام: «إنّ الغلام إذا زوّجه أبوه و لم یدرک کان له الخیار إذا أدرک و بلغ خمس عشرة سنة، أو یشعر فی وجهه، أو ینبت فی عانته قبل ذلک»(1).
و جاء فی روایة حمزة بن حمران: «و لا یخرج من الیتم حتّی یبلغ خمس عشرة سنة، أو یحتلم، أو یشعر، أو ینبت قبل ذلک»(2).
و فی غنائم الأیّام: «و الحکم معلّق علیه فی الأخبار»(3).
و لکنّ الظاهر أنّ الخبرین المتقدّمین لا ینافیان(4) أماریّة الإنبات للبلوغ، بل لا یستفاد منهما أکثر من ذلک، و أیضاً لا منافاة بین أماریّته و تعلیق الحکم علیه، قال فی المسالک ردّاً علی الوجه المتقدّم: «و هو أعمّ من المدّعی»(5).
القول الثانی: ذهب جمع من الفقهاء إلی أنّ الإنبات أمارة و دلیل علی البلوغ، و هو الأظهر، و هو القول الثانی للشیخ فی الخلاف حیث یقول:
«الإنبات دلالة علی بلوغ المسلمین و المشرکین»(6).
و فی التذکرة: «و الأقرب أنّه دلالة علی البلوغ، فإنّا نعلم سبق البلوغ علیه؛
ص:123
لحصوله علی التدریج»(1). و کذا فی التحریر(2) ، و فی المسالک: و هو المشهور(3) ، و اختاره فی جامع المقاصد(4) ، و غایة المراد(5) ، و مفتاح الکرامة(6) ، و الجواهر(7) ، و به قال فی تفصیل الشریعة(8) و غیرها(9).
و استدلّ له بأنّه قد علّقت الأحکام فی الکتاب و السنّة علی الحلم و الاحتلام، و لو کان الإنبات بلوغاً بنفسه لم یخصّ غیره بذلک؛ و لأنّ البلوغ غیر مکتسب، و الإنبات قد یکتسب بالدواء(10).
و اجیب بأنّ الکتاب و السنّة دلّا علی أنّ البلوغ یتحقّق بالحلم و الاحتلام و لم یدلّا علی أنّه لا یتحقّق بغیره، فإطلاقهما أو عمومهما مقیّد أو مخصّص بعدم الإنبات و السنّ.
و بالجملة، تخصیص الشیء بالذکر - و هو الحلم و الاحتلام - لا یدلّ علی نفی ما عداه، و هو الإنبات و السنّ، و لا سیّما إذا دلّ الدلیل(11) ، و مفروض الکلام فیما إذا کان الإنبات طبیعیّاً و بغیر معالجة، و إلّا فلا اعتبار به.
ص:124
و استدلّ فی جامع المقاصد: ب «أنّ الحجر مستمرّ فی حقّ الصبیّ إلی أن یحتلم کما دلّ علیه الحدیث، فلو کان الإنبات بلوغاً بنفسه لم یکن(1) الحجر مستمرّاً إلی الاحتلام، فتعیّن أن یکون أمارة»(2).
و الأولی الاستدلال بأنّه تدریجیّ الحصول، و البلوغ لا یکون کذلک، و عدم معلومیّة أوّل آنات تحقّق الشعر الخشن، و قضاء العادة بتأخّره عنه، و کذلک الکلام فیما الحق به من الشعر، کما فی الجواهر(3).
و فی تفصیل الشریعة: «و یؤیّده - بل یدلّ علیه - تعلیق الأحکام فی الکتاب و السنّة علی الاحتلام، مع أنّه کاشف عن سبق البلوغ بلا ریب»(4).
و تظهر ثمرة الخلاف فی قضاء ما یجب قضاؤه من العبادات، و فی نفوذ إقراره و تصرّفاته المتقدّمة علی الاعتبار بزمان یعلم بعدم تأخّر بلوغه عنه(5).
لا خلاف فی أنّ خروج المنی - و هو الماء الدافق الذی یخلق منه الولد غالباً من الموضع المعتاد - علامة للبلوغ فی الذکر و الاُنثی(6).
و یدلّ علیه امور:
ص:125
قال فی التذکرة: «الاحتلام - و هو خروج المنیّ، و هو الماء الدافق الذی یخلق منه الولد - بلوغ فی الرجل و المرأة، عند علمائنا أجمع، و لا نعلم فیه خلافاً فی الذکر»(1) ، و ادّعاه أیضاً فی الغنیة(2) و السرائر(3) و المسالک(4) و جامع المقاصد(5) و الحدائق(6). و فی الریاض: «بالإجماع المستفیض»(7).
و فی الجواهر: «بلا خلاف من المسلمین، فضلاً عن المؤمنین، بل الإجماع بقسمیه علیه»(8). و کذا فی تفصیل الشریعة(9) و مهذّب الأحکام(10).
منها: قوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ»11 ، الآیة، قال الشیخ فی الخلاف: «و إنّما المعنی وقت النکاح»(11).
و فی فقه القرآن: «حتّی یبلغوا الحدّ الذی یقدر علی مجامعة النساء و ینزل،
ص:126
و لیس المراد الاحتلام؛ لأنّ فی الناس من لا یحتلم أو یتأخّر احتلامه»(1).
و فی زبدة البیان: «أی حدّ البلوغ بأن یقدروا علی الوطی الذی یحصل معه المنیّ بحصول المنیّ أو السنّ»(2) ، و قریب من هذا فی کنز العرفان(3) و الغنائم(4) و المسالک(5).
و بالجملة، قد علّق الحکم فی الآیة المبارکة علی بلوغ النکاح، و معناه - علی ما ذکره المفسّرون -: بلوغ شهوة النکاح و الوطی، و القدرة علی الإنزال، و معلوم أنّ التمکّن من الإنزال لا یستلزم تحقّق الانفصال، فلو أحسّ بالشهوة و لم یخرج(6) منه المنیّ کان بالغاً، و إن لم یجب علیه الغسل إلاّ بالخروج، کما فی المناهل(7).
و منها: قوله تعالی:«وَ إِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْکُمُ الْحُلُمَ فَلْیَسْتَأْذِنُوا کَمَا اسْتَأْذَنَ الَّذِینَ مِنْ قَبْلِهِمْ»8 ، بتقریب أن یقال: الحلم لغةً: ما یراه النائم فی نومه(8) ، و الجمع الأحلام، و الاحتلام: رؤیة اللّذّة فی النوم(9).
ص:127
و جاء فی المصباح المنیر: حلم الصبیّ: أدرک و بلغ مبالغ الرجال(1) ، و لکنّ المراد منه فی الآیة خروج المنیّ مطلقاً.
قال فی المسالک: «و الحلم هو خروج المنیّ من الذکر أو قبل المرأة مطلقاً، و لا یختصّ بالاحتلام. نعم، لا بدّ من کونه فی وقت یحتمل البلوغ فیه، فلا عبرة بما ینفصل بصفته قبل ذلک. و حدّه عندنا - فی جانب القلّة - فی الاُنثی تسع سنین، و أمّا فی جانب الذکر فما وقفت له علی حدّ یعتدّ به»(2).
و فی الجواهر: «و لیس المراد منه معناه اللغوی الذی هو الرؤیة فی المنام، فإنّه قد یتحقّق بدون خروج المنیّ، کما أنّ خروج المنیّ ربّما یتحقّق بدونه، و العبرة حینئذٍ فی البلوغ(3) بالخروج دون الرؤیة»(4).
و منها: قوله تعالی:«وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ حَتّی یَبْلُغَ أَشُدَّهُ»5 ؛ أی حتّی یبلغ الحلم.
و قیل: حتّی یبلغ کمال العقل و یؤنس منه الرشد، کما فی فقه القرآن(5).
و قیل: «بأن یکمل قواه العقلیّة و الحسّیة، و المراد أن یبلغ و یؤنس منه الرشد»(6).
و قال بعض الأعلام: «حتّی یتبدّل یتمه بالبلوغ، فیرتفع موضوع الصغر»(7).
ص:128
و قد ورد فی النصوص الصحیحة أنّ المقصود منه الاحتلام کما سیأتی.
بل المتواترة، و هی علی طوائف:
الطائفة الاُولی: ما تدلّ علی أنّ الصبیّ بعد الاحتلام انقطع یتمه و صار رجلاً أو امرأةً:
منها: صحیحة هشام عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «انقطاع یُتم الیتیم بالاحتلام و هو أشدّه، و إن احتلم و لم یؤنس منه رشد و کان سفیهاً أو ضعیفاً فلیمسک عنه ولیّه ماله»(1).
و منها: معتبرة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سأله أبی - و أنا حاضر عن الیتیم متی یجوز أمره؟ قال: «حتّی یبلغ أشدّه»، قال: «و ما أشدّه؟» قال: «احتلامه»(2) الحدیث.
و منها: ما رواه فی التهذیب، عن جعفر بن محمّد، عن أبیه، عن آبائه علیهم السلام فی وصیّة النبیّ صلی الله علیه و آله لعلیّ علیه السلام قال: «یا علیّ، لا یُتم بعد احتلام»(3).
قال فی الجواهر: «و هو أیضاً من الأحادیث المشهورة المتلقّاة بالقبول»(4).
و مثله ما رواه الحمیریّ فی قرب الإسناد عن علیّ بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: سألته عن الیتیم متی ینقطع یُتمه؟ قال: «إذا احتلم
ص:129
و عرف الأخذ و العطاء»(1).
فالظاهر من هذه الطائفة أنّ انقطاع یُتم الیتیم و بلوغه مبلغ الرجال أو النساء یتوقّف علی الاحتلام.
الطائفة الثانیة: الأخبار التی قد علّقت وجوب الصوم و الصلاة و الحجّ فیها علی الاحتلام:
منها: موثّقة عمّار الساباطی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الغلام متی تجب علیه الصلاة؟ فقال: «إذا أتی علیه ثلاث عشرة سنة، فإن احتلم قبل ذلک فقد وجبت علیه الصلاة و جری علیه القلم»(2).
و منها: ما رواه فی التهذیب عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «علی الصبیّ إذا احتلم الصیام»(3).
و منها: ما رواه فی الکافی عن ابن محبوب عن شهاب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث قال: سألته عن ابن عشر سنین یحجّ؟ قال: «علیه حجّة الإسلام إذا احتلم»(4).
و منها: روایة مسمع بن عبد الملک، عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث - قال:
«لو أنّ غلاماً حجّ عشر حجج ثمّ احتلم کانت علیه فریضة الإسلام»(5).
و مثله مرسلة الفقیه، قال: «علی الصبیّ إذا احتلم الصیام، و علی المرأة إذا
ص:130
حاضت الصیام»(1).
فإنّ هذه الطائفة تدلّ بالمطابقة أو بالالتزام علی أنّ التکالیف تتعلّق بالصبیّ و الصبیّة بعد احتلامهما، و أنّه بالاحتلام و خروج المنیّ منهما یبلغا مبلغ الرجال و النساء.
الطائفة الثالثة: ما تدلّ علی أنّه لا یجب علی المرأة الستر عن الصبیّ قبل احتلامه:
منها: صحیحة أحمد بن محمّد بن أبی نصر عن الرضا علیه السلام قال: «یؤخذ الغلام بالصلاة و هو ابن سبع سنین، و لا تغطّی المرأة شعرها منه حتّی یحتلم»(2).
و فی معناها ما رواه فی قرب الإسناد أیضاً عن أحمد بن محمّد بن أبی نصر عن الرضا علیه السلام قال: «لا تغطّی المرأة رأسها من الغلام حتّی یبلغ الغلام»(3). و الدلالة واضحة، و تدلّان أیضاً علی جواز کشف المرأة رأسها ما لم یبلغ الصبیّ.
و قال فی الحدائق: «و الظاهر أنّ ذکر الشعر إنّما خرج مخرج التمثیل؛ لأنّه لا فرق بینه و بین سائر الجسد فی تحریم النظر إلیه من الأجنبیّ الذی لیس بمحرم»(4).
الطائفة الرابعة: الأخبار التی تدلّ علی أنّ الصبیّ یؤخذ بالحدود التامّة و یجری علیه القلم بعد احتلامه:
ص:131
منها: ما رواه فی الکافی عن حمران، قال: سألت أبا جعفر علیه السلام قلت له: متی یجب علی الغلام أن یؤخذ بالحدود التامّة و تقام علیه و یؤخذ بها؟ قال: «إذا خرج عنه الیُتم و أدرک». قلت: فلذلک حدّ یُعرف به؟ فقال: «إذا احتلم»(1)، الحدیث.
و منها: روایة ابن ظبیان المرویّة فی الخصال، قال: اتی عمر بامرأة مجنونة قد زنت فأمر برجمها، فقال علیّ علیه السلام: «أ ما علمت أنّ القلم رفع عن ثلاثة: عن الصبیّ حتّی یحتلم، و عن المجنون حتّی یفیق، و عن النائم حتّی یستیقظ»(2).
و منها: النبویّ الذی رواه الفریقان، بل عن ابن إدریس أنّه مجمع علی روایته(3): «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبیّ حتّی یحتلم، و عن المجنون حتّی یفیق، و عن النائم حتّی یستیقظ»(4).
و منها: روایة طلحة بن یزید عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ أولاد المسلمین موسومون(5) عند اللّه: شافع و مشفّع، فإذا بلغوا اثنتی عشرة سنة کتبت «کانت» لهم الحسنات، فإذا بلغوا الحلم کتبت علیهم السیّئات»(6)، فإنّها تدلّ علی أنّ الأخذ بالحدود التامّة و کتابة قلم التکلیف و المؤاخذة معلّقان علی تحقّق الاحتلام، و حیث إنّ غیر البالغ لا یؤخذ بالحدود و لا یجری علیه القلم، فیبلغ
ص:132
الصبیّ بالاحتلام مبلغ الرجال و البالغین، فیکون الاحتلام علامة للبلوغ، و هو المطلوب.
أنّ التعبیر بالحلم و الاحتلام لا یوجب اختصاص الحکم بمعناهما اللغویّ - أی الرؤیة فی المنام(1) و اللّذة فیه(2) - بل المراد - کما تقدّم فی تقریب الاستدلال بالآیة المبارکة - هو بلوغ شهوة النکاح و القدرة علی الإنزال و خروج المنیّ، سواء کان فی النوم أو الیقظة، و هذا هو المراد من النصوص أیضاً للقطع بعدم إرادة خصوصیّة معیّنة(3).
قال فی التذکرة: «الحلم: هو خروج المنیّ من الذکر أو قبل المرأة مطلقاً، سواء کان بشهوة أو غیر شهوة، و سواء کان بجماع أو غیر جماع، و سواء کان فی نوم أو یقظة، و لا یختصّ بالاحتلام، بل هو منوط بمطلق الخروج»(4). و کذا فی کتاب الصوم من الروضة(5) ، و فی الحدائق(6).
و فی الکفایة: «الظاهر أنّ النوم غیر معتبر فی البلوغ اتّفاقاً»(7). و کذا فی الریاض(8).
ص:133
و قال فی تفصیل الشریعة: «المراد هو خروج المنیّ، سواء کان فی الیقظة أو النوم، بالجماع أو بغیره، و لعلّه لذا جعل الحمل دلیلاً علی سبق البلوغ(1) فی الاُنثی، لکونه مسبوقاً بخروج المنیّ، و قد عرفت أنّه قد عبّر عن البلوغ فی قوله تعالی:«حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ»2 ، مع أنّه لو کان المراد الاحتلام لزم أن لا یتحقّق البلوغ فی الرجال ما لم یتحقّق الاحتلام و إن نکحوا و صاروا ذا ولد، و هو واضح البطلان»(2). و کذا فی الجواهر(3).
هل یعتبر اقترانه بالشهوة أو یکفی خروجه مطلقاً؟ صرّح بالأوّل فی جامع المقاصد حیث یقول فی ذیل کلام الماتن -: «خروج المنیّ الذی یکون منه الولد من الموضع المعتاد» -: «المراد به الماء الدافق الذی تقارنه الشهوة»(4).
و قوّاه فی المناهل بقوله: «و هو فی غایة القوّة، و انصراف إطلاق ما دلّ علی کونه دلیل البلوغ إلی الغالب، و هو ما قارن الشهوة»(5).
و فیه: أنّ الغلبة فی الوجود لا تکون دلیلاً للانصراف، و الأصل دلیل حیث لا دلیل، و فی المقام الدلیل موجود.
و ظاهر إطلاق المشهور و صریح بعضهم: أنّه یکفی خروجه مطلقاً، کما تقدّم فی الأمر الأوّل و هو الحقّ، و جاء فی التحریر: «سواء قارن الشهوة أو لا»(6) ،
ص:134
و فی التذکرة: «سواء کان بشهوة أو غیر شهوة»(1).
و فی المختصر النافع: «أو خروج المنیّ الذی منه الولد من الموضع المعتاد»(2). و کذا فی الغنیة(3) و إرشاد الأذهان(4).
و فی الروضة: «البلوغ الذی یجب معه العبادة الاحتلام، و هو خروج المنیّ من قبله مطلقاً فی الذکر و الاُنثی»(5). و کذا فی الجواهر(6) و غیرها(7).
و الدلیل علی ذلک إطلاق الأدلّة.
هل یعتبر فی خروج المنی الدفق(8) أو لا؟ صرّح بعضهم باعتباره.
قال فی التذکرة: «و هو الماء الدافق الذی یخلق منه الولد»(9). و کذا فی التحریر(10) و الحدائق(11).
و لکنّ کلام أکثر الفقهاء خال عن هذا القید و اکتفوا بمطلق الخروج، قال فی الشرائع: «خروج المنیّ الذی یکون منه الولد من الموضع المعتاد، کیف کان»(12).
ص:135
و فی إرشاد الأذهان: «و یعلم بلوغ الذکر بالمنیّ»(1). و کذا فی المختصر النافع(2) و الغنیة(3) و القواعد(4) و غیرها(5).
و یدلّ علیه أیضاً إطلاق الأدلّة، کما صرّح به فی الجواهر(6) ، مضافاً إلی أنّه یظهر من الغنیة الإجماع علیه، حیث یقول بعد ذکر علائم البلوغ: و منها: ظهور المنیّ بدلیل إجماع الطائفة(7).
و فی جامع المدارک: «و منها: خروج المنی بلا خلاف»(8).
و فی المستمسک فی مسألة وجوب الغسل بالوطی - فی شرح کلام الماتن:
«جامعاً للصفات أو فاقداً لها مع العلم بکونه منیّاً -: «المراد من الصفات:
الشهوة و الدفق و الفتور، و ظاهر بعض و صریح آخر: الإجماع علی عموم الحکم - إلی أن قال -: و قد توهم عبارة المفید(9) و المرتضی(10)... اعتبار الدفق حیث فسّروا الماء الدافق بالمنیّ، لکنّ الظاهر أنّ التقیید بذلک للغلبة، فعن السرائر: و ما یوجد فی بعض کتب أصحابنا من تقییده بالدفق فغیر واضح، إلّا أنّه لمّا کان الأغلب فی أحواله الدفق قیّد به»(11).
ص:136
و قال السیّد الخوئی: «إنّ الصفات الواردة فی الأخبار من الخروج بالدفع أو الفتور أو الخروج عن شهوة إنّما تعتبر فی تمیّز المنیّ و تشخیصه عند الاشتباه کما فی البلل المشتبه، و أمّا مع العلم بأنّ الخارج منیّ فلا یعتبر فیه شیء من الصفات؛ لصدق الماء الأکبر أو الإنزال و الإمناء علیه»(1).
أنّه صرّح بعضهم أنّ المنیّ الذی یکون علامة البلوغ هو الذی یخلق منه الولد لا غیر، قال الشیخ فی المبسوط: «و المنیّ إنّما یراد به خروج الماء الذی یخلق منه الولد»(2). و کذا فی الشرائع(3) و التذکرة(4) و التحریر(5) و القواعد(6) و النافع(7) و الإیضاح(8) و غیرها(9).
و أطلق بعض آخر کما فی الغنیة(10) و الإرشاد(11) و الروضة(12) و جامع المدارک(13) و المهذّب(14).
ص:137
و جاء فی تحریر الوسیلة: «یعرف البلوغ فی الذکر و الاُنثی بأحد امور ثلاثة... الثانی: خروج المنیّ یقظة أو نوماً، بجماع أو احتلام أو غیرهما»(1). و کذا فی تفصیل الشریعة(2).
و الظاهر أنّ المقصود شأنیّة تخلّق الولد منه غالباً و بحسب النوع و إن تخلّف فی بعض الأحوال و فی بعض الأشخاص.
قال فی المسالک: «المعتبر فی البلوغ خروج المنیّ مطلقاً، سواء صلح لتخلّق الولد بحسب شخصه أم لا؛ لإطلاق النصوص الدالّة علی ذلک، المتناولة لمحلّ النزاع، و الوجه فی هذه الصفة أنّها کاشفة لا مقیّدة»(3). و کذا فی جامع المقاصد(4) و مفتاح الکرامة(5).
و فی الجواهر: «فلا یقدح تخلّف التکوّن من بعض الأفراد، بل لعلّ المراد التخلّف من صنفه، فلا یقدح عدمه فی بعض الأشخاص کما هو واضح»(6).
و قال فی المناهل بعد الاستدلال بإطلاق الآیات و الأخبار ما هذا نصّه:
«و دعوی الإجماع علی أنّ خروج المنیّ یدلّ علی ذلک، و یعضده إطلاق کلام المعظم مع عدم صراحة الکتب المتقدّمة فی الدلالة علی المخالفة، و قوّة احتمال إرادتها الأعمّ من الأمرین»(7).
ص:138
أنّه یعتبر خروج المنیّ من الموضع المعتاد، کما صرّح به فی کلام کثیر ممّن تقدّمت کلماتهم و غیرها(1) ؛ لأنّ إطلاق الأدلّة و إن کان یقتضی ثبوت الحکم و لو لم یکن الخروج من الموضع المعتاد، إلاّ أنّ حمل إطلاق کلام الشارع علی ما هو المعهود یقتضی اعتبار هذا القید.
قال المحقّق الثانی: «لوجوب حمل إطلاق الشارع علی المعهود»(2). و کذا فی المناهل(3) و المسالک، و زاد فی الأخیر: «فلو خرج من جرح و نحوه لم یعتدّ به»(4).
أنّه صرّح کثیر من الفقهاء - کما تقدّم - أنّ علامة البلوغ هی خروج المنیّ، و الظاهر أنّ المقصود منه الاستعداد للخروج، و القدرة علی الإنزال، قال فی مفتاح الکرامة نقلاً عن مجمع الفائدة و البرهان: «تحقّق البلوغ ببلوغ النکاح بمعنی الحدّ الذی یتمکّن من المجامعة و الإنزال، جامع أم لم یجامع، انزل أم لم ینزل، و ظاهر کلامه إجماع الأصحاب علی تحقّق البلوغ به»(5).
و یدلّ علیه قوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ»6 ، و قوله تعالی:«وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ حَتّی یَبْلُغَ أَشُدَّهُ»7 بالتقریب المتقدّم فی صدر هذا المبحث، و هکذا بعض النصوص المتقدّمة
ص:139
کقوله علیه السلام فی معتبرة عبد اللّه بن سنان: «حتّی یبلغ أشدّه» قال: و ما أشدّه؟ قال:
«احتلامه»(1)، و قوله علیه السلام: «لا تغطّی المرأة رأسها من الغلام حتّی یبلغ الغلام»(2).
و یؤیّده معناه لغةً، فإنّ معنی البلوغ و البلاغ: الانتهاء إلی أقصی المقصد و المنتهی، مکاناً کان أو زماناً أو أمراً من الاُمور المقدّرة، و ربّما یعبّر به عن المشارفة علیه و إن لم ینته إلیه، فمن الانتهاء: «بلغ أشدّه» کما فی المفردات(3).
و بالجملة، فالظاهر أنّ الاحتلام کاشف عن البلوغ، و أمّا البلوغ فهو نفس الاستعداد لخروج المنیّ، جاء فی الجواهر: «بل قد یقوی کون العلامة الاستعداد لخروج المنی بالقوّة القریبة من الفعل، و ذلک بتحریک الطبیعة و الإحساس بالشهوة، سواء انفصل المنیّ معه عن الموضع المعتاد أو لم ینفصل، لکن بحیث لو أراد ذلک بالوط ء أو الاستمناء تیسّر له ذلک.
و کونه شرطاً فی الغسل لا یقضی بکونه کذلک فی البلوغ؛ ضرورة دوران الأمر فی الأوّل علی الحدثیّة المتوقّف صدقها و لو شرعاً علی الخروج، بخلاف الثانی(4) الذی هو أمر طبیعی لا یختلف بظهور الانفصال و عدمه، خصوصاً مع تهیّؤ النطفة للانعقاد - إلی أن قال -: إنّ البلوغ حال فی الإنسان بل مطلق الحیوان یخرج بها من حدّ الطفولیّة إلی غیرها، و أنّها ینبعث عنها خروج المنیّ و نحوه و إن لم یجعل خروج المنیّ علامة علی سبقه؛ لاحتمال مقارنة خروجه
ص:140
لتلک الحالة، فالمدار علیها لا علیه، فمتی علم حصولها تحقّق البلوغ و إن لم یحصل الخروج الحسّی»(1).
و لقد أجاد فی المناهل حیث قال: «ظاهر الأصحاب کون الحلم سبباً للبلوغ، و لا ریب فی أنّه کذلک إن ارید به الإحساس بالشهوة و القدرة علی الإنزال، أمّا لو ارید به خروج المنیّ و انفصاله حسّاً فالظاهر کونه دلیلاً و أمارة علی السبق لترتّبه علی الأوّل، فلو احتلم من غیر سبق إحساس بالشهوة علم تقدّم بلوغه علی خروج المنیّ من دون تحدید، فیحکم علیه بالبلوغ فیما یتّصل بذلک؛ لأصالة تأخّر الحادث، فلا یظهر للسبق فیه أثر، و کأنّهم حکموا بالسببیّة لأجل ذلک»(2).
إذا خرج من الصبیّ شیئاً بصفة المنیّ فی وقت لا یحتمل فیه البلوغ فلا عبرة به، قال فی التذکرة: «الحلم... لا یختصّ بالاحتلام، بل هو منوط بمطلق الخروج مع إمکانه باستکمال تسع مطلقاً عند الشافعی، و عندنا فی المرأة خاصّة، و لا عبرة بما ینفصل قبل ذلک - ثمّ قال -: و للشافعیّة وجهان آخران:... أحدهما: أنّ إمکان الاحتلام یدخل بمضیّ ستّة أشهر من السنة العاشرة، و الثانی: أنّه یدخل بتمام العاشرة»(3).
و کذا فی المسالک، و زاد بقوله: «و أمّا فی جانب الذکر فما وقفت له علی حدّ یعتدّ به - إلی أن قال -: و لا یبعد أنّ ما بعد العاشرة محتمل». و مقتضی کلامه الامتناع فیما دون العشر، و قریب من هذا فی المناهل(4) و تفصیل الشریعة(5).
ص:141
و استدلّ فی الجواهر علی عدم إمکان البلوغ لما دون العشر بقوله: «تمسّکاً بمقتضی العادة، و أمّا ما تجاوز العشر فالظاهر فیه الإمکان، فیحکم بالبلوغ مع تحقّق الاحتلام فیه، عملاً بعموم الأدلّة فیما لم یثبت امتناعه»(1).
و یؤیّده بعض الأخبار التی تدلّ علی تحدید سنّ البلوغ قبل خمس عشرة سنة، و کذا ما دلّ علی التفریق بین الأطفال فی المضاجع بعشر:
منها: ما رواه عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا بلغ أشدّه ثلاث عشرة سنة و دخل فی الأربع عشرة وجب علیه ما وجب علی المحتلمین، احتلم أم لم یحتلم، و کتبت علیه السیّئات»(2).
و منها: ما رواه عیسی بن زید عنه أیضاً، قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام:
«یثغر(3) الصبیّ لسبع، و یؤمر بالصلاة لتسع، و یفرّق بینهم فی المضاجع لعشر، و یحتلم لأربع عشرة، و منتهی طوله لإحدی و عشرین، و منتهی عقله لثمان و عشرین إلاّ التجارب»(4).
و منها: ما رواه فی الکافی عن ابن القدّاح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «یفرّق بین الغلمان و النساء فی المضاجع إذا بلغوا عشر سنین»(5).
و منها: خبره الآخر عن جعفر بن محمّد عن أبیه عن آبائه علیهم السلام قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «الصبیّ و الصبیّ، و الصبیّ و الصبیّة، و الصبیّة و الصبیّة یفرّق
ص:142
بینهم فی المضاجع لعشر سنین»(1).
و قال الفاضل الآبی: «تحمل روایة ثلاث عشرة أو أربع عشرة و ما دونه إلی عشر علی ما إذا کان الغلام قد احتلم أو أنبت شعر العانة فیها، توفیقاً بین الروایات، و لأنّ الاحتلام فی تلک السنین قد یقع کثیراً، فإنّا نشاهد من احتلم فی اثنی(2) عشرة و ثلاث عشرة سنة»(3).
و فی تفصیل الشریعة: «و الوجدان شاهد علی أنّ الاحتلام فی السنّ المخصوص إنّما هو بحسب الغالب، و إلّا فلا ینبغی الإشکال فی إمکان تحقّقه قبل ذلک»(4).
أنّه فی صورة العلم بأنّ الخارج هو المنیّ الذی من شأنه إمکان التولّد منه، فلا إشکال فی لزوم الاتّکال علی العلم، و لا اعتبار بملاحظة أوصاف المنیّ المشهورة، و أمّا فی صورة عدم العلم و حصول الاشتباه خصوصاً مع الوذی و المذی فلا إشکال فی لزوم الرجوع إلی تلک الأوصاف؛ لإناطة الحکم بالجنابة و لزوم الغسل بها فی صورة عدم العلم، و من المعلوم أنّه لا فرق بین المقامین من هذه الجهة؛ لأنّ سبب الجنابة منحصر فی الوط ء و إنزال المنیّ اتّفاقاً، فإذا انتفی الأوّل تعیّن الثانی، کما فی تفصیل الشریعة(5).
و فی المناهل: «و یحتمل العدم؛ لأنّ اعتبارهما فی الغسل لا یستلزم اعتبارهما
ص:143
فی البلوغ؛ لجواز تقدّم الأسباب علیه»(1).
و فی الجواهر: «لکنّه مبنیّ علی إمکان خروج المنی قبل البلوغ، و فیه بحث بل منع؛ لأنّ الظاهر عدم تکوّنه إلّا حال وصول الطفل إلی حدّ البلوغ، کما یؤمی إلیه إطلاق ما دلّ علی أنّ خروجه علامة البلوغ من النصوص السابقة و غیرها»(2).
- و هو العمدة -: أنّه هل تختصّ هذه العلامة بالذکور أو تعمّ الإناث أیضاً؟ فیه قولان:
القول الأوّل: ما یستفاد من ظاهر کلام الشیخ فی المبسوط فی کتاب الصوم الاختصاص، حیث قال: «أمّا البلوغ فهو شرط... و حدّه هو الاحتلام فی الرجال و الحیض فی النساء»(3).
و قال فی النهایة فی باب الوصیّة: «و حدّ بلوغ الصبیّ إمّا أن یحتلم أو یشعر أو یکمل عقله... و حدّ بلوغ المرأة تسع سنین»(4) ، و هو الظاهر فی إصباح الشیعة(5). و کذا فی المهذّب(6).
و جاء فی نوادر قضاء السرائر: «و الاعتماد عند أصحابنا علی البلوغ فی الرجال، و هو إمّا الاحتلام أو الإنبات فی العانة أو خمس عشرة سنة، و فی النساء الحیض أو الحمل أو تسع سنین»(7).
ص:144
و لعلّ المستند لهذا القول هی النصوص التی تدلّ علی أنّ المرأة لا یجب علیها الغسل بإنزالها:
منها: ما عن عبید بن زرارة، قال: قلت له: هل علی المرأة غسل من جنابتها إذا لم یأتها الرجل؟ قال: «لا، و أیّکم یرضی أن یری أو یصبر علی ذلک أن یری ابنته أو اخته أو امّه أو زوجته أو أحداً من قرابته قائمة تغتسل، فیقول:
ما لکِ؟ فتقول: احتلمت و لیس لها بعل؟!» ثمّ قال: «لا، لیس علیهنّ ذلک و قد وضع اللّه ذلک علیکم، قال:«وَ إِنْ کُنْتُمْ جُنُباً فَاطَّهَّرُوا» 1 و لم یقل ذلک لهنّ»(1).
و منها: صحیحة عمر بن یزید، قال: اغتسلت یوم الجمعة بالمدینة و لبست أثوابی و تطیّبت، فمرّت بی وصیفة ففخّذت لها فأمذیت أنا و أمنت هی، فدخلنی من ذاک ضیق، فسألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن ذلک، فقال: «لیس علیک وضوء و لا علیها غسل»(2).
و منها: صحیحة عمر بن اذینة، قال: «قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: المرأة تحتلم فی المنام فتهریق الماء الأعظم؟ قال: «لیس علیها غسل»(3)، و غیرها.
و حیث إنّها تدلّ صراحة علی أنّ المرأة لا یجب علیها الغسل بالإنزال علی خلاف الرجال فیستکشف منها أنّ إنزالها لیس دلیلاً علی بلوغها.
و لکنّ استفادة هذا الحکم منها محلّ تأمّل و إشکال، مضافاً إلی أنّ فی قبالها
ص:145
نصوصاً مستفیضة - و فیها الصحیح و الموثّق - تدلّ علی عدم الفرق فی ذلک بین المرأة و الرجل، و أنّ خروج الماء المعبّر عنه بالإنزال و الإمناء یوجب الغسل مطلقاً:
منها: ما رواه فی الکافی عن إسماعیل بن سعد الأشعری، قال: سألت الرضا علیه السلام عن الرجل یلمس فرج جاریته حتّی تنزل الماء من غیر أن یباشر یعبث بیده حتّی تنزل؟ قال:«إذا أنزلت من شهوة فعلیها الغسل»(1).
و منها: صحیحة محمّد بن إسماعیل بن بزیع، قال: سألت الرضا علیه السلام عن الرجل یجامع المرأة فیما دون الفرج و تنزل المرأة، هل علیها غسل؟ قال:
«نعم»(2).
و منها: صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن المرأة تری فی المنام ما یری الرجل؟ قال: «إن أنزلت فعلیها الغسل، و إن لم تنزل فلیس علیها الغسل»(3).
و هذه الطائفة معارضة للطائفة المتقدّمة، فإن بنینا علی ما علیه المشهور من أنّ الروایة إن بلغت من الصحّة ما بلغت إذا أعرض عنها المشهور سقطت عن الاعتبار، فلا مناص من الأخذ بالطائفة الثانیة الدالّة علی عدم الفرق فی وجوب الغسل بالإنزال بین المرأة و الرجل، و ذلک لإعراض الأصحاب عن الطائفة الاُولی حتّی أنّ الشیخ و ابن إدریس أفتیا بخلافها فی مواضع اخری من کلماتهم کما سنذکرها فی القول الثانی، و حیث إنّ الإعراض یوجب سقوط الروایة عن الاعتبار فتبقی الطائفة الثانیة من غیر معارض.
ص:146
و أمّا إذا بنینا علی أنّ إعراض المشهور عن روایة صحیحة لا یوجب سقوطها عن الاعتبار فأیضاً لا بدّ من تقدیم الطائفة الثانیة علی الاُولی؛ و ذلک لأنّ الطائفة الاُولی موافقة للعامّة علی ما نسبه إلیهم فی الوسائل و لو فی زمان صدور الروایة، حیث یقول: «الوجه فی هذه الأحادیث الخمسة إمّا الحمل علی الاشتباه، أو عدم تحقّق کون الخارج منیّاً... أو الحمل علی أنّها رأت فی النوم أنّها أنزلت فلمّا انتبهت لم تجد شیئاً... أو علی التقیّة لموافقتها لبعض العامّة»(1).
و قال السیّد الخوئی: إنّها - أی مضمون الطائفة الاُولی من الروایات - أشبه بفتاواهم، فإنّ قوله علیه السلام فی روایة عبید بن زرارة: إنّ اللّه وضع الاغتسال من الجنابة علی الرجال، و قال:«وَ إِنْ کُنْتُمْ جُنُباً فَاطَّهَّرُوا»2 و لم یقل ذلک لهنّ ممّا لا یمکن إسناده إلی الإمام، کیف و جمیع الأحکام و الخطابات الواردة فی الکتاب أو أغلبها متوجّهة إلی الرجال؟! و لازم ذلک عدم تکلیفهنّ بشیء ممّا کلّف به الرجال - إلی أن قال -: ثمّ لو أغمضنا عن ذلک فالطائفتان متعارضتان؛ لمنافاة وجوب الغسل علی المرأة مع عدم وجوبه علیها، فلا بدّ من الحکم بتساقطها و الرجوع إلی المطلقات، و هی تدلّ علی أنّ غسل الجنابة إنّما یجب بخروج الماء الأکبر أو الأعظم، و مقتضی إطلاقه عدم الفرق فی ذلک بین الرجال و النساء»(2).
ص:147
القول الثانی: ما علیه معظم الفقهاء و المشهور بینهم من أنّها تشترک بین الذکور و الإناث و هو الأقوی، و هو القول الثانی للشیخ فی کتاب الحجر حیث یقول: «و البلوغ یکون بأحد خمسة أشیاء: خروج المنیّ و خروج الحیض و الحمل و الإنبات و السنّ، فثلاثة منها یشترک فیها الذکور و الإناث، فثلاثة المشترکة فهی: السنّ و خروج المنیّ و الإنبات»(1) ، و اختاره ابن إدریس فی کتاب الصوم(2).
و فی الشرائع: «و یعلم بلوغه بإنبات الشعر الخشن... و خروج المنی...
و یشترک فی هذین الذکور و الإناث»(3). و کذا فی الجامع للشرائع(4) و مجمع الفائدة(5) و المناهل(6) و الجواهر(7) و الریاض(8) و تحریر الوسیلة(9) و غیرها(10).
و جاء فی تفصیل الشریعة: «ظاهر الکلمات التسویة بین الرجل و المرأة فی علامیّة الأمرین المتقدّمین، و علیه فیمکن حصول الاحتلام من المرأة قبل التسع... نعم، لا ینبغی الارتیاب فی ندرة ذلک، أکثر من الندرة بعد التسع»(11).
ص:148
و استدلّ للحکم المذکور بوجوه:
الأوّل: دعوی الإجماع، کما فی الغنیة(1) و مجمع الفائدة(2) ، و فی الریاض: «الإجماع علیه قطعاً»(3).
و قال العلّامة فی التذکرة: «الاحتلام... بلوغ فی الرجل و المرأة عند علمائنا أجمع».
و قال أیضاً: «لا فرق فی إفادة خروج المنی البلوغ بین الرجال و النساء - کما فی الشعر - عند عامّة أهل العلم»(4).
و فی المسالک - فی شرح کلام الشرائع: «و یشترک فی هذین الذکور و الإناث» -: «هذا عندنا و عند الأکثر موضع وفاق، و إنّما نبّه به علی خلاف الشافعی... و فساده واضح»(5).
و فی المناهل: «تتبّع کلام الأصحاب یقتضی القطع بصحّة الإجماع الذی حکاه فی التذکرة»(6). و کذا فی الجواهر(7).
الثانی - و هو العمدة -: إطلاق قوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ»8 ، و قوله:«وَ إِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْکُمُ الْحُلُمَ»9.
ص:149
فإنّ الیتامی و الأطفال، یشملان الإناث قطعاً. و کذا النصوص المتقدِّمة کقوله علیه السلام: «لا یُتم بعد احتلام»(1)، و قوله: «انقطاع یُتم الیتیم بالاحتلام»(2)، و هکذا حدیث: «رفع القلم عن الغلام حتّی یحتلم»(3).
قال فی الریاض: «و یشترک فی هذین الدلیلین - أی إنبات الشعر و خروج المنیّ - الذکور و الإناث، لإطلاق أدلّتهما»(4).
و ذکر الشیخ الأعظم فی تقریب الحدیث الأخیر ما هذا نصّه: «و توهّم إرادة خصوص الذکر من الصبیّ مدفوع بإرادة العموم من أخویه - أعنی: النائم و المجنون - بلا إشکال، سیّما بملاحظة ما ورد من أنّ عُمر همَّ برجم مجنونة زنت، فقال له علیّ علیه السلام: «أ ما علمت أنّ القلم رفع عن ثلاثة عن الصبیّ حتّی یحتلم، و عن المجنون حتّی یفیق، و عن النائم حتّی یستیقظ»(5) ،(6).
الثالث: أنّه استدلّ الشیخ(7) و العلّامة(8) بما روی عن امّ سلمة أنّها قالت: سألت النبیّ صلی الله علیه و آله عن المرأة تری فی منامها ما یری الرجل؟ فقال النبیّ صلی الله علیه و آله: «إذا رأت ذلک فلتغتسل»(9) بناءً علی استفادة الفوریّة المقتضیة لثبوت التکلیف المشروط بالبلوغ، لا مجرّد السببیّة غیر المنافیة؛ لعدم حصول البلوغ، کما فی
ص:150
الجواهر(1) و تفصیل الشریعة(2).
الرابع: استدلّ فی مجمع الفائدة و البرهان(3) بعموم الکتاب و السنّة(4).
و قال فی المناهل: «و الظاهر أنّه أراد به العمومات الدالّة علی وجوب الغسل بالاحتلام»(5).
الخامس: أنّ الأصل فی الأحکام الاشتراک بین الذکور و الإناث فیما لم یثبت خلافه(6).
السادس: أنّ الاحتلام إنّما جعل حدّ البلوغ لدلالته علی وجود الشهوة و تحرّک الطبیعة عن حدّ الصبیّ و الطفولة، و هذا أمر طبیعی لا یختلف فیه الذکور و الإناث(7). و فی الجواهر: «کما هو المشاهد فی العرف»(8).
السابع: ذکر فی المناهل: «الظاهر أنّهم - أی الأصحاب - تسامحوا فی بیان العلامات و اعتمدوا فیها علی ما یعلم به البلوغ فیهما فی الغالب، فإنّ من المعلوم من مذاهب الأصحاب کون الحمل علامة البلوغ و أنّه دلیل علی سبقه، و هذا ممّا لا ریب فیه عندهم... و لا یکون ذلک إلّا مع [کون](9) الاحتلام بلوغاً فی
ص:151
حقّهنّ، و قد صرّح الشیخ باشتراک الاحتلام فیما بین الذکور و الإناث، و هو قرینة واضحة علی أنّ التخصیص بالذکر فی کلامهم المنقول مبنیّ علی التسامح دون قصد التخصیص»(1).
قال فی الشرائع: «الخُنثی المشکل إن خرج منیّه من الفرجین حکم ببلوغه»(2). و کذا فی إرشاد الأذهان(3) و الإیضاح(4) و التحریر(5) و التذکرة(6) و جامع المقاصد(7) و غیرها(8).
و فی المسالک: «لمّا کان الخنثی المشکل منحصراً فی الذکوریّة أو الاُنوثیّة و إنّما اشتبه حکمه فی الإلحاق بأحدهما، فمتی حصل له وصف من أوصاف البلوغ یتحقّق فیهما؛ إمّا لاشتراکه بینهما کالإنبات، أو لإلحاق الآخر بطریق أولی کبلوغ خمس عشرة، أو لکونه جامعاً للوصفین علی التقدیرین، کما لو أمنی من الفرجین یحکم ببلوغه؛ لأنّه إن کان ذکراً فقد أمنی فی فرجه المعتاد، و إن کان انثی فکذلک»(9).
و بالجملة، یدلّ علیه قوله تعالی:«وَ إِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْکُمُ الْحُلُمَ»10 ، فإنّ
ص:152
الطفل یعمّ الخُنثی عرفاً و لغةً، و الجمع المعرّف باللّام یفید العموم، و العام لا ینصرف إلی الأفراد الشائعة.
و قوله تعالی:«وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ»1 ، فإنّه یشمل الخنثی.
و یدلّ علیه أیضاً عموم أو إطلاق النصوص المتقدّمة، کقوله علیه السلام فی خبر طلحة ابن زید: «أولاد المسلمین... إذا بلغوا الحلم کتبت علیهم السیّئات»(1)، کما أشار إلیها فی المناهل(2).
و أمّا لو أمنی من أحد الفرجین خاصّة فقال الشیخ الأعظم: «فلو لم نعتبر الخروج من المخرج الطبیعی فنحکم ببلوغه... و إلّا - کما هو المختار - فلا، وفاقاً للمحکیّ عن الفاضلین(3) و المحقّق(4) و الشهید الثانیین(5)»(6).
و علّله فی الجواهر بقوله: «لجواز کون ذلک الفرج زائداً فلا یکون معتاداً، أمّا لو صار ذلک معتاداً أو قلنا بدلالة خروج المنی مطلقاً علی البلوغ اتّجه الدلالة»(7).
و البحث فیها فی مقامین:
ص:153
و فیه أقوال:
الأوّل: أنّه خمس عشرة سنة، و هو المشهور بین الفقهاء من المتقدِّمین و المتأخّرین و تابعیهم و المعاصرین، بل ثبت الإجماع علیه، و هو الأقوی.
قال الشیخ فی المبسوط: «و أمّا السنّ فحدّه فی الذکور خمس عشرة سنة»(1).
و فی الشرائع: «و هو بلوغ خمس عشرة سنة للذکر»(2) ، و به قال فی السرائر(3) و التذکرة(4) و القواعد(5) و الإرشاد(6) و الإیضاح(7) و جامع المقاصد(8).
و فی المسالک: «المشهور بین أصحابنا، بل کاد یکون إجماعاً»(9). و کذا فی مجمع الفائدة(10) و غنائم الأیّام(11) و الکنز(12) و مفتاح الکرامة(13) و تحریر
ص:154
الوسیلة(1) و تفصیل الشریعة(2) ، و غیرها(3).
و یدلّ علی الحکم المذکور امور:
الأوّل: الإجماع، کما فی الخلاف(4) و الغنیة(5) و المسالک(6) و هو الظاهر من التذکرة(7) و مجمع البیان حیث یقول: «قال أصحابنا: حدّ البلوغ إمّا کمال خمس عشرة سنة...»(8). و کذا فی کنز العرفان(9) و کشف الرموز(10) ، و حکاه فی مفتاح الکرامة(11) و کتاب الصوم للشیخ الأعظم(12) و المهذّب(13).
و فی الجواهر: «علی المشهور بین الأصحاب فی المقام شهرةً عظیمة کادت تکون إجماعاً»(14).
و فی تفصیل الشریعة: «علی المشهور بین الأصحاب شهرةً محقّقة کادت أن
ص:155
تکون إجماعاً»(1).
الثانی: استدلّ فی المناهل بقوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»2 ، و قرّره بأنّ المراد ببلوغ النکاح القدرة علی الجماع و الإنزال علی ما صرّح به فی مجمع البیان، و من الظاهر أنّ من لم یبلغ خمس عشرة سنة لا یقدر(2) علی ذلک و إن بلغ ما بلغ(3).
و فی الجواهر: «ضرورة دلالته بمفهومه علی انتفاء الحکم بالدفع المشروط بإیناس الرشد بانتفاء بلوغ النکاح، فهو متناول لأسنان التمییز و حدود الابتلاء التی هی فی الغالب من العشر إلی الخمسة عشر، و أحقّها بالدخول سنّ الاحتلام، و توقّع بلوغ النکاح، و هی من الثانیة عشر إلی السادسة عشر، إلّا أن الإجماع(4) علی خروجها، فیتعیّن کون الخمسة عشر هی البلوغ بحسب السنّ»(5).
الثالث: قال فی مجمع الفائدة: «إنّ الأصل و الاستصحاب و ما تقدّم من الکتاب و السنّة دلّت علی عدم البلوغ إلاّ بالحلم و الإنبات، و خرج بعد الإکمال
ص:156
بالإجماع و بقی الباقی تحت تلک الأدلّة»(1).
و قرّره فی المناهل: «بأنّ الأصل عدم البلوغ و التکلیف و بقاء الحجر و الولایة علیه إلی أن یعلم الناقل عنه، و لا یعلم إلاّ بإکمال الخمس عشرة، فیکون بلوغاً دون ما قبله، و هو المطلوب»، ثمّ بیّن وجه التمسّک بالاستصحاب - إلی أن قال -: «و أقوی وجوه الاستصحاب هنا و ألصقها بالمدّعی استصحاب عدم البلوغ، فإنّه نفی صریح و المطلوب منه عین المستصحب دون لازمه، و التمسّک به لا یتوقّف علی ضمیمة عدم القول بالفصل»(2).
و قال الشیخ الأعظم: «و یدلّ علی هذا القول... الاُصول الکثیرة و عموم ما دلّ من الکتاب و السنّة علی عدم انقطاع الصبا إلی أن یحتلم، خرج من أکمل الخمس عشرة و بقی الباقی»(3).
الرابع: یمکن أن یتمسّک بأصل البراءة من التکلیف(4) علی المطلوب، لا لکونه حادثاً منفیّاً بأصل العدم؛ لرجوعه إلی الاستصحاب، و لا للأصل الشرعیّ المستفاد من نحو قولهم: «کلّ شیء مطلق حتّی یرد فیه نهی»(5) و «الناس فی سعة ما لم یعلموا»(6) و غیرهما، فإنّ المفهوم من ذلک سقوط
ص:157
التکلیف کما یظهر بالتدبّر، بل لأنّ التکلیف فرع البیان، و هو مفقود فی محلّ النزاع.
و دعوی وجود البیان و هو الخطاب العام الصالح لکلّ ممیّز، یدفعها أنّه مشروط بالبلوغ و لم یثبت قبل إکمال الخمس عشرة، اللّهمَّ إلاّ أن یمنع الشرطیّة علی وجه ینافی الاستدلال بالعمومات فی المجهول، کما فی الجواهر(1) و المناهل(2).
الخامس - و هو العمدة -: النصوص المستفیضة:
منها: صحیحة ابن محبوب، عن عبد العزیز العبدی، عن حمزة بن حمران، عن حمران، قال: سألت أبا جعفر علیه السلام قلت له: متی یجب علی الغلام أن یؤخذ بالحدود التامّة و تقام علیه و یؤخذ بها؟ فقال: «إذا خرج عنه الیُتم و أدرک»، قلت: فلذلک حدّ یُعرف به؟ فقال: «إذا احتلم أو بلغ خمس عشرة سنة أو أشعر أو أنبت قبل ذلک اقیمت علیه الحدود التامّة و اخذ بها و اخذت له - إلی أن قال -: و الغلام لا یجوز أمره فی الشراء و البیع و لا یخرج من الیُتم حتّی یبلغ خمس عشرة سنة أو یحتلم أو یشعر أو ینبت قبل ذلک»(3).
و الإشکال فی حمزة بن حمران - أی ابن أعین الشیبانی(4) - مندفع؛ لکونه من آل أعین المعلوم جلالتهم وعظم منزلتهم فی الشیعة، سدید الحدیث، کثیر الروایة، قد روی عنه الأجلّاء کعبد اللّه بن مسکان و ابن بکیر و ابن أبی عمیر
ص:158
و الحسن بن محبوب، بل فی بعض طرق کتابه صفوان بن یحیی، وهم من أصحاب الإجماع، کما فی الجواهر(1).
و قال النجاشی: «له کتاب یرویه عدّة من أصحابنا»(2). و فی منتهی المقال: «و فی روایته - أی صفوان - عنه إشعار بالوثاقة»(3).
و عدّه فی الوجیز ممدوحاً؛ لأنّ للصدوق طریقاً إلیه(4).
و فی روضة المتّقین: «الحقّ أنّ أخباره سدیدة لیس فیها ما یشینه، مع صحّة طریقه - أی الصدوق - عن ابن أبی عمیر، و هو من أهل الإجماع»(5).
و صرّح فی معجم الرجال بأنّ: «حمزة بن حمران بن أعین، مولی بنی شیبان، الکوفی، و الطریق - أی طریق الصدوق - صحیح»(6).
و فی تفصیل الشریعة: «روایة جماعة من الأجلّاء عنه تکشف عن وثاقته و إن لم یکن مصرّحاً بها»(7).
مضافاً إلی أنّ عمل الأصحاب بها و شهرتها العظیمة بینهم جابر لضعفها، و أمّا دلالتها فصریحة علی المطلوب.
قال فی المهذّب: «و هذا الصحیح من محکمات أخبار الباب و مبیّناتها، و ممّا یشهد متنه بصحّة سنده کما لا یخفی علی أهله، و لا بدّ من ردّ غیره إلیه أو
ص:159
طرحه عند المعارضة»(1).
و منها: روایة یزید الکناسیّ أو حسنته عن أبی جعفر علیه السلام قال: «الجاریة إذا بلغت تسع سنین ذهب عنها الیُتم، و زوّجت و اقیمت علیها الحدود التامّة، لها و علیها»، قال: قلت: الغلام إذا زوّجه أبوه و دخل بأهله و هو غیر مدرک أ تُقام علیه الحدود و هو علی تلک الحال؟ قال: فقال: «أمّا الحدود الکاملة التی یؤخذ بها الرجال فلا، و لکن یجلد(2) فی الحدود کلّها علی مبلغ سنّه، فیؤخذ بذلک ما بینه و بین خمس عشرة سنة، و لا تبطل(3) حدود اللّه فی خلقه، و لا تبطل حقوق المسلمین بینهم»(4).
و الظاهر أنّ روایته الاُخری(5) متّحدة مع هذه الروایة، و لا تکون روایة ثانیة له، و علی فرض التعدّد دلالتهما متّحدة.
و منها: صحیحة معاویة بن وهب، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام فی کم یؤخذ الصبیّ بالصیام؟ قال: «ما بینه و بین خمس عشرة سنة و أربع عشرة سنة، فإن هو صام قبل ذلک فدعه»(6).
ص:160
و الظاهر أنّ الضمیر فی «بینه» یرجع إلی الصبیّ، و وجه الاستدلال بها - کما فی الجواهر -: «بناءً علی إرادة معنی «أو» من «الواو»...، بل لا بدّ من کون المراد ذلک؛ لاستحالة الجمع هنا کما هو ظاهر»(1).
و فی المناهل: «و وجه الدلالة فی الروایة: أنّه قد جعل فیها ما تقدّم علی الخمس عشرة سنة و الأربع عشرة وقتاً للتمرین و الأخذ علی سبیل التأدیب کما یقتضیه السیاق و التردید بین العددین المذکورین، و مقتضی ذلک حصول البلوغ بأحد الأمرین، لکن یمتنع أن یکون بالأقلّ و إلّا لم یکن الزمان المتوسّط تمرینیّاً، و اللازم من التردید کونه کذلک، فیجب أن یکون بالأکثر و هو الخمسة عشر - إلی أن قال -: و الوجه(2) فی التردید بین العددین التنبیه علی الفرق بین المتوسّط بینهما و المتقدّم علیهما فی التضییق و عدمه، فإنّ الصبیّ یضیّق علیه فیما بین الأربعة عشر و الخمسة عشر، بخلاف ما تقدّمهما من الزمان، فإنّه لا یضیّق علیه فیه لبُعده عن البلوغ»(3).
و منها: صحیحة اخری له، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام فی کم یؤخذ الصبیّ بالصلاة؟ فقال: «فیما بین سبع سنین و ستّ سنین»، قلت: فی کم یؤخذ بالصیام؟ قال: «فیما بین خمس عشرة أو أربع عشرة»(4)، الحدیث، بالتقریب السابق.
ص:161
و قال فی تفصیل الشریعة: «هذه الروایة لا تکون روایة مستقلّة و إن جعلتا متعدّدتین فی الوسائل و تبعه غیره، بل و إن کان بینهما اختلاف زیادة و نقیصة فی الجملة»(1).
و منها: ما رواه فی الخصال بإسناده عن العبّاس بن عامر القصبانی عمّن ذکره عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «یؤدّب الصبیّ علی الصوم ما بین خمس عشرة سنة إلی(2) ستّ عشرة سنة»(3).
و منها: مرسلة الصدوق، قال: روی «أنّ الغلام یؤخذ بالصیام ما بین أربعة عشرة سنة، إلاّ أن یقوی قبل ذلک»(4)، و لا یضرّ ضعف سندها بالإرسال و الجهالة؛ لانجباره بالشهرة العظیمة، بل و عمل الأصحاب کما فی المناهل(5). و کذا فی الجواهر، و زاد فی الأخیر: «و هما صریحان فی المطلوب؛ إذ المراد من الخمسة عشر نصّاً و فتویً ما هو المنساق منهما من إکمال العدد لا الدخول فیه، و به صرّح غیر واحد، بل نسبه جماعة إلی المشهور(6)... بل إلی أصحابنا»(7)(8).
و قال الفاضل الآبی: البلوغ یحصل بخمس عشرة، و لعلّ ما ورد بدون ذلک
ص:162
من الروایات یحمل علی أنّه احتلم أو أنبت(1).
و فی مفتاح الکرامة: «و هو جیّد جدّاً»(2).
نسبه فی المختلف(3) إلی ابن الجنید، و کذا فی المهذّب البارع(4) ، و استدلّ لهذا القول بروایة أبی حمزة الثمالی عن أبی جعفر علیه السلام قال: قلت له: فی کم تجری الأحکام علی الصبیان؟ قال: «فی ثلاث عشرة و أربع عشرة»، قلت: فإنّه لم یحتلم فیها، قال: «و إن کان لم یحتلم، فإنّ الأحکام تجری علیه»(5).
و قال فی مجمع الفائدة: «و الذی یدلّ علی الأقلّ من خمس عشرة فهو روایات کثیرة، مثل: صحیحة معاویة بن وهب المتقدّمة، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام فی کم یؤخذ الصبیّ بالصیام؟ فقال: «فیما بین خمس عشرة أو أربع عشرة»(6)، الحدیث.
و روایة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا بلغ أشدّه ثلاث عشرة سنة و دخل فی الأربع عشرة وجب علیه ما وجب علی المحتلمین، احتلم أو لم یحتلم»(7)، الحدیث(8).
ص:163
و الجواب عن روایة أبی حمزة الثمالی و عبد اللّه بن سنان: أوّلاً: بضعف سندهما(1).
و ثانیاً: باضطراب دلالتهما، قال فی الجواهر: «روایة الثمالی مضطربة(2) اللفظ، محتملة المعنی، فلا یصحّ الحکم بمطابقتها لروایة ابن سنان، و لا یصلح الاستناد إلیها فی تعیین مذهب ابن الجنید، و إن علم استناده إلیها فی القول المذکور، بل المتعیّن الرجوع فی ذلک إلی ما یقتضیه الخلاف المحکیّ عنه فی المسألة، و قد عرفت أنّه ظاهر فی الإکمال - أی إکمال خمس عشرة سنة - بل صریح فیه هذا»(3).
و أمّا صحیحة معاویة بن وهب فلا یمکن الاستناد إلیها لإثبات القول الثانی؛ لاشتمالها علی التردید المنافی للتعیین، کما فی المناهل(4) ، و تکون دلیلاً للقول الأوّل بالتقریب المتقدّم، و ستأتی فی ذلک زیادة توضیح.
و استدلّ له أیضاً بأنّ ما دلّ علی الخمس عشرة یحتمل إرادة الأخذ و الانتهاء و لیس نصّاً فی أحدهما، فیبنی علی الأوّل احتیاطاً للعبادة.
و اجیب عنه: أوّلاً: بأنّ روایات الخمس عشرة فیها ما هو نصّ فی الإکمال و منها ما هو ظاهر فیه، فلا إجمال.
و ثانیاً: بأنّ وجوب الاحتیاط موقوف(5) علی التکلیف، فلو توقّف التکلیف
ص:164
علیه لزم الدور.
و ثالثاً: بأنّ الاحتیاط فی نفسه لا یقتضی الوجوب و إنّما یجب مع اشتغال الذمّة بما یتوقّف علیه، و ذمّة الصبیّ خالیة عن الشواغل، کما فی المناهل(1).
نسب فی مجمع الفائدة(2) و الکفایة(3) هذا القول إلی ظاهر الشیخ فی التهذیب(4) و الاستبصار(5) ، حیث ذکر فیهما الروایات الظاهرة فی ذلک، و اختاره فی مدارک الأحکام(6). و فی مفاتیح الشرائع «و لا یخلو من قوّة»(7).
و فی المسالک: «قیل: إنّه یکفی بلوغ ثلاث عشرة»(8) ، و لم یعیّن القائل، و نسبه فی التنقیح إلی الإسکافی(9).
و یمکن أن یستدلّ لهذا القول بظاهر بعض النصوص:
منها: روایة عمّار الساباطی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الغلام متی
ص:165
تجب علیه الصلاة؟ قال: «إذا أتی(1) علیه ثلاث عشرة سنة، فإن احتلم قبل ذلک فقد وجبت علیه الصلاة و جری علیه القلم، و الجاریة مثل ذلک، إن أتی لها ثلاث عشرة سنة أو حاضت قبل ذلک فقد وجبت علیها الصلاة و جری علیها القلم»(2).
و منها: معتبرة عبد اللّه بن سنان المتقدّمة آنفاً عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا بلغ أشدّه ثلاث عشرة سنة و دخل فی الأربع عشرة وجب علیه ما وجب علی المحتلمین، احتلم أو لم یحتلم، و کتب علیه السیّئات، و کتبت له الحسنات، و جاز له کلّ شیء إلاّ أن یکون ضعیفاً أو سفیهاً»(3).
و روایة اخری له عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا بلغ الغلام ثلاث عشرة سنة کتبت له الحسنة و کتبت علیه السیّئة و عوقب»(4).
و روایة أبی حمزة الثمالی المتقدّمة فی القول الثانی.
قال فی کفایة الأحکام بعد ذکر هذه النصوص: «فالعمل بمقتضاها متّجه، و ظاهر الشیخ فی التهذیب و الاستبصار العمل بها»(5).
و اجیب عن هذه النصوص بأنّ الأخبار الدالّة علی القول الأوّل موافقة لمقتضی الأصل و العمومات و ظواهر الکتاب و السنّة و الإجماعات المنقولة
ص:166
و الشهرة، و فیها ما هو صحیح السند، نقیّ الطریق، متعدّد الطرق، صریح الدلالة علی نفی الثلاثة عشر، و هو صحیحة ابن وهب، فإنّه قد جعل فیها ما بین الأربعة عشر و الخمسة عشر زماناً للتمرین و التأدیب، و أقصی ما یتصوّر معه الحکم بتحقّق البلوغ بالدخول فی الرابعة عشر بناءً علی أنّ المراد من العددین الأخذ فیهما علی خلاف الظاهر، و أمّا حصوله بالثلاث عشرة أو الدخول فی الأربع عشرة فممّا لا یتأتی فیه قطعاً(1).
و قال الشیخ الأعظم: «و أمّا الجواب عن روایات ابن سنان - التی هی بمنزلة روایة واحدة بطرق متعدّدة - فأحکم ما یقال فیها و فی روایتی الثمالی و الساباطی - المشتمل اولاهما علی التردید بین الثلاث عشرة و الأربع عشرة، أو التخییر بینهما، و الثانیة علی اتّحاد حکم الاُنثی و الذکر، و لم یقل بشیء من ذلک أحد -: أنّها لا تقاوم أدلّة المشهور، من جهة اعتضادها بالشهرة، و حکایة الإجماع مستفیضة، مع أنّها - علی فرض التکافؤ - لا بدّ من الرجوع إلی العمومات و الاُصول القطعیّة»(2).
و فی الجواهر: «لا یخفی علیک أنّ مرجع هذا القول و سابقه إلی شیء واحد؛ لتوافقهما فی الثمرة و اتّحادهما فی الدلیل، بل لا یبعد أن یکون المراد بالأوّل أنّ حدّ البلوغ إکمال الثلاث عشرة، و اعتبار الدخول فی الأربع عشرة مقدّمة للعلم - إلی أن قال -: و المجتمع ممّا قالوه بعد ردّ بعضه إلی بعض نسبة القول به إلی ابن الجنید و ظاهر الشیخ و الصدوق، و قد عرفت أنّ مذهب ابن الجنید کمال الأربع عشرة، و الشیخ موافق للمشهور؛ لنصّه علیه فی مواضع من کتبه،
ص:167
و نقله فی الخلاف إجماع الفرقة علیه(1) ، و إیراده نصوص الثلاث عشرة فی کتابی الأخبار - مع کونه معارضاً بمثله - لا یقتضی(2) أن یکون ذلک مذهباً له، و کذا إیراده حدیث الثمالی فی النهایة، مضافاً إلی ما فیه من الإجمال المانع من تعیین المذهب، و ما یوهمه الاستبصار من الأخذ بحدیث عمّار مأوّل بالضرورة؛ لمخالفته الإجماع، بل الضرورة. و أمّا الصدوق فقد أورد فی الخصال و الفقیه - علی ما قیل - ما یناسب هذا القول، و ما ینافیه، و ظاهر کلامه فی صوم الفقیه موافقة المشهور»(3).
حکاه المحقّق السبزواری من دون تعیین قائله حیث قال: «و بعضهم إلی العشرة»(4) ، و لعلّ منشأه قول بعضهم بصحّة بیع الصبیّ و مضیّ تصرّفه فی الوصیّة و العتق و جواز مؤاخذته علی الجنایة و السرقة.
و وجّهه فی المناهل بقوله: «إنّ الصبیّ لو لم یبلغ بعشر سنین لما صحّ وصیّته و التالی باطل فالمقدّم مثله، أمّا الملازمة فلأنّ الوصیّة تصرّف فی المال، و غیر البالغ لا یجوز له ذلک؛ لکونه محجوراً علیه، و أمّا بطلان التالی فللأخبار الدالّة علی صحّة وصیّة غیر البالغ و فیها الصحیح»(5).
ص:168
و من هذه الأخبار: صحیحة أبی بصیر - یعنی المرادی - عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «إذا بلغ الغلام عشر سنین و أوصی بثلث ماله فی حقّ جازت وصیّته»(1)، الحدیث.
و منها: صحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا بلغ الغلام عشر سنین جازت وصیّته»(2).
و مثلهما: صحیحة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال: «إذا أتی علی الغلام عشر سنین فإنّه یجوز له فی ماله ما أعتق أو تصدّق أو أوصی علی حدّ معروف و حقّ فهو جائز»(3)، و غیرها(4).
و فیه: أنّ غایته ثبوت حکم البالغ لذی العشر فی مواضع مخصوصة ورد النصّ بها، کما فی الجواهر(5).
مضافاً إلی ورود أخبار تدلّ علی عدم حصول البلوغ بعشر سنین:
منها: صحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی غلام صغیر لم یدرک، ابن عشر سنین زنی بامرأة، قال: «یجلد الغلام دون الحدّ، و تجلد المرأة الحدّ کاملاً»، قیل: فإن کانت محصنة؟ قال: «لا ترجم لأنّ الذی نکحها لیس بمدرک، و لو کان مدرکاً رجمت»(6).
و منها: ما رواه فی التهذیب عن سماعة، قال:... قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «اُتی أمیر
ص:169
المؤمنین علیه السلام بغلام قد سرق و لم یبلغ الحلم فقطع من لحم أطراف أصابعه، ثمّ قال: إن عدت قطعت یدک»(1).
و منها: ما رواه فی الکافی عن شهاب، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث قال:
سألته عن ابن عشر سنین یحجّ؟ قال: «علیه حجّة الإسلام إذا احتلم»(2)، فإنّها صریحة فی عدم حصول البلوغ بعشر سنین کما لا یخفی.
و قال فی الجواهر - بعد ذکر الروایات المتقدّمة التی یمکن أن یستظهر منها أنّ حدّ البلوغ عشر سنین - ما هذا نصّه: «صناعة الفقه تقتضی طرحه فی مقابلته، کطرح ما تضمّن التحدید بخمسة أشبار فی خبر السکونی عن الصادق علیه السلام «قال أمیر المؤمنین علیه السلام: إذا بلغ الغلام خمسة أشبار اقتصّ منه، و إذا لم یکن یبلغ خمسة أشبار قضی بالدیة»(3)، أو تأویله بما یرجع إلی المشهور، و التحدید بثمان سنین فی خبر سلیمان بن حفص المروزی، قال: «إذا تمّ للغلام ثمان سنین فجائز أمره، و قد وجبت علیه الفرائض و الحدود، و إذا تمّ للجاریة تسع سنین فکذلک»(4).
و الموثّق عن الحسن بن راشد عن العسکری علیه السلام «إذا بلغ الغلام ثمانی سنین فجائز أمره فی ماله، و قد وجب علیه الفرائض و الحدود»(5) - إلی أن قال -: و معنی قولنا: «اُقیمت علیه الحدود»: أنّه لا ینقص منها شیء؛ لأنّ الصبیّ إذا
ص:170
فعل ما یوجب الحدّ علی غیره یؤدّب بما لا یبلغ الحدّ، و لنا روایة اخری(1): «أنّ الأحکام تجری علی الصبیان من ثلاث عشرة سنة و أربع عشرة سنة و إن لم یحتلم»، و لیس فیها تصریح بالبلوغ...
و الأمر فی ذلک کلّه سهل بعد أن لم یکن فی شیء من نصوص العشر المتفرّقة فی الأبواب ما یدلّ علی کون العشر بلوغاً، و غایتها ارتفاع الحجر بها عن الصبیّ فی تلک الاُمور المخصوصة»(2).
قال فی الحدائق: «و لا یبعد عندی فی الجمع بین الأخبار المذکورة حمل ما دلّ علی البلوغ بخمس عشرة علی الحدود و المعاملات کما هو مقتضی سیاق روایة حمران، و حمل ما دلّ علی ما دون ذلک علی العبادات»(3).
و فیه: أنّه مخالف للشهرة العظیمة و الإجماع، مضافاً إلی أنّه لا شاهد علیه.
و أمّا روایة حمران حیث قال علیه السلام فیها: «إذا احتلم أو بلغ خمس عشرة سنة أو أشعر... اقیمت علیه الحدود التامّة، و اخذ بها و اخذت له»(4)، فالمستفاد منها أنّ الملاک فی إجراء الحدود الکاملة هو البلوغ، سواء تحقّق بالاحتلام أو بخمس عشرة سنة، لا أنّ البلوغ بخمس عشرة یختصّ بالحدود و المعاملات، و ما دون ذلک بالعبادات، و لم یسمع من أحد من الفقهاء تقسیم الصبیان بحسب اختلاف
ص:171
مراتب السنّ بأن یکون بعضهم بالغاً فی الصلاة - مثلاً - غیر بالغ فی الزکاة، أو بالغاً فی العبادات دون المعاملات، أو بالغاً فیها غیر بالغ فی الحدود، و ما ذاک إلّا لکون البلوغ بالسنّ أمراً متّحداً غیر قابل للتجزئة و التنویع.
علی أنّ فی جملة من نصوص المقام خبری المروزی(1) و ابن راشد(2) المصرّحین بوجوب الفرائض و الحدود علی الغلام بإکمال الثمان سنین، و التوفیق بینهما و بین التحدیدات غیر ممکن، کما فی الجواهر(3).
و ممّا ذکرنا ظهر ما فی التفصیل الذی ذکره الفاضل الکاشانی، من أنّ التحدید بالسنّ مختلف فی التکالیف، و أنّ الحدّ فی کلّ شیء هو التحدید الوارد فیه، ظنّاً منه أنّ التوفیق بین النصوص یقتضی ذلک، حیث یقول: «و التوفیق بین الأخبار یقتضی اختلاف معنی البلوغ بحسب السنّ بالإضافة إلی أنواع التکالیف»(4).
قال فی الجواهر ردّاً علیه: «هو واضح الفساد؛ لمخالفته إجماع الإمامیّة بل المسلمین کافّةً، فإنّ العلماء مع اختلافهم فی حدّ البلوغ بالسنّ مجمعون علی أنّ البلوغ الرافع للحجر هو الذی یثبت به التکلیف، و أنّ الذی یثبت به التکلیف فی العبادات هو الذی یثبت به التکلیف فی غیرها، و أنّه لا فرق بین الصلاة و غیرها من العبادات فیه»(5).
ص:172
و فیه أقوال ثلاثة:
ذهب المشهور من المتقدّمین و المتأخّرین و المعاصرین إلی أنّ حدّ البلوغ فی الإناث تسع سنین، و هو الأقوی.
قال الشیخ فی المبسوط: «و أمّا السنّ فحدّه... فی الإناث تسع سنین»(1). و کذا فی النهایة(2) و الغنیة(3) و الشرائع(4).
و قال ابن البرّاج: «و حدّ بلوغ المرأة تسع سنین... و إذا بلغت المرأة تسع سنین جاز تصرّفها فی مالها، و کان أمرها فیه ماضیاً علی سائر الوجوه، إلاّ أن تکون أیضاً ناقصة العقل أو سفیهة، فإنّها لا تمکّن من ذلک»(5) ، و اختاره ابن سعید الحلّی(6) ، و العلّامة(7) و المحقّق الثانی(8).
و فی المسالک: «هذا هو المشهور و علیه العمل»(9) و کذا فی الروضة(10).
و فی الجواهر: «علی المشهور بین الأصحاب، بل هو الذی استقرّ علیه
ص:173
المذهب»(1) ، و به قال فقهاء العصر(2) و غیرهم(3).
و یدلّ علی الحکم المذکور امور: الأوّل: الإجماع الذی ادّعاه فی الخلاف(4) و الغنیة(5) ، و فی التذکرة «عند علمائنا»(6).
و جاء فی السرائر: «لا خلاف بینهم أنّ حدّ بلوغ المرأة تسع سنین، فإذا بلغتها و کانت رشیدةً سَلّم الوصیّ إلیها مالها، و هو بلوغها الوقت الذی یصحّ أن تعقد علی نفسها عقدة النکاح، و یحلّ للبعل الدخول بها بغیر خلاف بین الشیعة الاثنی عشریّة»(7).
و فی مفتاح الکرامة: «و یدلّ علی بلوغ الاُنثی بالتسع الإجماعات من صریح و ظاهر، و هی ثمانیة، معتضدة بما سمعته من الشهرات و الأخبار المستفیضة»(8).
و حکاه فی الریاض(9). و فی الجواهر: و یمکن... دعوی تحصیل الإجماع (10)
ص:174
و ادّعاه أیضاً السیّد السبزواری(1).
الثانی: النصوص المستفیضة، و هی علی طوائف:
الاُولی: ما تدلّ علی أنّ الجاریة إذا تزوّجت و لها تسع سنین ذهب عنها الیُتم، و جاز أمرها فی مالها.
منها: صحیحة ابن محبوب المتقدِّمة، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «إنّ الجاریة لیست مثل الغلام، إنّ الجاریة إذا تزوّجت و دخل بها و لها تسع سنین ذهب عنها الیتم، و دفع إلیها مالها، و جاز أمرها فی الشراء و البیع، و اقیمت علیها الحدود التامّة، و اخذت لها و بها»(2)، الحدیث.
و منها: صحیحة أو حسنة یزید الکناسی عن أبی جعفر علیه السلام قال: «الجاریة إذا بلغت تسع سنین ذهب عنها الیتم و زوّجت و اقیمت علیها الحدود التامّة، لها و علیها»(3).
و منها: مرسلة الصدوق، قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «إذا بلغت الجاریة تسع سنین دفع إلیها مالها، و جاز أمرها فی مالها، و اقیمت الحدود التامّة، لها و علیها»(4).
الطائفة الثانیة: ما تدلّ علی أنّ البلوغ فی الاُنثی تسع سنین:
منها: ما رواه فی الخصال عن ابن أبی عمیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «حدّ
ص:175
بلوغ المرأة تسع سنین»(1).
و منها: ما فی الکافی أیضاً عن ابن أبی عمیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت:
الجاریة ابنة کم لا تستصبی؟ أبنت ستّ أو سبع؟ فقال: «لا، ابنة تسع لا تستصبی، و أجمعوا کلّهم علی أنّ ابنة تسع لا تستصبی إلاّ أن یکون فی عقلها ضعف، و إلّا فهی إذا بلغت تسعاً فقد بلغت»(2).
و هذه الروایة من محکمات أخبار الباب و مبیّناتها و لا بدّ من ردّ غیرها إلیها، و الإیراد بإرسالها مندفع؛ لأنّ ابن أبی عمیر من أصحاب الإجماع و مرسلاته کالمسانید، مضافاً إلی أنّه علی فرض ثبوت الضعف فهی منجبرة بعمل الأصحاب.
و منها: موثّقة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا بلغ الغلام ثلاث عشرة سنة کتبت له الحسنة و کتبت علیه السیّئة و عوقب، و إذا بلغت الجاریة تسع سنین فکذلک، و ذلک أنّها تحیض لتسع سنین»(3).
الطائفة الثالثة: الأخبار الدالّة علی جواز الدخول بالجاریة التی لها تسع سنین:
منها: صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال: «إذا تزوّج الرجل الجاریة و هی صغیرة فلا یدخل بها حتّی یأتی لها تسع سنین»(4).
و منها: ما رواه فی الکافی عن عمّار السجستانی، قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول لمولی له: «انطلق فقل للقاضی، قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: حدّ المرأة أن یدخل بها
ص:176
علی زوجها ابنة تسع سنین»(1)، و غیرهما(2).
و استدلّ بهذه الطائفة فی مجمع الفائدة معلّلاً ثبوت تحریم الدخول بغیر البالغة، حیث قال: «و أمّا السنّ فالأخبار علیه کثیرة فی النکاح، حیث جوّز الدخول بعد التسع دون قبله، و هو مشعر بالبلوغ بعده؛ لثبوت تحریم الدخول قبله عندهم - کأنّه - بالإجماع»(3).
و قال فی الریاض: «یستفاد من مجموع الروایات المتقدّمة أنّ الإدراک فی الاُنثی ببلوغ تسع سنین، و علیه الإجماع»(4).
ذهب إلیه الشیخ فی صوم المبسوط حیث یقول: «و المرأة تبلغ عشر سنین»(5) ، و لکن رجع عنه فی حجره(6). و کذا فی الخلاف(7) و النهایة(8).
و اختاره ابن حمزة فی خمس الوسیلة و قال: «و بلوغ المرأة بأحد شیئین:
الحیض و تمام عشر سنین»(9) ، و لکن رجع عنه فی نکاحها(10).
ص:177
و به قال یحیی بن سعید الحلّی فی الصوم من کتابه(1) ، و لکن رجع عنه فی حجره(2).
و یدلّ علیه ظاهر بعض الأخبار(3) ، و هی:
1 - خبر غیاث بن إبراهیم عن أمیر المؤمنین علیه السلام قال: «لا تُوطأ جاریة لأقلّ من عشر سنین، فإن فعل فعیبت فقد ضمن»(4).
2 - معتبرة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لا یدخل بالجاریة حتّی یأتی لها تسع سنین أو عشر سنین»(5).
3 - روایة أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لا یدخل بالجاریة حتّی یأتی لها تسع سنین أو عشر سنین»(6).
و نقول: أمّا الأخیرتان فلاشتمالهما علی التردید(7) المنافی للتعیین، فلا یصحّ الاستدلال بهما، فإنّ منزلة الإمام أرفع من الشکّ فی الأحکام، و الحمل علی تردید الراوی خلاف ظاهر الروایة، فلا بدّ من حمله علی العوارض الخارجیّة أو تأویله.
قال فی مهذّب الأحکام: «و أمّا خبر زرارة... فلا وجه لجعله للتحدید فی
ص:178
هذا الأمر العام البلوی؛ لأنّ التردید ینافی التحدید کما هو معلوم، فلا بدّ من حمله علی العوارض الخارجیّة من تحمّل بعض الجواری للدخول بها فی تسع سنین، و بعضها لعدم تحمّل ذلک إلّا بعده، مع أنّه لا یعارض أخبار التسع؛ لفرض کونه مثبتاً، و لا تعارض بین المثبتین و إنّما التعارض فی ذکر العشرة، و هو محمول علی ما قلناه»(1).
و أمّا روایة غیاث بن إبراهیم فضعیفة سنداً، و لا تصلح لمعارضة الأخبار المتقدّمة، قال فی الجواهر: «إنّها ضعیفة السند، بیّنة الشذوذ، معارضة بالروایات المستفیضة الدالّة علی جواز الدخول بالجاریة لتسع... غیر صریحة فی تحدید البلوغ بالعشرة؛ لجواز استناد المنع فیها إلی أمر آخر غیر عدم البلوغ، فلیس للفقیه محیص عن المشهور»(2).
و قال الشیخ الأعظم: «و هذا القول مع احتمال إرادة الدخول فی العاشرة منه لم أجد له مستنداً عدا روایة غیاث بن إبراهیم»(3).
مع احتمال حملها علی استحباب التأخیر أو علی الدخول فی أوّل السنة العاشرة، کما احتمله المحدّث الکبیر الشیخ الحرّ العاملی فی وسائله(4).
ربّما یقال: إنّه یستفاد من روایة عمّار الساباطیّ أنّ سنّ البلوغ فی الإناث ثلاث عشرة سنة، رواها فی التهذیب عن عمّار الساباطی عن أبی عبد اللّه علیه السلام
ص:179
قال: سألته عن الغلام متی تجب علیه الصلاة؟ قال: «إذا أتی علیه ثلاث عشرة سنة، فإن احتلم قبل ذلک فقد وجبت علیه الصلاة و جری علیه القلم، و الجاریة مثل ذلک إن أتی لها ثلاث عشرة سنة أو حاضت قبل ذلک فقد وجبت علیها الصلاة و جری علیها القلم»(1)، فإنّها صریحة بأنّ حدّ سنّ البلوغ فی الإناث ثلاث عشرة سنة کما فی الذکور.
و لکن لم نعثر علی مَن أفتی بمضمونها إلّا بعض المعاصرین(2) ، و اورد علیها بإیرادات(3):
الأوّل: أنّها ضعیفة سنداً؛ لأنّ الشیخ ذکر فی التهذیب «أنّ عمّار بن موسی الساباطی قد ضعّفه جماعة من أهل النقل، و ذکروا أنّ ما ینفرد بنقله لا یعمل به؛ لأنّه کان فطحیّاً»(4) ، و کذا فی الاستبصار و زاد «فاسد المذهب»(5) ، و جعل العلّامة فی الخلاصة روایاته مرجّحةً (6) لا دلیلاً.
و ذکر العلّامة التستری فی الردّ علی القول بوثاقته کلاماً طویلاً، ملخّصه:
«کیف یمکن القول بوثاقته و الإجماع علی بقائه علی فطحیّته؟ و قد روی الکشّی - فی هشام ابن سالم - مسنداً عن هشام، قال: کنّا بالمدینة بعد وفاة أبی عبد اللّه علیه السلام - إلی أن قال -: فکلّ من دخل علی الکاظم علیه السلام قطع علیه إلّا طائفة
ص:180
من عمّار و أصحابه(1) ، و نقل - فی عبد اللّه بن بکیر - عن شیخه العیّاشی: أنّ عمّاراً من فقهاء الفطحیّة(2).
و أمّا ما نقله عن المفید: فقاله فی العددیّة عن غیر تحقیق، بدلیل أنّه نقل فیهم جمعاً آخر من المطعونین، و قد روی فی إرشاده خلافه،... و أمّا ما قاله المحقّق من ادّعاء الشیخ الإجماع علی العمل بروایاته مع فطحیّته فوهم فاحش، و من العجب أنّهم قلّدوه إلی الیوم و لم یتدبّروا فی عدّة الشیخ حتّی یروا أنّه قدس سره إنّما قال: لا یجوز العمل بخبر غیر الإمامیّ إلاّ إذا لم یکن فی المسألة خبر إمامیّ و لم یعرض عن خبره الطائفة، و إذا اجتمع الشرطان جاز العمل بخبره، و لذلک عملت الطائفة بأخبار الواقفیّة و الفطحیّة... فیما اجتمع فی خبرهم الشرطان(3) ، مع أنّه فی موضع آخر لم یجوّز العمل بما تفرّدوا به مطلقاً و لو لم یکن علی خلافه خبر إمامی، و کانوا ثقات فی النقل(4).
- إلی أن قال بعد صفحات -: و روی الکافی... عن محمّد بن مسلم: قال:
قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام إنّ عمّار الساباطی روی عنک روایة، قال: «ما هی؟» قلت: روی أنّ السنّة فریضة، فقال: «أین یذهب! أین یذهب! لیس هکذا
ص:181
حدّثته، إنّما قلت له: مَن صلّی فأقبل علی صلاته - إلی أن قال - و إنّما أمرنا بالسنّة لیکمل بها ما ذهب من المکتوبة»(1) ،(2).
و قال السیّد الخوئی فی البحث عن الشکوک الموجبة للبطلان ما هذا نصّه:
«إنّا إذا بنینا علی عدم العمل بروایات عمّار لعدم الوثوق بأخباره لکثرة اشتباهه بحیث قلّما یکون خبر من أخباره خالیاً عن تشویش و اضطراب فی اللفظ أو المعنی - کما ادّعاه صاحب الوافی(3) و شیخنا المجلسی(4)... - فلا إشکال حینئذٍ»(5).
الثانی: أنّ فقهاء الشیعة اتّفقوا علی أنّ الغلام و الجاریة لا یکونان متساویین فی البلوغ من حیث السنّ، فی حال أنّ الروایة دالّة علی ذلک(6).
الثالث: أنّ هذه الروایة معارضة للروایات الکثیرة الدالّة علی أنّ بلوغ الجاریة یتحقّق بإکمال التسع، و قد تقدّم بعضها و فیها الصحاح.
قال فی مفتاح الکرامة: «و ما فی الموثّق أنّها - إذا أتی لها ثلاث عشرة سنة أو حاضت قبل ذلک فقد وجبت علیها الصلاة - فهو شاذّ قاصر عن المکافئة أیضاً، و الاُصول مقطوعة بالأدلّة القاطعة»(7). و فی الحدائق: «و هو غیر معمول علیه»(8).
ص:182
و قال الشیخ الأعظم: و روایة الساباطی - المشتملة علی اتّحاد حکم الاُنثی و الذکر، و لم یقل بشیء من ذلک أحد -: إنّها لا تقاوم أدلّة المشهور من جهة اعتضادها بالشهرة، و حکایة الإجماع مستفیضة، مع أنّها - علی فرض التکافؤ - لا بدّ من الرجوع إلی العمومات و الاُصول القطعیّة»(1).
الرابع: أنّ هذه الروایة صریحة فی أنّ بلوغ الغلام ثلاث عشرة سنة إلاّ إذا احتلم قبله، مع أنّ النصوص و الفتاوی متّفقة علی خلافها.
قال فی الجواهر: «و ما یوهمه الاستبصار من الأخذ بحدیث عمّار مأوّل بالضرورة لمخالفته الإجماع بل الضرورة»(2).
و لقد أجاد الشیخ الفاضل اللنکرانی فی ردّ هذا القول، حیث قال: «و العجب بعد ذلک من بعض المتفقّهین الذین یسمّون فقههم بالفقه المتطوّر، و فی الاصطلاح الفارسی ب «فقه پویا»، و ینکرون أحکام اللّه مرّة بعد اخری، فتارةً یقولون بأنّ بلوغ الجاریة لا یتحقّق إلّا بعد ثلاث عشرة سنة(3) ، و أُخری ینکرون دیة المرأة نصف الرجل، و ثالثة ینکرون لزوم شهادة المرأتین مقام رجل واحد، مع أنّه خلاف صریح القرآن حیث یقول:«فَإِنْ لَمْ یَکُونا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ»4 ، و سمعت أنّ بعضهم قائل بتساوی الرجل و المرأة فی باب الإرث!! أعوذ باللّه من مخالفة أحکام اللّه المبتنیة علی المصالح و المفاسد الواقعیّة
ص:183
التی لا یحیط بها إلاّ اللّه تبارک و تعالی»(1).
یستفاد من ظاهر صحیحة العیص بن القاسم عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّ الحجر لا یرفع عن الصبیّة إلاّ بالتزویج، قال: سألته عن الیتیمة متی یدفع إلیها مالها؟ قال: «إذا علمت أنّها لا تفسد و لا تضیّع»، فسألته إن کانت قد تزوّجت؟ فقال:
«إذا زوّجت فقد انقطع ملک الوصیّ عنها»(2).
و المفهوم منها أنّ التزویج یکون حدّاً للبلوغ و یوجب انقطاع الیُتم، و هو خلاف ما تقدّم من أنّ حدّ البلوغ فی الإناث إکمال تسع سنین.
و لم نعثر من الفقهاء علی مَن أفتی بمضمونها، إلاّ أنّه حکی العلّامة فی المختلف عن ابن الجنید، أنّه قال: «الصبیّة إذا تزوّجت و لها تسع سنین أیضاً لم یحجر علیها، و کان زوجها الرشید قیّماً علی مالها»(3) ، و ظاهره تعلیق عدم الحجر علی التزویج.
و أجاب عنه العلّامة بأنّه لیس شرطاً عند علمائنا(4) ، و فی المسالک: و هو نادر(5) ، و فی مفتاح الکرامة: «و ما ذهب إلیه أبو علیّ - أی ابن الجنید - من عدم ارتفاع الحجر عنها إلاّ بالتزویج و الحمل، فشاذّ لا مستند له»(6).
ص:184
و فی الریاض: «و مستنده غیر واضح، بل الدلیل علی خلافه لائح»(1) ، هذا أوّلاً.
و ثانیاً: أنّ هذه الروایة و التی تدلّ علی أنّ حدّ البلوغ فی الإناث إکمال التسع تکونان مثبتتین فلا تنافی بینهما.
و ثالثاً: أنّها لیست فی مقام بیان حدّ البلوغ بالسنّ، لأنّه یحتمل أن یکون المقصود منها أنّ الیتیمة إن کانت بالغة و تزوّجت فقد انقطعت ولایة الوصیّ عنها، و هذا بقرینة ما تقدّم من النصوص الصحیحة المتقدّمة.
و أمّا روایة الحسن بن راشد عن العسکری علیه السلام التی یستفاد منها أنّ حدّ البلوغ فی الاُنثی سبع سنین، حیث قال: «إذا بلغ الغلام ثمان سنین فجائز أمره فی ماله و قد وجب علیه الفرائض و الحدود، و إذا تمّ للجاریة سبع سنین فکذلک»(2) فضعیفة سنداً، و أعرض عنها الأصحاب، مضافاً إلی أنّها معارضة بما تقدّم من الصحاح التی یجب تقدیمها علیها؛ لموافقتها للشهرة العظیمة و الإجماع.
قال فی الجواهر: «فالنصوص مختلفة اختلافاً لا یُرجی جمعه بنحو ذلک، و إنّما الواجب النظر فی أخبار المسألة بالنسبة إلی المکافأة و عدمها، ثمّ الأخذ بالراجح و ترک المرجوح، أو تأویل ما یمکن فیه منه بالحمل علی التمرین و التأدیب، أو غیر ذلک، کما فعله الأصحاب، و قد بان لک بحمد اللّه الراجح منها و المرجوح، و اللّه أعلم بحقیقة الحال»(3).
ص:185
و الحاصل: أنّ النصوص المستفیضة و الإجماع القطعی و الشهرة العظیمة تدلّ علی أنّ سنّ البلوغ فی الاُنثی إکمال تسع، و للبحث فی المسألة مجال.
الأمر الأوّل: أنّ کلمة البلوغ هل هی موضوع شرعی أو عرفی؟ و علی الأوّل فهل هو من الموضوعات العرفیّة المستنبطة التی تکون للشارع دخل فی بیانها و تعیین حقیقتها؟ یبدو أنّها بعنوانها لم تکن مستعملة فی کلام الشارع، و أمّا فی مثل قوله تعالی:«حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ» و قوله:«وَ إِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْکُمُ الْحُلُمَ فَلْیَسْتَأْذِنُوا» ، فیراد بها البلوغ بمعناه اللغوی؛ لأنّ البلوغ الشرعی یستفاد من البلوغ المضاف إلی النکاح أو الحلم، و أمّا الروایات فالتعبیر فیها بین قوله: «رفع القلم عن الصبیّ حتّی یحتلم»، أو «لا یتم بعد الاحتلام» و أمثال ذلک، و لیس فیها التعبیر بالبلوغ بعنوانه، و علیه فیحتمل قویّاً أن یکون البلوغ له معنیً عرفی، و الأمارات الثلاثة المجعولة من قبل الشارع أمارات شرعیّة لهذا الأمر العرفی الذی یکون مختلفاً حسب اختلاف المناطق أو اختلاف الأفراد، و السرّ فی جعل الأمارة الشرعیّة لهذا الأمر العرفی خفاؤه علی نفس العرف، و لا أقلّ بحسب الاختلاف المذکور، نظیر جعل الأمارة الشرعیّة علی العدالة التی هی أمر شرعیّ، لأجل خفائها و کونها من الاُمور الباطنیّة و الملکات النفسانیّة.
و لعلّ التعبیر بالبلوغ اقتباس من الأمارة الثالثة التی هی بلوغ السنّ المذکور أو من الآیتین المذکورتین، و إلّا فقد عرفت عدم وقوع هذا العنوان بإطلاقه فی شیء من الأدلّة الشرعیّة، لکنّ الأمر سهل بعد عدم ترتّب ثمرة
ص:186
مهمّة علی هذا البحث؛ لعدم ثبوت قلم التکلیف مع عدم شیء من الأمارات الثلاثة المتقدّمة، و ثبوته مع وجود واحد منها، کما فی تفصیل الشریعة(1).
فیه قولان:
الأوّل: المشهور اعتبار الإکمال و لا یکفی الدخول، و هو الأقوی. قال فی التذکرة: «لا یحصل البلوغ بنفس الطعن(2) فی السنّ الخامسة عشر إذا لم یستکملها»(3).
و فی جامع المقاصد: «لا بدّ من استکمال السنة الأخیرة، فلا یکفی الطعن فیها»(4).
و فی المسالک: «و یعتبر إکمال السنة الخامسة عشر و التاسعة فی الاُنثی، فلا یکفی الطعن فیها»(5) ، و هو الظاهر من المبسوط (6) و الشرائع(7) و الغنیة(8) و الجامع للشرائع(9) و المهذّب البارع(10). و فی الریاض: «أنّ ذلک مذهب
ص:187
الأصحاب کافّةً»(1).
و فی الجواهر: «لا ریب فی أنّ المفهوم من کلام الأصحاب اعتبار الإکمال، و أنّه لا یکفی الدخول»(2) ، و صرّح به أیضاً الشیخ الأعظم(3) و بعض أعلام العصر(4) و غیرهم(5).
و یمکن أن یستدلّ للحکم المذکور باُمور:
الأوّل: قال فی التذکرة: «عملاً بالاستصحاب و فتوی الأصحاب»(6) ، أی عدم رفع الحجر قبل إکمال السنة الأخیرة. و کذا فی جامع المقاصد(7).
الثانی: الإجماع، کما هو الظاهر أیضاً من التذکرة(8) و الغنیة(9) و الریاض(10) و مفتاح الکرامة(11).
و فیه: أنّه لا یمکن إثبات الإجماع فی المقام، و علی فرض ثبوته فهو مدرکیّ.
الثالث: أنّ الداخل فی السنة الأخیرة لا یسمّی ابن خمس عشرة سنة لغة
ص:188
و لا عرفاً، کما فی المسالک(1).
و فی الریاض: «بحکم التبادر و الصدق عرفاً و عادةً إنّما هو السنتان کاملةً»(2).
الرابع: ظهور الفرق بین بلوغ الشیء و بین البلوغ إلی الشیء، فإنّ المفهوم من الثانی خروج الشیء الذی جعل غایة، بخلاف الأوّل فإنّ المتبادر منه بلوغ أقصاه و الوصول إلی منتهاه، و مرجعه إلی حصول ذلک الشیء دون الوصول إلیه، کما فی المناهل(3).
الخامس: جملة من النصوص:
منها: صحیحة ابن محبوب المتقدّمة، قال علیه السلام - فی جواب من سأله: متی یجب علی الغلام أن یؤخذ بالحدود التامّة؟ -: «اذا احتلم أو بلغ خمس عشرة سنة»، و فی جواب من سأله: الجاریة متی تجب علیها الحدود التامّة؟ قال: «إنّ الجاریة إذا تزوّجت و دخل بها و لها تسع سنین ذهب عنها الیتم»(4)، الحدیث.
و منها: موثّقة - أو صحیحة - یزید الکناسیّ المتقدّمة، قال علیه السلام - فی ذیلها -:
«إذا دخَلت علی زوجها و لها تسع سنین ذهب عنها الیتم و دفع إلیها مالها»، و قال: «الغلام... إذا أدرک و بلغ خمس عشرة سنة»(5)، الحدیث.
فإنّهما ظاهرتان فی أنّ بلوغ الذکر ببلوغ الخمس عشرة، و فی الاُنثی ببلوغ تسع سنین؛ لأنّ المتبادر منهما هو إکمالها دون الأخذ فیهما.
ص:189
و منها: العمومات المتقدّمة الدالّة علی عدم تحقّق البلوغ إلاّ بالاحتلام(1) ، خرج منها صورة کمال السنّ بالإجماع، و لا دلیل علی خروج غیره فیبقی مندرجاً تحتها کما فی المناهل(2).
و قال الشیخ الأعظم: «و یدلّ علی هذا القول مضافاً إلی الاُصول الکثیرة و عموم ما دلّ من الکتاب و السنة علی عدم انقطاع الصبا إلی أن یحتلم، خرج من أکمل الخمس عشرة و بقی الباقی»(3).
و منها: ما روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «إذا استکمل المولود خمس عشرة سنة کتب ما له و ما علیه، و اقیمت علیه الحدود»(4).
استدلّ بها الشیخ الأعظم(5) ، و کذا فی الریاض(6) و مفتاح الکرامة(7) ، و دلالتها صریحة علی المطلوب إلاّ أنّها ضعیفة سنداً.
ذهب المحقّق الأردبیلی إلی أنّه لا یعتبر إکمال السنة الأخیرة، بل یکفی الدخول فیها، حیث یقول: «و الظاهر أنّه لا یشترط إکمال خمس عشرة، بل
ص:190
یحصل بالشروع فیه، و إکمال أربع عشرة، و بذلک یمکن الجمع(1) بین الأخبار»(2).
و فی الحدائق: «ظاهر عبارات الأصحاب الاکتفاء بمجرّد الدخول، و هو ظاهر الأخبار، حیث صرّحت بأنّ بلوغ الخمس عشرة موجب للبلوغ، و ظاهره هو الاکتفاء بالدخول فیها و إن لم یتمّها»(3).
و فیه: أنّ هذا خلاف ظاهر الأخبار و ما صرّح به الأصحاب، أو یفهم من کلماتهم بالتقریب المتقدّم، فإذا قیل: «آجر زید داره سنتین»، أو «أرضعت الاُمّ ولدها سنتین» فهم العرف منه السنتین الکاملتین، فکذا فی المقام.
قال فی الریاض: «مناقشة بعض الأجلّة فی ذلک و احتماله الاکتفاء بالطعن عن الکمال واهیة»(4) ، و قریب من هذا فی مفتاح الکرامة(5).
الأمر الثالث: بناءً علی المختار من اعتبار الکمال فی السنّ یعتبر الکمال العرفی لا الحقیقی العقلی؛ لأنّه یصدق عرفاً أنّ الذّکر ابن خمس عشرة، و أنّ الاُنثی بنت تسع سنین مع بقاء لحظة، فیحکم بالبلوغ، لإطلاق النصوص و الفتاوی، و کون المرجع فی الکتاب و السنّة هو العرف و اللّغة، و لا دلیل علی أنّ المعتبر هو الکمال الحقیقی، سوی العمومات الدالّة علی أنّ البلوغ لا یحصل إلّا بالاحتلام، و لکن ینبغی تخصیصها بالإطلاق المذکور، کما فی المناهل(6) ، ثمّ
ص:191
أمر بالتأمّل فیه.
الأمر الرابع: صرّح فی القواعد(1) و الروضة(2) بأنّ المراد بالسنین فی تحدید البلوغ السنین القمریّة المتعلّقة بالشهور و الأهلّة، و احتجّ فی المسالک بقوله:
«لأنّ ذلک هو المعهود فی شرعنا»(3).
و فی مجمع الفائدة: «لأنّها المتعارف فی هذا الزمان، و هی المتبادرة»(4).
و فی مهذّب الأحکام: «لأنّ المنساق من الأدلّة الهلالیّة»(5).
و یدلّ علیه أیضاً قوله تعالی:«إِنَّ عِدَّةَ الشُّهُورِ عِنْدَ اللّهِ اثْنا عَشَرَ شَهْراً فِی کِتابِ اللّهِ یَوْمَ خَلَقَ السَّماواتِ وَ الْأَرْضَ»6.
أی عدد شهور السنة فی حکم اللّه و تقدیره اثنا عشر شهراً، و إنّما تعبّد اللّه المسلمین أن یجعلوا سنیّهم علی اثنی عشر شهراً لیوافق ذلک عدد الأهلّة و منازل القمر، کما فی مجمع البیان(6).
و قوله تعالی:«هُوَ الَّذِی جَعَلَ الشَّمْسَ ضِیاءً وَ الْقَمَرَ نُوراً وَ قَدَّرَهُ مَنازِلَ لِتَعْلَمُوا عَدَدَ السِّنِینَ وَ الْحِسابَ»8.
و قوله تعالی:«یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْأَهِلَّةِ قُلْ هِیَ مَواقِیتُ لِلنّاسِ وَ الْحَجِّ»9 ؛
ص:192
أی هی مواقیت یحتاج الناس إلی مقادیرها فی صومهم و فطرهم و عدد نسائهم و محلّ دیونهم و حجّهم(1).
قال فی المناهل: «علی هذا یعتبر فی بلوغ الذکر مضیّ أربع عشرة سنة قمریّة و أحد عشر شهراً هلالیّاً فی السنة الاُولی، و یکمل الشهر الأوّل منها من السادسة عشر ثلاثین یوماً إن کان تامّاً، و إلّا ففی تکمیله ثلاثین کالأوّل أو بقدر ما فات منه تمّ أو نقص(2) ، احتمالان، أظهرهما الأوّل، و قس علی ذلک حال الاُنثی.
و ربّما قیل بانکسار الشهور و السنین کلّها فیها بانکسار الشهر الأوّل، فیبطل باعتبار الأهلّة و یرجع إلی العدد فی الجمیع، و هو ضعیف، و الظاهر انتفاء القول فیها هنا»(3). و کذا فی الجواهر(4).
الأمر الخامس: قال فی المسالک: «و أمّا الخنثی فلا نصّ فیها بالخصوص، و لکن أصالة عدم التکلیف و البلوغ یقتضی استصحاب الحال السابق إلی أن یعلم المزیل، و هو بلوغ الخمس عشرة إن لم یحصل قبله أمر آخر»(5) ، و اختاره فی مجمع الفائدة(6).
و فی المناهل: «و هو جیّد و لکنّ مراعاة الاحتیاط أولی»(7).
ص:193
و قال الشیخ الأعظم - بعد استدلاله بالاُصول و العمومات للقول باعتبار إکمال خمس عشرة سنة -: «و من هذه الاُصول و العمومات یعلم وجوب إلحاق الخنثی بالذکر»(1).
الأمر السادس: لا یخفی أنّ تحدید البلوغ بالسنّ کغیره من التحدیدات أمر واحد غیر مختلف فیه بالقیاس إلی أنواع التکالیف، لما عرفت من أنّ البلوغ مرتبة خاصّة فی جمیع أفراد الحیوان - فضلاً عن الإنسان، لإجماع العلماء و للنصوص الکثیرة الواردة فی التحدید علی اختلافها فیه، إلاّ أنّها متّفقة فی عدم الاختلاف المزبور کما فی الجواهر(2).
و قال الشیخ الأعظم: «إنّ التحدید بالسنّ لا یختلف فی الأحکام المنوطة بالبلوغ بالإجماع»(3). و کذا فی المناهل(4).
الأمر السابع: لا إشکال فی ثبوت السنّ فی المقامین بالعلم مطلقاً و بشهادة العدلین، قال الشهید فی المسالک: «و یعلم السنّ بالبیّنة و الشیاع، و هل یکفی قول الأبوین أو الأب؟ احتمال»(5).
و فی الروضة: «و یعلم السنّ بالبیّنة و الشیاع، لا بدعواه و الإنبات بهما، و بالاختبار، فإنّه جائز مع الاضطرار إن جعلنا محلّه من العورة، أو بدونه علی المشهور، و الاحتلام بهما، و بقوله، و فی قبول قول الأبوین أو الأب فی السنّ
ص:194
وجه»(1).
و فی المناهل - بعد الإشارة إلی ما فی الروضة -: و هو جیّد إن أراد المفید - أی الشیاع - للعلم، و أمّا المفید للظّن ففیه إشکال، و هل یثبت بدعوی الصبیّ و الصبیّة أو لا؟ الأقرب الأخیر وفاقاً للروضة؛ للأصل السلیم عن المعارض(2).
ثمّ استشکل قدس سره بثبوته بقول الأبوین، و الظاهر أنّه لعدم الدلیل علیه، و الأصل علی خلافه، کما لا یخفی.
لا خلاف فی کون الحیض و الحمل - فی الاُنثی علامة للبلوغ، و لکن وقع الخلاف فی أنّهما نفس البلوغ أو هما کاشفان عنه و علامة لسبقه، و یستفاد من ظاهر کلمات الأصحاب فی ذلک قولان:
الأوّل: أنّهما نفس البلوغ.
قال الشیخ فی المبسوط: «و البلوغ یکون بأحد خمسة أشیاء: خروج المنی و خروج الحیض و الحمل و الإنبات و السنّ»(3).
و فی موضع آخر: «و حدّه هو الاحتلام فی الرجال، و الحیض فی النساء»(4).
و هو الظاهر من کلام الصدوق قدس سره فی الفقیه، حیث قال - بعد ذکر الأخبار التی تدلّ علی وجوب الصوم علی الصبیّ و الصبیّة بعد الاحتلام و الحیض - ما
ص:195
هذا نصّه:
«و هذه الأخبار کلّها متّفقة المعانی، یؤخذ الصبیّ بالصیام... و کذلک المرأة إلی الحیض، و وجوب الصوم علیهما بعد الاحتلام و الحیض، و ما قبل ذلک تأدیب»(1). و کذا فی الغنیة(2).
و فی السرائر: «و فی النساء الحیض أو الحمل»(3) ، و به قال ابن سعید الحلّی(4) و ابن حمزة فی الحیض خاصّة، و لکن صرّح بأنّ الحبل علامة البلوغ(5) ، و ادّعی فی المسالک عدم الخلاف فی کونهما بلوغاً بأنفسهما(6). و کذا فی مجمع الفائدة(7) و الحدائق(8).
و استدلّ للحکم المذکور بأُمور:
الأوّل: عدم الخلاف و الإجماع، کما یظهر من الغنیة و السرائر و مجمع الفائدة و المسالک و الحدائق(9).
و فی غنائم الأیّام: «و أمّا الحیض و الحمل فیثبت بهما البلوغ؛ للإجماع
ص:196
و الأخبار»(1).
و فی قباله الإجماع علی أنّهما دلیلان علی سبق البلوغ، مضافاً إلی أنّ هذا الإجماع مدرکیّ، و لا أقلّ محتمل المدرکیّة، فلا یکون حجّةً.
الثانی: أنّ الشارع علّق أحکام المکلّف علی الحیض فی بعض الأخبار، فتدلّ علی أنّ الحیض بنفسه موضوع للحکم.
منها: حکم وجوب الحجّ علی المرأة إذا طمثت، مثل: ما رواه إسحاق بن عمّار، قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن ابن عشر سنین یحجّ؟ قال: «علیه حجّة الإسلام إذا احتلم، و کذلک الجاریة علیها الحجّ إذا طمثت»(2)، و مثله ما رواه فی الکافی عن شهاب عن أبی عبد اللّه علیه السلام(3).
و منها: ما تدلّ علی عدم صحّة صلاة الصبیّة إذا حاضت بغیر درع و خمار، کما فی الفقیه عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «و لا یصلح للحرّة إذا حاضت إلاّ الخمار، إلّا أن لا تجده»(4).
و فی روایة أبی البختریّ عن علیّ علیه السلام قال: «إذا حاضت الجاریة فلا تصلّی إلّا بخمار»(5)، و استدلّ بها الشیخ فی المبسوط (6).
و منها: ما روی فی وجوب الصوم علی الصبیّة إذا حاضت، مثل: ما رواه أبو بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «علی الصبیّ إذا احتلم الصیام، و علی الجاریة إذا حاضت الصیام»(7).
ص:197
و أمّا الحمل فلا یکون موضوعاً للبلوغ. نعم، ورد فی أنّ التی لا تحمل لا عدّة لها و یکون حکمها حکم غیر البالغة(1).
و قال فی المناهل بعد الإشارة إلی النصوص المتقدّمة: «لا یقال: الدّم الذی تراه المرأة قبل بلوغ التسع لیس بحیض کما عن الأصحاب، و ما تراه بعد التسع فهو مسبوق ببلوغها بالسنّ، فلا أثر للحیض فی الدلالة علی البلوغ؛ لأنّا نقول:
هذا مدفوع بما صرّح به بعض فی الجواب عن هذا الإیراد من ظهور الفائدة فی مجهولة السنّ، فإنّ بلوغها یعرف بالحیض لدلالته عن السنّ الذی یحصل به البلوغ، لا بنفس السنّ.
لا یقال: لا یعلم کون الدّم الخارج من التی اشتبه سنّها حیضاً إلّا بعد العلم ببلوغها، فلو توقّف العلم ببلوغها علی کون ذلک حیضاً لزم الدور، و هو الباطل.
لأنّا نقول: الدّم الخارج من هذه المفروضة إن کان بصفة الحیض و شرائطه یحکم علیه بالحیضیّة، و إلّا(2) لم یعلم سنّها، و إذا حکم علیه بالحیضیّة حکم علیها بالبلوغ باعتباره، و لکن قد ینافی هذا ما صرّح به فی التذکرة(3) من أنّه لو اشتبه الخارج، هل هو حیض أم لا، لم یحکم بالبلوغ - إلّا مع تیقّن أنّه حیض - عملاً بالاستصحاب»(4).
ص:198
و بالجملة، یمکن الجواب بأنّ المستفاد من هذه النصوص أنّ الحائض تتعلّق بها أحکام البالغین، و هو أعمّ (1) من أن یکون الحیض بنفسه بلوغاً أو یکون دلیلاً علی سبقه.
ذهب المشهور إلی أنّ الحیض و الحمل دلیلان علی سبق البلوغ، و هو الأقوی. قال المحقق فی الشرائع: «أمّا الحمل و الحیض فلیسا بلوغاً فی حقّ النساء، بل قد یکونان دلیلاً علی سبق البلوغ»(2).
و نسبه یحیی بن سعید إلی القیل(3). و فی المبسوط: «و أمّا الحمل فإنّه لیس ببلوغ حقیقة، و إنّما هو علم علی البلوغ»(4).
و قال العلّامة فی التحریر: «الحیض دلالة علی البلوغ بلا خلاف»(5). و کذا فی مجمع الفائدة(6) و المسالک(7).
و فی الجواهر: «بلا خلاف معتدّ به أجده فیه»(8) ، و اختاره فی الإیضاح(9) و جامع المقاصد(10).
ص:199
و جاء فی الدرّة النجفیّة:
و الحیض و الحمل دلیلا السبق کذلک الإنبات فی الأحقّ
و السنّ فی الإناث تسع و الذکر یزداد ستّاً فی الصحیح المعتبر(1)
و فی غنائم الأیّام: «و المشهور و المعروف من الأصحاب کونهما مع ذلک علامة لسبق البلوغ»(2) ، و اختاره فی الروضة(3) و مفتاح الکرامة(4) و غیرهما(5).
و یدلّ علی أنّ الحیض علامة لسبق البلوغ ما تقدّم فی البحث عن أحکام الطهارة المتعلّقة بالصبیّ من الإجماع القطعی، و الأدلّة المعتبرة الاُخری علی أنّ ما تراه الصبیّة من الدّم قبل البلوغ - أی إکمال التسع - فلیس بحیض، بل یشترط أن یکون بعد البلوغ، فرؤیة الدّم بصفات الحیض تکون دلیلاً علی سبق البلوغ، فراجع(6).
جاء فی الشرائع و المعتبر: «کلّ ما تراه الصبیّة قبل بلوغها تسعاً فلیس بحیض»(7).
و فی العروة: «و یشترط أن یکون بعد البلوغ و قبل الیأس، فما کان قبل
ص:200
البلوغ أو بعد الیأس لیس بحیض و إن کان بصفاته»(1). و کذا فی تعلیقات عدّة من الفقهاء(2).
و جاء فی صحیحة ابن الحجّاج، قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «ثلاث یتزوّجن علی کلّ حال - إلی أن قال -: ما لم تبلغ تسع سنین، فإنّها لا تحیض»(3)، الحدیث.
و قال الشیخ الأعظم - بعد ذکر الصحیحة المتقدّمة و أنّها الأصل فی المسألة قبل الإجماع - ما هذا نصّه: «فالعلامة هی إکمال التسع لا غیر، إلاّ أنّه قد یعلم بالتأریخ، و قد یستکشف عنه بالحیض»(4).
و قال بعض الأعلام - بعد ذکر النصوص التی تدلّ بظاهرها علی أنّ الحیض بنفسه بلوغ -: «فلا بدّ من الجمع بین الحکمین بالالتزام بأحد أمرین:
إمّا بحمل الدلیل الظاهر علی نفی الحیض عمّن لم تبلغ التسع علی نفیه عنها حکماً، بمعنی أنّه و إن کان حیضاً کاشفاً عن بلوغها لکنّه لا یکون محکوماً بأحکام الحیض شرعاً - إلی أن قال -: و إمّا بالتصرّف فی خبر أبی بصیر الظاهر فی کون الحیض محقّقاً للبلوغ بحمله علی کونه أمارة علی سبق البلوغ، و لا یخفی أنّ التصرف الأوّل و إن کان ممکناً فی نفسه إلاّ أنّه یبعّده قیام الإجماع علی نفی الحیض عمّن لم تبلغ التسع، فیکون المتعیّن هو التصرّف الأخیر بجعل الحیض أمارة علی سبق البلوغ... و هذا هو المراد من شرطیّة البلوغ»(5).
ص:201
و یدلّ علی ذلک الکتاب و السنّة، أمّا الکتاب فقوله تعالی:«إِنّا خَلَقْنَا الْإِنْسانَ مِنْ نُطْفَةٍ أَمْشاجٍ نَبْتَلِیهِ»1 ، أمشاج، أی أخلاط من ماء الرّجل و ماء المرأة فی الرحم(1).
و قوله:«خُلِقَ مِنْ ماءٍ دافِقٍ * یَخْرُجُ مِنْ بَیْنِ الصُّلْبِ وَ التَّرائِبِ»3 ؛ أی من ماء مهراق فی رحم المرأة، یعنی المنیّ الذی یکون منه الولد، و ارید من الصلب: صلب الرّجل و ترائب المرأة، و الولد لا یکون إلّا من الماءین(2).
فالآیات تدلّ علی أنّ خلقة الإنسان مرکّبة من ماء الرجل و المرأة - أی المنی منهما - فإذا اجتمع الماءان فی الرّحم خلق الإنسان، و تدلّ علی أنّ من لها الحمل بلغت قبل تحقّق الحمل، و إلّا فلا تحمل.
و یؤیّده ما ورد عن النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «و إذا سبق ماء الرجل ماء المرأة نزع الولد إلیه»(3)، و ما ورد عن أمیر المؤمنین علیه السلام قال: «تعتلج النطفتان فی الرّحم، فأیّتهما کانت أکثر جاءت تشبهها، فإن کانت نطفة المرأة أکثر جاءت تشبه أخواله، و إن کانت نطفة الرّجل أکثر جاءت تشبه أعمامه»(4)، الحدیث.
و روی أبو بصیر، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام فقلت له: إنّ الرّجل ربما أشبه أخواله، و ربما أشبه أباه، و ربما أشبه عمومته، فقال: «إنّ نطفة الرجل بیضاء
ص:202
غلیظة و نطفة المرأة صفراء رقیقة، فإن غلبت نطفة الرّجل نطفة المرأة أشبه الرّجل أباه و عمومته، و إن غلبت نطفة المرأة نطفة الرّجل أشبه الرجل أخواله»(1).
فإنّها تدلّ صریحاً علی أنّ انعقاد النطفة و الحمل یکون من ماء الرّجل و المرأة، و قد عرفت أنّ من جملة علائم البلوغ خروج المنیّ الذی یکون منه الولد فی الرّجل و المرأة.
قال العلّامة فی التذکرة: الحبل دلیل البلوغ؛ لأنّه مسبوق بالإنزال؛ لأنّ اللّه تعالی أجری عادته بأنّ الولد لا یخلق إلّا من ماء الرّجل و ماء المرأة، و ذکر الآیتین المتقدّمتین، ثمّ قال: لکنّ الولد لا یتیقّن إلاّ بالوضع، فإذا وضعت حکمنا بالبلوغ قبل الوضع بستّة أشهر و شیء؛ لأنّ أقلّ الحمل ستّة أشهر(2) ، و قریب من هذا فی المسالک(3) و المناهل(4) و الجواهر(5).
و أمّا السنّة فمنها: صحیحة الحلبیّ عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: فی رجل ابتاع جاریة و لم تطمث: «إن کانت صغیرة لا یتخوّف علیها الحبل فلیس له علیها عدّة و لیطأها إن شاء، و إن کانت قد بلغت و لم تطمث فإنّ علیها العدّة»(6).
و منها: موثّقة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: «التی لا تحبل مثلها لا عدّة علیها»(7).
ص:203
قال الشیخ الحرّ العاملی: «هذا یدلّ علی حکم الصغیرة»(1).
و منها: روایة ابن أبی یعفور عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: فی الجاریة التی لم تطمث و لم تبلغ الحبل إذا اشتراها الرّجل؟ قال: «لیس علیها عدّة، یقع علیها»(2).
و منها: مرسلة جمیل عن أحدهما علیهما السلام فی الرّجل یطلّق الصبیّة التی لم تبلغ و لا یحمل مثلها و قد کان دخل بها... قال: «لیس علیهما عدّة و إن دخل بهما»(3).
و فی الجواهر: «بل قد یشهد لذلک أیضاً فحوی الأخبار المستفیضة المتضمّنة لنفی العدّة عن الصغیرة، و التی لم تبلغ المحیض، ثمّ قرّر تقریب الاستدلال بهذه النصوص بقوله: فإنّ الوجه فی انتفاء العدّة فی مثلها علی ما یستفاد من النصوص عدم الاسترابة بالحمل فی مثلها، و مقتضی ذلک خروجها عن حدّ الصغر بإمکان الحمل، فخروجها عنه بتحقّقه أولی»(4).
و قال فی المناهل: «و یدلّ علی ذلک أیضاً ظهور الاتّفاق و الإجماع»(5).
و ادّعی فی الجواهر(6) و الحدائق(7) عدم الخلاف فیه.
و فیه: ما تقدّم فی الإجماع علی کون الحیض بنفسه بلوغاً، فالإجماعات
ص:204
متصادمة، کما فی مفتاح الکرامة(1).
و تظهر فائدة الخلاف بین القولین فی قضاء ما یجب قضاؤه من العبادات، و فی إنفاذ إقرارها و تصرّفاتها المتقدّمة علی رؤیة الدم بزمان یعلم عدم تأخّر بلوغها عنه، کما فی الجواهر(2).
و لکن قال فی مجمع الفائدة: «و لا ثمرة کثیرة فی البحث أنّهما دلیلان علیه أو یحصل بهما البلوغ»(3).
و نقول: و یمکن الجمع بین القولین بأن یقال: إنّ المراد من کونهما بلوغاً بأنفسهما تعلیق أحکام الشرع علیهما و إن کانا کاشفین عنه حقیقة و دلیلین علی سبق الإنزال و السنّ علیهما، و یرشد إلی ذلک عبارة المسالک و الحدائق حیث ادّعیا عدم الخلاف فی کلا القولین، جاء فی المسالک: «لا خلاف فی کونهما دلیلین علی سبق البلوغ، کما لا خلاف فی کونهما بلوغاً بأنفسهما، أمّا الحیض فقد علّق الشارع أحکام المکلّف علیه فی عدة أخبار»(4) ، و کذا فی الحدائق(5) ، و کیف یمکن ادّعاء عدم الخلاف فی القولین المختلفین؟! أشار إلی بعض ذلک فی مفتاح الکرامة(6).
و قال الشهید قدس سره - فی شرح قول المحقّق: «بل قد یکونان دلیلاً علی سبق
ص:205
البلوغ»(1) -: «إنّما أتی ب «قد» التقلیلیّة فی هذا المقام، لا لتردّده فی دلالتهما؛ لأنّهما إجماعیّة، بل لأنّهما مسبوقان غالباً بغیرهما من العلامات، خصوصاً السنّ، فدلالتهما علی البلوغ بحیث یتوقّف علمه علیهما نادر.
و یؤیّد التعلیل فی الحیض أنّهم حکموا بکون الدّم الذی قبل التسع لا یکون حیضاً، و بعده یتحقّق البلوغ بالسنّ، فلا تظهر دلالة الحیض علی البلوغ حینئذ إلّا علی تقدیر حمله علی المجهول سنّها، فإنّها إذا رأت ما هو بصفته جامعاً لشرائطه قلّة و کثرة یحکم بکونه حیضاً، و یکون دلیلاً علی سبق البلوغ؛ نظراً إلی الغالب، و فائدة دلالتهما علی سبقه أنّهما إذا حصلا یحکم ببلوغ المرأة قبلهما، فلو أوقعت عقداً قبلهما بلا فصل یحکم بصحّته»(2).
ذکر بعض الفقهاء - مضافاً إلی ما تقدّم - علائم اخری، و هی:
و الظاهر أنّه لم یکن المقصود من کمال العقل رشد الصبیّ و خروجه من السفاهة و نحوه؛ لأنّ کثیراً من الصبیان لیسوا من السفهاء و مع هذا لم یکونوا بالغین، و لو کان المقصود ذلک فاللازم اشتراط تصرّفه فی أمواله به، بل المقصود من کمال العقل هو أن یخرج من حالة الصباوة و الصغر إلی حال البلوغ، و یتحقّق فیه ما یتحقّق فی البالغین بحسب الطبیعة البشریّة.
و حینئذ یمکن أن یقال: حیث إنّ البلوغ حالة طبیعیّة تکوینیّة و لیس أمراً تعبدیّاً شرعیّاً، و قد بیّن الشارع لهذا الأمر الطبیعی علائم قطعیّة(1) ، و هی الثلاثة التی اشتهر ذکرها فی کلمات الفقهاء، و علائم ظنیّة، و منها: کمال العقل، و المراد به(2) خروج الصبیّ من الصباوة من جمیع الجهات، و منها: تمکنه من الوطی و خروج المنیّ، فإذا احرز ذلک بکمال عقله یحکم ببلوغه، و لعلّه یمکن استفادة هذا المعنی من قوله تعالی:«إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ»3 کما تقدّم الکلام فیه.
إن قلت: قد ورد فی الأدلّة انحصار العلائم فی أعداد خاصّة.
قلت: أوّلاً: ما ذکر فی الأدلّة هی العلائم القطعیّة، مضافاً إلی أنّ الانحصار(3) فی ذلک یحتاج إلی دلیل، و ذکرها فی الروایات لا یکون دلیلاً علی عدم غیرها.
و ثانیاً: أنّ الملاک فی البلوغ هو وصول الصبیّ إلی مرحلة الکمال الطبیعی،
ص:207
فإذا احرز ذلک بأیّ طریق کان کفی فی البلوغ.
و الحاصل: أنّه لا مانع من أن یکون کمال العقل دلیلاً علی البلوغ و یحرز ذلک بالعلائم المشهورة غالباً.
إنّ بعد البلوغ غالباً یغلظ الصوت و ینهد الثدی، فهل یکونان هذین من علائم البلوغ، أم لا؟ لم یقل أحد من الفقهاء بذلک، و لکن حیث إنّهما یکونان بعد البلوغ بحسب العادة فلا بأس بأن نقول بعلامیّتهما إن لم تتحقّق علامة غیرهما، کما صرّح بذلک العلّامة فی التذکرة، حیث یقول: «و أمّا ثقل الصوت و نهود الثدی و نتوء طرف الحلقوم و انفراق الأرنبة فلا أثر له، کما لا أثر لاخضرار الشارب - إلی أن قال -: و لا بأس به عندی بناءً علی العادة القاضیة بتأخّر ذلک عن البلوغ»(2) ، و ذکره أیضاً فی غنائم الأیّام(3).
و لعلّ عدم ذکرهما فی کلمات الفقهاء لتأخّرهما عن البلوغ عادةً، و مع الشکّ فی البلوغ یحکم بعدمه بمقتضی الأصل، کما هو الظاهر.
ورد فی بعض الروایات من علائم البلوغ ریح الإبط کما فی مستدرک الوسائل عن علیّ بن إبراهیم فی تفسیر قوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی»5 ،
ص:208
الآیة... قال: «و إن کانوا لا یعلمون أنه قد بلغ فإنّه یمتحن بریح إبطه، أو نبت عانته، فإذا کان ذلک فقد بلغ»(1)، الحدیث، و لکنّ الظاهر أنّه لم یکن هذا من کلام الإمام علیه السلام، بل هو رأی علیّ بن إبراهیم فی تفسیره، و لا أقلّ من الشکّ فی ذلک، مضافاً إلی أنّه معارض بما ورد عن علیّ علیه السلام من کونه مع الاحتلام دلیلاً علی البلوغ، حیث قال: «الغلام لا یجب علیه الحدّ کاملاً حتّی یحتلم و یسطع ریح إبطه»(2).
فیجمع بینهما بحمل المطلق علی المقیّد، و یحکم بأنّ ریح الإبط مع الاحتلام یکون دلیلاً علی البلوغ، و أمّا منفرداً فلا.
إنّ البلوغ یحصل بخمسة أشیاء، ثلاثة منها یشترک فیها الرجال و النساء، و هی: الاحتلام، و الإنبات، و السنّ، و اثنان منها تختصّ بهما النساء دون الرجال، و هما الحیض و الحمل.
هذا ما صرّح به جمهور الفقهاء(3) - من الشافعیّة و المالکیّة و الحنابلة - و خالف فی ذلک أبو حنیفة، فلم یر الإنبات علامة علی البلوغ(4).
و إلیک نصّ کلماتهم علی الترتیب التالی:
ص:209
جاء فی المهذّب: «فأمّا الإنزال فهو إنزال المنیّ، فمتی أنزل صار بالغاً، و الدلیل علیه قوله تعالی:«وَ إِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْکُمُ الْحُلُمَ فَلْیَسْتَأْذِنُوا»1 ، فأمرهم بالاستئذان بعد الاحتلام، فدلّ علی أنّه بلوغ.
و روی عطیّة القرظی، قال: عرضنا علی النبیّ صلی الله علیه و آله زمن قریظة، فمن کان منّا محتلماً أو نبتت عانته قتل(1) ، فلو لم یکن بالغاً لما قتل(2). و کذا فی المجموع(3).
و استدلّ فی مغنی المحتاج بما روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبیّ حتّی یحتلم»(4).
ثمّ قال: «و الحلم: الاحتلام، و هو لغةً: ما یراه النائم، و المراد به هنا خروج المنیّ فی نوم أو یقظة بجماع أو غیره»(5).
و قرّره فی البدائع بقوله: «جعل - علیه الصلاة و السلام - الاحتلام غایة لارتفاع الخطاب، و الخطاب بالبلوغ دلّ علی أنّ البلوغ یثبت بالاحتلام؛ و لأنّ البلوغ و الإدراک عبارة عن بلوغ المرء کمال الحال، و ذلک بکمال القدرة و القوّة، و القدرة من حیث سلامة الأسباب و الآلات هی إمکان استعمال سائر الجوارح السلیمة، و ذلک لا یتحقّق علی الکمال إلّا عند الاحتلام»(6).
ص:210
و استدلّ فی المغنی - بعد الاستدلال بالآیة و الحدیث المتقدِّمین - بحدیث معاذ بن جبل: أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله لمّا وجّهه إلی الیمن أمره أن یأخذ من البقر من کلّ ثلاثین... و من کلّ حالم - یعنی محتلماً - دیناراً أو عدله من المعافر، ثیاب تکون بالیمن(1).
ثمّ قال: «قال ابن المنذر: و أجمعوا علی أنّ الفرائض و الأحکام تجب علی المحتلم العاقل»(2).
و قال ابن عابدین: «الاحتلام جعل اسماً لما یراه النائم من الجماع، فیحدث معه إنزال المنیّ غالباً، فغلب لفظ الاحتلام فی هذا دون غیره من أنواع المنام؛ لکثرة الاستعمال»(3).
و فی کونه یختصّ بالذکور أو یعمّ الإناث أیضاً عندهم وجهان، قال فی مغنی المحتاج: «و قیل: لا یکون فی النساء؛ لأنّه نادر فیهنّ»(4).
و فی البیان: «و هل یکون الاحتلام من الصبیّة بلوغاً؟ فیه وجهان:
أحدهما: لا یکون بلوغاً؛ لقوله صلی الله علیه و آله «و عن الصبیّ حتّی یحتلم».
و الثانی: و هو طریقة أصحابنا البغدادیِّین أنّه بلوغ؛ لما روت امّ سلمة، قالت: جاءت امّ سلیم إلی النبیّ - صلی الله علیه و آله - فقالت: یا رسول اللّه، إنّ اللّه لا یستحیی من الحقّ، فهل علی المرأة - تعنی غسلاً - إذا هی رأت فی المنام مثل ما یری الرجل؟ قال: «نعم، إذا هی رأت الماء فلتغتسل»(5)، فأمرها
ص:211
بالاغتسال، فثبت أنّها مکلّفة»(1).
قال فی البیان: «فهو نبات الشعر القویّ الذی یحتاج إلی الموسی، لا الزّغب(2) الأصفر حول الذکر، و حول الفرج، و لا یختلف المذهب: أنّه إذا نبت ذلک للکافر حکم ببلوغه... فإذا قلنا: إنّه بلوغ فی حقّ الکافر، کان بلوغاً فی حقّ المسلم؛ لأنّ ما کان بلوغاً فی حقّ الکافر کان بلوغاً فی حقّ المسلم، کالاحتلام.
و إذا قلنا: إنّه لیس ببلوغ فی حقّ الکافر و إنّما هو دلالة علی البلوغ، فهل یُجعل ذلک دلالة فی حقّ المسلم؟... فیه قولان:
أحدهما: أنّه دلالة علی بلوغه؛ لأنّ ما کان دلالة علی البلوغ فی حقّ الکافر کان دلالة و علماً علی البلوغ فی حقّ المسلم، کالحمل.
و الثانی: أنّه لا یکون دلالة علی بلوغ المسلم؛ لأنّه یمکن الرجوع إلی معرفة سنّ المسلم؛ لأنّه مولود بین المسلمین، و لا یمکن ذلک فی سنّ الکافر، فلذلک جعل الإنبات علماً علی بلوغه»(3). و کذا فی نهایة المحتاج(4).
و فی مغنی المحتاج: «فلا یکون علامة علی بلوغه - أی المسلم - لسهولة مراجعة آبائه و أقاربه من المسلمین، بخلاف الکفّار؛ و لأنّه منهم فربّما استعجل
ص:212
الإنبات بالمعالجة دفعاً للحجر»(1). و کذا فی روضة الطالبین(2).
و جاء فی الإنصاف: «أو نبات الشعر الخشن حول القبل. هذا المذهب و علیه الأصحاب، و نقله الجماعة عن الإمام أحمد»(3) ، و کذا فی عقد الجواهر الثمینة(4) و مواهب الجلیل(5).
و استدلّ فی المغنی بما روی عطیّة القرظی، قال: عرضت علی رسول اللّه صلی الله علیه و آله یوم قریظة، فشکّوا فیّ، فأمر النبیّ صلی الله علیه و آله أن ینظر إلیّ هل أنبتّ بعد؟ فنظروا إلیّ فلم یجدونی أنبتّ بعد، فألحقونی بالذریّة - إلی أن قال -: «و لأنّه خارج یلازمه البلوغ غالباً، و یستوی فیه الذکر و الاُنثی، فکان علماً علی البلوغ کالاحتلام، و لأنّ الخارج ضربان، متّصل و منفصل، فلمّا کان من المنفصل ما یثبت به البلوغ کذلک المتصل، و ما کان بلوغاً فی حقّ المشرکین کان بلوغاً فی حقّ المسلمین کالاحتلام و السنّ»(6) ، و خالف فی ذلک الحنفیّة فلم یروه علامة علی البلوغ.
قال ابن عابدین فی ذیل عبارة المتن - فإن لم یوجد فیهما، أی فی الغلام و الجاریة، فحتّی یتمّ لکلّ منهما خمس عشرة سنة -: «مفاده: أنّه لا اعتبار لنبات العانة»(7) ، و علّله بعضهم بأنّ شعر العانة شعر نبت علی الجسم کغیره
ص:213
من الشعور، فلا یصلح علامة علی البلوغ کغیره(1).
و فی الحاوی الکبیر: «فأمّا الإنبات فقد منع أبو حنفیة أن یکون له بالبلوغ تعلّقاً لقوله صلی الله علیه و آله: «رفع القلم عن ثلاثة»(2)، و ذکر من ذلک الصبیّ حتّی یحتلم، فجعل الاحتلام حداً لبلوغه، و لأنّه لمّا لم یکن إنبات شعر الوجه بلوغاً فأولی ألا یکون إنبات شعر العانة بلوغاً»(3).
ذهب الشافعیّة و الحنابلة إلی أنّ البلوغ یکون بخمس عشرة سنة فی الغلام و الجاریة(4).
جاء فی البیان: و أمّا السنّ فهو أن یستکمل الرجل أو المرأة خمس عشرة سنةً، ثمّ قال: و حکی المسعودیّ وجهاً لبعض أصحابنا: أنّ البلوغ یحصل بالطّعن فی أوّل سنة الخمس عشرة سنة، و الأوّل أصحّ (5).
و استدلّ علیه الماوردی بحدیث ابن عمر، قال: إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله عرضه یوم احد و هو ابن أربع عشرة سنة فلم یجزنی، و عرضنی یوم الخندق و أنا ابن خمس عشرة سنة فأجازنی»(6).
و روایة اخری عنه بهذا المضمون - ثمّ قال -: فالدّلالة من هذین الحدیثین
ص:214
من وجهین:
أحدهما: أنّه لمّا ردّه سنة أربع عشرة لأنّه لم یبلغ علم أنَّ إجازته سنة خمس عشرة؛ لأنّه لا یجوز أن یردّه لمعنی ثمّ یجیزه مع وجود ذلک المعنی.
و الثانی: أنّه أجازه سنة خمس عشرة فی المقاتلة، و هم البالغون(1).
و استدلّ بهذا الحدیث أیضاً فی المغنی، و قال: «حدیث حسن، صحیح»، و بحدیث أنس عن النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «إذا استکمل المولود خمس عشرة سنة کتب ماله و ما علیه، و اقیمت علیه الحدود»(2).
ثمّ قال و لأنّ السنّ معنی یحصل به البلوغ یشترک فیه الغلام و الجاریة، فاستویا فیه کالإنزال(3).
و قال الحنفیّة: یحصل البلوغ بثمان عشرة سنة فی الغلام و سبع عشرة سنة فی الجاریة(4).
و استدلّ فی البدائع بقوله: «إنّ الشرع لمّا علّق الحکم و الخطاب بالاحتلام بالدلائل التی ذکرناها فیجب بناء الحکم علیه، و لا یرتفع الحکم عنه ما لم یتیقّن بعدمه و یقع الیأس عن وجوده، و إنّما یقع الیأس بهذه المدّة؛ لأنّ الاحتلام إلی هذه المدّة متصوّر فی الجملة، فلا یجوز إزالة الحکم الثابت بالاحتلام عنه مع الاحتمال»(5).
ص:215
و اختلف المالکیّة فی السنّ التی یتحقّق بها البلوغ علی أقوال: خمس عشرة سنة، سبع عشرة سنة، ستّ عشرة(1).
و فی تبیین المسالک: «بلوغ ثمان عشرة سنة علی المشهور، أی بإکمالها، و قیل بالدخول فیها»(2).
الرابع و الخامس: الحیض و الحمل المختصّان بالاُنثی(3).
قال فی الإنصاف: «و تزید الجاریة بالحیض و الحمل بلا نزاع علی الصحیح من المذهب»(4).
و فی مواهب الجلیل: «فلا خلاف فی کونهما علامات»(5).
و استدلّ الماوردی بما روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «لا یقبل اللّه صلاة حائض إلّا بخمار»(6)، یعنی بلغت وقت الحیض، لا أنّه أراد کونها فی وقت الحیض؛ لأنّ الحائض لا تصحّ منها الصلاة بحال، فأمّا الحمل فهو دلیل علی تقدّم البلوغ، و لیس ببلوغ فی نفسه کما وهم فیه بعض أصحابنا، و إنّما کان کذلک لأنّ الولد مخلوق من ماء الرجل و ماء المرأة، قال اللّه تعالی:«فَلْیَنْظُرِ الْإِنْسانُ مِمَّ خُلِقَ * خُلِقَ مِنْ ماءٍ دافِقٍ * یَخْرُجُ مِنْ بَیْنِ الصُّلْبِ وَ التَّرائِبِ»7 ؛ یعنی أصلاب الرجال، و الترائب النساء.
ص:216
و قال تعالی:«إِنّا خَلَقْنَا الْإِنْسانَ مِنْ نُطْفَةٍ أَمْشاجٍ نَبْتَلِیهِ»1 ؛ أی أخلاط، فإذا کان الولد مخلوقاً من مائیهما دلّ الحمل علی تقدّم إنزالها، فصار دلیلاً علی تقدّم بلوغها»(1). و کذا فی البیان، و زاد: «فإذا وضعت المرأة الحمل حکمنا بأنّها قد بلغت قبل الوضع بستّة أشهر إن کانت ذات زوج»(2).
و فی الشرح الکبیر: و الحیض علم علی البلوغ فی حقّ الجاریة لا نعلم فیه خلافاً، و استدلّ بالحدیث المتقدّم آنفاً، ثمّ قال: لأنّ اللّه تعالی أجری العادة أنّ الولد إنّما یخلق من ماء الرجل و ماء المرأة، قال اللّه تعالی:«فَلْیَنْظُرِ الْإِنْسانُ مِمَّ خُلِقَ» الآیة، و أخبر النبیّ صلی الله علیه و آله بذلک فی الأحادیث، فعلی هذا یحکم ببلوغها فی الوقت الذی حملت فیه(3).
و فی روضة الطالبین: «و أمّا ثقل الصوت و نهود الثدی و نتوء طرف الحلقوم و انفراق الأرنبة، فلا أثرلها علی المذهب»(4).
ص:217
ص:218
ص:219
ص:220
و فیه مطالب
لا خلاف فی أنّه یعتبر فی رفع الحجر عن الصبیّ رشده، بل اتّفق الفقهاء فی ذلک و إن اختلفوا فی معناه.
قال فی کشف الرموز: «و لا یزول حجر الصغیر إلّا بوصفین: الأوّل:
البلوغ... الثانی: الرشد... و مع عدم الوصفین أو أحدهما یستمرّ الحجر»(1).
و فی کنز العرفان: «لا بدّ مع البلوغ من إیناس الرشد، و هو عندنا عقله للمعاش»(2). و کذا فی التحریر(3) و المؤتلف(4) و الشرائع(5) و الشرح الصغیر(6) ،
ص:221
و ادّعی علیه الإجماع فی الغنیة(1) ، و فی المناهل: «ظهور الاتّفاق علیه»(2).
و فی الجواهر: «الوصف الثانی الذی یتوقّف علیه رفع الحجر: الرشد فی المال بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه، بل الکتاب و السنّة دالّة علیه أیضاً»(3).
و جاء فی تحریر الوسیلة: «لا یکفی البلوغ فی زوال الحجر عن الصبیّ، بل لا بدّ معه من الرشد»(4). و کذا فی تفصیل الشریعة(5).
معنی الرشد لغة: نقیض الغیّ، ففی لسان العرب: «الرُّشْد، الرَّشَد و الرَّشاد:
نقیض الغیّ، رشَد الإنسان - بالفتح - یَرْشُد رُشداً - بالضمّ - و رَشِد - بالکسر - یَرْشَد...: و هو نقیض الضلال إذا أصاب وجه الأمر»(6).
و کذا فی المصباح المنیر(7) و المفردات(8) و غیرها(9).
و فی مجمع البحرین: «الرشد: هو خلاف العمهِ و الضلال، و فُسّر بإصابة الحقّ»(10).
ص:222
و فی تاج العروس: «الرشد یستعمل فی کلّ ما یحمد، و الغیّ فی کلّ ما یذمّ، و جماعة فرّقوا بین المضموم و المحرّک، فقالوا: الرُّشد بالضمّ یکون فی الاُمور الدنیویّة و الاُخرویّة، و بالتحریک إنّما یکون فی الاُخرویّة خاصّة»(1).
ذهب المشهور إلی أنّ المقصود من الرشد - الذی یتوقّف علیه رفع الحجر عن الصبیّ - هو أن یکون مصلحاً لماله، و هو الأقوی.
قال المحقّق فی الشرائع: «الوصف الثانی: الرشد: و هو أن یکون مصلحاً لماله»(2). و کذا فی المختصر النافع(3) ، و اختاره ابن سعید(4) الحلّی و العلّامة فی التحریر(5). و کذا فی مجمع الفائدة و البرهان(6) و التنقیح الرائع(7). و فی الجواهر: «و قد قیل: إنّه طفحت به عباراتهم»(8).
و یمکن أن یستدلّ لذلک باُمور:
الأوّل: قوله تعالی:«فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»9 ،10.
ص:223
قال فی مجمع البیان: «معناه: فإن وجدتم منه رشداً أو عرفتموه، و اختلف فی معنی قوله «رُشْداً» فقیل: عقلاً و دیناً و صلاحاً - إلی أن قال -: و الأقوی أن یحمل علی أنّ المراد به العقل و إصلاح المال علی ما قاله ابن عبّاس... و هو المرویّ عن الباقر علیه السلام؛ للإجماع علی أنّ من یکون کذلک لا یجوز علیه الحجر فی ماله و إن کان فاجراً فی دینه، فکذلک إذا بلغ و هو بهذه الصفة وجب تسلیم ماله إلیه»(1).
و فی کنز الدقائق:««فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً» فإن أبصرتم منهم رشداً و قرئ (أحستم) بمعنی أحسستم»(2).
و قال القرطبی: «رشداً... أی صلاحاً فی العقل و حفظ المال»(3).
و فی فقه القرآن:«فَإِنْ آنَسْتُمْ» أی علمتم، فوضع الإیناس موضع العلم، و هو إجماع لا خلاف فیه»(4).
و فی تفصیل الشریعة: لا شبهة فی دخالة الشرطین(5) فی وجوب دفع الأموال إلیهم - أی إلی الأیتام - لکنّهما لیسا فی عرض واحد، بل شرطیّتهما طولیّة، بمعنی أنّ الشرط الأوّل: هو بلوغ النکاح، و قد عرفت أنّ التعبیر بالبلوغ قد وقع فی هذه الآیة، و الشرط الثانی: هو إیناس الرشد بعد تحقّق البلوغ، فإیناسه قبله لا یؤثر فی وجوب الدفع، و خلاصة المعنی ترجع إلی أنّه
ص:224
بعد إحراز البلوغ إن تحقّق إیناس الرشد فالواجب الدفع إلیهم، و إلّا فلا، و لا یکون الاستدلال بالآیة مبتنیاً علی مفهوم الشرط الذی أنکرناه فی الاُصول مطلقاً، حتّی بالإضافة إلی مفهوم الشرط الذی هو فی رأس القضایا المفهومیّة، بل الآیة واقعة فی مقام شبه التحدید، و الأمر دائر بین حرمة الإیتاء و وجوب الدفع، و لیس لهما ثالث... ثمّ أمر بالتأمّل و قال: إنّ الآیة تحتاج إلی تأمّل أزید و تدبّر أکثر کما لا یخفی (1).
الثانی: النصوص
منها: ما رواه فی الفقیه عن الصادق علیه السلام أنّه سئل عن قوله اللّه عزّ و جلّ:
«فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ» ، قال: «إیناس الرشد حفظ المال»(2).
و منها: ما فی تفسیر العیّاشی عن یونس بن یعقوب، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: قول اللّه:«فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ» أیّ شیء الرشد الذی یؤنس منه؟ قال: «حفظ ماله»(3).
و منها: ما رواه فی الفقیه، عن عیص بن القاسم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الیتیمة متی یدفع إلیها مالها؟ قال: «إذا علمت أنّها لا تفسد و لا تضیّع»(4)، فالمستفاد منه أنّ معنی الرشد هو عدم الإفساد و الضیاع للمال، و هو المطلوب.
و منها: ما رواه فی المستدرک عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: فی ولیّ الیتیم: «إذا
ص:225
قرأ القرآن و احتلم و أُونس منه الرشد دفع إلیه ماله، و إن احتلم و لم یکن له عقل یوثق به لم یدفع إلیه»(1)، یستفاد منه أنّ الیتیم إذا کان له عقل یوثق به و یصلح لماله یکون رشیداً، و یدفع إلیه ماله.
الثالث: أنّ المفهوم من الرشد عرفاً: هو إصلاح المال و عدم الانخداع فی المعاملات، و لم یرد عن الشارع فی تحدید الرشد زائد علی ذلک فیحمل علیه، کما فی التنقیح الرائع(2) ، و کذا فی الروضة(3) و المختلف، و زاد: و الأصل عدم التغییر(4).
و فی مجمع الفائدة: «و أمّا حقیقة الرشد فالظاهر و المتبادر منه - الذی ذکره الأصحاب - أنّه إصلاح المال و عدم صرفه فی وجه غیر لائق بحاله فی نظر العقلاء، و یناسبه معناه اللّغوی، و هو الاهتداء»(5).
الرابع: ظهور الاتّفاق(6) کما یظهر من المبسوط (7) و الغنیة(8) و مجمع الفائدة(9) و الریاض(10) و المناهل(11) و الجواهر(12).
ص:226
اختلف الأصحاب فی اعتبار أن یکون الرشید عدلاً فی دینه و عدمه علی قولین:
الأوّل: الاعتبار، فقد ذهب الشیخ فی المبسوط إلی أنّه یعتبر فی الرشید - مضافاً إلی ما تقدّم من کونه مصلحاً لماله - أن یکون عدلاً فی دینه، حیث یقول: «إیناس الرشد منه - أیّ من الصبیّ - أن یکون مصلحاً لماله عدلاً فی دینه، فأمّا إذا کان مصلحاً لماله غیر عدل فی دینه أو کان عدلاً فی دینه غیر مصلح لماله، فإنّه لا یدفع إلیه ماله، و متی کان غیر رشید لا یفکّ حجره و إن بلغ و صار شیخاً»(1). و کذا فی الخلاف(2) ، و تبعه ابن زهره(3) و الکیدری(4).
و فی فقه القرآن: «و إیناس الرشد منه مجموع أمرین(5): أن یکون مصلحاً لماله، عدلاً فی دینه»(6).
و استدلّ لهذا القول باُمور:
الأوّل: قوله تعالی:«وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ
ص:227
قِیاماً» بضمیمة ما رواه العیّاشی فی تفسیره عن إبراهیم بن عبد الحمید قال:(1) سألت أبا جعفر علیه السلام عن هذه الآیة:«وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ» قال: «کلّ من شرب الخمر فهو سفیه»(2).
و فیه - مضافاً إلی ضعف سنده - أوّلاً: أنّ إطلاق السفیه علی شارب الخمر مجاز؛ لأنّه لا یتبادر من السفیه إلاّ المفسد لماله و المبذّر، و لأنّ الفاسق الشارب الخمر المصلح لماله یصحّ سلب اسم السفاهة عنه، فیقال: هو لیس بسفیه، و صحّة السلب من أقوی أمارات المجاز(3).
قال فی الریاض: «إنّ إطلاق السفیه علی الشارب فی الروایة - بعد الإغماض عن سندها - أعمّ من کونه علی الحقیقة التی علیها المدار فی جمیع الألفاظ الواردة فی الکتاب و السنّة، و المحاورات اللغویّة و العرفیّة، فیحتمل المجاز، بل و یتعیّن(4) ؛ لعدم التبادر، و صحّة السلب عنه فی العادة بعد استجماعه شرائط الرشد ما عدا العدالة(5). و ثانیاً: أنّ المراد منها بقرینة نصوص معتبرة اخری، هو عدم الاعتماد فی الأموال، فقد روی فی قرب الإسناد، عن مسعدة بن زیاد، قال: سمعت أبا الحسن موسی - علیه السلام - یقول لأبیه: «یا أبه، إنّ فلاناً یرید الیمن أ فلا ازوّده بمال لیشتری لی به عصب الیمن؟ فقال: یا بنیّ، لا تفعل، قال: و لم؟
ص:228
قال: لأنّها إن ذهبت لم توجر علیها، و لم تخلف علیک؛ لأنّ اللّه عزّ و جلّ یقول: «وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیاماً» فأیّ سفیه أسفه بعد النساء(1) من شارب الخمر؟ یا بنیّ، إنّ أبی حدّثنی عن آبائه علیهم السلام عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله قال: من ائتمن غیر أمین فلیس له علی اللّه ضمان؛ لأنّه قد نهاه اللّه عزّ و جلّ أن یأتمنه»(2).
و فی صحیحة حریز عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال «.. و لا تأتمن شارب الخمر، إنّ اللّه عزّ و جلّ یقول فی کتابه:«وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ» فأیّ سفیه أسفه من شارب الخمر؟ إنّ شارب الخمر لا یزوّج... و لا یؤتمن علی أمانة، فمن ائتمنه علی أمانة فاستهلکها لم یکن للذی ائتمنه علی اللّه أن یأجره و لا یحلف علیه»(3).
الثانی: قوله تعالی:«فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»4 بتقریب: أنّ من کان فاسقاً فی دینه کان موصوفاً بالغیّ، و من وصف بالغیّ لا یوصف بالرشد، لأنّ الغیّ و الرشد صفتان متنافیتان لا یجوز اجتماعهما(4).
و فیه: أوّلاً: أنّ اتّصاف الفاسق بالغیّ و عدم اتّصافه بالرشد خلاف المتبادر من الرشد عند العرف. نعم، هو موصوف بالغیّ فی الاُمور الدینیّة لا الاُمور
ص:229
الدنیویّة، کما یقال: ولایة علیّ بن أبی طالب علیه السلام رکن للإیمان و سلامة من الغیّ و أمن و شفاء، هو علیّ العلیّ الشأن عند العلیّ الشأن، حسبی بذلک و کفی(1).
و ثانیاً: علی فرض قبول تنافی الوصفین یجوز أن یکون تنافیهما من قبیل تنافی العلم و الجهل، و القدرة و العجز، و الاُبوّة و البنوّة، و غیر ذلک من الاُمور الإضافیّة المتنافیة التی یمکن اتّصاف شخص واحد بهما فی آن واحد لکن بالاعتبارات المختلفة و الجهات المتغایرة لا باعتبار واحد، کما تقول: فلان عالم بالنحو و جاهل بالاُصول، و أب لزید و ابن لعمرو، و رشید فی امور الدنیا و سفیه فی امور الآخرة، کما فی المناهل(2).
الثالث: أنّه روی عن ابن عبّاس أنّه قال فی قوله تعالی:«فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً...» هو أن یبلغ ذا وقار و حلم و عقل(3).
و فیه: أوّلاً: أنّ هذه الروایة غیر ثابتةٍ، و علی تقدیر ثبوتها فهی غیر صالحة للحجّیّة، کما فی الریاض(4).
و ثانیاً: بأنّها لا تثبت العدالة.
و ثالثاً: نمنع من صلاحیّة هذه الروایة، لمعارضتها مع ما دلّ علی عدم اشتراط العدالة(5).
الرابع: لا خلاف فی جواز دفع المال إلیه مع اجتماع العدالة و إصلاح المال،
ص:230
و لیس علی جواز دفعه إذا انفرد أحد الأمرین دلیل(1) ، فیستصحب عدم جواز الدفع إلیه.
و فیه: أنّ إطلاقات الأدلّة دالّة علی أنّ إصلاح المال یکفی فی جواز دفع المال، و مع وجود الدلیل لا یجری الاستصحاب کما لا یخفی، أو فقل:
الاستصحاب مندفع بالإطلاقات.
الخامس: الإجماع الذی ادّعاه فی الغنیة(2).
و فیه: أنّه مخدوش صغرویّاً و کبرویّاً، أمّا الصغری فلمصیر المعظم إلی خلافه، بل الظاهر حصول الاتّفاق بعد الشیخ و ابن زهرة علی عدم اشتراط العدالة، و لذا قال فی الریاض: «بل علیه - أی علی عدم اعتبار العدالة فی الرشد - عامّة من تأخّر»، و صرّح فیه أیضاً: «لوهنه فی المسألة بمصیر الأکثر إلی خلافه، مع عدم ظهور مخالف سوی الطوسی»(3).
و أمّا الکبری: فلأنّه مدرکیّ أو محتمل المدرکیّة؛ لوجود الأدلّة فی المسألة.
ذهب المشهور إلی أنّه لا تعتبر العدالة فی الرشد، بل یصدق علی من کان مصلحاً لماله أنّه رشید و إن کان فاسقاً فی دینه، و هو الأقوی.
جاء فی التذکرة: «قال أکثر أهل العلم: الرشد: الصلاح فی المال خاصّة، سواء کان صالحاً فی دینه أولا... و هو المعتمد عندی»(4).
ص:231
و فی القواعد: «و لا تعتبر العدالة»(1) ، و کذا فی التحریر(2) و مجمع الفائدة(3) ، و فی الحدائق: «فالمشهور العدم»(4) ، و اختاره فی الریاض(5) و الجواهر(6) و جامع المدارک(7) و غیرها(8) ، و تردّد فی الشرائع(9). و کذا فی المختصر النافع(10).
و یمکن أن یستدلّ للحکم المذکور بوجوه:
الأوّل: قال فی مجمع الفائدة: «الأصل عدم المنع و جواز تصرّف الملّاک فی أملاکهم، و عدم جواز منعهم عنه، و یدلّ علیه العقل و النقل، کتاباً و سنّةً و إجماعاً، و یخرج منه غیر البالغ، و غیر الرشید بالمعنی المتّفق بالإجماع و النصّ، و بقی الباقی»(11). و یقرب من هذا فی الحدائق(12) ، و کذا فی الریاض(13).
الثانی: ما تمسّک به فی التذکرة بقوله: «و لأنّ هذا أی «رشداً» فی قوله
ص:232
تعالی:«فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً» - نکرة مثبتة یصدق فی صورة ما(1) ، و لا ریب فی ثبوت الرشد للمصلح لماله، و إن کان فاسقاً؛ لأنّه قد وُجد منه رشد»(2).
الثالث: إطلاق الأدلّة کتاباً و سنّة بدفع أموال الیتامی بإیناس الرشد من غیر اعتبار أمر آخر، و المفهوم من الرشد فی العرف: هو مجرّد إصلاح المال و إن کان فاسقاً، کما فی الریاض(3).
و فی التنقیح: «أنّ المفهوم من الرشد عرفاً: هو إصلاح المال و عدم الانخداع فی المعاملات، و لم یرد عن الشارع فی تحدید الرشد زائد علی ذلک، فیحمل علیه»(4) ، فقد روی العیّاشی فی تفسیره عن عبد اللّه بن سنان، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: متی یدفع إلی الغلام ماله؟ قال: «إذا بلغ و أُونس منه رشد و لم یکن سفیهاً و لا ضعیفاً»(5).
و فی البحار نقلاً عن تفسیر القمّی فی روایة أبی الجارود، عن أبی جعفر علیه السلام فی قوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ» قال: «من کان فی یده مال بعض الیتامی فلا یجوز له أن یؤتیه حتّی یبلغ النکاح - إلی أن قال -: فإذا آنس منه الرشد دفع إلیه المال
ص:233
و أشهد علیه»(1).
فالظاهر أنّ المقصود من الرشد فی هذه النصوص و غیرها ما هو عند العرف، أی إصلاح المال و عدم الانخداع فی المعاملات.
الرابع: لو کانت العدالة معتبرة فی الابتداء لاعتبرت فی الاستدامة، و هو معلوم الفساد بالسیرة القطعیّة فی معاملة المخالفین و أهل الذمّة و الفسقة و غیرهم، و لذا حکی الإجماع علی عدم التحجیر بطروّ الفسق الّذی لم یستلزم تبذیراً، بل یمکن دعوی کونه ضروریّاً یشکّ فی إسلام منکره، و قد صرّح الأصحاب بجواز بیع الخشب لمن یعمل الأصنام، و التمر و الزبیب لمن یصنع الخمر، کما فی الجواهر(2).
الخامس: أنّ الکافر لا یحجر علیه بکفره، فالفاسق أولی، کما فی المسالک(3).
السادس: أنّ غالب الناس علی غیر العدالة، فیلزم الحرج و الضرر فی الجملة، کما فی مجمع الفائدة(4).
و فی الحدائق: «لو اعتبرت العدالة فی الثبوت لم تقم للمسلمین سوق، و لم ینتظم للعالم حال؛ لأنّ الناس - إلاّ النادر منهم - إمّا فاسق أو مجهول الحال، و الجهل بالشرط یقتضی الجهل بالمشروط، و یؤیّده ورود الأوامر بالمعاملة و المناکحة مطلقاً من غیر تقیید بالعدالة»(5).
ص:234
هل یشترط أن یکون المعنی المتقدّم لأجل ملکة نفسانیّة(1) یعسر زوالها - کالشجاعة و السخاوة - أو یکفی مطلق الإصلاح؟ أطلقه فی الخلاف(2) و الغنیة(3) و المختصر النافع(4) و الشرائع(5) و الجامع للشرائع(6) ، و صرّح باعتبارها فی القواعد(7) و جامع المقاصد(8) و المهذّب البارع(9) و الروضة(10) و الحدائق(11) و فی المناهل(12): و هو جیّد.
و جاء فی الکفایة: «و المشهور أن الرشد یعتبر فیه ثلاثة امور: کونه غیر مفسد للمال بالتضییع، و کونه مصلحاً له علی الوجه اللائق بحاله ممّا یعتبر عند العقلاء بالتنمیة مثلاً، و أن لا یصرفه فی المصارف التی لا تلیق بحاله، و یعتبر کون تلک الاُمور ملکة له راسخة»(13).
ص:235
و فی مجمع الفائدة: «بمعنی أن یکون له ملکة یقدر بها علی حفظه و صرفه فی الأغراض الصحیحة لا غیر، لا بمعنی أنّه قد فعل مرّة اتّفاقاً، بل یکون ذلک فی عقله و معرفته للاُمور»(1).
و علّله الشهید قدس سره فی المسالک بقوله: «و احترزنا ب «الملکة» عن مطلق الکیفیّة، فإنّها لیست کافیة، بل لا بدّ فیها من أن تصیر ملکة یعسر زوالها.
و ب «اقتضائها إصلاح المال» عمّا لو کان غیر مفسد له، و لکن لا رغبة له(2) فی إصلاحه علی الوجه المعتبر عند العقلاء، فإنّ ذلک غیر کافٍ فی تحقّق الرشد»(3).
و أورد علیه فی الجواهر بقوله: «أنّه من المعلوم إرادة الصفة اللّازمة؛ ضرورة عدم صدق الرشید عرفاً علی من حصل منه ذلک علی وجه الاتّفاق، و مرجع الملکة إلی ذلک، فهی مرادة للجمیع بهذا المعنی قطعاً، و المراد بإصلاح المال حفظه و الاعتناء بحاله و عدم تبذیره و المبالاة و نحو ذلک ممّا ینافیه العرف بالأعمال التی لا تلیق بحاله، و أمّا تنمیته و التکسب به فقد یمنع اعتباره فی الرشد عرفاً»(4).
و لقد أجاد فی جامع المدارک حیث یقول: «و یمکن أن یقال: فرق(5) بین الرشد و سائر الکمالات الحاصلة بالممارسة و التمرین، حیث إنّ الرشد ضدّه
ص:236
السفة، و هی ترجع إلی سخافة العقل و نقصانه، و السخافة فی العقل علی خلاف الطبیعة کالجنون، فلا حاجة فی الرشد إلی الممارسة، و لعلّ الأمر بالابتلاء(1) و الامتحان من جهة أنّ الصبیّ غالباً ناقص العقل، و یصل إلی الکمال العقلی بالتدریج، و بمجرّد البلوغ لم یحرز کماله العقلی المقتضی لإصلاح المال و التجنّب عمّا لا یلیق بأفعال العقلاء، و بعد التجاوز عن حدّ البلوغ یعامل معه معاملة الرشید من جهة أصالة السلامة(2) کما یعامل معه معاملة العاقل یؤخذ بإقراره علی نفسه و یقام علیه الحدّ، و لعلّه لهذا جرت السیرة علی المعاملة مع مجهول الحال معاملة الرشید»(3).
لمّا کان المقصود من السفیه بالنسبة إلی المال فی اصطلاح الفقهاء هو المقابل للرشید؛ لما عرفت أنّ الرشد: هو إصلاح المال، و تحقّقه لا یحصل إلّا بعدم الصرف فی الأغراض غیر الصحیحة، لزم التحقیق فی معنی السفیه، فنقول:
السفة لغة: الخفّة، و السفیه: الخفیف العقل(4).
و فی تاج العروس: «السفیه: الجاهل و الضّعیف الأحمق، قال ابن عرفة:
ص:237
الجاهل هنا هو الجاهل بالأحکام»(1).
و فی مجمع البحرین: «السفیه المبذّر: و هو الذی یصرف أمواله فی غیر الأغراض الصحیحة، أو ینخدع فی المعاملة، و لو فسّر السفیه بالّذی لا یبالی بما قال و لا ما قیل فیه لم یکن بعیداً»(2).
و أمّا فی الاصطلاح ففی الشرائع: «الرشد: و هو أن یکون مصلحاً لماله...
و أمّا السفیه: فهو الذی یصرف أمواله فی غیر الأغراض الصحیحة»(3). و کذا فی إرشاد الأذهان(4).
و فی إیضاح الفوائد: «فهو الذی یصرف أمواله علی غیر الوجه الملائم لأفعال العقلاء»(5) ، و به قال فی التنقیح الرائع(6) و جامع المقاصد(7).
و فی الریاض: «اعلم أنّ بتعریف الرشد المتقدّم یعرف السفیه المتّصف بضدّه، و هو الذی یصرف أمواله فی غیر الأغراض الصحیحة، و یفسدها و لا یصلحها»(8).
و فی الجواهر: «و تمام الکلام فیه یعرف ممّا قدّمناه فی الرشد»(9).
و بالجملة، الظاهر أنّ السفیه لا یکون له معنی شرعی، بل استعمل فی
ص:238
الکتاب و السنّة بالمعنی الذی یقول به العرف و العقلاء، و خلاصته: أنّ السفیه هو الذی لیس له حالة باعثة و ملکة راسخة علی حفظ المال، و لا تکون معاملاته بنحو یجریها العقلاء من المکایسة و التحفّظ عن المغابنة و عدم الانخداع فی المعاملة، و مصادیقه واضحة عند العرف، ظاهرة لدیهم، کما فی تفصیل الشریعة(1).
و یدلّ علی حجر السفیه ما تقدّم من الأدلّة عند البحث عن حجر الصغیر فراجع(2) ، و منها: قوله تعالی:«وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ الَّتِی جَعَلَ اللّهُ لَکُمْ قِیاماً»3.
قال الشیخ فی تفسیره: «و الأولی حمل الآیة علی عمومها فی المنع من إعطاء المال السفیه، سواء کان رجلاً أو امرأة، بالغاً(3) أو غیر بالغ».
و فی مجمع البیان: «أنّها عام فی کلّ سفیه من صبیّ أو مجنون أو محجور علیه»(4).
و لقد أجاد فی الریاض حیث یقول: «و ممّا تقدّم من الإجماع و غیره یظهر وجه منعه عن التصرّفات المالیّة و إن حدث سفهه بعد رشده، مضافاً إلی النصوص المستفیضة:
منها: ما رواه علیّ بن إبراهیم فی تفسیره عن أبی جعفر علیه السلام فی قوله تعالی:
«وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ» قال: «فالسفهاء النساء و الولد، إذا علم الرجل
ص:239
أنّ امرأته سفیهة مفسدة و ولده سفیه مفسد لم ینبغ له أن یسلّط واحداً منهما علی ماله الذی جعله اللّه له قیاماً»(1) و مقتضاه - کالأصل، و عموم الآیة - المنع عن تمکین السفیه من المال(2) ، و مفهوم:«فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً»3 ، و منطوق:«فَإِنْ کانَ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ سَفِیهاً»4 ؛ الدالّین علی الحجر بمجرد السّفه - عدم توقّفه علی حکم الحاکم، و کذا زواله؛ لظاهر الآیة الاُولی، و هو أحد القولین المشهورین فی المسألة و أصحّهما، وفاقاً(3) لجماعة»(4).
الأوّل: إذا بلغ الصبیّ سفیهاً و غیر رشید لم یدفع إلیه ماله و لم یزل عنه الحجر و إن صار شیخاً کبیراً، کما هو الظاهر من الشرائع(5) و المختصر النافع(6) و الإرشاد(7) و القواعد(8) و صریح التذکرة، حیث یقول: «لو بلغ الصبیّ غیر رشید لم یدفع إلیه ماله و إن صار شیخاً و طعن فی السنّ، و هذا قول أکثر علماء الأمصار من أهل الحجاز و العراق و الشام و مصر، فإنّهم یرون الحجر علی کلّ
ص:240
مضیّع لماله، صغیراً کان أو کبیراً»(1). و کذا فی الروضة(2).
و فی المسالک: «هذا عندنا موضع وفاق»(3) ، و به قال فی الجواهر(4). و کذا فی تحریر الوسیلة(5) و تفصیل الشریعة(6) و غیرها(7).
و یدلّ علیه - مضافاً إلی الأصل و الإجماع و الاتّفاق، کما تقدّم عن المسالک، و کذا فی الروضة(8) و المناهل(9) ، و الریاض(10) - قوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»11 ، حیث علّق دفع المال علی شرطین: البلوغ و الرشد، فلا یثبت الحکم بدونهما.
و قوله تعالی:«وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ» أی أموالهم، و فی مجمع البیان:
«أی التی بعضها لکم و بعضها لهم فیضیّعوها»(11).
و قد روی عن علیّ بن أبی حمزة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن قول اللّه عزّ و جلّ:«وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَکُمُ» قال: «هم الیتامی لا تعطوهم أموالهم حتّی تعرفوا منهم الرشد»، قلت: فکیف یکون أموالهم أموالنا؟ قال:
ص:241
«إذا کنت أنت الوارث لهم»(1).
و یدلّ علیه أیضاً قوله تعالی:«فَإِنْ کانَ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ سَفِیهاً أَوْ ضَعِیفاً أَوْ لا یَسْتَطِیعُ أَنْ یُمِلَّ هُوَ فَلْیُمْلِلْ وَلِیُّهُ بِالْعَدْلِ»2 ، حیث أثبت الولایة علی السفیه کما فی التذکرة، و استدلّ أیضاً بأنّه مبذّر لماله، فلا یجوز دفعه إلیه(2).
و فی الجواهر: «لإطلاق الأدلّة»(3).
ثمّ إنّه لا فرق فیما ذکرنا بین الذکر و الاُنثی و الخنثی، و الحرّ و المملوک، کما صرّح به فی التذکرة(4) ، و کذا فی المناهل(5) ؛ لعموم قوله تعالی:«فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ».
الفرع الثانی: إذا بلغ رشیداً و زال عنه الحجر ثمّ صار مبذّراً و عاد إلی السفه، حجر علیه ثانیاً، کما صرّح به فی التذکرة و ادّعی أنّه کذلک عند علمائنا أجمع، و استدلّ بقوله تعالی:«فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»7 ، و قال: «دلّ بمفهومه علی تعلیل جواز الدفع بعلم الرشد، فإذا انتفت العلّة انتفی الحکم»(6).
ثمّ إنّه إذا کان السفه متّصلاً بزمان الصغر فیکون محجوراً علیه بنفسه، و لا تنفذ تصرّفاته فی ماله ببیع و صلح و إجارة وهبة و إیداع و شبهها من دون
ص:242
توقّف علی حجر الحاکم. و فی الحقیقة تکون المحجوریّة ثابتةً من زمان الصغر إلی بعد البلوغ من دون فصل، و أمّا إذا تجدّدت المحجوریّة بعد البلوغ و الرشد فالمحجوریّة متوقّفة علی حجر الحاکم، و لا یتحقّق الحجر بنفسه؛ لأنّ السفیه لا یری نفسه سفیهاً، فلا بدّ أن ینبّهه الحاکم و یحکم بحجره(1) ، و المفروض فی الفرع الثانی هو هذا المعنی.
ذهب جمهور من المالکیّة و الحنفیّة و الحنابلة إلی أنّ الرشد هو الإصلاح فی المال، و إطلاق کلامهم یشمل الذکر و الاُنثی.
قال ابن شاسٍ: «و أمّا الرشد فبأن یکون مصلحاً لماله، حافظاً له، عارفاً بوجوه أخذ المال و إعطائه و الحفظ له عن التبذیر»(2).
و فی تبیین المسالک: «أمّا الرشد فهو حفظ المال من التبذیر، و صیانته من الضیاع، و معرفة وجوه أخذه و إعطائه من غیر إسراف، و لا تعلّق له بالدین عندنا، و به قال أبو حنیفة و أحمد»(3).
و فی الفقه المالکی المیسر: «و الرشد عند المالکیّة و الحنفیّة و الحنابلة بصون المال فقط، دون صون الدین»(4).
و استدلّ فی المغنی و الشرح الکبیر بقوله تعالی:«فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»5.
ص:243
و نقل عن ابن عبّاس: یعنی صلاحاً فی أموالهم، و عن مجاهد: إذا کان عاقلاً؛ و لأنّ هذا إثبات فی نکرة، و من کان مصلحاً لماله فقد وجد منه رشد(1) ، و قریب من هذا فی المبسوط (2). و کذا فی المبدع(3) و بدائع الصنائع(4) و الفقه الحنفی و أدلّته(5).
و فی کشّاف القناع: «أکثر علماء الأمصار من أهل الحجاز و الشام و العراق و مصر یرون الحجر علی کلّ مضیّع لماله، صغیراً کان أو کبیراً»(6).
و فی تفسیر القرطبی: و عن أبی حنیفة: «لا یحجر علی الحرّ البالغ إذا بلغ مبلغ الرجال و لو کان أفسق الناس و أشدّهم تبذیراً إذا کان عاقلاً»(7).
و أمّا عند الشافعی فالرشد: هو إصلاح الدّین و المال(8) ، فإصلاح الدّین أن لا یرتکب من المعاصی ما تَرُدّ به شهادته، و أمّا إصلاح المال أن لا یکون مبذّراً، کما فی البیان، و استدلّ بقوله تعالی:«فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ» ، و ذکر أنّ ابن عبّاس قال: «الرشد: العقل و الحلم و الوقار»(9) ، و الحلم و الوقار لا یکون إلّا لمن کان مصلحاً لماله و دینه... و لأنّ إفساده لدینه
ص:244
یمنع رشده و الثقة فی حفظ ماله، کما أنّ الفسق فی الدین یمنع من قبول قوله، و إن عرف منه الصدق فی القول»(1). و کذا فی مغنی المحتاج(2).
و نقول: تقدّم عند ذکر أقوال أصحابنا الإمامیّة - رضوان اللّه تعالی علیهم - الجواب عن هذا القول، فراجع(3).
و أجاب عنه فی شرح الزرکشی بقوله: «إنّ العدالة لا تعتبر فی الرشد فی الدوام، فلا تعتبر فی الابتداء کالزهد فی الدنیا، فعلی هذا إذا کان مصلحاً لماله دفع إلیه ماله و إن کان مفسداً لدینه، کمن یترک الصلاة، أو یمنع الزکاة، أو یغتاب الناس، و نحو ذلک»(4).
و فی المغنی و الشرح الکبیر: «أنّ الحجر علیه إنّما کان لحفظ ماله علیه، فالمؤثّر فیه ما أثّر فی تضییع المال أو حفظه، و قولهم: إنّ الفاسق غیر رشید، قلنا: هو غیر رشید فی دینه، أمّا فی ماله و حفظه فهو رشید، ثمّ هو منتقض بالکافر، فإنّه غیر رشید و لم یحجر علیه من أجله، و لو کانت العدالة شرطاً فی الرشد لزال بزوالها کحفظ المال»(5).
ثمّ إنّه قال فی البیان: «إذا بلغ غیر مصلح لماله و لدینه فإنّه یستدام علیه الحجر و إن صار شیخاً، و به قال مالک... و قال أبو حنیفة: إذا بلغ غیر مصلح لماله... لم یدفع إلیه ماله، لکن إن تصرّف فیه ببیع أو عتق أو غیره نفذ تصرّفه، فإذا بلغ خمساً و عشرین سنة انفکّ عنه الحجر - إلی أن قال -: دلیلنا: قوله
ص:245
تعالی:«حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ...» الآیة، فأمر بدفع المال إلیهم بالبلوغ و بإیناس الرّشد، و قد بیّنا الرشد ما هو، و هذا لم یؤنس منه الرشد، فلم یفکّ عنه الحجر، و لم یدفع إلیه ماله کما لو کان ابن أربع و عشرین سنة»(1). و کذا فی الحاوی الکبیر(2).
و المحجور علیه إذا فکّ عنه الحجر لرشده و بلوغه و دفع إلیه ماله ثمّ عاد إلی السفه اعید علیه الحجر، و به قال القاسم بن محمّد و مالک و الأوزاعی و الشافعی... و قال أبو حنیفة: لا یبتدأ الحجر علی بالغ عاقل، و تصرّفه نافذ، کما فی المغنی و الشرح الکبیر(3).
ص:246
یعلم رشد الصبیّ باختباره بما یلائمه من التصرّفات و الأعمال لیظهر اتّصافه بالملکة و عدمه.
قال فی الشرائع: «و یعلم رشده باختباره بما یلائمه من التصرّفات لیعلم قوّته علی المکایسة فی المبایعات و تحفّظه من الانخداع، و کذا تختبر الصبیّة و رشدها أن تتحفّظ من التبذیر»(1). و کذا فی المختصر النافع(2) و المبسوط (3).
و به قال العلّامة فی جملة من کتبة(4) ، و به قال فی غایة المرام(5) و جامع
ص:247
و فی الکفایة: «و یثبت الرشد بالاختبار بما یلائم طبقته من الرجال فی الرجال و النساء فی النساء، من الأفعال التی یدلّ علی أنّه حافظ للمال، مصلح غیر مضیّع له»(3) ، و قریب من هذا فی الحدائق(4) و الجواهر(5) و تحریر الوسیلة(6) و شرحها(7).
و یدلّ علیه ظهور الاتّفاق و الإجماع کما فی مجمع الفائدة و البرهان(8) و المناهل(9) ، و کذا قوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی» ، و الابتلاء: الاختبار، کما فی التذکرة(10) و غیرها(11).
و یدلّ علیه أیضاً الأخبار، مثل: ما ورد فی صحیحة العیص بن القاسم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الیتیمة متی یدفع إلیها مالها؟ قال: «إذا علمت أنّها لا تفسد و لا تضیّع»(12)؛ لأنّ العلم بعدم إفسادها للمال لا یحصل إلاّ بالاختبار.
ص:248
ثمّ إنّ کثیراً من الفقهاء قالوا فی کیفیّة الاختبار بأنّه ینظر إلی الصّغیر، فإن کان من أولاد التجّار فوّض إلیه البیع و الشراء، بمعنی مُماکسته فیهما علی وجهها، و یراعی إلی أن یتمّ مساومته، ثمّ یتولّاه الولیّ إن شاء، فإذا تکرّر منه ذلک و سلم من الغبن و التضییع فی غیر وجهه فهو رشید، و إن کان من أولاد من یصان عن ذلک اختبر بما یناسب حال أهله، إمّا بأن یسلّم إلیه نفقة مدّة لینفقها فی مصالحه، أو مواضعها التی عیّنت له، أو بأن یستوفی الحساب علی معاملیهم، أو نحو ذلک، فإن وفی بالأفعال الملائمة فهو رشید، کما فی الروضة(1) ، و المسالک(2) و الریاض(3).
و فی التذکرة: «لا تکفی المرّة الواحدة فی الاختبار، بل لا بدّ من التکرار مراراً لتحصل معها غلبة الظن بالرشد»(4) ، و فی جامع المقاصد: «إذ الملکة لا یعرف حصولها بمرّة»(5).
و لقد أجاد فی المناهل فی الإیراد علیهم، حیث یقول: «و عندی فیما ذکره الجماعة المتقدّم إلیهم الإشارة من التفصیل نظر؛ إذ لا دلیل علیه من شیء من الأدلّة الأربعة... و إنّما الموجود فیهما - أی الکتاب و السنّة - لفظ الرشد و السفاهة، و من الظاهر أنّه لم یثبت فیهما حقیقة شرعیّة کلفظ «الصلاة» و نحوه، فینبغی الرجوع فی معرفة معناهما إلی العرف و اللّغة کالألفاظ المذکورة فیهما التی لم یثبت لها حقائق شرعیّة خاصّة، فکلّ من یصدق علیه عرفاً و لغةً أنّه
ص:249
رشید و سفیه حقیقة یثبت له الحکم المعلّق علیهما، و کلّ من لم یصدق علیه اللفظان المذکوران لم یثبت له حکمهما، و هذا من القواعد المسلّمة المتّفق علیها بین المسلمین، بل الملّیّین، بل العقلاء و یدلّ علیه - مضافاً إلی ما ذکر - الاعتبار و جملة من الأخبار»(1). و قریب من هذا فی مجمع الفائدة و البرهان(2) و الجواهر(3).
الأوّل: هل یعبتر فی الاختبار حصول العلم بتحقّق ملکة الرشد أو یکفی الظنّ؟ فیه قولان:
الأوّل: صرّح فی الشرائع(4) و القواعد(5) و الإرشاد(6) و غایة المراد(7) أنّه یعتبر العلم، و کذا فی الریاض(8) ، و هو الظاهر من تفصیل الشریعة حیث یقول: «فإن آنس منه الرشد، بأن رأی منه المداقّة و المکایسة، و التحفّظ عن المغابنة فی المعاملة، و ملاحظة عدم تحقّق الإسراف فی الإنفاق، و علی الجملة، جریه مجری العقلاء و سیره فی مسیرهم فی هذه الاُمور، دفع إلیه ماله، و إلّا فلا»(9).
و تدلّ علیه العمومات المانعة من العمل بالظن و غیر العلم، کقوله تعالی:
ص:250
«إِنَّ الظَّنَّ لا یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئاً»1 ، و قوله:«وَ لا تَقْفُ ما لَیْسَ لَکَ بِهِ عِلْمٌ»2 ؛ و لأنّ الأصل عدم جواز دفع مال الصبیّ إلیه إلاّ إذا علم رشده.
القول الثانی: أنّه یکفی الظنّ (1) ، قال فی مجمع الفائدة و البرهان: «و الظاهر الذی نفهمه أنّ الضّابط هو حصول العلم أو الظن المتاخم له بأنّه ضابط لماله، و لا یصرفه إلّا فی الأغراض الصحیحة عند العقلاء بالنسبة إلی حاله بأیّ شیء کان، و لا یعیّن لذلک أمر و شیء»(2).
و به قال العلّامة فی بعض کتبه(3) ، و هو الظاهر من جامع المقاصد(4) ، و فی المناهل: «و المسألة محلّ إشکال من الأصل و العمومات المانعة من العمل بالظنّ و غیر العلم من الکتاب و السنّة، و من فحوی ما دلّ علی ثبوت الرّشد بشهادة العدلین، و فحوی ما دلّ علی جواز الاکتفاء فی معرفة العدالة التی هی ملکة راسخة و فی معرفة القبلة، و أنّ اشتراط العلم هنا یقضی إلی الحرج العظیم؛ لأنّ ملکة الرشد من الاُمور الباطنیّة التی لا تدرک بالحواس الظاهرة، فتحصیل العلم بها فی غایة الصّعوبة، و کیف کان، فلا ینبغی ترک الاحتیاط هنا مع الإمکان، بل الاحتمال الأوّل فی غایة القوّة»(5).
ص:251
الفرع الثانی: یختبر الصبیّ قبل بلوغه، بحیث إذا بلغ لا یحتاج إلی اختبار آخر، بل یسلّم إلیه ماله إن کان قد عرف رشده، کما صرّح به الشیخ قدس سره حیث یقول: «وقت الاختبار یجب أن یکون قبل البلوغ حتّی إذا بلغ إمّا أن یسلّم إلیه ماله أو یحجر علیه»(1) ، و به قال یحیی بن سعید(2) و المحقّق(3) و العلّامة(4) ، و المحقّق(5) و الشهید(6) الثانیان. و کذا فی غایة المراد(7) و الشرح الصغیر(8) و الریاض(9) ، و غیرها(10). و فی مجمع الفائدة و البرهان: «کون الاختبار قبل البلوغ ممّا لا خلاف عندنا»(11).
الأوّل: قوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»12.
فإنّ الظاهر من الآیة أنّ الابتلاء قبل البلوغ؛ لأنّه تعالی سمّاهم یتامی، و إنّما
ص:252
یصدق علیهم هذا الاسم قبل البلوغ(1).
و بتعبیر آخر: ابتلاء الیتیم لا یصدق عرفاً و لا لغة بالاختبار بعد البلوغ؛ لأنّ البالغ لا یسمّی یتیماً حقیقة.
و قال فی حاشیة الشرائع: «حیث جعل متعلّق الابتلاء «الیتامی» و الوصف لا یتحقّق مع البلوغ لغةً و شرعاً، و أمر بدفع أموالهم إلیهم حین بلوغ النکاح، و ذلک یستلزم الاختبار قبله»(2) ؛ و لأنّه تعالی مدّ اختبارهم إلی البلوغ بلفظ «حتّی» فدلّ علی الاختبار قبل البلوغ، کما فی التذکرة(3).
و أورد علیه المحقّق الأردبیلی بأنّ ظاهر الآیة یدلّ علی دفع المال بعد إیناس الرشد بلا فصل، فلو کان قبل البلوغ لزم وجوب الإعطاء بعد الرشد قبل البلوغ، و هو منفیّ، بالإجماع.
ثمّ أجاب قدس سره عنه بأنّه لا یبعد صدق الیتیم علی البالغ القریب من زمان عدمه باعتبار ما کان، و هو شائع ذائع(4).
و الأولی فی الجواب أن یقال: ما ذکره إنّما یتمّ علی تقدیر کون «الفاء» الجزائیّة فی قوله تعالی:«فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ» للتعقیب بلا مهلة کالفاء العاطفة، و هو ممنوع و إن ذهب إلیه جماعة. نعم، مقتضی إطلاق الأمر بالدفع جوازه بعد الرشد و قبل(5) البلوغ، و لکن یجب تقییده بما ذکره من الإجماع،
ص:253
و هو أولی من التجوّز فی الیتیم بحمله علی ما ذکره و تقیید إطلاقه بما بعد البلوغ، کما فی المناهل(1).
و الحاصل: أنّ المستفاد من الآیة أنّ مجرّد البلوغ لا یوجب رفع الحجر، بل لا بدّ من ثبوت الرشد أیضاً، فمن احتمل عدم رشده فی صغره لا بدّ و أن یختبر لإثبات الرشد فیه حتّی یدفع إلیه ماله، و مقتضی الأصل الموضوعی عدم ثبوت الرشد أیضاً بسبب العلم بالملکة السابقة، فإذا أمکن دفع هذا الضرر بتقدیم الاختبار کان أولی، کما فی المسالک(2).
الثانی: أنّه لو کان الاختبار بعد البلوغ لم یؤمن معه الحجر علی البالغ الرشید، و هو ظلم محرّم، فیجب التحفّظ عنه، و لا یکون إلاّ بالاختبار قبل البلوغ»(3) ، و فی غایة المراد: «لأدّی إلی الحجر علی البالغ الرشید، و هو خلاف الإجماع»(4).
الثالث: الإجماع و ظهور الاتّفاق کما تقدّم عن مجمع الفائدة و البرهان(5) و المسالک(6) ، و کذا فی المناهل(7) ، و هو الظاهر من التذکرة(8).
و فی الجواهر: «بل لا أجد فیه خلافاً... و لعلّه - أی الإجماع - ظاهر کلّ
ص:254
من قصر الخلاف علی بعض العامّة»(1) ، و فی مفتاح الکرامة: «فالإجماع معلوم»(2).
ثمّ إنّه یستفاد من ظاهر بعض النصوص خلاف ما تقدّم، فقد جاء فی مرسلة أبی الجارود عن أبی جعفر علیه السلام أنّه قال: «من کان فی یده مال بعض الیتامی فلا یجوز أن یعطیه حتّی یبلغ النکاح و یحتلم، فإذا احتلم و وجب علیه الحدود و إقامة الفرائض، و لا یکون مضیّعاً... فإذا آنس منه الرشد دفع إلیه المال و أشهد علیه...»، الحدیث(3).
و فیه: أنّه یمکن منع ظهوره فی مخالفة الأصحاب؛ لاحتمال إرادة أنّه إذا کان قد آنس منه الرشد بالاختبار السابق دفع إلیه المال، مضافاً إلی أنّه لیس جامعاً لشرائط الحجیّة، و قد أعرض عنه الأصحاب، فهو حینئذٍ من الشواذ خصوصاً مع مخالفته لظاهر الآیة، کما فی الجواهر(4).
و اعلم أنّه و إن قیّد فی کلماتهم - کما تقدّم - وجوب الاختبار بما قبل البلوغ و لکنّ الظاهر أنّ مقصودهم إذا احتمل حصول الرشد للصبیّ قبل البلوغ، و إلّا ففی کلّ زمان احتمل فیه ذلک عند البلوغ أو بعده، کما صرّح به بعضهم.
جاء فی الریاض: «قیل: و وقت الاختبار قبل البلوغ؛ عملاً بظاهر الآیة،
ص:255
و هو کذلک إن ارید به جوازه قبله، لا انحصار وقته فیه»(1).
و فی الجواهر: «نعم، قد یقع الاختبار بعد البلوغ إذا اتّفق عدمه قبله لعارض، أو أنّ الواقع منه قبله لم یفد الرشد، أو نحو ذلک»(2).
و قال فی تحریر الوسیلة: «لو احتمل حصول الرشد للصبیّ قبل بلوغه یجب اختباره قبله لیسلّم إلیه ماله بمجرّد بلوغه لو آنس منه الرشد، و إلّا ففی کلّ زمان احتمل فیه ذلک، عند البلوغ أو بعده»(3). و کذا فی تفصیل الشریعة(4).
و فی مهذّب الأحکام: «ثمّ إنّ هذا الوجوب مقدّمی لوجوب تسلیم المال إلیه، و هو غیر محدود بوقت خاصّ، بل وقته کلّ ما احتمل فیه حصول الرشد للاحتفاظ علی المال و قطع الولایة علی الرشید البالغ، و حرمة تصرّفه فی مال الغیر إلاّ بإذنه - إلی أن قال -: إذ المناط کلّه جریان أصالة بقاء عدم الرشد الذی کان فی حال الصباوة، و جریان أصالة بقاء الحجر، و هی مع احتمال البقاء، سواء کان الاحتمال قبل البلوغ أو حینه أو بعده، و لا واقع لهذا الاحتمال إلّا الابتلاء و الاختبار»(5).
الفرع الثالث: قال فی التذکرة: «إن قلنا: إنّه یدفع إلیه المال للاختبار فتلف فی یده، لم یکن علی الولیّ الضمان(6) ؛ لأصالة براءة الذمّة»(7).
ص:256
و فی المناهل: «و هو جیّد»(1).
الفرع الرابع: إذا اتّفق الاختبار بعد البلوغ و أوقع حین الاختبار عقداً من بیع و نحوه و تبیّن کونه رشیداً حین أوقع العقد، فقد صرّح فی الإیضاح بصحّة هذا العقد حیث یقول: «إنْ ظهر رشده حال العقود صحّت العقود قطعاً»(2) ، و فی المناهل: «فالظاهر صحة العقد»(3).
و علّله فی جامع المقاصد: ب «أنّ العلم بکون العاقد رشیداً لیس شرطاً لصحّة العقد قطعاً، إنّما الشرط کونه رشیداً فی الواقع»(4).
و فی مجمع الفائدة و البرهان: «إنّ الظاهر صحّة المعاملات و التصرّفات التی وقع فی حال الاختبار مع ظهور کونه رشیداً حینئذٍ إذا کان بالغاً؛ لحصول الشرائط فی(5) نفس الأمر، بل عند المعامل أیضاً، فیدخل تحت عموم أدلّة صحّة البیع و نحوه، و هو ظاهر، و لأنّه تصرّف صدر من أهله فی محلّه»(6).
و إن تبیّن کونه سفیهاً أو لم یتبیّن رشده حین العقد فاستشکل فی صحّة العقد(7) فی الإیضاح قائلاً: «منشؤه أنّ السفیه یصحّ تصرّفه بإذن الولیّ، و هذه
ص:257
العقود مأذون فیها شرعاً، و من حیث بطلان تصرّفات السفیه، و هذا سفیه، و فی المجهول الحال أنّه کان محجوراً علیه شرعاً و لم یعلم المزیل للحجر، و الأصل بقاء ما کان علی ما کان، فالمقتضی للبطلان موجود و المانع لم یتحقّق»(1).
و قال فی غایة المرام نقلاً عن عمید الدین: «منشؤه من أنّ تصرّفه موقوف علی ثبوت رشده و قبله لم یکن رشده ثابتاً، فلا یکون تصرّفه صحیحاً، و من استبانة رشده عند وقوع العقد، فکان صحیحاً»(2).
و أورد علیهما فی جامع المقاصد: ب «أنّ عقد السفیه صحیح إذا أجازه الولیّ و کان بالغاً... فأیّ وجه للإشکال فیما إذا أذن له الولیّ ابتداءً»(3).
و فی المناهل: «الأقرب عندی الصحّة»(4).
الفرع الخامس: إذا اختبر رشد الصبیّ قبل بلوغه و أوقع حین الاختبار عقداً کالبیع، فهل یصحّ أو لا؟ فیه قولان(5):
و قد أشبعنا الکلام فی نظیر هذه المسألة عند البحث عن بیع الصبیّ، فراجع(6).
ص:258
إنّهم صرّحوا بأنّ انقطاع الحجر عن الصبیّ منوط بالبلوغ و الرشد جمیعاً.
جاء فی مغنی المحتاج: «و حجر الصبیّ یرتفع ببلوغه رشیداً»(1) ، و به قال فی المهذّب(2) و المجموع(3) و المبدع(4) و الإنصاف(5).
و استدلّ الماوردی بقوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»6 ، و قرّره بقوله: «فأمر بدفع أموالهم إلیهم بشرطین: البلوغ و الرشد، فلا یجوز(6) أن یدفع إلیهم بوجود البلوغ دون الرشد، کما لا یجوز أن یدفع إلیهم بوجود الرشد دون البلوغ»(7). و کذا فی البیان(8).
و جاء فی المغنی: «و إنّما یعرف رشده باختباره؛ لقول اللّه تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ»10 ؛ یعنی اختبروهم، کقوله تعالی:«لِیَبْلُوَکُمْ أَیُّکُمْ أَحْسَنُ عَمَلاً»11 ، أی یختبرکم، و اختباره بتفویض التصرّفات التی
ص:259
یتصرّف فیها أمثاله، فإن کان من أولاد التجّار فوّض إلیه البیع و الشّراء، فإذا تکرّرت منه فلم یغبن و لم یضیّع ما فی یدیه فهو رشید، و إن کان من أولاد الدهاقین و الکُبَراء الذین یصان أمثالهم عن الأسواق دفعت إلیه نفقة مدّة لینفقها فی مصالحه، فإن کان قیّماً بذلک یصرفها فی مواقعها، و یستوفی علی وکیله، و یستقصی علیه، فهو رشید. و المرأة یفوّض إلیها ما یفوّض إلی ربّة البیت»(1) ، و قریب من هذا فی الاُمّ (2) و المهذّب(3) و روضة الطالبین(4) و الحاوی الکبیر(5) و غیرها(6).
و فی مغنی المحتاج: «و یشترط تکرّر الاختبار مرّتین أو أکثر بحیث یغلب علی الظّن، رشده، فلا یکفی مرّة؛ لأنّه قد یصیب فیها اتّفاقاً»(7).
و أمّا وقت الاختبار فقد صرّح الحنابلة و المالکیّة و الحنفیّة أنّه قبل البلوغ، قال المرداوی: «و هذا المذهب بلا ریب، و علیه أکثر الأصحاب، و قطع به کثیر منهم»(8). و اختاره فی بدائع الصنائع(9).
و فی المغنی و الشرح الکبیر: «و وقت الاختبار قبل البلوغ... لأنّ اللّه تعالی
ص:260
یقول:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی» الآیة، فظاهر الآیة أنّ ابتلاءهم قبل البلوغ لوجهین:
أحدهما: أنّه سمّاهم یتامی، و إنّما یکونون یتامی قبل البلوغ، و الثانی: أنّه مدّ اختبارهم إلی البلوغ بلفظة «حتّی» فدلّ علی أنّ الاختبار قبله، و لأنّ تأخیر الاختبار إلی البلوغ مؤدّ إلی الحجر علی البالغ الرشید»(1).
و کذا فی الکافی، و زاد أنّه: «لا یختبر إلاّ المراهق الممیّز الذی یعرف البیع و الشراء»(2).
و عند الشافعیّة فی وقت الاختبار وجهان:
أحدهما: لا یصلح إلّا بعد البلوغ؛ لأنّ الاختبار أن یدفع إلیه المال لیبیع و یشتری فیه و ینفقه، و هذا لا یصحّ إلّا بعد البلوغ، و أمّا قبل ذلک فهو محجور علیه للصغر.
و الثانی: یصحّ قبل البلوغ؛ لقوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»3 ، و هذا یقتضی أن یکون الاختبار قبل بلوغ الاختبار؛ و لأنّ تأخیر النکاح إلی البلوغ یؤدّی إلی الحجر علی رشید؛ لأنّه قد یبلغ مصلحاً لماله و دینه، فلو قلنا: إنّ الاختبار لا یجوز إلّا بعد البلوغ لاستُدیم الحجر علی رشید، و منع من ماله؛ لأنّه لا یدفع إلیه إلّا بعد الاختبار، کما فی البیان(3). و کذا فی الحاوی الکبیر(4).
ص:261
و فی مغنی المحتاج: «و المراد بالقبلیّة: الزمن القریب للبلوغ بحیث یظهر رشده لیسلّم إلیه المال... و قیل بعده - أی بعد البلوغ - لیصحّ تصرّفه، و رُدّ بأنّه یؤدّی إلی أن یحجر علی البالغ الرشید إلی أن یختبر، و هو باطل»(1).
ص:262
نساء فی النساء، و یثبت رشدها بشهادة رجل و امرأتین بطریق أولی»(1). و کذا فی غیرها(2).
و الدلیل علی إثبات الرشد بشهادة الرجال امور:
منها: عموم ما دلّ علی قبول شهادة العدلین.
و منها: ظهور الاتّفاق و الإجماع کما ادّعاه فی الریاض، حیث یقول: «بلا خلاف فی الظاهر، بل علیه الإجماع فی کثیر من العبارات، و هو الحجّة»(3). و کذا فی الجواهر(4).
و منها: أنّه لو لزم الاقتصار فی ثبوت الرشد علی الاختبار لزم الحرج العظیم، و هو منفی شرعاً، أشار إلیه فی مجمع الفائدة و البرهان(5).
و منها: فحوی ما دلّ علی ثبوت البلوغ و العقل و العدالة و نحوها بشهادة العدلین، کما فی المناهل(6).
و منها: ما تمسّک به أیضاً فی الریاض، فإنّ أکثر الموضوعات الصرفة المشتبهة یثبت بشهادتهما، فکذا هنا(7).
و الدلیل علی قبول شهادة النساء منفردات أو مع التلفیق لإثبات الرشد فی النساء أیضاً امور:
ص:264
الأوّل: الإجماع الذی ادّعاه فی الریاض(1) ، و فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فیه»(2).
الثانی: النصوص المستفیضة الدالّة علی الاکتفاء بشهادتهنّ منفردات فیما لا یطّلع علیه الرجال(3) غالباً، بناءً علی کون رشد النساء کذلک، مثل: ما رواه فی العلل و عیون الأخبار بأسانیده إلی محمّد بن سنان عن الرضا علیه السلام قال: «لا تجوز شهادتهنّ إلّا فی موضع ضرورة، مثل: شهادة القابلة و ما لا یجوز للرجال أن ینظروا إلیه، کضرورة تجویز شهادة أهل الکتاب»(4)، الحدیث. و قد أشار إلیه فی الریاض(5) و المناهل(6).
و أورد علیه فی الجواهر بقوله: «و إن کان لا یخلو من بحث لو لا الاعتضاد باتّفاق الأصحاب ظاهراً علیه»(7).
الثالث: أنّ رشد المرأة ممّا لا یطّلع علیه الرجال غالباً، فلو اقتصرنا فی ثبوت رشدهنّ علی شهادة الرجال لزم الحرج و الضیق، کما فی المسالک(8) ، و إلیه أشار فی الشرائع بقوله: «دفعاً لمشقّة الاقتصار»(9).
ثمّ إنّه صرّح بعضهم بأنّ الخنثی أیضاً کالاُنثی، ففی الجواهر: «و الخناثی
ص:265
کالنساء علی الظاهر»(1). و کذا فی المناهل(2).
و یعتبر فی الثبوت بالشهادة ما یعتبر فی الشهادة من الشرائط - من العدالة و غیرها - کما صرّح به فی الشرح الصغیر(3) و الریاض(4).
و إنّما الکلام فی اعتبار قیام بیّنة الرشد عند الحاکم و حکمه بها فی الثبوت، فنقول: اختلف الأصحاب فی ذلک علی قولین:
القول الأوّل: اعتبار الإقامة عند الحاکم
قال فی التذکرة: «یثبت الرشد عند الحاکم بشهادة رجلین عدلین فی الرجال، و فی النساء أیضاً»(5). و کذا فی الشرح الصغیر(6) و الریاض(7).
و علّله فی الجواهر بقوله: «لمعلومیّة اعتبار الحاکم فی الشهادة، و الغرض أنّ المقام من موضوعها، و إلّا لاکتفی بخبر الواحد»(8).
القول الثانی: عدم اعتبار الإقامة عند الحاکم
یستفاد من إطلاق کلام کثیر من الأصحاب أنّه لا یتوقّف ثبوت الرشد بشهادة الرجال و النساء بإقامتها عند الحاکم، بل یکفی قیامها بعد معلومیّة
ص:266
جمعها للشرائط من العدالة و نحوها عند من فی یده المال، و هو الأقوی.
قال فی مجمع الفائدة: «و دلیل الاشتراط غیر ظاهر»(1). و کذا فی المناهل(2).
و فی جامع المدارک: «لم یظهر وجه لاشتراط الحجر أو رفعه بحکم الحاکم، بل الإطلاق علی خلافه»(3).
و فی الجواهر: «و قد یقوی الثانی»(4) ، أی عدم اعتبار إقامة الشهود عند الحاکم.
و استدلّ (5) للحکم المذکور بوجوه:
الأوّل: أنّ الأصحاب الّذین تقدّمت الإشارة إلی کلماتهم أطلقوا ثبوت الرشد بالشهادة و لم ینبّهوا علی توقّف حکم الحاکم، و لو کان موقوفاً علیه لوقع منهم أو من بعضهم التنبیه علیه؛ لأنّ ذلک عادتهم، کما فی المناهل(6).
الثانی: أنّه یصدق الرشد الذی هو شرط فی الآیة و الأخبار الدالّة علی التسلیم مع ثبوت کونه رشیداً عند المتصرّف من غیر قید حکم الحاکم، ذکره فی مجمع الفائدة و البرهان، ثمّ أمر بالتأمّل و زاد و لهذا قالوا: إنّ فکّ حجر الصبیّ لیس بموقوف - بعد البلوغ و الرشد - علی حکم الحاکم(7).
الثالث: عموم ما دلّ علی جواز قبول شهادة العدلین کقوله علیه السلام فی موثّقة
ص:267
مسعدة ابن صدقة: «و الأشیاء کُلّها علی هذا حتّی یستبین لک غیر ذلک، أو تقوم به البیّنة»(1).
قال فی الجواهر: «لعموم قبول البیّنة و منع اشتراطها بالحاکم فی المقام و أمثاله الذی قیل: إنّه یکتفی فیه بالظاهر»(2).
و یستفاد من هذه الروایة و غیرها ممّا ورد فی بمضمونها: أنّ البیّنة حجّة شرعاً و معتبرة فی إثبات الموضوعات المذکورة فی الحدیث، فتترتّب علیها أحکامها، و حیث إنّ کلمة «الأشیاء» جمع محلّی باللام، و هو من ألفاظ العموم و لا سیّما مع تأکیده بکلمة «کلّها» فنتعدّی إلی سائر الموضوعات الّتی لها أحکام، و منها: إثبات الرشد.
قال السیّد الخوئی - بعد الاستدلال بالحدیث المتقدّم لتعمیم حجّیة البیّنة فی الموضوعات - ما هذا نصّه: «لمّا علمنا خارجاً أنّ الشارع کان یعتمد علی إخبار العدلین فی المخاصمات و فی موارد القضاء بین الناس، استکشفنا من ذلک أنّ إخبار العدلین أیضاً من مصادیق الحجّة، و ما به البیان، و بهذا نحرز أنّه حجّة علی نحو الإطلاق من غیر أن یختصّ اعتباره بموارد الخصومة و القضاء؛ لأنّ اعتماد الشارع علیه یدلّنا علی أنّ أخبار العدلین حجّة معتبرة فی مرتبة سابقة علی القضاء، لا أنّه صار حجّة بنفس القضاء - إلی أن قال -: و هذا غایة ما أمکننا من إقامة الدلیل علی حجیّة البیّنة فی الموضوعات»(3).
الرابع: فحوی ما دلّ علی ثبوت الهلال و العدالة بالشهادة مطلقاً(4) و لو لم
ص:268
یحکم الحاکم بهما، کما فی المناهل(1).
الخامس: السیرة القطعیّة علی معاملة مجهول الحال معاملة الرّشید، و لا یلزم إلی حکم الحاکم، کما أشار إلیه فی الجواهر(2). و کذا فی جامع المدارک(3).
السادس: أنّ التوقّف علی الحکم مع توفّر الدواعی علی ثبوت الرشد یستلزم الحرج العظیم و المشقّة الشدیدة، لفقد الحاکم فی أکثر الأمکنة، و عدم التمکّن من الوصول إلیه فی أکثر الأزمنة غالباً، کما فی المناهل(4) ، و فی مجمع الفائدة و البرهان: «دفعاً للحرج»(5).
اختلف الأصحاب فی أنّه هل یکون خبر الثقة حجّة فی الموضوعات أم لا؟ و لهم فی ذلک قولان؛ و البحث فیه فی محلّه، و الذی نشیر إلیه هنا:
أنّه یمکن أن یثبت الرشد بخبر الثّقة أیضاً کما صرّح به بعض الأعلام(6) ؛ لأنّه حجّة فی الموضوعات، کما هو حجّة فی الأحکام، و الدلیل علی اعتباره فی الموضوعات هو الدّلیل علی حجّیّته فی الأحکام، و العمدة فی ذلک هو السیرة العقلائیّة القطعیّة؛ لأنّهم لا یزالون یعتمدون علی أخبار الآحاد فیما یرجع إلی معاشهم و معادهم، و حیث لم یردع عنها فی الشریعة المقدّسة فتکون حجّة
ص:269
ممضاة من قبل الشارع، بلا فرق فی ذلک بین الموضوعات و الأحکام، و قد یتوهّم کما عن غیر واحد منهم أنّ السیرة مردوعة بما ورد فی ذیل روایة مسعدة بن صدقة المتقدّمة من قوله علیه السلام: «و الأشیاء کلّها علی هذا حتّی یستبین لک غیر ذلک أو تقوم به البیّنة»(1)، حیث حصر ما یثبت به الشیء فی الاستبانة و قیام البیّنة علیه، فلو کان خبر العدل کالبیّنة معتبراً شرعاً لبیّنه علیه السلام لا محالة.
و اجیب: أوّلاً: أنّ الروایة لیست بصدد حصر المثبت فیهما؛ لوضوح أنّ الاستصحاب أیضاً حجّة.
و ثانیاً: أنّ عدم ذکر إخبار العادل فی قبال البیّنة و العلم إنّما هو لأجل خصوصیّة فی مورد الروایة، و هی أنّ الحلّیّة فی مفروض الروایة کانت مستندة إلی قاعدة الید فی مسألة الثوب، و من المعلوم أنّه لا اعتبار لإخبار العادل مع الید، و کأنّه علیه السلام بصدد بیان ما هو معتبر فی جمیع الموارد علی وجه الإطلاق.
و ثالثاً: البیّنة فی الروایة بمعنی الحجّة و ما به البیان، و هو الّذی دلّت الروایة علی اعتباره فی قبال العلم الوجدانی، و أمّا أنّ الحجّة أیّ شیء فلا دلالة للروایة علیه، و لا بدّ من إحراز مصادیقها من الخارج، کما قال به السیّد الخوئی رحمه الله(2).
و اجیب أیضاً: بأنّ روایة مسعدة بن صدقة لا یمکن أن تکون رادعة عن السیرة علی حجّیة خبر الثقة؛ لأنّها بنفسها خبر ثقة فلو ردعت عن السیرة لزم منه أن تردع عن نفسها، فیلزم من حجّیتها عدم حجّیتها.
و ردّ بأنّ المدّعی ردع خبر مسعدة عن العمل بالخبر فی الشبهات
ص:270
الموضوعیّة، و هو نفسه خبر فی الشبهة الحکمیّة لا الموضوعیّة، فلا یشمله الردع(1).
و لکن مع ذلک استشکل بعض الأعلام ب «أنّ إقامة الدلیل علی حجّیة خبر الثقة - فی الموضوعات - فی غایة الإشکال، و أنّ نفس اعتبار البیّنة و جعل الحجّیّة لها دلیل علی أنّه لا یجوز الاکتفاء بالواحد مقام المتعدّد، و بالوثاقة مقام العدالة»(2) ، و للبحث فی ذلک المقام مجال واسع نسأل اللّه أن یوفّقنا لتکمیله فی مقام مناسب.
قال فی جامع المدارک: «و أمّا صورة الشکّ فی الرشد، فإن کان قبل البلوغ أو بعده قبل مضیّ مدّة، فلا بدّ من رفعه بالاختبار أو بشهادة البیّنة، و لا یبعد الاکتفاء بما یوجب الوثوق و الاطمئنان؛ لاعتماد العقلاء و إمضاء هذا البناء من طرف الشرع... و أمّا بعد مضیّ مدّة من البلوغ فالظاهر عدم الحاجة إلی ما ذکر؛ لقیام السیرة علی المعاملة مع المجهول الحال معاملة الرشید»(3).
تذکرة: لم نعثر علی نصّ لأهل السنّة فی مسألة إثبات الرشد فی کتبهم التی بأیدینا، و لکن جاء فی الفقه الإسلامی و أدلّته فی مسألة انفکاک الحجر ما هذا نصّه: «و أمّا الاُنثی: فذات الأب لا ینفکّ الحجر عنها إذا لم یرشدها أبوها، إلّا باُمور أربعة، بلوغها، و حسن تصرّفها، و شهادة العدول بذلک - إلی أن قال -:
ص:271
و أمّا ذات الوصیّ... فلا ینفکّ الحجر عنها إلاّ باُمور خمسة: البلوغ، و حسن تصرّفها، و شهادة البیّنة بذلک. و دخول الزوج بها، و فکّ الوصیّ حجرها بترشیدها»(1).
ص:272
ص:273
ص:274
و فیه مباحث
و منها: التغریم، تقول: ضمّنته الشیء تضمیناً: إذا غرّمته فالتزمته(1).
و أمّا فی الاصطلاح(2) فهو قریب من مفهومه اللّغوی، و یطلق علی معنیین.
الضمان بالمعنی الأعمّ: و هو عقد شرّع للتعهّد بنفس أو مال ممّن علیه مثله أو لا، و هذا یشمل الضمان بالمعنی الأخصّ و الحوالة و الکفالة: و الضمان بالمعنی الأخصّ: هو التعهّد بالمال ممّن لیس علیه مال کما فی التنقیح الرائع. و کذا(3) فی تحریر الأحکام(4) و جامع المقاصد(5) و جامع المدارک(6) و غیرها(7).
و فی العروة: «الضمان: و هو من الضمن؛ لأنّه موجب لتضمّن ذمّة الضامن للمال الذی علی المضمون عنه للمضمون له... و له إطلاقان: إطلاق بالمعنی الأعمّ الشامل للحوالة و الکفالة أیضاً، فیکون بمعنی التّعهد بالمال أو النفس، و إطلاق بالمعنی الأخصّ، و هو التعهّد بالمال عیناً أو منفعة أو عملاً»(8) ، و عقدنا هذا الفصل للبحث عن مسائل الصبیّ بالنّسبة إلی الضمان فی کلا إطلاقیه، أی الضمان بمعناه الأخصّ، و الحوالة و الکفالة.
أمّا الضمان بمعناه الأخصّ - و هو الضّمان بالمال ممّن لیس علیه للمضمون
ص:276
عنه مال، - فقال فی الجواهر: «و هو المسمّی بالضّمان بقول مطلق الذی هو المعنی الحقیقی المتبادر عند الإطلاق، و ما تقدّم سابقاً من تقسیم الضّمان إلی الثلاثة لا ینافی ذلک؛ إذ یمکن أن یکون بحسب المعنی المجازی بالعارض، و إن کان هو فی الأصل المعنی الحقیقی، إلاّ أنّه قد یهجر أو أنّه علی جهة الاشتراک اللفظی بین المعنی العام و الخاص، و الاشتهار أحد قرائن تعیین الثانی عند الإطلاق، أو أنّه باق علی الاشتراک المعنوی، إلاّ أنّ الاشتهار قرینة علی إرادة تعیین الأخصّ عند الإطلاق»(1).
و فی تحریر الوسیلة: «الضمان: و هو التعهّد بمال ثابت فی ذمّة شخص لآخر، و هو عقد یحتاج إلی إیجاب من الضامن بکلّ لفظ دالّ عرفاً - و لو بقرینة - علی التعهد المزبور، مثل: «ضمنت» أو «تعهّدت لک الدّین الّذی لک علی فلان» و نحو ذلک، و قبول من المضمون له بما دلّ علی الرّضا بذلک، و لا یعتبر فیه رضا المضمون عنه»(2).
و بالجملة، لا شبهة فی أنّه عقد یحتاج إلی إیجاب من الضامن و قبول من المضمون له، أمّا احتیاجه إلی الإیجاب من الضامن فواضح، و أمّا احتیاجه إلی قبول من المضمون له فلأنّه حیث یکون موجباً لانتقال الحقّ إلی غیر الطرف الأصلی للمضمون له؛ لأنّ المفروض أنّه علی مذهبنا عبارة عن انتقال مال من ذمّة المضمون عنه إلی الضّامن، فمن الممکن أن لا تکون ذمّة الضّامن معتبرة عند المضمون له بوجه، و عدم الاعتبار و إن کان قد یفرض بالإضافة إلی ذمّة
ص:277
المضمون عنه أیضاً، إلاّ أنّ الفرق أنّ الدَّین الثابت قد یکون بسبب غیر اختیاری کالإتلاف، و الضّمان أمر اختیاری متقوّم بالعقد، کما فی تفصیل الشریعة(1).
و الضمان جائز بالکتاب و السنّة و الإجماع(2) ، قال اللّه تعالی:«وَ لِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِیمٌ»3 . قال ابن عبّاس: «الزعیم: الکفیل به و ضمین له»(3).
و أیضاً قوله تعالی:«سَلْهُمْ أَیُّهُمْ بِذلِکَ زَعِیمٌ»5 . قال ابن عبّاس أیضاً و قتادة: «زعیم، أی کفیل، و الزعیم و الکفیل و الضمین و القبیل نظائر»(4).
و أمّا السنّة فقد روی الفریقان(5) ما یدلّ علی جواز الضمان، و قد أجمع المسلمون کافّة علی جوازه و إن اختلفوا فی فروعه(6).
و أرکانه خمسة: الصیغة، الضامن، المضمون له، و المضمون عنه، و الحقّ المضمون به، و المقصود فی المقام البحث عن اشتراط البلوغ و الرّشد فی الضامن و المضمون له و المضمون عنه، فیقع الکلام فی ثلاثة مطالب.
ص:278
لا خلاف فی أنّه یشترط فی الضامن أن یکون عاقلاً بالغاً رشیداً مختاراً جائز التصرّف فی ماله، فلا یصحّ ضمان الصبیّ، و لا فرق بین أن یکون ممیّزاً مراهقاً أم لا؟
قال فی الغنیة: «و من شرط صحّته أن یکون الضّامن مختاراً، غیر مولّی علیه، ملیّاً فی حال الضّمان»(1). و کذا فی إصباح الشیعة(2).
و فی الشرائع: «و لا بدّ أن یکون - أی الضامن - مکلّفاً جائز التصرّف، فلا یصحّ ضمان الصبیّ و لا المجنون»(3).
و فی القواعد: «و لا یصحّ من الصبیّ و إن أذن له الولیّ»(4). و کذا فی تحریر الأحکام(5).
و فی التذکرة: «یشترط فی الضّامن أن یکون صحیح العبارة، أهلاً للتبرّع»(6).
و صرّح به أیضاً جملة من المتأخّرین(7) و متأخّریهم(8) و عدّة من فقهاء العصر(9).
ص:279
و یمکن أن یستدلّ لذلک باُمور:
الأوّل: الإجماع، کما ادّعاه فی الغنیة(1) و المسالک(2) و الریاض(3). و کذا فی المستمسک(4) و غیره(5).
الثانی: أنّ سلطنة الصبیّ قاصرة عن التصرّف فی ماله، لأنّه محجور علیه، کما ثبت فی باب الحجر، و حیث لا یصحّ له التصرّف فی ماله لا یصحّ له التصرّف فی ذمّته(6) ، مثل: الضمان و الاشتراء بنسیئة و ما أشبه ذلک، قال فی التذکرة: «الصغیر: و هو محجور علیه بالنّصّ و الإجماع - سواء کان ممیّزاً أو لا - فی جمیع التصرّفات إلّا ما یستثنی، کعباداته و إسلامه و إحرامه و تدبیره و وصیّته»(7).
الثالث: أنّ التصرّف المالی یتوقّف علی جواز التصرّف، و الصبیّ لا یجوز منه التصرّف بوجوه.
1 - قوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»8.
فإنّ اللّه سبحانه و تعالی علّق جواز تصرّف الصبیّ فی أمواله علی أمرین:
ص:280
البلوغ و الرشد، فلا یجوز له التصرّف قبلهما.
2 - روی فی الخصال و الکافی فی الصحیح عن عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا بلغ الغلام أشدَّه ثلاث عشرة سنة و دخل فی الأربع عشرة سنة وجب علیه ما وجب علی المحتلمین (المسلمین خ ل)، احتلم أم لم یحتلم، و کتبت علیه السیّئات و کتبت له الحسنات، و جاز له کلّ شیء من ماله إلّا أن یکون ضعیفا أو سفیهاً»(1).
فیدلّ بمفهومه علی أنّ الغلام لو لم یبلغ لم یجز له أن یتصرّف فی شیء من ماله.
3 - و روی أیضاً فی الخصال عن عبد اللّه بن سنان فی المعتبر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سأله أبی و أنا حاضر عن الیتیم متی یجوز أمره؟ قال: «حتّی یبلغ أشدّه»، قال: و ما أشدّه؟ قال: «الاحتلام»، قال: قلت: قد یکون الغلام ابن ثمان عشرة سنة أو أقلّ أو أکثر و لا یحتلم؟ قال: «إذا بلغ و کتب علیه الشیء جاز أمره إلاّ أن یکون سفیهاً أو ضعیفاً»(2). و کذا خبر حمران(3) و مرسلة الصدوق(4).
فإنّ هذه الروایات تدلّ بإطلاقها علی عدم جواز أمر الصبیّ، یعنی تصرّفه بجمیع أنواع التصرّفات، و منها عقد الضمان الواقع من الصبیّ الذی دلّت الأخبار علی المنع منه.
ثم إنّ هذا کلّه إذا کان ضمان الصبیّ بلا إذن من الولیّ، و أمّا إذا أذن له فهل
ص:281
یصحّ ضمانه؟ المشهور بین الأصحاب أنّه لا یصحّ مطلقاً(1).
قال فی القواعد: «و لا یصحّ من الصبیّ و إن أذن له الولیّ»(2). و کذا فی مفتاح الکرامة(3).
و فی الجواهر: «لا إشکال فی أنّه لا یصحّ ضمان الصبیّ و لا المجنون و لو مع إذن الولیّ»(4).
و فی المستمسک: «ظاهرهم الاتّفاق علیه، فقد فصّلوا فی ضمان العبد بین إذن المولی و عدمه، و لم یفصّلوا هنا»(5).
و استدلّ فی جامع المقاصد: بأنّ «عبارة الصبیّ مسلوبة الاعتبار، فلا یؤثّر فیها إذن الولیّ،... و لأنّ الضمان التزام مال لا فائدة له فیه، و إنّما یؤثّر إذن الولیّ فیما یضمن مصلحة الصبیّ»(6).
هذا، و لکن ذهب المحقّق الأردبیلی إلی جواز ضمان الصبیّ مع إذن الولیّ، حیث قال فی باب الضمان: «و قد مرّ البحث فی بیع الممیّز مع إذن الولیّ فإنّه یأتی هنا»(7) ، و قد تقدّم أنّه قال بجواز بیع الصبیّ الممیّز مع الإذن(8).
ص:282
و استشکل فی العروة حیث یقول: «بل و إن أذن له الولیّ علی إشکال»(1).
و علّق علیه کاشف الغطاء: بأنّه «لا مانع أن یضمن له بإذن ولیّه، و یدفع المال للولیّ»(2).
و قال المحقّق العراقی: «عند عدم قیام مصلحة علیه، و إلّا فلا إشکال فی جوازه؛ لعموم جهة ولایته علیه»(3).
و صرّح السیّد الخوئی: بأنّ «الظاهر الجواز إذا کان فیه مصلحة و إن کان هذا الفرض نادراً، و أولی بالجواز ما إذا کان المضمون له صبیّاً»(4).
و علّله فی مبانی العروة بقوله: «فإنّه إذا صحّ ذلک للولی، بالمباشرة فیما إذا اقتضت مصلحة الطفل له، صحّ له ذلک بالتّسبیب أیضاً»(5).
و فی المستمسک: «لانصراف(6) أدلّة المنع من نفوذ تصرّفه عن صورة إذن الولیّ، بل لعلّ قوله تعالی «وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ»7 ظاهر(7) فی صحّة تصرّفه بإذن الولیّ، و کذا روایة السکونیّ عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
«نهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله عن کسب الإماء، فإنّها إن لم تجد زنت، إلاّ أمة قد عرفت
ص:283
بصنعة ید، و نهی عن کسب الغلام الذی لا یحسن صناعة بیده، فإنّه إن لم یجد سرق»(1) ،(2).
و کذا فی مهذّب الأحکام(3) ، و قد تعرّضنا فی مباحث بیع الصبیّ (4) إلی ما ینفع المقام، و یأتی فی باب إجارته أیضاً(5).
إذا صدر الضمان من الصبیّ و المجنون و الغافل و الساهی... ثمّ ارتفعت الأوصاف المذکورة المانعة من صحّة الضمان، فهل یصحّ بالإجازة و الإمضاء منهم عند اجتماع شرائط الصحّة أو لا؟ المعتمد هو الثانی، کما هو المستفاد من عبارات الأصحاب، و یدلّ علیه الأصل أیضاً(6).
یشترط فی المضمون له أیضاً أن یکون بالغاً مختاراً رشیداً جائز التصرّف فی ماله و عدم کونه مفلّساً، و علی هذا الأساس فلا یصحّ للصبیّ کما صرّح به فی العروة و وافقه فی ذلک عدّة من المعلّقین علیها(7).
و قال فی وسیلة النجاة: «یشترط فی کلّ من الضامن و المضمون له أن یکون
ص:284
بالغاً عاقلاً رشیداً مختاراً، و لا یشترط ذلک کُلّه فی المضمون عنه، فلا یصحّ ضمان الصبیّ و لا الضمان له، و لکن یصحّ الضمان عنه»(1).
و کذا فی تحریر الوسیلة، و زاد: أن یکون غیر محجور علیه لفلس(2) ، و صرّح به أیضاً فی منهاج الصالحین(3).
و الدلیل علی ذلک ما تقدّم فی المطلب الأوّل، قال السیّد الخوئی: «لما تقدّم فی الضامن حرفیّاً»(4).
و لأنّه یعتبر فی الضمان القبول من المضمون له أو رضاه - علی خلاف فیه - و کلّ منهما لا یصحّ من غیر البالغ.
و جاء فی تفصیل الشریعة: «و أمّا اعتبار البلوغ و العقل و الرشد و الاختیار فی کلّ من الضامن و المضمون له؛ فلأنّ الضمان من التصرّفات المالیّة، و الفاقد لبعض هذه الأوصاف إمّا أن یکون ممنوعاً من تلک التصرّفات مطلقاً، أو مع عدم إذن الولیّ و إجازته، و أمّا اعتبار أن لا یکون المضمون له محجوراً علیه لفلس فلأنّه حیث یکون الضمان عندنا... نقل ذمّة إلی ذمّة اخری، و انتقال الدَّین عن عهدة المضمون عنه إلی الضامن، فإذا کان المضمون له محجوراً علیه لأجل الفلس یکون ذلک بمنزلة التصرّف فی حقّ الغرماء»(5).
ص:285
و المفلس لا یتمکّن من التصرّف المالیّ، و المضمون له یتصرّف تصرّفاً مالیّاً حیث یعقد عقداً مع الضامن، بأن یدفع الضامن المال عن المضمون عنه إلی المضمون له، فقد نقل المضمون له المال من ذمّة المضمون عنه إلی ذمّة الضامن، و لعلّ الغرماء لا یرضون بذلک؛ لأنّ الناس یختلفون فی حسن المعاملة و سهولة القضاء.
قال فی الریاض: «و یصحّ عنهما - أی الضمان عن الصبیّ و المجنون - بلا خلاف أجده»(1).
و فی العروة: «و أمّا المضمون عنه فلا یعتبر فیه ذلک - أی البلوغ و العقل - فیصحّ کونه صغیراً أو مجنوناً. نعم، لا ینفع إذنهما فی جواز الرجوع بالعوض»(2).
و فی وسیلة النجاة: «و لکن یصحّ الضمان عنه»(3).
و قال السیّد الخوئی: «و أمّا فی المدیون فلا یعتبر شیء من ذلک، فلو ضمن شخص ما علی المجنون أو الصغیر من الدین صحّ»(4).
و استدلّ لذلک باُمور:
ص:286
الأوّل: ظهور بعض من الروایات(1) فی صحّة الضمان عن المیّت؛ لأنّ مقتضاها(2) أنّه لا یعتبر وجود المضمون عنه فی الخارج فضلاً عن البلوغ و غیره.
الثانی: أنّ المضمون عنه أجنبیّ عن عقد الضمان؛ لأنّ المال للغیر و أمره بیده، فله أن یتصرّف فیه کیفما شاء، و ذمّة المضمون عنه لیست إلّا وعاءً لهذا المال، فلا سلطنة له علیه.
الثالث: أنّه لا یشترط فی صحّة الضمان رضا المضمون عنه علی ما هو المعروف عند أصحابنا، و قال فی المسالک: «هذا موضع وفاق»(3).
و ادّعی فی الجواهر الإجماع علیه بقسمیه(4) ، و حیث لا یعتبر ذلک فی صحّة الضمان فیعلم أنّه لا دخل للمضمون عنه فی تحقّق الضمان. و بالجملة، المسألة مشهورة بین الأصحاب، بل لم نجد فیها مخالفاً، إلاّ أنّه قال الطبرسی: لا یصحّ ضمان من لم یعقل من الصبیّ و المجنون و المغمی علیه، و کذلک لا یصحّ الضمان عنهم، حکاه عنه فی المختلف(5).
و فی إصباح الشیعة: «و لا یصحّ ضمان من لا یعقل و لا الضمان عنه»(6) ، و فی هامشه «و فی الأصل من لا یعدل»(7) ، و یدفعه الأصل و العمومات، و أنّ الضمان
ص:287
یصحّ عن المیّت - کما تقدّم - فعن الصبیّ أولی(1).
اتّفقت المذاهب الأربعة علی أنّه یشترط فی الضامن أن یکون صحیح العبارة أهلاً للتبرّع، فلا یصحّ عندهم ضمان الصبیّ و المجنون، و إلیک نصّ کلماتهم:
جاء فی روضة الطالبین: «الرّکن الثالث: الضامن و شرطه: صحّة العبارة و أهلیّة التبرّع، أمّا صحّة العبارة فیخرج عنه الصغیر و المجنون... فلا یصحّ ضمانهما»(2). و کذا فی إعانة الطالبین(3) و المهذّب(4) و مواهب الجلیل(5).
و استدلّ له فی المجموع بقوله: «و لحدیث: «رفع القلم عن ثلاثة»(6)؛ لارتفاع القلم عن المجنون و الصبیّ، و لأنّ الضمان إیجاب مال بعقد فلم یصحّ من الصبیّ و المجنون و السفیه کالبیع»(7). و کذا فی البیان(8) و الکافی(9) ، و صرّح به أیضاً فی عقد الجواهر الثمینة(10).
ص:288
و قال ابن قدامة: «و لا یصحّ - أی الضمان - من صبیّ غیر ممیّز بغیر خلاف؛ لأنّه إیجاب مال بعقد فلم یصحّ منهم... و أمّا الصبیّ الممیّز فلا یصحّ ضمانه فی الصحیح من الوجهین، و هو قول الشافعی، و خرّجه أصحابنا علی الرّوایتین فی صحّة إقراره و تصرّفاته بإذن ولیّه، و لا یصحّ هذا الجمع؛ لأنّ هذا التزام مال لا فائدة له فیه، فلم یصحّ منه کالتبرّع و النذر بخلاف البیع»(1). و کذا فی الشرح الکبیر(2) و الإنصاف(3).
ص:289
الحوالة - بالفتح - مأخوذة من حوّل تحویلاً بمعنی النقل من موضع إلی موضع. یقال: حوّلت الرّداء، أی نقلتُ کلّ طرف إلی موضع الآخر، و أحلتَه بدینه: نقلته إلی ذمّة غیر ذمّتک(1) ، و الاسم الحوالة(2).
و عند الفقهاء: عقد شرّع لتحویل المال من ذمّة إلی ذمّة مشغولة بمثله، علی اختلاف فی اعتبار اشتغال ذمّة المحال علیه و عدمه کما ذکر فی محلّه(3).
و هی من العقود المشروعة بالنصّ و إجماع الاُمّة(4).
ص:290
و یقال لمن علیه الحقّ و أحال ذمّته إلی الغیر: المحیل أو المدیون، و لمن له الحقّ و یقبل الحوالة: المحتال أو الدائن، و لمن علیه الحقّ للمحیل - و یمکن أن لا یکون علیه الحقّ - المحال علیه، و أمّا المحال به فهو الدّین(1). و من شرائطها، کمال الثلاثة «علی اختلاف فی الأخیر - أی المحال علیه - کما سیأتی» بالبلوغ و العقل، فلا تصحّ حوالة الصبیّ و إن کان ممیّزاً، و هذا ممّا لا خلاف فیه، و أمّا عدم تعرّض کثیر من الفقهاء إلی بحثه مستقلاًّ فلعلّه لظهوره، کما فی مجمع الفائدة(2). و قد صرّح بعضهم بأنّه یعتبر فیها ما یعتبر فی غیرها من العقود.
قال فی المسالک: «و یعتبر فیهما - أی المحیل و المحتال - ما یعتبر فی غیرهما من اللفظ و المقارنة و غیرهما»(3). و کذا فی الرّوضة(4). و قد تعرّض بعضهم لبحث حوالة الصبیّ - علی اختلاف آرائهم - فی باب البیع.
جاء فی مجمع الفائدة: «و البحث فی جواز صدورها عن الممیّز و السفیه بإذن الولیّ، کما تقدّم»(5).
و فی تحریر الوسیلة: «و یعتبر فیهم: البلوغ و العقل و الرّشد و الاختیار، و فی المحتال(6): عدم الحجر للفلس»(7). و کذا فی منهاج الصالحین(8).
ص:291
و قال فی تفصیل الشریعة: «و یعتبر فی الجمیع ما مرّ اعتباره فی الضمان من البلوغ و العقل و الرشد و الاختیار، و یعتبر فی خصوص المحتال عدم الحجر لأجل الفلس؛ لأنّ الصغر و السفاهة داخلان فی البلوغ و الرشد»(1).
و فی مهذّب الأحکام بعد التصریح بأنّه یشترط فیها البلوغ و العقل و الاختیار، قال: «هذه الثلاثة من الشرائط العامّة لصحّة کلّ عقد و إیقاع فرغنا عن أدلّة اعتبارها فی أوّل البیع»(2).
و بالجملة، هذه الشرائط ثابتة فی جمیع العقود، و فی المقام لا إشکال فی اعتبارها فی المحیل و المحال، و أمّا المحال علیه فالظاهر عدم اشتراطها فیه، و سیأتی فی ذلک زیادة توضیح قریباً.
و یدلّ علی عدم صحّة حوالة الصبیّ - مضافاً إلی الأدلّة المتقدّمة التی تدلّ علی عدم صحّة بیعه إذا استقلّ به، کقوله علیه السلام: «لا یجوز أمره فی الشراء و البیع»(3) - أنّ الفقهاء اشترطوا فی الحوالة رضی الثلاثة(4) - المحیل و المحتال و المحال علیه - بل علیه الإجماع فی کلام جماعة(5) ، و جعلوا ذلک دلیلاً علی کمالهم، فإنّ الرضا بدون الکمال لا اعتبار به.
قال فی التذکرة: «و إنّما یعتبر الرضا ممّن له أهلیّة التصرّف، فلا تصحّ من الصبیّ و إن کان ممیّزاً، أذن له الولیّ أولا، و لا المجنون، سواء کانا محیلین أو محتالین أو محالاً علیهما»(6).
ص:292
و بالجملة، أنّ الصبیّ ممنوع من التصرّف، سواء کان فی العین الخارجیّة أو فی الذمّة کما فی المقام، فلا یصحّ أن یکون طرفاً للعقد، سواء کان محیلاً أو محتالاً و إن قلنا: إنّه یعتبر رضی المحال علیه فلا یکفی رضی الصبیّ؛ لأنّ رضاه تصرّف فی ذمّته باشتغاله للمحیل و نقله للمحتال.
هذا إذا استقلّ الصبیّ بتدبیر الحوالة و لو بتفویض ولیّه أمرها إلیه کتفویض الموکّل أمر المعاملة إلی الوکیل؛ نظراً إلی أنّ الشارع لم یفوّض أمر المعاملة - و منها الحوالة - إلیه، و أمّا إذا أذن له الولیّ أو أجازها بعد وقوعها فیمکن الحکم بصحّتها ظاهراً من جهة إضافتها إلی الولیّ علی ما مرّ فی بیع الصبیّ و الدلیل هو الدلیل. و بتعبیر آخر: یمکن القول بانعقاد عقد الحوالة من الصبیّ بأن یکون محیلاً أو محتالاً؛ لما تقدّم من أنّه لا مانع من أن یکون الصبیّ عاقداً بالإیجاب أو القبول أو کلیهما، و لکن کان نفاذه مشروطاً بإجازة ولیّه، إلاّ أنّه ینبغی لزوماً أن لا یترک الاحتیاط فی کون المحیل و المحتال بالغاً، حیث إنّه لم یرد فی المقام نصّ.
و غیرها(1) ، و ادّعی علیه الإجماع فی الغنیة(2) و التذکرة(3) و المسالک(4) و الجواهر(5) ؛ لأنّ من علیه الحق مخیّر فی جهات القضاء، فلا یتعیّن علیه بعض الجهات قهراً، و المحتال حقّه ثابت فی ذمّة المحیل، فلا یلزمه نقله إلی ذمّة اخری إلّا برضاه.
و بتعبیر آخر: أنّ نقل الحقّ من ذمّة لاُخری مع اختلاف الذمم تابع لرضا صاحبه.
و أمّا المحال علیه فالمشهور بین الفقهاء(6) اشتراط رضاه و احتجّ الشیخ فی الخلاف بأنّ الإجماع واقع علی صحّة الحوالة مع رضی المحال علیه، و لا دلیل علی صحّتها من غیر رضاه(7).
و یظهر من التذکرة أیضاً الإجماع علیه حیث یقول: «یشترط عندنا رضا المحال علیه، فلو لم یرض المحال علیه أو لم یُعلم هل رضی أم لا لم تصحّ الحوالة»(8).
و استدلّ له بأنّ الأصل بقاء الحقّ فی ذمّة المحیل، فیستصحب و یقتصر علی المتیقّن، و أنّ نقل المال من ذمّة المحیل إلی ذمّة المحال علیه تابع لرضاه، و أنّه أحد الموارد التی تتمّ به الحوالة فأشبه المحیل و المحتال، و أنّ الناس متفاوتون فی
ص:294
المعاملات و الاقتضاء سهولة و صعوبة(1).
و فی مقابل المشهور قول لبعض الأصحاب بأنّه لا یشترط رضی المحال علیه، و یلوح من المختلف المیل إلیه، حیث قال - بعد نقل کلام ابن حمزة فی اعتبار رضی المحال علیه علی الصحیح(2) -: «و هو یشعر بوجود قول لبعض أصحابنا فیه، و أنّه لا یعتبر رضاه»(3) ، و اختاره فی التنقیح(4) ، و قوّاه فی الروضة(5) ، و به قال فی المسالک(6) و المفاتیح(7) و الریاض(8).
و فی الجواهر: «فالقول بعدم اعتبار رضاه لا یخلو من قوّة(9) ، و إن کان الأحوط خلافه»(10).
و فصّل فی تفصیل الشریعة بین صورة اشتغال ذمّته للمحیل بمثل ما أحال علیه، فاحتاط وجوباً باعتباره، و بین صورة الحوالة علی البریء بناءً علی صحّتها، أو بغیر جنس ما أحال علیه، فقد قوّی الاعتبار(11). و کذا فی تحریر
ص:295
الوسیلة(1).
و بالجملة، عدم اشتراط رضی المحال علیه موافق لعموم قوله تعالی:
«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ، و إطلاق نصوص الحوالة و مفهومها المتحقّق بالإیجاب من المحیل و القبول من المحتال.
و أجاب فی مفتاح الکرامة عمّا استدلّوا به علی اشتراط رضاه بقوله: «إنّ الأصل معارض بأصل عدم الاشتراط بعد وجود الدلیل و هو عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و إطلاق ما سیأتی من النصوص، و إنّما نمنع أنّ الحوالة تقتضی النقل، بل هی إیفاء لما فی ذمّة الغیر، فلا تقصر عن بیع ما فی ذمّة الغیر، و لا یشترط فیه الرضا إجماعاً»(2).
و فی المسالک: «أنّ المحیل قد أقام المحتال مقام نفسه فی القبض بالحوالة، فلا وجه للافتقار إلی رضا مَن علیه الحقّ، کما لو وکّله فی القبض منه،... و اختلاف الناس فی الاقتضاء لا یمنع من مطالبة المستحقّ و مَن ینصبه. و التوقّف علی رضاه محلّ النزاع، فلا یجعل دلیلاً»(3).
و نقول: إنّ المحال علیه إن کان بریئاً فلا إشکال فی رضاه، و أمّا إذا لم یکن بریئاً فالظاهر أنّه لا وجه لاعتبار رضاه؛ إذ المحال علیه غیر البریء مدیون للمحیل و ما فی ذمّته مملوک له و اختیاره بیده، فعلی هذا المبنی یمکن أن یکون المحال علیه صبیّاً غیر بالغ، و لا یشترط فیه البلوغ و الرشد؛ لعدم المقتضی للاشتراط، کما صرّح به بعض المعاصرین(4).
ص:296
إن قلت: فی مفروض الکلام یصیر الصبیّ ضامناً للمحتال، و الإجماع قائم علی أنّه یشترط فی الضامن أن یکون مکلّفاً.
قلنا: هذا إذا صار الصبیّ ضامناً بالعقد أمّا فی الصورة التی یکون ضمانه قهریّاً فلا یشمله الإجماع، کما إذا أتلف مال الغیر فیصیر ضامناً و لم ینکره أحد من الفقهاء، و ما نحن فیه کذلک.
و الحاصل: أنّه علی تقدیر عدم اشتراط رضی المحال علیه - کما إذا لم یکن بریئاً - فیمکن أن یکون صبیّاً و إن لم یکن ممیّزاً، و لکن حیث إنّه لا إلزام علی الصبیّ لا یجب علیه أداء المحال به قبل البلوغ، إلاّ أن یقال: إنّ الحوالة تحتاج إلی القبول و لا اعتبار بقبول الصبیّ، و أیضاً یعتبر المحال علیه ممّن لا تتم الحوالة إلّا به، فیشترط أن یکون بالغاً.
و بالجملة، یکون هذا مخالفاً للاحتیاط حیث إنّ المشهور قالوا باشتراط رضی المحال علیه، و ادّعی علیه الإجماع کما تقدّم، و لا اعتبار برضی الصبیّ کما لا یخفی، و اللّه العالم بحکمه.
اشترطوا لصحّة الحوالة عدّة شروط، و هی إمّا تتعلّق بالمحیل أو بالمحتال أو بالمحال علیه.
فقد جاء فی البدائع: «أمّا الذی یرجع إلی المحیل فأنواع: منها: أن یکون عاقلاً، فلا تصحّ حوالة المجنون و الصبیّ الذی لا یعقل... و منها: أن یکون بالغاً و هو شرط النفاذ دون الانعقاد، فتنعقد حوالة الصبیّ العاقل موقوفاً نفاذه علی إجازة ولیّه... و أمّا الذی یرجع إلی المحال فأنواع... و منها: البلوغ و أنّه شرط
ص:297
النفاذ لا شرط الانعقاد، فینعقد احتیاله موقوفاً علی إجازة ولیّه... و أمّا الذی یرجع إلی المحال علیه فأنواع أیضاً... و منها: البلوغ... فلا یصحّ من الصبیّ قبول الحوالة أصلاً»(1). و کذا فی حاشیة ردّ المحتار(2).
و فی المهذّب: «و لا تصحّ الحوالة من غیر رضا المحتال؛ لأنّه نقل حقّ من ذمّة إلی غیرها، فلم یجز من غیر رضی صاحب الحقّ... و هل تصحّ من غیر رضی المحال علیه ینظر فیه، فإن کان علی من لا حقّ له علیه و قلنا: إنّه تصحّ الحوالة علی من لا حقّ له علیه لم تجز إلّا برضاه، و إن کان علی من له علیه حقّ ففیه وجهان:
أحدهما:... أنّه لا تجوز إلّا برضاه؛ لأنّه أحد من تتمّ به الحوالة فاعتبر رضاه فی الحوالة کالمحتال.
و الثانی - و هو المذهب - أنّه: تجوز لأنّه تفویض قبض فلا یعتبر فیه رضی من علیه کالتوکیل فی قبضه و یخالف المحتال، فإنّ الحقّ له فلا ینتقل بغیر رضاه کالبائع، و هاهنا الحقّ علیه فلا یعتبر رضاه کالعبد فی البیع»(3).
و کذا فی المجموع(4) و روضة الطالبین(5) و البیان، و علّله فی الأخیر ب «أنّ المحیل أقام المحتالَ مقامه فی القبض، فلم یُعتَبر رضا مَن علیه الحقُّ، کما لو وکّل مَن له الحقُّ وکیلاً فی القبض، فإنّه لا یُعتَبر رضا مَنْ علیه الحقُّ»(6).
ص:298
کفالة الصبیّ
الکفالة لغةً من کفل المال و بالمال: ضمنه، تقول: کفل بالرجل یکفُلُ و یکفِلُ کفلاً و کفولاً و کفالةً و تکفّل به، کلّه: ضمنه، و أکفله إیّاه: ضمّنه بالمال و بالنفس، و الکفیل: الضامن(1) ، و الفرق بینهما أنّ الکفالة تکون بالنفس و الضمان یکون بالمال.
و هی فی الاصطلاح: عقد شرّع للتعهّد بالنفس. و بتعبیر أوضح: هی عبارة عن التعهّد و الالتزام للدائن بإحضار نفس له علیها حقّ حتّی یمکن له قضاء دینه منه و الوصول إلی الحقّ الذی علیه، و یعبّر عن صاحب الحقّ بالمکفول له، و عن الملتزم بالإحضار: الکفیل، و هی عقد و إنشاء واقع بینهما، غایة الأمر أنّ الإیجاب من المتعهّد بالإحضار، و القبول من صاحب الحقّ، و لا مدخلیّة للفظ
ص:299
خاصّ و صیغة مخصوصة لهذا العقد، بل یکفی فی الإیجاب کلّ لفظ دالّ علی المقصود، نحو: «کفلت لک نفس فلان» أو «أنا کفیل لک بإحضاره» أو نحو ذلک، و فی القبول ما یدلّ علی الرضا بذلک، أیّ لفظ کان، کما فی تفصیل الشریعة(1).
و تصحّ الکفالة ببدن کلّ من یجب إحضاره فی مجلس الحکم بدین أو حقّ تصحّ المطالبة منه، و قد تطلق الکفالة علی ضمان المال لکن مع القید، فیقال:
کفالة المال، و هی عقد صحیح عند عامّة أهل العلم(2) و ثابتة بالکتاب و السنّة، قال اللّه تعالی:«قالَ لَنْ أُرْسِلَهُ مَعَکُمْ حَتّی تُؤْتُونِ مَوْثِقاً مِنَ اللّهِ لَتَأْتُنَّنِی بِهِ إِلاّ أَنْ یُحاطَ بِکُمْ فَلَمّا آتَوْهُ مَوْثِقَهُمْ قالَ اللّهُ عَلی ما نَقُولُ وَکِیلٌ»3 ، فطلب یعقوب من بنیه کفیلاً بالبدن، و قال تعالی:«فَخُذْ أَحَدَنا مَکانَهُ»4 ؛ و ذلک کفالة بالبدن أیضاً.
و أمّا السنّة فقد وردت أخبار مستفیضة - بل متواترة - فی مشروعیّتها(3).
و مدار الکفالة علی الثلاثة:
الأوّل: الکفیل، و هو هنا بمعنی الفاعل و أرادوا به الکافل.
الثانی: المکفول له، و هو صاحب الدّین و لو بالدعوی.
الثالث: المکفول، و هو من علیه الحقّ أو الدعوی.
و لا خلاف فی اعتبار رضا الأوّلین لیتمّ العقد؛ لأنّ الکفالة من جملة العقود اللازمة المتوقّفة علی الإیجاب و القبول و غیرهما من شرائط العقد.
ص:300
یشترط فی انعقاد الکفالة کون الکفیل عاقلاً و بالغاً و جائز التصرّف، فلا تصحّ کفالة الصبیّ و المجنون.
قال فی التذکرة: «یشترط فی الکفیل البلوغُ و العقلُ و الحرّیة و جواز التصرّف، فلا تصحّ کفالة الصبیّ و لا المجنون و لا العبد و لا من لا یجوز تصرّفه... و لا یُشترط ذلک فی المکفول و لا فی المکفول له، فإنّه تجوز الکفالة للصبیّ و المجنون و غیرهما إذا قبل الولیّ»(1). و کذا فی غیرها(2).
و قال السیّد الخوئی رحمه الله: «یعتبر فی الکفیل العقل و البلوغ و الاختیار و القدرة علی إحضار المدین، و عدم السفه، و لا یشترط فی الدائن البلوغ و الرشد و العقل و الاختیار، فتصحّ الکفالة للصبیّ و السفیه و المجنون إذا قبلها الولیّ»(3). و کذا فی وسیلة النجاة(4) و تحریرها(5) و تفصیل الشریعة(6).
و فی الحدائق: «لا خلاف فی أنّه یشترط فی الضامن جواز التصرّف المالی، فلا یصحّ ضمان الصبیّ و لا المجنون»(1).
و فی العناوین: «الإجماع المحصّل من الأصحاب الظاهر بالتتبّع فی کلامهم، حیث إنّهم یشترطون ذلک فی جمیع العقود و الإیقاعات، و هو الحجّة»(2). و عبّر فی تحریر المجلّة بقوله: «عندنا»(3).
الثانی: الأخبار المستفیضة الدالّة علی عدم صحّة معاملات الصبیّ و عقوده، المنجبر ضعفها بعمل الأصحاب، و تقدّم ذکرها فی المباحث المتقدّمة و تأتی أیضاً فی المباحث القادمة(4).
الثالث: أنّ الصبیّ محجور علیه فی التصرّفات مسلوب الأهلیّة، و عقد الکفالة من تلک التصرّفات.
و بتعبیر أوضح: أنّ الکفالة تستلزم ترتّب الآثار و الأحکام علی الکفیل من وجوب إحضار المکفول عند طلب المکفول له ذلک، و غرم المال مع عدم الإحضار، أو حبس الکفیل عند الامتناع من الإحضار، و الصبیّ محجور علیه، فلا یصحّ منه ذلک، کما أشار إلیه فی التذکرة(5) و القواعد(6) و غیرهما(7).
و فی مبانی منهاج الصالحین: «فإنّ غیر البالغ لا اعتبار بالتزاماته»(8).
ص:302
و أمّا عدم اعتبار البلوغ فی المکفول فلأنّه لیس طرفاً للعقد، قال الشیخ فی المبسوط: «الکفالة ببدن صبیّ فی ذمّته دین... جائزة إذا کان بأمر الولیّ، و أمّا بأمر الصبیّ و المجنون لا یصحّ»(1).
و فی الجامع للشرائع: «و یصحّ التکفّل بإحضار الصبیّ و المعتوه بإذن ولیّهما»(2).
و فی القواعد: «و تصحّ - أی الکفالة - حالّة و مؤجّلة علی کلّ من یجب علیه حضور مجلس الحکم: من زوجة یدّعی الغریم زوجیّتها، أو کفیل تدّعی علیه الکفالة، أو صبیّ أو مجنون؛ إذ قد یجب إحضارهما للشهادة علیهما بالاتلاف»(3).
و قال المحقّق الثانی فی شرحه: «فإنّه ربّما لم یکن الشاهدان بحیث یمکنهما تمییزهما فی الشهادة بدون الإحضار»(4).
و أیضاً أنّ الغرض من الکفالة هو حضور المکفول حیث یطلب، فلا یعتبر فیها البلوغ و العقل و الرشد و غیرها.
و أمّا عدم اشتراط البلوغ فی المکفول له فلأنّ الصغر لیس مانعاً عن صحّة الکفالة، فإنّ الولیّ یقوم مقام الصبیّ، و مع قبوله لا یبقی مجال للحکم بالبطلان، خصوصاً أنّ الکفالة: تعهّد بإحضار المکفول لیتمکّن المکفول له من الوصول إلی حقّه علیه.
و جاء فی تفصیل الشریعة: «و أمّا المکفول له فلا یعتبر فیه البلوغ و العقل و إن کان طرفاً للعقد قطعاً، فتصحّ الکفالة للصبیّ و المجنون مع قبول الولیّ
ص:303
و إذنه فی ذلک؛ لأنّه لا یبقی مع قبوله مجال للحکم بالبطلان، خصوصاً مع أنّها تعهّد بالالتزام بالإحضار لیتمکّن المکفول له من الوصول إلی حقّه علیه»(1). و کذا فی مهذّب الأحکام(2).
اتّفق جمهور - من الحنفیّة و المالکیّة و الحنابلة - علی صحّة الکفالة بالبدن، و أمّا الشافعیّة فلهم قولان: أحدهما: عدم الصحّة.
و الثانی: أنّها صحیحة، جاء فی البیان: «المنصوص للشّافعی فی أکثر کتبه...
أنّ الکفالة بالبدن صحیحة؛ و هو قول شریح و الشعبیّ و مالک و أبی حنیفة...
و أحمد...، و هو الصحیح؛ لقوله تعالی «فَخُذْ أَحَدَنا مَکانَهُ إِنّا نَراکَ مِنَ الْمُحْسِنِینَ»3 ... و إذا قلنا تصحّ... فإنّما تصحّ الکفالة ببدن کلّ من یلزمه الحضور إلی مجلس الحکم بدین؛ لأنّه دین لازم، فصحّت الکفالة ببدن من علیه الحقّ کالدّین»(3).
و کذا فی المجموع(4).
و فی المغنی: «أنّ الکفالة بالنّفس صحیحة فی قول أکثر أهل العلم، هذا مذهب شریح و مالک و الثوری و اللیث و أبی حنیفة، و قال الشافعی فی بعض أقواله الکفالة بالبدن ضعیفة، و اختلف أصحابه فمنهم من قال هی صحیحة
ص:304
قولا واحداً... و منهم من قال: فیها قولان: أحدهما: أنّها غیر صحیحة؛ لأنّها کفالة بعین، فلم تصحّ کالکفالة بالوجه و بدن الشاهدین.
و لنا: قول اللّه تعالی:«قالَ لَنْ أُرْسِلَهُ مَعَکُمْ حَتّی تُؤْتُونِ مَوْثِقاً مِنَ اللّهِ لَتَأْتُنَّنِی بِهِ إِلاّ أَنْ یُحاطَ بِکُمْ»1 ؛ و لأنّ ما وجب تسلیمه بعقد وجب تسلیمه بعقد الکفالة کالمال - إلی أن قال -: و تصحّ الکفالة ببدن کلّ من یلزم حضوره فی مجلس الحکم بدین لازم، سواء کان الدّین معلوماً أو مجهولاً... و لا تصحّ الکفالة ببدن من علیه حدّ، سواء کان حقّاً للّه تعالی - کحدّ الزنا و السرقة - أو لآدمیّ کحدّ القذف و القصاص، و هذا قول أکثر أهل العلم»(1).
و أمّا فی مسألة کفالة الصبیّ فیستفاد من إطلاق کلماتهم أنّه یعتبر فی صحّته الکفالة بالنفس ما یعتبر فی غیرها من العقود من البلوغ و العقل و نحوهما(2) ، فلا تصحّ عندهم کفالة الصبیّ و إن کان ممیّزاً، و لکن لم یصرّح به بعضهم، و جاء فی الفقه الإسلامی و أدلّته فی مبحث شروط الکفالة: «اشترط فقهاء الحنفیّة و غیرهم فی الکفیل شرطین:
أوّلهما: أهلیّة العقل و البلوغ؛ فلا تنعقد کفالة الصبیّ و المجنون؛ لأنّ الکفالة عقد تبرّع بالتزام المال، فلا تنعقد ممّن لیس من أهل التبرّع، و هذا شرط متّفق علیه، و هو المعبّر عنه بالرّشد، أی صلاح الدین و المال عند الشافعیّة؛ لأنّ الکفالة تصرّف مالیّ، فلا تصحّ من مجنون و صبیّ و محجور علیه بسفه؛ لعدم
ص:305
رشدهم»(1).
و فی البدائع: «أمّا الذی یرجع إلی الکفیل فأنواع، منها: العقل، و منها:
البلوغ، و أنّهما من شرائط الانعقاد لهذا التصرّف، فلا تنعقد کفالة الصبیّ و المجنون؛ لأنّها عقد تبرّع فلا تنعقد ممّن لیس من أهل التبرّع إلاّ أنّ الأب أو الوصیّ لو استدان دیناً فی نفقة الیتیم و أمر الیتیم أن یضمن المال عنه جاز، و لو أمره أن یکفل عنه النفس لم یجز؛ لأنّ ضمان الدین قد لزمه من غیر شرط»(2). و کذا فی البحر الرائق(3) ، و صرّح باشتراط البلوغ فی الکفالة أیضاً فی الإنصاف(4) و مجمع الأنْهُر(5).
و أمّا المکفول له فلا یشترط فیه البلوغ، فتصحّ الکفالة بالصبیّ.
قال الماوردی: «فعلی مذهب أبی العبّاس: تصحّ الکفالة بالصبیّ و المجنون؛ لأنّهما قد تلزمهما حقوق الأموال، فصحّت الکفالة بهما. و علی الظاهر من مذهب الشافعی: أنّ الکفالة بالصبیّ و المجنون لا تصحّ؛ لأنّ أمرهما لا یتعلّق به حکم»(6).
ص:306
ص:307
ص:308
الصلح فی اللغة: اسم بمعنی المصالحة و التصالح، خلاف المخاصمة و التخاصم(1).
و فی الصحاح: الصلاح - بکسر الصاد -: المصالحة، و الاسم الصلُح(2). و الصُلح - بالضم -: السلم، و هو التوفیق، و منه: صلح الحدیبیّة(3).
و فی الاصطلاح: الصلح: هو قطع الخصومة بین المتداعیین(4) ، أو هو عقد شُرِّع لقطع التجاذب(5).
قال فی التذکرة: «الصلح: عقد شُرّع لقطع التنازع بین المتخاصمین»(6).
و الأولی أن یقال: إنّ الصّلح عقد شرّع للتراضی بین شخصین فی أمر، من
ص:309
تملیک عین أو منفعة أو إسقاط دین أو حقّ أو غیر ذلک مجّاناً أو بعوض(1).
و الصلح عند أصحابنا: عقد قائم بنفسه و لا یتّبع غیره فی الأحکام؛ لعدم الدلیل علی تبعیّته للغیر، و الأصل فی العقود الأصالة، خلافاً لجمهور الفقهاء من أهل السنّة حیث قالوا: إنّ عقد الصلح لیس عقداً مستقلاًّ بل هو متفرّع عن غیره، کما سیأتی.
قال الشیخ فی النهایة: «الصُّلحُ جائز بین المسلمین ما لم یؤدِّ إلی تحلیل حرام أو تحریم حلال»(2). و کذا فی السرائر(3).
و فی إصباح الشیعة: «نفسان لکلّ منهما حقّ عند صاحبه، أحاط علماً بمقداره أولا، فاصطلحا علی أن یتتارکا و یتحلّلا جاز، و لا رجوع لأحدهما علی الآخر إن کان بطیبة نفس منهما»(4). و قریب من هذا فی الوسیلة(5) و الشرائع(6) و الجامع للشرائع(7) و القواعد(8) و غیرها(9).
و تثبت مشروعیّة الصلح بالکتاب و السنّة و الإجماع.
أمّا الکتاب(10) فقوله تعالی:«فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یُصْلِحا بَیْنَهُما صُلْحاً
ص:310
وَ الصُّلْحُ خَیْرٌ»1 ، و قد أفادت الآیة مشروعیّة الصلح، حیث إنّه سبحانه وصف الصلح بأنّه خیر، و لا یوصف بالخیریّة إلّا ما کان مشروعاً مأذوناً فیه.
و قوله تعالی:«إِنْ یُرِیدا إِصْلاحاً یُوَفِّقِ اللّهُ بَیْنَهُما»2.
و قوله تعالی:«وَ إِنْ طائِفَتانِ مِنَ الْمُؤْمِنِینَ اقْتَتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَیْنَهُما»3.
و أمّا السنّة فقد وردت روایات مستفیضة علی جواز الصلح:
منها: صحیحة حفص بن البختریّ عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «الصّلح جائز بین النّاس»(1).
و منها: ما رواه الصّدوق رحمه الله فی الفقیه، قال: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی المدّعی علیه، و الصّلح جائز بین المسلمین إلّا صلحاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالاً»(2)، و غیرهما(3) ، و الدّلالة واضحة.
و أمّا الإجماع فقد صرّح الشیخ بأنّ علیه إجماع المسلمین(4). و کذا فی السرائر(5).
و فی التحریر: «و قد أجمع العلماء کافّة علی تسویغه»(6).
و ادّعاه أیضاً فی التذکرة(7) و الغنیة(8) و المهذّب(9) ، و قد اتّفق أصحابنا علی
ص:311
أنّ عقد الصّلح لازم من الطرفین(1) ، فلا یجوز لأحدهما العدول عنه إلاّ برضا الآخر، و یبطل بالتقایل، بأن یتّفقا علی فسخه.
و هی أربعة:
1 و 2 - المتصالحان: و هما اللّذان یعقدان الصّلح
3 - المصالح علیه: و هو بدل الصّلح و العوض الذی اصطلحا علیه.
4 - المصالح عنه: و هو الشّیء المتنازع فیه، أو خیف حدوث الاختلاف من أجله، و المقصود بالبحث هنا بیان شرائط المتصالحین.
فنقول: إنّه یشترط فیهما الکمال، بأن یکونا بالغین رشیدین جائزی التصرّف فیما وقع الصّلح علیه، فلا یجوز صلح الصبیّ.
قال فی القواعد: «و لا بدّ من متعاقدین کاملین»(2). و کذا فی إیضاح الفوائد(3) و جامع المقاصد(4). و ادّعی فی التذکرة و مفتاح الکرامة علیه الإجماع(5).
و قال السیّد الخوئی رحمه الله: «یعتبر فی المتصالحین البلوغ و العقل و الاختیار و القصد و عدم الحجر لسفه أو غیره»(6). و کذا فی الوسیلة(7) و تحریرها (8)
ص:312
و مهذّب الأحکام(1).
و استدلّ لذلک باُمور:
الأوّل: الضرورة و الإجماع کما تقدّم، قال فی التذکرة: «الصغیر: و هو محجور علیه بالنّص و الإجماع - سواء کان ممیّزاً أو لا - فی جمیع التصرّفات، إلّا ما یستثنی»(2). و قد تقدّم الکلام فی هذا الإجماع عند البحث عن بیع الصبیّ (3).
الثانی: أنّ الصبیّ لا یکون أهلاً للتصرّف، و الأهلیّة: هی صلاحیّة الإنسان لصدور الفعل منه علی وجه یعتدّ به شرعاً، و أقوال الصبیّ و أفعاله غیر معتبرة، و لا یترتّب علیها حکم، فلا یعتدّ بأقواله و أفعاله کما تقدّم فی مبحث الحجر.
قال فی الشرائع: «أمّا الصغیر فمحجور علیه ما لم یحصل له وصفان: البلوغ و الرشد»(4) ، و زاد فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه، بل الکتاب و السنّة دالّان علیه أیضاً»(5).
و فی الدروس: «و یعنی بکمال المتعاقدین بلوغهما و عقلهما، فعقد الصبیّ باطل».
الثالث: قوله تعالی:«فَإِنْ کانَ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ سَفِیهاً أَوْ ضَعِیفاً أَوْ
ص:313
لا یَسْتَطِیعُ أَنْ یُمِلَّ هُوَ فَلْیُمْلِلْ وَلِیُّهُ»1 حیث أثبت اللّه علی السّفیه و الضعیف الولایة.
و فی مجمع الفائدة: «قیل: السفیه المبذّر، و الضعیف: الصبیّ؛ لأنّ العرب تسمّی کلّ قلیل العقل ضعیفاً»(1) ، و کذا فی الخلاف(2) و التذکرة(3).
الرّابع: الأخبار المتقدِّمة فی مبحث الحجر و غیره:
منها: خبر حمران عن أبی جعفر علیه السلام و فیه:«و الغلام لا یجوز أمره فی الشراء و البیع و لا یخرج من الیتم حتّی یبلغ خمس عشرة سنة، أو یحتلم أو یشعر أو ینبت قبل ذلک»(4).
و دلالته علی الحکم واضحة؛ لأنّ مفهوم الشرط یکون هکذا: إنّ الجاریة إذا لم یکن لها تسع سنین لم یذهب عنها الیُتم و لم یدفع إلیها مالها و لم یجز أمرها فی الشراء و البیع، و کذلک الغلام لا یجوز أمره قبل البلوغ.
و المراد بجواز الأمر جواز تصرّف الصبیّ بالبیع و الشراء و نحوهما، فهذا الخبر دلّ علی عدم جواز تصرّفه بجمیع التصرّفات، و الصلح الواقع من الصبیّ لو کان جائزاً و موجباً لنقل الملک فهو التصرّف الذی دلّ الخبر علی المنع منه.
و منها: صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «سأله أبی و أنا حاضر عن الیتیم متی یجوز أمره؟ قال: «حتّی یبلغ أشدّه»، قال: و ما أشدّه؟ - إلی أنّ قال -: «إذا بلغ و کتب علیه الشیء جاز أمره إلاّ أن یکون سفیهاً أو
ص:314
ضعیفاً»(1)، و قریب منها صحیحة ثانیة له(2).
و مفاد تلک الأدلّة أنّه لا ینعقد صلح الصبیّ، فلو ادّعی أحد علی الصبیّ شیئاً أو کان له علی إنسان مال لا یجوز للصبیّ أن یصالحه، بل لولیّه أن یصالح عنه بما یراه مصلحة له.
قال الشیخ: «و متی کان للیتامَی علی إنسان مال جاز لولیّهم أن یصالحه علی شیء یراه صلاحاً فی الحال و یأخذ الباقی، و تَبرَأ بذلک ذمّة من کان علیه المال»(3). و کذا فی المختلف(4) و التحریر(5) و السرائر(6).
یشترط فی عقد الصّلح عند الحنفیّة شروط تتعلّق بالمصالح أو بالمصالح عنه أو بالمصالح علیه، و ما هو المقصود هنا شروط المصالح، و یشترط عندهم أن یکون عاقلاً، و هذا شرط عام فی جمیع التصرّفات، فلا یصحّ صلح المجنون و الصبیّ الذی لا یعقل؛ لانعدام أهلیّة التصرّف بانعدام العقل، و لا یشترط البلوغ فیصحّ صلح الصبیّ الممیّز المأذون فی التصرّف إذا کان فیه نفع أو لا یکون فیه ضرر ظاهر(7).
ص:315
و جاء فی المجلّة: «یصحّ صلح الصبیّ المأذون إن لم یکن فیه ضرر بیّن، کما إذا ادّعی أحد علی الصبیّ المأذون شیئاً و أقرّ به، فیصحّ صلحه عن إقرار، و للصبیّ المأذون أن یعقِد الصّلح علی تأجیل و إمهال طلبه»(1).
قالوا: إنّ الصّلح من العقود اللازمة، و لکنّه لیس عقداً مستقلّاً قائماً بذاته، بل هو یرجع إمّا إلی البیع أو الإبراء أو الهبة أو الإجارة، فیعتبر فیه أحکام البیع و الإبراء و الهبة، و لکی ینعقد الصلح صحیحاً نافذاً یشترط فی العاقد أن یکون أهلاً للتصرّف، و هو البالغ الرّشید، فلا یصحّ من صغیر غیر ممیّز و مجنون و مبرسم، أمّا الصبیّ الممیّز فتصحّ عقوده و تصرّفاته النافعة نفعاً محضاً، و أمّا التصرّفات الدائرة بین النفع و الضرر - کالبیع و الإجارة و الصّلح - فتصحّ من الصبیّ الممیّز بإجازة الولیّ، و لا تصحّ بدونها(2).
و لکن قال فی الشرح الکبیر: «و لا یصحّ ذلک ممّن لا یملک التبرّع - کالمکاتب و المأذون له و ولیّ الیتیم - إلّا فی حال الإنکار و عدم البیّنة؛ لأنّه تبرّع و لیس لهم التبرّع، فأمّا إذا لم یکن بالدّین أو کان علی الإنکار صحّ؛ لأنّ استیفائهم البعض عند العجز عن استیفاء الکلّ أولی من ترکه»(3) ، و قریب من هذا فی المبدع(4) و کشّاف القناع(5) و غیرها(6).
ص:316
و هم أیضاً صرّحوا بأنّ عقد الصّلح لیس عقداً مستقلاًّ قائماً بذاته فی شروطه و أحکامه، بل هو متفرّع علی غیره فی ذلک، جاء فی الوسیط:
«و الصلح عند الشافعی لیس عقداً مخالفاً للبیع أو للهبة»(1).
و فی الوجیز: «و هو معاوضة له حکم البیع»(2).
و فی الاُمّ: «أصل الصّلح أنّه بمنزلة البیع، فما جاز فی البیع جاز فی الصّلح، و ما لم یجز فی البیع لم یجز فی الصّلح»(3).
و علی هذا یشترط فی المتصالحین ما یشترط فی المتبایعین، و منه التکلیف، فلا یصحّ صلح الصبیّ مطلقاً و لا یترتّب علیه أثر.
قال فی المجموع: «و أمّا الصبیّ فلا یصحّ بیعه و لا شراؤه و لا إجارته و سائر عقوده، لا لنفسه و لا لغیره،... سواء باع بإذن الولیّ أو بغیر إذنه»(4).
و فی إعانة الطالبین: «أنّ الصبیّ مسلوب العِبارة و الولایة، فلا یصحّ عقوده و لا إسلامه و لو ممیّزاً... إلّا ما استثنی من عبادة الممیّز»(5).
و فی الفقه المنهجی: «و یشترط فی کلّ منهما - أی المتصالحین - شروط، هی:
1 - التکلیف، أی أن یکون کلّ منهما عاقلاً بالغاً، فلا یصحّ الصّلح من الصبیّ و لو کان ممیّزاً، و لا من المجنون؛ لأنّ الصّلح عقد و تصرّف و تصرّفاتهما غیر
ص:317
معتبرة شرعاً، و عقودهما باطلة، کما علمت مراراً»(1).
و لم نعثر علی نصّ فی صلح الصّبیّ للمالکیّة، و لکنّهم قالوا: إنّ تصرّفات الصّبیّ الممیّز تقع صحیحة، لکنّها لا تکون لازمةً، و یتوقّف لزومها علی إجازة الولیّ أو الوصیّ (2) ، و علیه فلو صالح الصبیّ الممیّز و أجازه الولیّ کان صحیحاً.
ص:318
ص:319
ص:320
الشِّرْکة بکسر الشین و سکون الراء کنعمة، أو بفتح الشین و کسر الراء علی وزن کَلِمَة، یقال: شَرِکتُ فلاناً فی الأمر شرْکاً و شِرکة کان لکُلّ منهما نصیب منه، فهو شریک، و هی عقد بین اثنین أو أکثر للقیام بعمل مشترک(1) ، هذا فی اللغة،
و تستعمل فی الکتاب و السنّة و المتون الفقهیّة بما لها من المعنی اللغوی و العرفی و شَرِکَةً.
و لا ریب أنّ بحث الفقهاء لبعض أنواع الشرکة العرفیّة اللغویّة لا یوجب ذلک أن یکون لهم اصطلاح خاصّ فی مقابل العرف و اللغة.
نعم، تختلف استعمالاته بحسب اختلاف المتعلّق و الأغراض(2) ، و تُطلق علی معنیین، أو فقل تنقسم إلی قسمین: شرکة ملک، و شرکة عقد، أمّا شرکة الملک
ص:321
فهی: اجتماع حقوق المُلّاک فی الشیء الواحد علی سبیل الشیاع(1) ، أو هی عبارة عن کون الشیء الواحد لاثنین أو أزید ملکاً أو حقّاً، کما فی العروة(2) ، و قریب من ذلک فی الوسیلة(3) و تحریرها(4).
قال فی التذکرة: «أو استحقاق شخصین فصاعداً علی سبیل الشیاع أمراً من الاُمور»(5).
و المراد ب «الشیء الواحد» الواحد بالشخص؛ لأنّ ذلک هو المتبادر إلی الأفهام، لا الواحد بالجنس و لا النوع و لا الصنف، إذ لا تتحقّق الشرکة فی شیء مع تعدّد الشخص، و المراد بالواحد ما هو متعلّق الشرکة و إن تعدّد؛ لصدق الاجتماع بالمعنی المذکور فی کلّ فرد من أفراد المتعدّد.
و قولهم: «علی سبیل الشیاع» خرج به اجتماع حقوقهم فی الشیء الواحد المرکّب من أجزاء متعدّدة، کالبیت - مثلاً - إذا کان خشبه لواحدٍ و حائطه لآخر و أرضه لثالث، فإنّه لا شرکة هنا؛ إذ لا شیاع مع صدق اجتماع حقوقهم فی الشیء الواحد(6). و أمّا شرکة العقد فسیأتی الکلام فیها.
و یدلّ علی مشروعیّة شرکة الأملاک الکتاب و السنّة و الإجماع.
أمّا الکتاب فقوله تعالی:«وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْ ءٍ فَأَنَّ لِلّهِ خُمُسَهُ
ص:322
وَ لِلرَّسُولِ»1 ، الآیة، فجعل الغنیمة مشترکة بین الغانمین و بین أهل الخمس، و الخمس مشترکاً بین أهله، و قال تعالی:«یُوصِیکُمُ اللّهُ فِی أَوْلادِکُمْ لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ»2 ، فجعل الترکة مشترکة بین الورثة.
و قوله تعالی:«إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساکِینِ»3 ، تکون الصّدقات مشترکة بین أهلها؛ لأنّ اللام للتملیک، و الواو للتشریک، فجعلها مشترکة بین ثمانیة أصناف.
و أمّا السنّة فروایات مستفیضة، بل متواترة معنیً:
منها: صحیحة هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الرّجل یشارک فی السلعة، قال: «إن ربح فله، و إن وضع فعلیه»(1).
و منها: موثّقة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن الرّجل یشتری الدابّة و لیس عنده نقدها، فأتی رجل من أصحابه فقال: یا فلان، انقد عنّی ثمن هذه الدابّة و الربح بینی و بینک، فنقد عنه، فنفقت الدابّة، قال: «ثمنها علیهما؛ لأنّه لو کان ربح فیها لکان بینهما»(2). و کذا غیرهما(3).
و أمّا الإجماع فقد صرّح الشیخ بأنّ علیه إجماع الفرقة، بل إجماع المسلمین(4). و کذا فی السرائر(5).
ص:323
و فی التذکرة: «الشرکة جائزة بالنصّ و الإجماع»(1).
و أیضاً قامت السیرة الشرعیّة علی ذلک؛ لأنّه ما زال الناس یتعاملون بها من غیر نکیر من عصر رسول اللّه صلی الله علیه و آله إلی یومنا هذا.
تنقسم شرکة الأملاک إلی أقسام کثیرة، أهمّها ما یلی:
1 - شرکة الدّین و غیره، فشرکة الدّین: أن یکون الدّین مستحقّاً لاثنین فأکثر، کمائة دینار فی ذمّة شخص لأصحاب الشرکة، أو یموت شخص فتکون ترکته دیوناً علی الناس، فیرث الورثة تلک الدیون ملکاً لهم جمیعاً.
و شرکة غیر الدّین: هی الشرکة الحاصلة فی العین أو الحقّ أو المنفعة.
2 - و باعتبار آخر تنقسم إلی ما لا یتعلّق بالمال - کالقصاص و حدّ القذف - و إلی ما یتعلّق بالمال، و ثالثة إلی ما یکون مجرّد منفعة کما لو استأجروا داراً أو أوصی لهم بسکنی دار، و رابعةً یتعلّق بحقّ یتوسّل به إلی مال کحقّ الشفعة التی یثبت لجماعة، و حقّ الخیار.
3 - و باعتبار ثالث تنقسم إلی الاختیاریّة و الاضطراریّة، فالاختیاریّة هی التی تکون بإرادة الشریکین أو الشرکاء، و ذلک بأن یشترک اثنان أو أکثر فی شراء واحد، أو توهب عین من الأعیان لاثنین فأکثر، فیقبضونها أو یوصی لهم بها فیقبلوا الوصیّة، ففی هذه الحالة تثبت الملکیّة فی هذه الأشیاء للشرکاء جمیعاً، و تسمّی الشرکة الاختیاریّة.
و أمّا الشرکة التی تحدث بغیر اختیار الشرکاء، فهی کما لو ورثوا مالاً، أو
ص:324
امتزج مالهم من غیر اختیار لهم(1).
إنّ سبب الشرکة قد یکون إرثاً، بأن یرثا مالاً أو یرثا منفعة دار، أو استأجرها مورّثهما، أو یرثا حقّ شفعةٍ أو خیارٍ أو رهنٍ، و قد یکون سببها عقداً، و هو أیضاً یجری فی الأقسام الثلاثة المذکورة، فجریانه فی العین بأن یشتریا داراً، و فی المنفعة بأن یستأجراها، و فی الحقّ بأن یشتریا متاعاً بخیار.
و قد یکون سببها حیازة بأن یشترکا فی الاصطیاد - مثلاً - فإذا صار محوزاً لهما کان بینهما مشترکاً، و قد یکون سببها مزجاً، و هو إنّما یتصوّر فی العین خاصّة، و ینبغی أن یعلم أن سببیّة المزج فی الشرکة أعمّ من أن یکون اختیاراً أو وقع ذلک اتّفاقاً، بأن وقع أحد المالین علی الآخر و امتزجا علی الوجه المعتبر فی الشرکة(2).
إنّ کلّ واحد من الشرکاء یکون أجنبیّاً فی نصیب غیره، و یترتّب علی کونه کذلک أحکام، و هی ما یلی:
1 - أنّه لیس لأحد من الشرکاء التصرّف فی المال المشترک(3) إلّا مع إذن
ص:325
الباقین(1).
قال فی الروضة: «و لیس لأحد الشرکاء التصرّف فی المال المشترک إلاّ بإذن الجمیع؛ لقبح التصرّف فی مال الغیر بغیر إذنه عقلاً و شرعاً، و یقتصر من التصرّف علی المأذون علی تقدیر حصول الإذن، فإن تعدّی المأذون ضمن»(2).
و فی تفصیل الشریعة: «لا یجوز لبعض الشرکاء التصرّف قبل القسمة فی مال المشترک و لو لم یکن زائداً علی مقدار سهمه، کالتّصرف فی النصف فقط فیما إذا کانت الشرکة بنحو التنصیف، لاستلزامه التصرّف فی مال الغیر، و لا یحلّ لأحد أن یتصرّف فی مال غیره بغیر إذنه(3) ، فکلّ جزء مشترک یکون مرتبطاً بکلیهما - إلی أن قال -: و حینئذٍ فمع الإذن یحلّ للشریک المأذون التصرّف فی المال المشترک، و لا ملازمة بین حلّیة التصرّف له، و بین حلّیة التصرّف للآذن، بل یحرم علیه ما لم یتحقّق له الإذن من الشریک الآذن قبلاً، و یجب علی المأذون أن یقتصر فیه علی المقدار المأذون فیه کمّاً و کیفاً»(4).
و بالجملة، لا یجوز لأحد الشرکاء بیع شیء من مال الشرکة بدون إذن الباقین و لا إجارته أو إعارته، و لکن یجوز لکلّ واحد منهم بیع نصیبه من شریکه، کما یجوز له أن یبیعه من أجنبیّ بغیر إذن الشرکاء، و عندئذٍ یکون
ص:326
للشرکاء حقّ الأخذ بالشفعة.
2 - لمّا کان الإذن فی التصرّف بمعنی الوکالة فتکون جائزة فلکلِّ من الشرکاء الرجوع فی الإذن و المطالبة بالقسمة؛ لأنّ مقتضی الأصل أن یتصرّف کلّ واحد منهم فی ماله کیف یشاء، و لا ملزم للبقاء علی إذنه، بل له رفع الید عنه متی شاء.
3 - لا یجوز لأحد الشریکین الانتفاع بمال الشرکة إلاّ بإذن باقی الشرکاء؛ لأنّه بدون الإذن یکون غصباً، فإذا رکب الشریک الدابّة المشترکة أو حمل علیها بدون إذن شریکه، فتلفت أو هزلت و نقصت قیمتها ضمن حصّة شریکه فی حال التلف و ضمن نقص قیمتها فی حال الهزل.
4 - المطالبة بالقسمة، توضیحها: أنّ الشیء المشترک إمّا أن یکون ممّا یقبل القسمة، و القسمة لا تنقصه، و طلب أحد الشرکاء القسمة، اجیب إلیها، فإن أبی بعض الشرکاء القسمة اجبر علیها، و إن کان ممّا لا یقبل القسمة، أو کانت القسمة تنقصه و طلب أحد الشرکاء البیع، یبیع و إن طلب تأجیره أجّره(1).
هذا إجمال أحکام شرکة الأموال، و أمّا بیان ما هو المقصود بالنسبة إلی الصبیّ فی المقام فنقول: لمّا کان البیع و التأجیر و الإعارة و الإذن و المطالبة بالقسمة و التراضی بها و غیرها من الأحکام تکون تصرّفاً فی الأموال، فیلزم أن یکون المباشر لتلک الاُمور أهلاً للتصرّف، و حیث إنّ الصبیّ لیس أهلاً للتصرّف فی ماله، فلا یصحّ تصرّفه و لا إذنه و لا مطالبته بالقسمة و التراضی بها، و لولیّه أن یباشر جمیع ذلک. هذا تمام الکلام فی شرکة الأملاک.
ص:327
و أمّا شرکة العقد فإنّها عقد ثمرته جواز تصرّف المُلّاک للشیء الواحد علی سبیل الشیاع فیه(1).
جاء فی الروضة: «و اعلم أنّ الشرکة کما تطلق علی اجتماع حقوق المُلّاک فی المال الواحد علی أحد الوجوه السابقة، کذلک تطلق علی العقد المثمر جواز تصرّف المُلّاک فی المال المشترک، و بهذا المعنی اندرجت الشرکة فی قسم العقود، و قبلت الحکم بالصحّة و الفساد، لا بالمعنی الأوّل»(2).
و هذا القسم من الشرکة تسمّی بالشرکة التجاریّة أیضاً، بمعنی أنّها عقد بین اثنین أو أکثر علی أن یتّجروا فی رأس مال لهم.
و فی تفصیل الشریعة: «کذلک تطلق علی معنی آخر، و هو العقد الواقع بین اثنین أو أزید علی المعاملة بمال مشترک بینهم، و تسمّی الشرکة العقدیّة و الاکتسابیّة، و ثمرته جواز تصرّف الشریکین فیما اشترکا فیه بالتکسّب به، و کون الربح و الخسران بینهما علی نسبة مالهما»(3).
و هی علی أربعة أنواع:
1 - شرکة العنان(4): و هی أن یخرج کلّ من المشترکین مالاً و یمزجاه مزجاً
ص:328
یرتفع معه التمیّز و یشترطا العمل فیه بأبدانهما، و یقتسمان الربح بینهما.
2 - شرکة الأبدان و تسمّی شرکة الأعمال أیضاً، فهی أن یشترک اثنان أو أکثر بأبدانهما فقط بدون مالهما، أی فی ما یکتسبانه بأیدیهما أو بجدّهما من عمل معیّن، سواء کان فکریّاً أو جسدیّاً، و ذلک کالصنّاع یشترکون علی أن یعملوا فی صناعاتهم، فما رزقهم اللّه فهو بینهم علی التساوی.
قال فی إیضاح الفوائد: «شرکة الأبدان: و هی عقد لفظی یدلّ علی تراضیهما و اتّفاقهما علی اشتراکهما فی کسب الأعمال التی تصدر منهما علی قدر الشرط کاشتراک الدلّالین و الحمّالین و أرباب الصنائع، فرأس المال الأعمال، و عوضها و ما یحصل بها ربح»(1).
3 - شرکة المفاوضة: و هی أن یشترک اثنان أو أزید علی أن یکون کلّ ما یحصل لأحدهما من ربح تجارة أو زراعة أو کسب آخر مشترکاً بینهما، و کذا کلّ غرامة ترد علی أحدهما تکون علیهما.
و فی التنقیح الرائع: «و هی عقد لفظیّ یدلّ علی اتّفاقهما علی اشتراکهما فی کلّ غنم و غرم یحدث لهما و علیهما، بأن یقولا «اشترکنا شرکة المفاوضة» أو «تفاوضنا» أو یوجب أحدهما بهذا اللفظ و یقبل الآخر»(2).
4 - شرکة الوجوه: و هی أن یتعاقد وجهان لا مال لهما علی أن یبتاعا فی الذمّة إلی أجل، ثمّ یبیعان و یؤدّیان الأثمان تدریجاً و یقتسمان الفاضل، کما فی
ص:329
تحریر المجلّة(1).
و لا تصحّ الشرکة العقدیّة إلّا فی الأموال التی تسمّی بشرکة العنان، قال فی المقنعة: «و الشرکة لا تصحّ إلّا فی الأموال، و لا تصحّ بالأبدان و الأعمال»(2).
و فی تحریر الأحکام: «و هی شرکة الصحیحة»(3). و فی التنقیح الرائع: «و صحّتها إجماعیّة»(4).
و فی الجواهر: «الإجماع علی بطلان ما عدا شرکة العنان من الأقسام الثلاثة»(5).
و فی المسالک: «لا خلاف بین المسلمین فی صحّة الشرکة بالأموال»(6).
و یدلّ علی مشروعیّة هذه الشرکة الإجماع و النصوص و السیرة.
قال فی التذکرة: «إنّ شرکة العنان جائزة، و علیه إجماع العلماء فی جمیع الأعصار»(7).
و فی التحریر: «بالنصّ و الإجماع»(8) ، «و ادّعاه أیضاً فی جامع المقاصد»(9).
و أمّا السیرة فلأنّ العمل بهذه الشرکة متداولة بین المسلمین من زمان الشارع إلی زماننا هذا، حیث إنّه صلی الله علیه و آله بعث و الناس یتعاملون بها فأقرّهم
ص:330
علیها، و کان إقراره صلی الله علیه و آله لتعامل الناس دلیلاً شرعیّاً علی جوازها.
لمّا کانت شرکة العنان عقداً من العقود المعاوضیّة فلا بدّ لها من أرکان معیّنة، و یتوقّف تحقّقها علیها، و هی ثلاثة: المتعاقدان، و الصیغة - مثل قولهما:
اشترکنا - و المال(1).
و أمّا المتعاقدان - اللّذان هما موضوع بحثنا فی المقام - فیشترط فیهما البلوغ و العقل.
قال فی التذکرة: «الأوّل - أی الرکن الأوّل -: المتعاقدان، و یشترط فی کلّ منهما: البلوغ و العقل و الاختیار و القصد و جواز التصرّف. و الضابط: أهلیّة التوکّل و التوکیل؛ لأنّ کلّ واحدٍ من الشریکین متصرّف فی جمیع المال، أمّا فیما یخصّه فبحقّ الملک، و أمّا فی مال غیره فبحقّ الإذن من ذلک الغیر، فهو وکیل عن صاحبه و موکّل لصاحبه بالتصرّف فی ماله، فلا تصحّ وکالة الصبیّ؛ لعدم اعتبار عبارته فی نظر الشرع»(2).
و فی الوسیلة: «شرکة العنان تصحّ بأربعة شروط: بکون الشریکین نافذی التصرّف فی مالهما...»(3) ، و قریب من هذا فی غیرهما(4).
و جاء فی العروة: «یشترط علی ما هو ظاهر کلماتهم فی الشرکة العقدیّة - مضافاً إلی الإیجاب و القبول و البلوغ و العقل و الاختیار و عدم الحجر لفلس
ص:331
أوسفه - امتزاج المالین»(1).
و فی المستمسک: «بل هو صریح کلماتهم. نعم، ظاهرهم الإجماع علیه، و لعلّه ظاهر المصنّف»(2).
و صرّح به أیضاً فی وسیلة النّجاة(3) و تحریرها(4) و تفصیل الشریعة(5) و مهذّب الأحکام(6).
و بالجملة، المسألة واضحة لا إشکال فیها؛ لأنّ الشرکة العقدیّة من العقود المالیّة، فیعتبر فیها جمیع ما یعتبر فی سائر العقود، مضافاً إلی أن جواز الإذن متوقّف علی صلاحیّة الآذن و أهلیّته للقیام بذلک التصرّف، و حیث إنّ الصبیّ لیس له التصرّف فی ماله، فلیس له حقّ الإذن فی ذلک، و لمّا کان الصبیّ محجوراً علیه و لا یجوز له التصرّف فی أمواله فلولیّه أن یقوم بمباشرة عقد الشرکة عن الصبیّ.
فإذا مات أحد الشریکین - فلا یجوز للآخر التصرّف فی مال الشرکة؛ لأنّ المال قد انتقل من الآذن إلی ورثته و بذلک بطل إذنه و یحتاج إلی إذن من له الولایة علی الشریک بالفعل.
قال فی السرائر: «و إذا مات أحد الشریکین انفسخت الشرکة بموته، و معنی الانفساخ: أنّ الباقی منهما لا یتصرّف فی المال، فإذا ثبت هذا، فإن کان الوارث
ص:332
رشیداً - فهو بالخیار بین أن یبقی علی الشرکة - و بین أن یطالب بالقسمة، فإن اختار البقاء علی الشرکة استأنف الإذن للشریک فی التصرّف، فأمّا إن کان الوارث مولّی علیه، فإنّ الوصیّ أو الولیّ ینوب عنه و ینظر، فإن کان الحظّ فی البقاء علی الشرکة استأنف الإذن للشریک فی التصرّف، و إن کان الحظّ فی المفاصلة قاسمه، و لا یجوز له أن یترک ما فیه الحظّ إلی غیره؛ لأنّ النظر إلیه فی المال علی وجه الصلاح و الاحتیاط»(1).
و فی إصباح الشیعة: «و تنفسخ الشّرکة بموت أحد الشّریکین، و لا یجوز للثّانی التصرّف فی حصّة المیّت، و للوارث أو الوصیّ أو الولیّ أن یطالب بالقسمة، أو یبقی علی الشّرکة، فإن بقی علیها استأنف الإذن فی التصرّف»(2).
و قال العلّامة: «و إذا مات أحد الشریکین کان لوارثه القیام علی الشرکة و المطالبة بالقسمة، و لو کان له ولیّ کان له فعل المصلحة من أحد الأمرین»(3). و کذا فی التذکرة(4) و الحدائق(5).
لا خلاف بین المذاهب الأربعة علی أنّ عقود الشرکة مبنیّة علی الوکالة، و أنّ الشریک المأذون فی التصرّف یجب أن تتوفّر فیه أهلیّة الوکالة؛ لأنّهم یشترطون فی الموکّل أن یکون أهلاً لإجراء التصرّفات، و الأهلیّة مصدر
ص:333
صناعی لکلمة «أهل»، و معناها لغةً: الصلاحیّة(1) ، یقال: أهل لکذا، أی مستوجب و مستحقّ له، و هی فی الاصطلاح نوعان: أهلیّة الوجوب، و أهلیّة الأداء، فأهلیّة الوجوب هی: صلاحیّة الإنسان لوجوب الحقوق المشروعة له و علیه.
و أهلیّة الأداء: هی صلاحیّة الإنسان لصدور الفعل منه علی وجه یعتدّ به شرعاً(2) ، فلا یصحّ شیء من أنواع الشرکة إلّا من جائز التصرّف؛ لأنّها عقد علی تصرّف فی مال، فلم یصحّ إلّا ممّن له أهلیّة، و قد اتّفقوا علی أنّ الصبیّ قبل سنّ التمییز لیس له أهلیّة الأداء، فأقواله و أفعاله غیر معتبرة و لا یترتّب علیها أیّ أثر من الآثار الشرعیّة.
و أمّا الصبیّ الممیّز فقد اختلفوا فی صحّة تصرّفاته، و نذکر فیما یلی أقوالهم:
ذهب الشافعیّة إلی أنّ البلوغ شرط فی جمیع التصرّفات المالیّة؛ لأنّه أمارة علی تکامل عقل الإنسان و خروجه عن طور الصباء، و أنّ العقل لا یمکن الوقوف منه علی الحدّ الذی یصلح به التصرّف؛ لخفائه و تزایده تزایداً خفی التدریج، فجعل الشارع له ضابطاً و هو البلوغ، فلا تثبت له أحکام العقلاء قبل البلوغ(3).
قال فی الوجیز: «العاقدان، و لا یشترط فیهما إلاّ أهلیّة التّوکیل و التّوکّل،
ص:334
فإنّ کلّ واحد متصرّف فی مال نفسه و مال صاحبه بإذنه»(1).
و قال فی موضع آخر: «و لا یصحّ توکیل الصبیّ»(2). و کذا فی الوسیط (3).
و فی مغنی المحتاج: «و یشترط فیهما أهلیّة التوکیل و التوکلّ فی المال؛ لأنّ کلاّ منهما یتصرّف فی ماله بالملک و فی مال الآخر بالإذن، فکلّ منهما موکّل و وکیل»(4).
و فی المجموع: «الشرکة عقد علی التصرّف فی المال فلم تصحّ إلّا من جائز التصرّف فی المال کالبیع، ثمّ إنّ المتعاقدین یعتبر فیهما أهلیّة التوکّل و التوکیل، فکلّ واحدٍ من الشریکین متصرّف فی جمیع المال فی ماله بحقّ الملک و فی مال غیره بحقّ إذنه، فهو وکیل عن صاحبه، و موکّل له بالتصرّف، فکلّ منهما وکیل و موکّل»(5). و کذا فی العزیز(6).
و قال النووی أیضاً: «تنفسخ الشرکة بموت أحد الشریکین أو جنونه أو إغمائه کالوکالة، أی بطل التصرّف؛ لأنّ العقود الجائزة تبطل بالموت...
فللوارث الخیار بین القسمة و تقریر الشرکة إن کان رشیداً بالغاً، و إن کان مولّیاً علیه لصغر أو جنون فعل ولیّه ما فیه الحظّ و المصلحة من الأمرین»(7). و کذا فی روضة الطالبین(8) و العزیز(9) و البیان(10).
ص:335
قال ابن شاس: «أرکانها، و هی ثلاثة: الأوّل: العاقدان، و لا یشترط فیهما إلّا أهلیّة التوکیل و التوکّل، فإنّ کل واحدٍ منهما متصرّف لنفسه و لصاحبه بإذنه»(1).
و قال الدردیر: «و إنّما تصحّ من أهل التوکیل و التوکّل، أی إنّما تصحّ ممّن کان متأهّلاً لأن یوکّل غیره و یتوکّل لغیره... و هو الحرّ البالغ الرشید»(2) ، و به قال الدسوقی.
و فی الشرح الصغیر: «و صحّتها أن تقع من أهل التصرّف، و هو الحرّ البالغ الرّشید الذی یصحّ منه التوکیل و التوکّل»(3). و کذا فی بلغة السالک.
یجوز عندهم تصرّف الصبیّ الممیّز إذا أذن له ولیّه بذلک، فعلی هذا تصحّ وکالته و جاز أن یکون طرفاً فی عقد الشرکة.
قال الکاسانی: «و أمّا الشرائط العامّة فأنواع: منها: أهلیّة الوکالة؛ لأنّ الوکالة لازمة فی الکلّ، و هی أن یصیر کلّ واحد منهما وکیل صاحبه فی التصرّف بالشراء و البیع و تقبّل الأعمال؛ لأنّ کلّ واحد منهما أذن لصاحبه بالشراء و البیع، و تقبّل الأعمال مقتضی عقد الشرکة، و الوکیل هو المتصرّف عن إذن، فیشترط فیها أهلیّة الوکالة؛ لما علم فی کتاب الوکالة»(4).
ص:336
و فی الهدایة: «و الصبیّ لا یملک الکفالة و لا یملک التصرّف إلاّ بإذن الولیّ»(1).
و قال ابن عابدین: «و لا یشترط فیه البلوغ و لا الحرّیّة»(2).
و یصحّ عندهم تصرّف الصبیّ الممیّز بإذن الولیّ فی إحدی الروایتین عن أحمد، و جاء فی الشرح الکبیر: «یجوز لولیّ الصبیّ الممیّز أن یأذن له فی التجارة فی إحدی الروایتین، و یصحّ تصرّفه بالإذن»(3) ، و علّل بأنّه عاقل ممیّز محجور علیه، فیصحّ تصرّفه بإذن ولیّه.
و فی الإقناع: «الثانی أن یکون العاقد جائز التصرّف، و هو البالغ الرّشید إلّا الصغیر الممیّز و السفیه، فیصحّ تصرّفهما بإذن ولیّهما»(4).
و فی المحرّر: «و یصحّ تصرّف الممیّز و السفیه بإذن الولیّ فی الصحیح عنه، و لا یجوز أن یأذن فیه إلاّ أن یراه مصلحة»(5). و کذا فی غیرها(6).
ص:337
ص:338
ص:339
ص:340
أصل المضاربة: الضّرب فی الأرض(1) ، ضرب فی التجارة و فی الأرض و فی سبیل اللّه، و ضاربه فی المال، من المضاربة: و هی القراض، و المضاربة: أن تعطی إنساناً من مالک ما یتّجر فیه علی أن یکون الربح بینکما، أو یکون له سهم معلوم من الرّبح، و کأنّه مأخوذ من الضّرب فی الأرض لطلب الرزق، کما فی لسان العرب(2) و غیره(3).
و المقصود منه فی اصطلاح الفقهاء نفس معناها اللغویّ.
قال ابن حمزة: «القراض: هو المضاربة، و هو أن یدفع إنسان إلی غیره مالاً لیتّجر به علی أنّ ما رزقه اللّه تعالی علیه من الفائدة یکون بینهما علی مقدار معلوم»(4). و کذا فی الغنیة(5) و السرائر(6).
ص:341
و یشترط فی کل من المالک و العامل: البلوغ و العقل و الاختیار، کما صرّح به فی القواعد(1).
و فی التذکرة: «المبحث الثانی: المتعاقدان، و شرط کلّ واحد منهما: البلوغ و العقل و جواز التصرّف، فلا یصحّ القراض بین الصبیّ و غیره، و کذا المجنون و السفیه»(2).
و فی التحریر: «یشترط فی المتعاقدین التکلیف و إمکان التصرّف، فلو قارض الصبیّ أو المجنون... لم یصحّ»(3). و کذا فی جامع المقاصد(4) ، و صرّح بذلک أیضاً جمع من الفقهاء المعاصرین(5).
قال فی المستمسک - بعد قول الماتن: «و یشترط فیها أیضاً - بعد البلوغ و العقل و الاختیار و عدم الحجر لفلس أو جنون - امور»: - «هذه الاُمور شروط فی عموم تصرّفات الإنسان فی ماله و نفسه، و بیان أدلّة ذلک موکول إلی کتاب الحجر، و قد تعرّض الفقهاء قدس سرهم لذلک فی الجملة فی کتاب البیع؛ لأنّه أوّل الکتب المتعلّقة بالتصرّفات الاعتباریّة تحریراً و قلّما یتعرّضون لذکر ذلک فی غیره»(6).
و قال السیّد الخوئی رحمه الله: «بلا خلاف فیها، فإنّها من الشرائط العامّة المعتبرة
ص:342
فی کلّ عقد»(1).
الأوّل: أنّه لا خلاف و لا ریب فی اشتراط البلوغ فی المالک و العامل، بل هو متسالم علیه بین الأصحاب، و من أجل ذلک لم یتعرّض له أکثر الأصحاب، و اکتفوا بوضوحه.
قال فی مفتاح الکرامة: «و یشترط فیهما البلوغ و العقل و جواز التصرّف، لا ریب فی اشتراط ذلک فیهما، و لذلک ترکوه عدا المصنّف هنا، و فی التذکرة و التحریر، و المحقّق الثانی»(3).
الثانی: قال فی التذکرة: «و الأصل فیه: أنّ القراض توکیل و توکّل فی شیء خاصّ، و هو التجارة، فیعتبر فی العامل و المالک ما یعتبر فی الوکیل و الموکّل»(4). و کذا فی مفتاح الکرامة(5).
و لا شکّ فی أنّه یعتبر فیهما - أی الوکیل و الموکّل - البلوغ و کمال العقل، و أن یکون جائز التصرّف فیما وکّل فیه، کما هو ثابت فی محلّه، قال المحقّق: «و بموت کلّ واحد منهما تبطل المضاربة؛ لأنّها فی المعنی وکالة»، و صرّح أیضاً بأنّه
ص:343
«یعتبر فی الوکیل و الموکّل البلوغ و العقل و جواز التصرّف»(1).
الثالث: الإجماع الذی ادّعاه العلّامة فی التذکرة(2).
الرابع: أنّ المستفاد من الأخبار المستفیضة(3) عدم جواز أمر الصبیّ قبل البلوغ و لا ینفذ فعله، فلا تکون معاملاته صحیحة بلا فرق بین الموارد.
و تقدّم تقریرها فی البحث عن بیع الصبیّ (4) و رهنه و حجره و یأتی فی المباحث القادمة أیضاً(5).
نعم، علی القول بجواز تصرّفه بإذن الولیّ تجور مضاربته أیضاً بإذنه کما قلنا فی البیع(6) ، فراجع.
و بعد ما ثبت أنّه لیس للصغیر التصرّف فی ماله بالمضاربة فلولیّه أن یدفع ماله مضاربة.
قال الشیخ: «لولیّ الیتیم أن یدفع مال الیتیم قراضاً... و إنّما یجوز دفعه قراضاً إلی من یجوز إیداع ماله عنده من کونه ثقةً أمیناً، فإن دفعه إلی غیر ثقة أمین فعلیه الضمان»(7). و کذا فی التحریر(8) و القواعد(9).
ص:344
و فی الجامع للشرائع: «و یصحّ للولیّ أن یقارض بمال المولّی علیه لحظّه فیه»(1).
و صرّح به أیضاً جماعة من أعلام المعاصرین(2) ، و ذلک لعموم ولایة الولیّ ما دام أنّ الفعل فی مصلحة المولّی علیه.
و قد تقدّم البحث عن جواز المضاربة بمال الیتیم للولیّ فی المجلّد الثانی من الموسوعة(3).
ذهب المالکیّة و الشافعیّة إلی أنّه یشترط فی صحّة المضاربة أن تقع ممّن له أهلیّة التصرّف - و هو الحرّ العاقل الرّشید الذی یصحّ منه التوکیل و التوکّل - أی المتأهّل لأن یؤکّل غیره و یتوکّل لغیره؛ لأنّ العاقدین کلّ واحد منهما وکیل عن صاحبه و موکّل لصاحبه، فمن جاز له أن یوکّل و یتوکّل جاز له عقد المضاربة، فلا یصحّ عقد المضاربة من صبیّ و لا مجنون.
قال الغزالی: «أرکان صحّة القراض، و هی ستّة... الرکن الخامس و السادس: العاقدان و لا یشترط فیهما إلّا ما یشترط فی الوکیل و الموکّل»(4).
و قال فی کتاب الوکالة: «لا یصحّ توکیل الصبیّ و المجنون»(5).
ص:345
و قال الرافعی فی شرحه: «إنّ القراض توکیل و توکّل فی شیء خاصّ، و هو التجارة، فیعتبر فی العامل و المالک ما یعتبر فی الوکیل و الموکّل، فکما یجوز لولیّ الطفل التوکیل فی اجور الطفل کذلک یجوز لولیّ الطفل و المجنون أن یقارض علی مالها(1) ، یستوی فیه الأب و الجدّ و وصیّهما، و الحاکم و أمینه»(2). و کذا فی روضة الطالبین(3) ، و نهایة المحتاج(4) ، و مغنی المحتاج(5) و البیان(6).
و بناءً علی ذلک لا یصحّ عند الشافعیّة، عقد المضاربة من الصبیّ، سواء کان ممیّزاً أو غیر ممیّز، و سواء أذن له الولیّ أو لم یأذن.
و جاء فی المدوّنة الکبری: «قلت: أ رأیت الصبیّ إذا کان یعقل التجارة فأذن له أبوه أو وصیّه فی التجارة، أ یجوز ذلک أم لا؟ قال: لا أری ذلک جائزاً؛ لأنّ الصبیّ مولّی علیه، فإذا کان مولّی علیه فلا أری الإذن له فی التجارة»(7).
و لکن قال جماعة من المالکیّة: إنّ الصغیر غیر البالغ لا یجوز له التصرّف فی ماله، فإنّ تصرّف بعوض - کالبیع و الشراء - فذلک إلی نظر ولیّه، فإن شاء ردَّ و إن شاء أجاز(8).
و قال الحنفیّة و الحنابلة: یشترط فی ربّ المال و المضارب أهلیّة التوکیل
ص:346
و الوکالة؛ لأنّ المضارب یتصرّف بأمر ربّ المال، و هذا معنی التوکیل، فیشترط فی الموکّل أن یکون ممّن یملک فعل ما وکّل به بنفسه؛ لأنّ التوکیل تفویض ما یملکه من التصرّف إلی غیره، فلا یصحّ التوکیل من المجنون و الصبیّ الذی لا یعقل أصلاً؛ لأنّ العقل من شرائط الأهلیّة، أ لا تری أنّهما لا یملکان التصرّف بأنفسهما؟
و یشترط فی الوکیل أیضاً أن یکون عاقلاً، فلا تصحّ وکالة المجنون و الصبیّ الذی لا یعقل.
و أمّا الصبیّ الممیّز فیصحّ منه عقد المضاربة عند الحنفیّة إذا أذن له الولیّ، قال الکاسانی: «و أمّا شرائط الرکن فبعضها یرجع إلی العاقدین - و هما ربّ المال و المضارب - و بعضها یرجع إلی رأس المال، و بعضها یرجع إلی الربح، أمّا الذی یرجع إلی العاقدین - و هما ربّ المال و المضارب - فأهلیّة التوکیل و الوکالة؛ لأنّ المضارب یتصرّف بأمر ربّ المال، و هذا معنی التوکیل»(1).
و قال فی باب الوکالة: «و أمّا التصرّفات الدائرة بین الضرر و النفع - کالبیع و الإجارة - فإن کان مأذوناً له فی التجارة یصحّ منه التوکیل بها... و أمّا الذی یرجع إلی الوکیل فهو أن یکون عاقلاً، فلا تصحّ وکالة المجنون و الصبیّ الذی لا یعقل... و أمّا البلوغ و الحرّیة فلیسا بشرط لصحّة الوکالة، فتصحّ وکالة الصبیّ العاقل»(2) ، و قریب من هذا فی الهدایة(3) و تحفة الفقهاء(4) و أحکام
ص:347
الصغار(1).
و یجوز عقد المضاربة للصبیّ الممیّز عند الحنابلة فی إحدی الروایتین، جاء فی المقنع: «الصبیّ الممیّز و السفیه، فإنّه یصحّ تصرّفهما بإذن ولیّهما، و لا یصحّ بغیر إذنه إلّا فی الشیء الیسیر»(2).
و قال فی الشرح الکبیر: «و یصحّ تصرّفه بالإذن، و هذا قول أبی حنیفة، و الثانی لا یصحّ حتّی یبلغ، و هو قول الشافعی»(3). و کذا فی کشّاف القناع(4).
و فی الإقناع: «و تصحّ وکالة الممیّز بإذن ولیّه کتصرّفه بإذنه»(5).
و فی المبدع «و یجوز لولیّ الصبیّ الممیّز أن یأذن له فی التجارة فی إحدی الروایتین، جزم به فی الوجیز، و هو المرجّح... و الثانیة: لا یصحّ حتّی یبلغ؛ لأنّه غیر مکلّف کغیر الممیّز»(6).
ص:348
ص:349
ص:350
الزرع هو طرح البذر فی الأرض و الإنبات، یقال: زرعه اللّه، أی أنبته، و منه: قوله تعالی:«أَ أَنْتُمْ تَزْرَعُونَهُ أَمْ نَحْنُ الزّارِعُونَ»1 ، و موضعه: المزرعة و المزدرع(1).
و المزارعة من ذلک، و هی المعاملة علی الأرض ببعض ما یخرج(2) منها، و هذا المعنی هو المقصود منها عند الفقهاء.
جاء فی الشرائع: «هی معاملة علی الأرض بحصّة من حاصلها»(3). و کذا فی القواعد(4).
و فی المسالک: «و یمکن إثبات المفاعلة فیها...؛ لأنّ أحد المتعاملین زارع
ص:351
و الآخر آمر به، فکأنّه لذلک فاعل؛ نظراً إلی السببیّة»(1).
و فی الجواهر: «و لعلّ تحقّق المعنی اللغوی فیه باعتبار مباشرة أحدهما و أمر الآخر به»(2). و هی من العقود المشروعة بالنصّ (3) و الإجماع(4) ، و هی لازمة(5) من الطرفین، فلا بدّ فیها من الإیجاب و القبول.
قال المحقّق الثانی: «لزوم هذا العقد من الطرفین أمر متّفق علیه؛ و لأن الأصل فی العقود اللزوم»(6).
و أمّا البحث فی مزارعة الصبیّ فنقول: إذا کان الصبیّ غیر ممیّز فلا إشکال فی بطلان مزارعته، کما صرّح به فی تحریر المجلّة حیث یقول: «فلو کان غیر عاقل مجنوناً أو غیر ممیّز فصیغته لغو؛ لأنّ کلّاً منهما مسلوب العبارة»(7).
و إذا کان ممیّزاً ففیه قولان:
الأوّل: أنّه باطل، و قد صرّح به العلّامة، قال فی المختلف: «مزارعة الصبیّ باطلة علی الأشهر»(8) ،(9) بل هو ما ذهب إلیه المشهور.
ص:352
و فی التذکرة: «و لا بدّ أن یکونا - أی المتعاقدین فی المزارعة - من أهل التصرّف، فلا یصحّ عقد الصبیّ و لا المجنون و لا السفیه»(1).
و فی القواعد: «و لا بدّ فی العقد من صدوره عن مکلّف جائز التصرّف»(2).
و فی مفتاح الکرامة - فی شرح کلام القواعد -: «هذا ممّا لا ریب فیه عندنا فی کلّ العقود، فلا یصحّ عقد الصبیّ و المجنون و السفیه... و قد تقدّم الکلام فی أنّ عبارة الصبیّ ملغاة و إن کان ممیّزاً»(3).
و قال فی العروة: «و یشترط فیها امور... الثانی: البلوغ و العقل»(4).
و یستفاد ذلک أیضاً من ظاهر کلام الآخرین(5) حیث اعتبروا فی عقد المزارعة ما اعتبر فی غیرها من الشرائط.
قال فی تحریر الوسیلة: «یعتبر فیها - زائداً علی ما اعتبر فی المتعاقدین من البلوغ و العقل و القصد... - امور»(6) ، و کذا فی تفصیل الشریعة(7).
و بالجملة، البلوغ و العقل من الشروط المعتبرة لکلّ عقد و معاملة، و تدلّ علی اعتبارهما، الأدلّة المتقدِّمة التی حرّرناها علی الوجه الأکمل فی البحث فی بیع الصبیّ، کظاهر قوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»8 ، و النصوص التی تدلّ علی أنّه
ص:353
لا یجوز أمر الصبیّ فی الشراء و البیع(1) - علی أن یکون المراد من أمره تصرّفه القولیّ و الفعلیّ، و هذا معنی سلب عبارته - و الإجماع و غیرها(2).
و تقدّم الجواب عنها، و ملخّصه: أنّ الآیة غیر صریحة الدلالة علی المقصود، و عدم جواز الأمر فی النصوص ظاهر فی استقلاله فی التصرّف، و المتیقّن من الإجماع أیضاً کذلک، فلا ینافی جواز مزارعته مع إذن الولیّ و إجازته، و سنذکره قریباً.
القول الثانی: ما ذهب إلیه بعض آخر من الفقهاء من أنّه یصحّ مزارعة الصبیّ الممیّز إذا کان بإذن الولیّ و إجازته، و هو الأظهر.
قال ابن البرّاج: «و مزارعة الصبیّ و العبد المأذون لهما فی التجارة بمنزلة الحرّ فی المزارعة... و لا یبطل مزارعة العبد بحجر السیّد علیه، و کذلک الصبیّ بحجر أبیه علیه أو وصیّه بعد إذنهما له، و کذلک المعاملة فی الشّجر»(3).
و فی مجمع الفائدة: «لا یبعد جواز بیعه و شرائه و سائر معاملاته إذا کان بصیراً ممیّزاً رشیداً یعرف نفعه و ضرره فی المال... فلا مانع له من إیقاع العقد، خصوصاً مع إذن الولیّ أو حضوره»(4).
و صرّح المحقّق آل کاشف الغطاء: بأنّ «کون العاقدین عاقلین فی المزارعة شرط، و کونهما بالغین غیر شرط، فیجوز للصبیّ المأذون عقد المزارعة - إلی أن قال -: أمّا لو کان - الصبیّ - ممیّزاً غیر بالغ فعبارته صحیحة، و لکن لا تنفذ
ص:354
عقوده إلاّ بإذن الولیّ»(1).
و یستفاد هذا القول أیضاً من ظاهر کلام کثیر من الأعلام(2) حیث قالوا: إنّه یصحّ أن یکون الصبیّ الممیّز مباشراً لإجراء العقد مع إذن الولیّ بأن یکون وکیلاً عنه أو عن غیره، فیوقع العقد و یترتّب علیه الآثار إن کان جامعاً للشرائط الاُخری المعتبرة فیه، و قد ذکرنا کلماتهم فی البحث عن حکم مباشرة الصبیّ لإجراء العقد و الإیقاع، فراجع(3).
و بالجملة، فالظاهر أنّه لا دلیل علی بطلان مزارعة الصبیّ - سواء زارع أرضاً، بأن یدفع المالک أرضه إلیه مزارعة، أو دفع الصبیّ أرضه إلی غیره، بأن یزرعه فیها - إذا أذن له الولیّ إذناً خاصّاً فی المزارعة الخاصّة - مع رعایة المصلحة للصبیّ - بحیث لا یکون مستقلّاً فی المزارعة، بل تنسب إلی الولیّ.
و تدلّ علیه الأدلّة المتقدّمة فی البحث عن جواز کون الصبیّ الممیّز مباشراً لإجراء العقد مع إذن الولیّ، و حرّرناها علی وجه مبسوط فلا نعیدها.
و ما ذکرنا فی المزارعة یأتی فی المساقاة أیضاً، و لا اختلاف بینهما فی ذلک.
إذا دفع الصبیّ أرضه إلی العامل مزارعة أو دفع المالک إلیه أرضاً فزرعها
ص:355
و قلنا بفساد مزارعة الصبیّ مطلقاً أو مع عدم إذن الولیّ، فالمشهور بین الفقهاء - و هو الأقوی - أنّه إذا کان البذر من مالک الأرض کانت الغلّة کلّها له - علی ما تقتضیه القاعدة - فإنّ النماء تابع للبذر، سواء کان صبیّاً أو غیر صبیّ، و علیه للعامل و العوامل و الآلات اجرة المثل.
و إذا کان البذر من العامل فإنّ الخارج یکون کلّه له، و علیه لصاحب الأرض اجرة مثل أجره.
و لو کان البذر منهما فالحاصل بینهما علی نسبة الأصل، و لکلّ منهما علی الآخر اجرة مثل ما یخصّه علی نسبة ما للآخر من الحصّة، فلو کان البذر لهما بالنصف رجع المالک بنصف اجرة أرضه و العامل بنصف اجرة عمله و عوامله و آلاته، و علی هذا القیاس فی باقی الأقسام، کما فی المسالک(1) و التذکرة(2) و القواعد(3) و جامع المقاصد(4) و غیرها(5) ، و به قال أعلام العصر(6).
و فی مقابل المشهور قول بأنّ النّماء بینهما علی حسب ما اشترطاهُ، و هو لابن البرّاج حیث یقول: «و إذا اشتری الصبیّ التاجر أرضاً، و حجر أبوه علیه، فدفعها مزارعة بالنصف إلی غیره یزرعها ببذره و عمله، فعمل علی ذلک...
ص:356
کان الخارج بینهما علی شرطهما»(1).
و مفاد هذا الفرع یجری فی المساقاة أیضاً، قال فی الشرائع: «کلّ موضع تفسد فیه المساقاة فللعامل اجرة المثل، و الثمرة لصاحب الأصل»(2).
و فی المسالک: «أمّا کون الثمرة لصاحب الأصل فظاهر؛ لأنّها نماء ملکه، و لم یحصل ما یوجب نقلها عنه، و أمّا وجوب اجرة المثل فلأنّه لم یتبرّع و لم یحصل له العوض المشروط، فیرجع إلی الاُجرة، و یجب تقییده بما إذا کان جاهلاً بالفساد، و لم یکن الفساد باشتراط جمیع الثمرة للمالک؛ إذ لو کان عالماً به لکان متبرّعاً بالعمل؛ لأنّه بذل عمله فی مقابلة ما یعلم أنّه لا یحصل»(3).
اختلفوا فی شرعیّة المزارعة و عدمها، فجاء فی البدائع: «قال أبو حنیفة: إنّها غیر مشروعة، و به أخذ الشافعی... و قال أبو یوسف:... إنّها مشروعة... وجه قول أبی حنیفة: إنّ عقد المزارعة استئجار ببعض الخارج و أنّه منهیّ بالنصّ و المعقول، أمّا النصّ فما روی عن ابن عمر: أنّه قال: کنّا نخابر(4) و لا نری فی ذلک بأساً حتّی زعم رافع بن خدیج: أنّ النّبی صلی الله علیه و آله نهی عن المزارعة، فترکناها لقول رافع(5).
ص:357
و أمّا المعقول: فهو أنّ الاستئجار ببعض الخارج من النصف و الثلث و الربع و نحوه استئجار ببدل مجهول، و أنّه لا یجوز کما فی الإجارة»(1).
و قال فی البیان: «و إن زارعه علی جزء مشاع من الغلّة، مثل: أن یقول:
زارعتک علی هذه الأرض علی أنّ لک نصف زرعها أو ثلثه - و هی أرض بیضاء لا شجر فیها - فهذا باطل عندنا، سواء کان البذر من مالک الأرض أو من العامل، و به قال ابن عمر و ابن عبّاس،... و مالک و أبو حنیفة.
و ذهب جماعة من أهل العلم إلی أنّ ذلک صحیح لازم،... و قال أحمد: إن کان البذر من ربّ الأرض... جاز، و إن کان من العامل... لم یجز»(2).
و فی المغنی و الشرح الکبیر: «و هی جائزة فی قول کثیر من أهل العلم...
و کرهها... مالک و أبو حنیفة... و أجازها الشافعی فی الأرض بین النخیل إذا کان بیاض الأرض أقلّ، فإن کان أکثر فعلی وجهین، و منعها فی الأرض البیضاء»(3). و کذا فی المهذّب(4).
و أمّا الشرائط ففی البدائع: أمّا الذی یرجع إلی المزارع فنوعان:
الأوّل: أن یکون عاقلاً فلا تصحّ مزارعة المجنون و الصبیّ الذی لا یعقل المزارعة دفعاً واحداً؛ لأنّ العقل شرط أهلیّة التصرّفات، و أمّا البلوغ فلیس بشرط لجواز المزارعة حتّی تجوز مزارعة الصبیّ المأذون دفعاً واحداً؛ لأنّ المزارعة استئجار ببعض الخارج و الصبیّ المأذون یملک الإجارة؛ لأنّها تجارة
ص:358
فیملک المزارعة(1) ، إلی آخر کلامه.
و فی درر الحکّام: «یشترط أن یکون العاقدان فی المزارعة عاقلین و لا یشترط بلوغهما، فلذلک یجوز للمأذون عقد المزارعة»(2).
ص:359
ص:360
ص:361
ص:362
الودیعة: فعیلة بمعنی مفعولة، و أودعت زیداً مالاً: دفعته إلیه لیکون عنده ودیعةً، و جمعها ودائع، و اشتقاقها من الدّعة، و هی الرّاحة، أو أخذته منه ودیعةً، فیکون الفعل من الأضداد لکن الفعل فی الدّفع أشهر(1).
و فی مجمع البحرین: «الودیعة واحدة الودائع، فعیلة بمعنی مفعولة: و هی استنابة فی الحفظ، یقال: أودعته مالاً، أی دفعته إلیه، یکون ودیعة عنده، استحفظته إیّاها»(2). و کذا فی لسان العرب(3) و الصحاح(4).
هذا فی عرف اللغویّین، و أمّا عند الفقهاء فهی: عقد یفید الاستنابة فی الحفظ، کما فی القواعد(5) ، و کذا فی التذکرة(6) ، و اختاره فی جامع المقاصد(7).
ص:363
و الأصحّ ما جاء فی الریاض حیث یقول: «فهی استنابة فی الاحتفاظ خاصة، فخرج نحو الوکالة و المضاربة و الإجارة؛ لأنّها استنابة فیه مع شیء زائد، و هو التصرّف، بل هو المقصود بالذات منها دون الاستنابة بعکس الودیعة؛ لکونها المقصود بالذّات فیها دون أمر آخر»(1).
و قال السیّد الخوئی رحمه الله: «هی من العقود الجائزة و مفادها الائتمان فی الحفظ»(2).
و اتّفق الفقهاء علی أنّها مشروعة، و ادّعی علیه الإجماع فی الغنیة(3) و المهذّب البارع(4).
و فی التذکرة: «و قد أجمع المسلمون کافّةً علی جوازها... و هی جائزة من الطرفین»(5).
قال فی مجمع الفائدة: «أنّه لا خلاف فی کونه عقداً جائزاً غیر لازم»(6). و کذا فی الکفایة(7).
و فی مفتاح الکرامة «بل هو ضروریّ»(8).
و فی المناهل: «الودیعة عقد یتوقّف علی الإیجاب و القبول و رضا الطرفین، فلیست من الإیقاعات التی تصحّ بمجرد رضا واحد کالطلاق»(9) ، و یقال
ص:364
لصاحب المال: المودع، و لذلک الغیر: الودعی و المستودع.
و جاء فی تحریر الوسیلة: «الودیعة جائزة من الطرفین، فللمالک استرداد ماله متی شاء، و للمستودع ردّه کذلک، و لیس للمودع الامتناع من قبوله. و لو فسخها المستودع عند نفسه انفسخت و زالت الأمانة المالکیّة، و صار عنده أمانة شرعیّة، فیجب علیه ردّه إلی مالکه أو من یقوم مقامه، أو إعلامه بالفسخ، فلو أهمل لا لعذر شرعیّ أو عقلیّ ضمن»(1).
و لا خلاف فی أنّه یشترط فی عقد الودیعة أن یکون المتعاقدان عاقلین مکلّفین.
قال فی التحریر: «و لا بدّ فی العاقدین من التکلیف»(2). و کذا فی القواعد(3).
و فی التذکرة: «یشترط فی المستودع و المودع التکلیف، فلا یصحّ الإیداع إلّا من مکلّف... و کذا هو - التکلیف - شرط فی المستودع، فلا یصحّ الإیداع إلّا عند مکلّف»(4). و کذا فی مجمع الفائدة(5) و جامع المقاصد(6) و غیرهما(7).
و بالجملة، اشتراط البلوغ فی عقد الودیعة ممّا لا ریب فیه و لذلک ترک معظم الفقهاء التصریح به کما فی مفتاح الکرامة(8) ؛ لأنّ الصبیّ لیس أهلاً للتصرّف حتّی یکون مودعاً و لیس علیه تکلیف حتّی یحفظ الودیعة فلا یترتّب علی
ص:365
إیداعه أو استیداعه الأثر المترقّب فی الودیعة.
قال فی التذکرة: «لأنّه - أی المستودع - استحفاظ، و الصبیّ و المجنون لیسا من أهل الحفظ»(1).
و بتعبیر آخر: یجب علی المستودع حفظ الودیعة بعد قبولها، قال فی الجواهر: «و إذا استودع و قبل ذلک وجب علیه الحفظ بلا خلاف أجده، بل یمکن تحصیل الإجماع علیه، مضافاً إلی ما فی عدمه من الخیانة المحرّمة کتاباً و عقلاً و سنّة متواترة، و إجماعاً بقسمیه، و إلی کونه مقدّمة لوجوب أداء الأمانة و ردّها إلی مالکها»(2).
و فی الروضة: «و لو قبل الودیعة قولاً أو فعلاً وجب علیه الحفظ ما دام مستودعاً، و کذا بعده إلی أن یؤدّی إلی المالک، أو من فی حکمه»(3).
و حیث إنّ الصبیّ لا إلزام علیه بمقتضی حدیث الرفع فلا یترتّب علی استیداعه أثر الودیعة، و هکذا یعتبر فی الودیعة رضی الطرفین، و لا اعتبار برضی الصبیّ، فلا تصحّ ودیعته، سواء کان مودعاً أو مستودعاً.
قال فی الجواهر - بعد الحکم بعدم صحّة ودیعة الطفل و المجنون و أنّه یعتبر الکمال فی طرفی عقدها -: «نعم، لو علم الإذن اکتفی فی الودیعة حینئذٍ بفعل المرسل لهما فی أیدیهما، بناءً علی الاکتفاء بمثل ذلک فیها؛ لعدم اعتبار مقارنة
ص:366
القبول فیها للإیجاب، و إلّا فإنشاء عقد الودیعة منهما - سواء کان عنهما أو عن غیرهما - باطل»(1).
و نقول: تقدّم(2) أنّه یصحّ أن یکون الصبیّ الممیّز مباشراً للعقد و لا یعتبر أن یکون العاقد بالغاً، و فی المقام یصحّ أن یکون الصبیّ مباشراً بکلا طرفی عقد الودیعة بإذن ولیّه، بحیث یکون الإیداع و الاستیداع حقیقة للولیّ و الصبیّ مجریاً للعقد فقط، و هکذا یصحّ أن یکون الصبیّ مأذوناً فی الإیداع أو قبول الودیعة بحیث یکون ما یترتّب علیها من وجوب الحفظ و ردّها إلی صاحبها و غیر ذلک علی الولیّ.
اعلم أنّ الأصل فی الودیعة أنّها أمانة محضة، فلا یضمن بدون التعدّی أو التفریط، قال فی الجواهر: «فلا یلزمه - أی المستودع - درکها لو تلفت من غیر تعدّ فیها و لا تفریط أو اخذت منه قهراً، بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه، مضافاً إلی الأصل، و قاعدة الایتمان المعلوم من الکتاب و السنّة و الإجماع»(3).
و أمّا إذا أودع الصبیّ ودیعة عند بالغ فلا یجوز قبولها، فإن قبلها یضمن مطلقاً - فرّط أو لم یفرّط - و یجب علیه ردّها إلی ولیّه، و الظاهر أنّه لا خلاف بینهم فی ذلک.
ص:367
قال الشیخ: «صبیّ أودع ودیعة عند رجل یلزمه الضمان؛ لأنّ دفع الصبیّ لا حکم له، فلمّا لم یکن له حکم فقد أخذها ممّن لیس له الأخذ منه، فإن أراد ردّها إلی الصبیّ لم یزل الضمان... إلاّ أن یردّها علی ولیّ الصبیّ فإنّه یزول بهذا الردّ الضمان»(1). و کذا فی السرائر(2).
و فی الشرائع: «و لا تصحّ ودیعة الطفل و لا المجنون، و یضمن القابض، و لا یبرأ بردّها إلیهما»(3).
و فی التذکرة: «لم یجز له قبوله منهما، فإن قبله و أخذه من أحدهما ضمن، و لا یزول الضمان إلاّ بالردّ إلی الناظر فی أمرهما»(4). و کذا فی التحریر(5) و الإرشاد(6) و مجمع الفائدة(7).
و یدلّ علی وجوب ردّه عموم قوله صلی الله علیه و آله: «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی»(8)، و فی بعض النسخ: «حتّی تؤدّیه»(9).
و لأنّهما لیسا أهلاً للإذن فیکون وضع ید المستودع علی مالهما بغیر إذن شرعی، فیضمن، کما فی الروضة(10). و کذا فی المسالک، و أضاف أنّه «لا فرق فی
ص:368
ذلک بین أن یکون المال لهما أو لغیرهما و إن ادّعیا إذن المالک لهما فی الإیداع»(1).
و إطلاق الحکم فی کلام جملة منهم یشمل ما لو علم تلفها فی أیدیهما و عدمه، کما فی مفتاح الکرامة(2).
و حیث إنّ الصبیّ و المجنون محجور علیهما، فلا تبرأ ذمّة المستودع بالرّد إلیهما، و إنّما تبرأ بالرّد إلی ولیّهما الخاصّ أو العامّ مع تعذّره.
ما تقدّم من ضمانة المستودع مشروط بالصورة الّتی لم یخف تلف الودیعة، أمّا لو علم تلفها إن کان فی ید الصبیّ و المجنون فقد صرّح جماعة من الفقهاء بعدم ضمانه.
قال فی التذکرة: «و لو خاف هلاکه فأخذه منهما إرفاقاً لهما و نظراً فی مصلحتهما علی وجه الحسبة صوناً له، فالأقرب عدم الضمان»(3) ، و قوّاه فی المسالک، و زاد: «لکن یجب علیه مراجعة الولیّ فی ذلک»(4). و کذا فی الروضة(5) و مفتاح الکرامة(6) و الکفایة(7).
و جاء فی تحریر الوسیلة: «نعم، لا بأس بأخذه إذا خیف هلاکه و تلفه فی یدهما، فیؤخذ بعنوان الحسبة فی الحفظ، و لکن لا یصیر بذلک ودیعة و أمانةً
ص:369
مالکیّة، بل تکون أمانة شرعیّة، یجب علیه حفظها و المبادرة إلی إیصالها إلی ولیّهما أو إعلامه بکونها عنده، و لیس علیه ضمان لو تلفت فی یده»(1).
و الدلیل علی عدم ضمانه أنّه أخذها بنیّة الحسبة فی الحفظ، فلا یضمن؛ لما عرفت من أنّه محسن وَ «ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیلٍ»2.
و فی جامع المقاصد: «و یحتمل ضعیفاً الضمان؛ لأنّه استولی علی مال غیره بغیر إذن، و یردّه أنّ الإذن ثابت بالشرع، فإنّ ذلک من الاُمور الحسبیّة»(2).
و استشکل فی الجواهر بقوله: «إنّ الإحسان لا یرفع الضمان»(3).(4) و ممّا ذکرنا ظهر ما فیه، فإنّه لا معنی للإذن الشرعیّ بالقبض - کما هو المفروض - و الحکم بالضمان خصوصاً مع عدم التعدّی أو التفریط.
تقدّم أنّ التکلیف شرط فی المودع و المستودع، فلو أودع المکلّف مالاً عند الصبیّ فتلف فلا ضمان علیه و إن فرّط فی حفظه، و الظاهر أنّه لا خلاف فی ذلک أیضاً.
قال الشیخ: «إذا کان قد أودع ودیعة عند صبیّ و تلفت فی یده، فهل یلزمه
ص:370
الضمان؟ قیل: فیه وجهان: أحدهما لا یلزمه الضمان، و هو الأقوی»(1). و کذا فی السرائر(2) و الشرائع(3) و التذکرة(4) و القواعد(5).
و فی التحریر: «لو أودع الصبیّ ففرّط فیها لم یضمن»(6). و کذا فی الإرشاد، و اختاره فی جامع المقاصد(7) و مجمع الفائدة(8) و مفتاح الکرامة(9) و غیرها(10).
و بالجملة، أنّ المودع فی الحقیقة هو متلف لماله بإیداعه للصبیّ و تسلیطه علی ماله من لا یجب علیه الحفظ و أداء الأمانة.
قال فی المسالک: «و لو استودعا لم یضمنا بالإهمال؛ لأنّ المودع لهما متلف ماله، أی سبب فی إتلافه حیث أودعه من لا یکلّف بحفظه. و هذه علّة تقریبیّة، فإنّ من دفع ماله إلی مکلّف یعلم أنّه یتلفه یکون متلفاً لماله مع أنّ قابضه یضمنه، و الأولی فی التعلیل: أنّ الضمان باعتبار إهمالهما إنّما یثبت حیث یجب (11)
ص:371
الحفظ، و الوجوب لا یتعلّق بهما، لأنّه من خطاب الشرع المختصّ بالمکلّفین، و لا یعارضه قوله صلی الله علیه و آله: «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی»(1)؛ لأنّ (علی) ظاهرة فی وجوب الدفع و التکلیف بالردّ، فیکون مختصّاً بالمکلّف»(2).
و لکن سیأتی فی باب الغصب تصریح بعضهم بأنّ هذا یکون من خطاب الوضع لا التکلیف، و التحقیق فیه فی موضعه.
و استشکل فی الجواهر علی ما فی المسالک و أجاب بقوله: «و لا دلیل علی ضمانهما - أی الصبیّ و المجنون - بذلک، بعد ظهور قوله علیه السلام: «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» فی غیر الفرض بسبب تفریط المالک»(3).
و جاء فی جامع المقاصد: «فإن قیل: إذا تلفت فی یده بالتقصیر یجب أن یضمن، لعموم: «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی»؛ و لهذا لو وضع یده عدواناً فتلفت العین فی یده یضمن.
قلنا: یمکن أن یفرّق بین وضع یده عدواناً، و بین ما إذا کان الوضع بإذن المالک و تسلیطه؛ إذ لا عدوان و هو ظاهر، و لا تقصیر؛ لعدم وجوب الحفظ علیه حینئذٍ»(4).
و بالجملة، فالظاهر أنّه لا خلاف بینهم فی أنّه لو تلفت الودیعة عند الصبیّ و لو بإهماله فی حفظها فلا ضمان علیه.
و لکن قال فی تحریر الوسیلة: إن کان الصبیّ ممیّزاً صالحاً للاستیمان لا یبعد
ص:372
ضمانه مع التلف مع تفریطه فی الحفظ (1) ، و لم نعرف له وجهاً.
و أمّا لو أتلفها الصبیّ فهل یضمن أم لا؟ فیه أقوال:
الأوّل: ما ذهب إلیه جماعة من الفقهاء من أنّه یضمن - و هو الأقرب - کما هو الظاهر من المبسوط (2) و الشرائع(3) و السرائر(4) و الإرشاد(5) ، و صرّح به فی التذکرة حیث یقول: «و لو أتلفه الصبیّ أو المجنون فالأقرب عندی: أنّ علیهما الضمان؛ لأنّهما أتلفا مال الغیر بالأکل أو غیره فضمناه»(6). و کذا فی القواعد(7).
و فی التحریر: «أمّا لو باشر - أی الصبیّ - الإتلاف فإنّه یضمن»(8) ، و به قال فی المسالک(9) و غیرها(10).
لأنّ الإتلاف لمال الغیر سبب فی الضمان إذا وقع بغیر إذنه، و الأسباب من باب خطاب الوضع یشترک فیه الصغیر و الکبیر، قال فی المسالک «و مثله القول فی کلّ ما یتلفانه من مال الغیر و یأکلانه منه، فإنّهما یضمنانه و إن لم یکن لهما مال حین الإتلاف؛ لأنّ تعلّق الحقّ بالذمّة لا یتوقّف علیه.
نعم، إیجاب التخلّص من الحقّ علیهما یتوقّف علی التکلیف کما مرّ، فقبله
ص:373
یکون المخاطب بالدفع من مالهما الولیّ إن کان لهما مال، و إلّا کان دیناً علیهما یجب علیهما قضاؤه بعد التکلیف»(1).
القول الثانی: أنّه لا یضمن، قال فی التذکرة: «و الثانی: أنّهما لا یضمنان؛ لأنّ المالک سلّطهما علیه، فصار کما لو أقرضه أو باعه منه و أقبضه فأتلفه، لم یکن علیه ضمان»(2).
و علّله فی جامع المقاصد بأنّ «المالک قد سلّطه علیها فکان سبباً، و المباشر ضعیف»(3) ، و فی مجمع الفائدة و البرهان بأنّ «الأصل براءة الذمّة»(4).
و ممّا تقدّم ظهر ما فیه، فإنّه لا إشکال فی أنّ ما وقع منه فی إیجاد التلف فی الخارج أقوی ممّا وقع من المودع الذی هو أودعه لا تسلیطه علی تلفه.
و حینئذٍ فالمیزان ذلک - أی الحکم بضمانه بالید - إلاّ أن یحصل من المالک مباشرة تلف أو تسبیب أقوی من تفریطه، کما فی الجواهر(5) ، و سیأتی فی ذلک زیادة توضیح قریباً.
القول الثالث: التفصیل بین الممیّز و غیره، فحکم بضمان الأوّل دون الثانی، کما احتمله فی جامع المقاصد حیث یقول: «أمّا إذا کان غیر ممیّز، أو کان مجنوناً، ففی ثبوت الضمان فی مالهما بالإتلاف التردّد»(6) ، و علّله فی مفتاح الکرامة لوجود المقتضی و عدم المانع؛ إذ عدم بلوغه لا یصلح لأن یکون
ص:374
مانعاً، خصوصاً المراهق فإنّه کالبالغ فی فعله و قصده و رکون الناس إلیه.
و أمّا غیر الممیّز فإنّه لا قصد له فیکون کالدابّة(1) ، و استشکل فی المسالک: ب «أنّ المقتضی للضمان - و هو الإتلاف - موجود، و المانع غیر صالح للمانعیّة، أمّا القصد فلأنّه لا مدخل له فی الضمان و عدمه، کما یعلم من نظائره. و أمّا تسلیط المالک فإنّه إنّما وقع علی الحفظ لا علی الإتلاف،... فالأقوی الضمان مطلقاً»(2).
و فی جامع المقاصد: «أنّه - أی المالک - لعدم صلاحیتهما للحفظ عرّض ماله للإتلاف، و هذا القدر غیر کاف فی سقوط الضمان عن متلفها»(3).
و فی الجواهر: «أنّ الید بغیر إذن شرعیّة من أسباب الضمان قطعاً، من غیر فرق بین المکلّف و غیره، فلو أودع صبیّ صبیّاً أو مجنوناً أو مجنون صبیّاً أو مجنوناً فتلف هی(4) فی یدهما کانا ضامنین لذلک، و الفرق بینهما و بین الدابّة، أنّ لهما ذمّةً و ملکاً و غیرهما بخلافها، و أیّ فرق فی أسباب الوضع بین ذلک، و بین الجنایة و الحدث و غیرهما»(5).
اشترط الشافعیّة فی المتعاقدین لعقد الودیعة العقل و البلوغ، فلا یصحّ عندهم الإیداع من الصبیّ، و الآخذ ضامن لها، و أمّا الجمهور من الحنابلة
ص:375
و الحنفیّة و المالکیّة فلم یشترطوا البلوغ، جاء فی المهذّب: «و لا یصحّ الإیداع إلّا من جائز التصرّف فی المال، فإن أودعه صبیّ أوسفیه لم یقبل؛ لأنّه تصرّف فی المال، فلم یصحّ من الصبیّ و السفیه کالبیع، فإن أخذها منه ضمنها؛ لأنّه أخذ ماله من غیر إذن، فضمنه کما لو غصبه، و لا یبرأ من الضمان إلاّ بالتسلیم إلی الناظر فی ماله... و إن خاف المودع أنّه إن لم یأخذ منه استهلکه فأخذه ففیه وجهان...
و لا یصحّ إلّا عند جائز التصرّف، فإن أودع صبیّاً أو سفیهاً لم یصحّ الإیداع؛ لأنّ القصد من الإیداع الحفظ، و الصبیّ و السفیه لیسا من أهل الحفظ، فإن أودع واحداً منهما فتلف عنده لم یضمن؛ لأنّه لا یلزمه حفظه فلا یضمنه؛ کما لو ترکه عند بالغ من غیر إیداع فتلف، و إن أودعه فأتلفه ففیه وجهان:
أحدهما: یضمن؛ لأنّه لم یسلّطه علی إتلافه فضمنه بالإتلاف...
و الثانی: لا یضمن؛ لأنّه مکّنه من إتلافه، فلم یضمنه»(1).
و کذا فی المجموع(2) و روضة الطالبین، إلاّ أنّه قال: «لکن لو خاف هلاکه فی یده، فأخذه علی وجه الحسبة صوناً له، لم یضمنه علی الأصحّ»(3).
و قال ابن قدامة: «إن کان الصبیّ ممیّزاً صحّ إیداعه لما أذن له فی التصرّف فیه؛ لأنّه کالبالغ بالنسبة إلی ذلک، فإن أودع رجل عند صبیّ أو معتوه ودیعة فتلفت لم یضمنها، سواء حفظها أو فرّط فی حفظها، فإن أتلفها أو أکلها ضمنها فی قول القاضی و ظاهر مذهب الشافعی، و من أصحابنا من قال لا ضمان علیه،
ص:376
و هو قول أبی حنیفة؛ لأنّه سلّطه علی إتلافها بدفعها إلیه، فلا یلزمه ضمانها...
و لنا: أنّ ما ضمنه بإتلافه قبل الإیداع، ضمنه بعد الإیداع کالبالغ»(1). و کذا فی الإنصاف(2).
و جاء فی البدائع: «لا یصحّ الإیداع من المجنون و الصبیّ الذی لا یعقل؛ لأنّ العقل شرط أهلیّة التصرّفات الشرعیّة، و أمّا بلوغه فلیس بشرط عندنا حتّی یصحّ الإیداع من الصبیّ المأذون؛ لأنّ ذلک ممّا یحتاج إلیه التاجر، فکان من توابع التجارة، فیملکه الصبیّ المأذون... فلا یصحّ قبول الودیعة من المجنون و الصبیّ... و أمّا بلوغه فلیس بشرط حتّی یصحّ قبول الودیعة من الصبیّ المأذون؛ لأنّه من أهل الحفظ»(3).
و فی عقد الجواهر الثمینة: «و حقیقتها - أی الودیعة - استنابة فی حفظ المال، و هی عقد أمانة، و هو جائز من الجهتین، و لا یشترط فی المودِع و المودَع - بفتح الدال - ما یشترط فی الوکیل و الموکّل و من أودع عند صبیّ شیئاً بإذن أهله أو بغیر إذنهم، فأتلفه الصبیّ أو ضیّعه لم یضمن؛ لأنّه مسلّط علیه، کما لو أقرضه أو باعه»(4). و کذا فی الکوکب الدُرّیّة(5).
ص:377
ص:378
ص:379
ص:380
العاریّة مشدّدة الیاء، کأنّها منسوبة إلی العار؛ لأنّ طلبها عار و عیب، و تجمع علی العواریّ مشدّداً... و أصلها الواو، کما فی النهایة(1).
و قال الفیّومی: «هی اسم من الإعارة، یقال: أعرتُه الشیء إعارة وعارة، مثل: أطعته إطاعة و طاعة»، ثمّ ذکر ما فی النهایة و نقل عن بعض: أنّها مأخوذة من عار الفرس، إذا ذهب من صاحبه؛ لخروجها من ید صاحبها، ثمّ قال: «و هما غلط؛ لأنّ العاریّة من الواو»(2).
و فی مجمع البحرین: «و اعتوروه: تداولوه، و منه العاریّة بالتشدید»(3).
و کذا فی لسان العرب(4).
هذا فی اللّغة، و أمّا فی اصطلاح الفقهاء فقد عرّفها المحقّق فی الشرائع بأنّها:
ص:381
«عقد ثمرته التبرّع بالمنفعة»(1).
و فی التذکرة: «العاریّة - بتشدید الیاء - عقد شرّع لإباحة الانتفاع»(2).
و فی النافع: ف «هی الإذن فی الانتفاع بالعین تبرّعاً»(3). و کذا فی الریاض(4).
و لعلّ الأظهر ما جاء فی تحریر الوسیلة حیث یقول: «و هی التسلیط علی العین للانتفاع بها علی جهة التبرّع»(5).
و تحتاج إلی إیجاب و هو: کلّ لفظ دلّ علی تسویغ الانتفاع بالعین مع بقائها مطلقاً أو مدّة معیّنة، و لا یختصّ لفظاً، و لا یشترط القبول نطقاً، کما فی القواعد(6).
و قال فی تحریر الوسیلة: «و یجوز أن یکون بالفعل... بل الظاهر وقوعها بالمعاطاة»(7).
و العاریة مشروعة بالنصّ و الإجماع، کما فی التذکرة(8) و المهذّب(9) و غیرهما(10) ، و هی جائزة من الطرفین. جاء فی المسالک: «کون العاریة من العقود الجائزة لکلّ من المتعاقدین فسخه متی شاء موضع وفاق، لکن یستثنی
ص:382
منه مواضع»(1) ، ثمّ ذکر تلک المواضع(2).
و هی أمانة لا یضمنها المستعیر، قال المحقّق الثانی: «العاریة أمانة بإجماع علمائنا، و النصّ من أهل البیت علیهم السلام(3) ، إلّا فی مواضع منها: التعدّی أو التفریط فی الحفظ»، و ذکر مواضع اخری (4).
و أرکانها ثلاثة:
1 - المعیر: و هو المالک للعین.
2 - المستعیر: و هو الذی ینتفع بالعین بما جرت العادة به.
3 - العین المستعارة: و هی کلّ ما یصحّ الانتفاع به شرعاً مع بقاء عینه منفعة معتدّاً بها عند العقلاء(5).
و اللمعة(1) و المسالک(2) و مجمع الفائدة(3) و الریاض(4) و غیرها(5).
و منها: أنّه یشترط أن یکون المستعیر مکلّفاً، قال فی الجواهر: «و لا بدّ أن یکون مکلّفاً، فلا یصحّ استعارة الصبیّ و المجنون؛ لما عرفت من سلب عبارتهما و فعلهما، فلو استعارا ففی ضمانهما ما تقدّم فی الودیعة»(6).
هذا إذا کان الصبیّ مستقلّاً فی التصرّف - و الظاهر أنّه لا خلاف بینهم فی ذلک - و أمّا إذا أذن له الولیّ فسیأتی حکمه قریباً.
هل یصحّ أن یعیر الصبیّ الممیّز بإذن ولیّه - مع رعایة المصلحة - ما یملکه أو ما یکون نائباً فیه عن المالک، أو لا یصحّ؟
المشهور بین الفقهاء - بل لم نجد مخالفاً فی المسألة - أنّه یصحّ - و هو الأقوی، قال فی الشرائع: «فلا تصحّ إعارة الصبیّ و لا المجنون، و لو أذن الولیّ جاز للصبیّ مع مراعاة المصلحة»(7). و کذا فی القواعد(8) و اللمعة(9) و الإرشاد(10).
ص:384
و فی التحریر: «و لو کان الصبیّ ممیّزاً أو(1) أذن له الولیّ فی الإعارة جاز مع المصلحة، و لا فرق بین أن یعیر ما یملکه أو یکون نائباً عن غیره»(2).
و فی مجمع الفائدة: «و لا یصحّ الإعارة إلّا من جائز التصرّف، أو ممّن یجوز له ذلک، مثل الطفل إذا جوّز له الولیّ، فلو أذن الولیّ للطفل أن یعیر ماله مع المصلحة جاز، فإنّ عبارته معتبرة فی الجملة»(3) ، و اختاره فی المسالک(4) و الروضة(5).
و فی جامع المقاصد: «لا شکّ فی الجواز مع المصلحة»(6) ، و به قال فی الریاض(7) و غیرها(8).
و جاء فی تحریر الوسیلة: «و فی صحّة إعارة الصبیّ بإذن الولیّ احتمال لا یخلو من قوّة»(9).
و استدلّ علیه فی الروضة: ب «أنّ المعتبر إذن الولیّ، و هو کافٍ فی تحقّق هذا العقد»(10).
و قال فی المسالک: «إنّ عقد الصبیّ لا عبرة به و إن أذن له الولیّ، و إنّما جاز
ص:385
هنا لأنّ العاریة لمّا کانت جائزة و لا تختصّ بلفظ - بل کلّ ما دلّ علی رضا المعیر و هو هنا الولیّ - کان إذنه للصبیّ بمنزلة الإیجاب، فالعبرة حینئذٍ بإذنه لا بعبارة الصبیّ، و علی هذا فلا فرق بین الممیّز و غیره»(1).
و کذا فی الریاض(2) و مفتاح الکرامة، و زاد فی الأخیر أنّه: «ممّا ذکر یعرف الفرق بین العقود الجائزة و اللازمة، فإنّ الضابط فی اللازمة أن تکون بعبارات مخصوصة مقرّرة معتبرة، بمعنی أن تکون عن بالغ عاقل، و فی العقود الجائزة مجرّد حصول الإذن و لو خلی عن العبارة بالکلّیّة»(3).
و قال المحقّق الکاظمی فی بحث صحّة بیع الصبیّ إذا کان فیه بمنزلة الآلة:
«و بالجملة، فالاعتماد فی الحقیقة علی الإذن المستفاد من حال المالک فی الأخذ و الإعطاء مع البناء علی ما هو الغالب من کونه صحیح التصرّف، لا علی قول الصبیّ أو معاملته من حیث أنّه کذلک، و کثیراً ما یعتمد الناس علی الإذن المستفاد من غیر وجود ذی ید أصلاً إذا شهدت الحال بذلک... فی غیر المعاوضات من أنواع التصرّفات»(4).
و یرد علیه: أوّلاً: بأنّ الطفل الممیّز لیس آلة محضة کالحیوان، و لا دلیل علی الفرق بین العقد الجائز و اللازم، کما أنّ العقد الجائز لیس مجرد الإذن فقط، و ثانیاً: قد تقدّم فی بحث بیع الصبیّ (5) أنّه لا دلیل علی کونه مسلوب العبارة، بل غایة ما یستفاد من الأدلّة عدم جواز استقلاله فی التصرّف المعاملی.
ص:386
و أمّا مع إذن الولیّ و مراعاة المصلحة فتصحّ تصرّفاته من بیعه و شرائه و کونه مباشراً للعقود، فالمدار علی صحّة تصرّفه، لا رضی المالک، و إلّا یلزم الحکم بصحّة إعارة غیر الممیّز و المجنون و لم یقل أحد بصحّة إعارتهما.
و أمّا جواز التصرّف فیما أتاه الصبیّ غیر الممیّز فلعلّه من جهة أنّهم یرونه کالآلة.
و بالجملة، حیث إنّه لم یقم دلیل علی عدم صحّة تصرّف الصبیّ الممیّز إذا کان بإذن الولیّ و تشمله الإطلاقات قالوا بصحّة عاریته إن کان کذلک، فالدلیل الذی یدلّ علی الصحّة هنا یدلّ علیها فی سائر أبواب المعاملات و العقود؛ إذ لا دلیل بخصوصه فی المقام، و لا فرق بین العاریة و غیرها من العقود.
و قال فی الحدائق - بعد الإیراد علی ما فی المسالک و الذی تقدّم ذکره آنفاً -:
«و بالجملة، فإنّ مظهر الجواز و عدمه هو صحّة تصرّف المستعیر و المشتری، سواء کان العقد لازماً أو جائزاً، فإن جوّزنا له ذلک بعقد الصبیّ المأذون له من الولیّ، فلا فرق فی ذلک بین اللازم و الجائز، و إلّا فلا؛ إذ لا مدخل لذلک فی الجواز و عدمه، کما لا یخفی»(1).
و قال السیّد الخوانساری رحمه الله: «و ظاهر هذه العبارات أنّه مع الإذن من قبل الولیّ یجوز للصبیّ الإعارة لا بنحو آلیّة الصبیّ بحیث یکون الآذن الولیّ، و هذا خلاف ما یظهر من کلماتهم فی سائر العقود - کالبیع و الإجارة و الصلح - من عدم نفوذ تصرّف الصبیّ مع الإذن من الولیّ إلاّ أن یکون الصبیّ آلة، و فی الحقیقة طرف المعاملة لیس غیر الولیّ، و الظاهر أنّ المستفاد من أدلّة الحجر
ص:387
لیس إلّا عدم النفوذ بالاستقلال لامع إذن الولیّ، و المذکور فی المقام لیس مخالفاً لدلیل حجر الصبیّ، و ما ذکروا فی مثل البیع و الإجارة من عدم النفوذ حتّی مع الإذن، بل الصحّة منحصرة بصورة آلیّة الطفل، یشکل استفادته من الأدلّة»(1).
و استدلّ فی الجواهر بعد الرّد علی ما فی المسالک و الریاض بأنّ إذن الولیّ و أمره یجعل(2) فعل الصبیّ فعلاً للولیّ، کما أنّ أمره له بأفعال الحجّ یکون موجباً للصحّة فی الجملة، ثمّ قال: إلاّ أنّ ذلک متوقّف علی دلیل اختصاص العاریة بذلک، و لعلّه للسّیرة المعتضدة بهذه الکلمات من الأصحاب و إرسالهم إرسال المسلّمات(3).
قال فی الریاض: إنّ الضابط فی العاریة مجرّد الإذن بها و لو خلا عن العبارة بالکلّیّة... هذا إذا علم المستعیر بإذن الولیّ، و إلّا لم یقبل قول الصبیّ فی حقّه، إلّا أن تنضمّ إلیه قرینة، هی للظنّ المتاخم للعلم به مفیدة، کما إذا طالبها من الولیّ فجاء بها الصبیّ - مثلاً - و أخبر أنّه أرسله بها و نحو ذلک، کما یقبل قوله فی الهدیّة و الإذن فی دخول الدار بالقرینة.
ص:388
و لا بدّ مع إذن الولیّ له فی إعارة ماله من وجود المصلحة، بأن تکون ید المستعیر أحفظ من ید الولیّ فی ذلک الوقت أو لانتفاع الصبیّ بالمستعیر بما یزید عن منفعة ماله، أو تکون العین ینفعها الاستعمال و یضرّها الإهمال و نحو ذلک(1). و کذا فی المسالک(2).
یشترط عند الشافعیّة و الحنابلة و المالکیّة أن یکون المعیر و المستعیر بالغاً جائز التصرّف، فلا تصحّ إعارة الصبیّ عندهم، و إطلاق کلامهم یشمل حتّی لو کان مأذوناً.
جاء فی المهذّب: «و لا تصحّ الإعارة إلّا من جائز التصرّف فی المال، فأمّا من لا یملک التصرّف فی المال کالصبیّ... فلا تصحّ منه؛ لأنّه تصرّف فی المال فلا یملکه الصبیّ کالبیع»(3).
و قال النوویّ فی شرحه: «تفترض العاریة ثلاثة أرکان:
الرکن الأوّل: المعیر، و یعتبر فیه صحّة تبرّعه، و أن یکون مختاراً؛ لأنّ العاریة تبرّع بإباحة المنفعة، فلا تصحّ ممّن لا یصحّ تبرّعه کصبیّ و سفیه و مفلّس - إلی أن قال -: و الصبیّ غیر جائز التصرّف فی المال کالمجنون، فلا تصحّ له؛ لحدیث علیّ علیه السلام...: «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبیّ حتّی یحتلم»(4).
و الرکن الثانی: المستعیر، و یشترط أن یکون أهلاً للتبرّع علیه بعقد یشتمل
ص:389
علی إیجاب و قبول بقول أو فعل... و علی هذا لا تصحّ لصبیّ... کما لا تصحّ الهبة منه»(1). و کذا فی مغنی المحتاج(2) و روضة الطالبین(3).
و فی المغنی: «و لا تصحّ العاریة إلّا من جائز التصرّف؛ لأنّه تصرّف فی المال فأشبه التصرّف بالبیع»(4). و کذا فی بلغة السالک(5) و عقد الجواهر الثمینة(6) و حاشیة الخرشی(7) و غیرها(8).
و أمّا الحنفیّة فلا یشترط عندهم أن یکون المعیر بالغاً، قال فی البدائع:
«و أمّا الشرائط التی یصیر الرکن بها إعارة شرعاً فأنواع: منها العقل، فلا تصحّ الإعارة من المجنون و الصبیّ الذی لا یعقل، و أمّا البلوغ فلیس بشرط عندنا حتّی تصحّ الإعارة من الصبیّ المأذون؛ لأنّها من توابع التجارة، و أنّه یملک... ما هو من توابعها، و عند الشافعی لا یملک»(9).
ص:390
ص:391
ص:392
الإجارة لغة من الأجر، یقال: أجر الشیء: أکراه، و آجرته الدار: أکریتها، و الإجارة: الاُجرة علی العمل(1).
و فی لسان العرب: الإجارة من أجر یأجر: و هو ما أعطیت من أجر فی عمل(2).
و أمّا فی الاصطلاح فقد عرّفها العلّامة فی القواعد بأنّها: «عقد ثمرته نقل المنافع بعوض معلوم مع بقاء الملک علی أصله»(3).
و فی جامع المقاصد: «هی تملیک المنفعة المعیّنة مدّة معینة بعوض معلوم مع بقاء الملک علی أصله»(4).
و قال الإمام الخمینی رحمه الله: «هی معاملة یستتبعها ذلک - أی تملیک عمل أو
ص:393
منفعة - و لیس التملیک مفاداً أوّلیّاً للإجارة، و لهذا یکون لفظها الصریح:
«آجرتک» و «أکریتک»، و أمّا «ملّکتک منفعة الدار» - مثلاً - مریداً به الإجارة فلیس من اللفظ الصریح و إن صحّت الإجارة بمثله»(1).
و التعریف الأوّل و الثالث ناظران إلی العقد المرکّب من الإیجاب و القبول، و الثانی ناظر إلی فعل الموجر.
و قال المحقّق الأردبیلی: «قد یراد منها - أی الإجارة - العقد المقتضی لانتقال المنفعة المعینة بعوض معیّن مع التراضی، و قد یراد منها هذا الانتقال الذی هو ثمرته»(2).
و هی باعتبار المعقود علیه تنقسم إلی نوعین:
الأوّل: عقد الإجارة الواردة علی منافع الأعیان - أی المقصود منها هو المنفعة - کإجارة السیّارة للرّکوب و الحمل.
الثانی: عقد الإجارة الواردة علی الأعمال و منافع الإنسان - أی المقصود منها هو العمل - کالإجارة علی الکتابة و الخیاطة و الزرع و غیر ذلک، فیقع الکلام فیها بالنسبة إلی الصبیّ فی مقامین:
لا تنعقد إجارة الصبیّ غیر الممیّز و لو أذن له الولیّ أو أجازه بعد ذلک بلا خلاف فیه، قال المحقّق فی الشرائع: «فی شرائط الإجارة، و هی ستّة: الأوّل: أن یکون المتعاقدان کاملین جائزی التصرّف، فلو آجر المجنون لم تنعقد إجارته،
ص:394
و کذا الصبیّ غیر الممیّز»(1) ؛ إذ لا أثر لعبارة غیر الممیّز بعد أن کان فاقداً للقصد المعتبر فی العقد، سواء کان العقد لنفسه أو لغیره، فإنّه بمنزلة المجنون.
و أمّا الصبیّ الممیّز فهل تصحّ إجارته أم لا؟ و فیه أقوال:
المشهور بین المتأخِّرین عدم انعقاد إجارة الصبیّ مطلقاً، قال العلّامة فی التذکرة: «لا تنعقد إجارة الصبیّ إیجاباً و لا قبولاً، سواء کان ممیّزاً أو لا، و سواء أذن له الولیّ أو لا؛ إذ لا عبرة بعبارة الصبیّ»(2). و کذا فی الإیضاح(3).
و فی جامع المقاصد: «و الأصحّ عدم الصحّة»(4) ، و فی الروضة: «فلا تصحّ إجارة الصبیّ و إن کان ممیّزاً أو أذن له الولیّ، و لا المجنون مطلقاً»(5).
و فی المسالک: «الأقوی البطلان مطلقاً»(6) ، و کذا فی الریاض(7) و الحدائق(8) و مفتاح الکرامة(9) ، و اختاره فی الجواهر(10) ، و یظهر ذلک من العروة(11) و تحریر الوسیلة(12) و شرحها(13).
ص:395
و استدلّ بحدیث رفع القلم(1) و بما ورد فی صحیح ابن مسلم من أنّ «عمد الصبیّ و خطأه واحد»(2)، و معتبرة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سأله أبی - و أنا حاضر - عن الیتیم متی یجوز أمره؟ قال:«حتّی یبلغ أشدّه».
قال: و ما أشدّه؟ قال: «الاحتلام(3) (احتلامه)».
فإنّها تدلّ علی أنّ نفوذ أمره الذی منه عقد الإجارة متوقّف علی البلوغ، فلا ینفذ قبله و إن أذن الولیّ بمقتضی الإطلاق.
و هکذا استدلّ له بالإجماع(4) و الأصل و غیرهما ممّا حرّرناه بما لا مزید علیه فی بیع الصبیّ.
قال فی المسالک: «إنّ عبارته مسلوبة بالأصل، فلا یصحّحها الإذن و لا الإجارة؛ لرفع القلم عنه، و هو یقتضی عدم الاعتداد بعبارته شرعاً فی حال، و إذن الولیّ لا یصیّر الناقص کاملاً»(5).
و فی الریاض: «لعموم أدلّة الحجر علی غیرهما»(6) ، أی المتعاقدین الکاملین بالبلوغ و العقل.
و قال فی الجواهر - بعد الإیراد علی المحقّق لتردّده فی المقام و تصریحه بعدم صحّة بیع الصبیّ مطلقاً -: «فإنّه غیر خفی علیک عدم خصوص دلیل فی المقام یصلح فارقاً بینه و بین البیع»(7).
ص:396
و الکلّ مخدوش، و تقدّم الجواب عنه فی بیع الصبیّ، و حاصله: أنّ حدیث الرفع ناظر إلی رفع ما علی الصبیّ من الأحکام التکلیفیّة الإلزامیّة التی کانت مخالفتها موجبة للسیّئة، و جواز الأمر فی هذه الروایات ظاهر فی استقلاله فی أمر المعاملة و تسلّطه علیها نحو تسلّط البالغین علی أموالهم و شئونهم، و حدیث «عمد الصبیّ و خطأه واحد» یختصّ بباب الجنایات و لا یمکن الأخذ بإطلاقه؛ لأنّ لازم ذلک الحکم بعدم بطلان صوم الصبیّ بالإفطار العمدی و لا صلاته بالتکلّم، و هو کما تری.
و الإجماع ممنوع صغرویّاً و کبرویّاً، و أمّا الأصل فهو محکوم بإطلاقات الأدلّة و عموماتها.
و قال السیّد الحکیم - بعد قول السیّد الیزدی: «و یشترط فی المتعاقدین البلوغ و العقل» -: «لا إشکال فی ذلک و لا خلاف، و یشهد له بعض النصوص، لکنّ المتیقّن من دلالته عدم صحّة عقد الصبیّ علی وجه الاستقلال، لا عدم الصحّة و إن أذن له الولیّ»(1).
و قد أشبعنا الکلام فی الأدلّة التی استدلّوا بها للحکم بعدم صحّة معاملات الصبیّ مطلقاً فی البحث عن بیعه، و بیّنّا أنّها تدلّ علی عدم نفوذ معاملاته علی نحو الاستقلال، و لیس المستفاد منها أنّه لا یکون لکلامه حکم أصلاً حتّی لا تصحّ إجارته و لو بإذن الولیّ، فراجع(2).
یظهر من بعض الأعلام التوقّف و التردّد فی الحکم، قال المحقّق: «لم تنعقد
ص:397
إجارته - أی المجنون - و کذا الصبیّ غیر الممیّز، و کذا الممیّز إلاّ بإذن ولیّه، و فیه(1) تردّد»(2) ، و فی القواعد «علی إشکال»(3) ، و کذا فی التحریر(4) ، و قال المحقّق السبزواری: «و فی الممیّز بإذن الولیّ وجهان»(5).
و بیّن فی غایة المرام وجه التردید حیث یقول: «و منشؤه من عموم النصّ علی عدم اعتبار عبارة الصبیّ، و من أنّه ممیّز قد أذن له الولیّ فانجبر نقصه»(6). و کذا فی الإیضاح(7).
نقول: تقدّم(8) أنّ إطلاقات الأدلّة و عموماتها یشمل عقد الصبیّ الممیّز الذی أذن له الولیّ، و سیأتی زیادة توضیح فی ذلک، فالظاهر أنّه لا وجه للتردید.
قال فی الجواهر: «لا وجه معتدّ به للتردّد فی أصل ذلک فی المقام و فی البیع»(9).
ذهب بعض المتأخّرین و جمع من أعلام العصر إلی أنّه تصحّ إجارة الصبیّ الممیّز فی مال نفسه إذا أذن له الولیّ أو أجازها بعد وقوعها بحیث تنسب إلیه لا إلی الصبیّ، و هکذا فی مال غیره، بأن یکون وکیلاً عنه فی إجراء عقد
ص:398
الإجارة، و هو الأقوی.
قال المحقّق الأردبیلی: «لا یصحّ إجارة المجنون... و کذا الممیّز مع عدم إجازة الولیّ إن ثبت کونه محجوراً علیه، و أمّا مع الإذن فالظاهر الجواز»(1).
و به قال فی المستمسک(2) و نهج الفقاهة(3) ، و اختاره السیّدان الخوئی رحمه الله(4) و السبزواری رحمه الله(5) ، و به قال کاشف الغطاء(6) و الإمام الخمینی رحمه الله(7) و المحقّق الإیروانی(8) ، و السیّد الیزدی رحمه الله(9) فی بحث بیع الصبیّ.
و یدلّ علیه ما تقدّم فی بحث جواز بیع الصبیّ الممیّز مع إذن الولیّ (10) ، فإنّ شرائط المتعاقدین فی باب الإجارة هی الشرائط المتقدّمة فی باب البیع؛ ضرورة أنّ تلک الشرائط إنّما تعتبر فی المتعاقدین فی کل المعاملات، و لا خصوصیّة للبیع بخصوصه.
قال المحقّق الأصفهانی رحمه الله: «کلّ تصرّف یستقلّ به الصبیّ - و لو بتفویض الولیّ أو المالک إلیه - فالصبیّ محجور عنه بالنصّ و الإجماع، و کلّ ما لا یستقلّ به الصبیّ - بل المستقلّ به غیره، و إنّما الصبیّ عاقد محض، سواء کان بالإضافة
ص:399
إلی ماله الذی قد استقلّ بتدبیر شئونه ولیّه، أو بالإضافة إلی مال غیره الذی یکون تدبیر شأنه بید مالکه المسبب إلی إجراء الصبیّ للعقد علیه فقط، فإنّ مثله غیر مشمول للنصوص و لمعاقد الإجماعات»(1).
و قال السیّد الخوئی رحمه الله: «و أمّا تصدّیه لمجرّد إجراء الصیغة إمّا فی ماله أو فی مال الغیر وکالة عنه، فلیس فی الآیة و لا الروایة ما یدلّ علی عدم نفوذه - إلی أن قال -: و أمّا استقلاله فی معاملة لم تتعلّق بماله، کما لو کان وکیلاً عن شخص آخر فی بیع أو شراء له علی وجه الاستقلال لا مجرّد آلة فی إجراء الصیغة، کما لعلّ السیرة جاریة علیه خارجاً، حیث إنّ البقّال أو العطّار یجعل مکانه صبیّاً فطناً یبیع له و یشتری فی غیابه، فظاهر کلمات الفقهاء علی ما نسب إلیهم عدم الجواز هنا أیضاً. و لکنّه أیضاً غیر واضح؛ لعدم نهوض دلیل یعوّل علیه»(2).
و بالجملة، إذا أذن الولیّ للصبیّ فی إجارة ماله الخاصّ به فالظاهر أنّه لا بأس به، و لا دلیل للمنع عنها بل یشملها الإطلاقات و العمومات بالتقریب المتقدّم فی بحث بیع الصبیّ، فلیراجع(3).
یقع البحث تارةً فی إجارة الولیّ نفس الصبیّ و تملیک منافعه، و لا شکّ أنّ للولیّ - سواء کان أباً أو جدّاً أو وصیّاً أو حاکماً أو أمینه - سلطنة علی تملیک منافع الصبیّ و إجارتها، و قد مضی الکلام فیه فیما سبق(4).
ص:400
و تارةً من حیث إجارة الصبیّ نفسه للعمل، فإن کان الصبیّ غیر ممیّز فلا تصحّ بلا خلاف مطلقاً، و إن أذن له الولیّ أو أجازها بعد ذلک؛ لأنّه فاقد للقصد و بمنزلة المجنون و البهائم.
و أمّا الصبیّ الممیّز فتارةً یقع منه بالاستقلال، و أُخری مع الإذن أو الإجازة من ولیّه.
أمّا الصورة الاُولی و هو أن یأجر الصبیّ نفسه للکتابة و الخیاطة و غیرهما استقلالاً من دون إذن ولیّه فإنّه لا ینبغی التأمّل فی عدم نفوذه، کما لا تصحّ تصرّفاته فی ماله علی سبیل الاستقلال؛ لأنّ منافع عمله من أمواله و تملیک المنافع تصرّف فی أمواله عرفاً و هو محجور علیه کما صرّح به فی التذکرة(1) و الإیضاح(2) و المسالک(3) و الحدائق(4) و غیرها(5).
و أمّا الصورة الثانیة: و هی إیجار الصبیّ نفسه للعمل مع الإذن أو الإجازة من ولیّه فلم یعنون فی کلمات الفقهاء بخصوصها، و لکن تأتی فیها المباحث المتقدِّمة فی إجارة الصبیّ منافع الأعیان، و ملخّصه: أنّ الإیجار من الصبیّ تارةً یقع مع الإذن الکلّی المتعلّق بنوع التصرّفات، بحیث یکون الصبیّ بعد الإذن مستقلّاً فی العمل، فمقتضی الأخبار أنّ العمل مهما صار عملاً للصبیّ فهو لا یمضی و لا ینفذ.
ص:401
و تارة یقع الإیجار مع الإذن الخاصّ بحیث ینسب العمل عرفاً إلی الولیّ فیصحّ؛ لأنّ القلم مرفوع عن الصبیّ لا عن الولیّ، و الصبیّ آلة محضة فی إجراء الصیغة فقط. نعم، بعد تحصیل المال و أخذ الاُجرة لا یصحّ له أن یتصرّف فیه بالاستقلال؛ لأنّه محجور علیه فی أمواله، و مع ذلک کلّه ینبغی أن لا یترک الاحتیاط حیث لم یرد نصّ فی المورد حتّی یعتمد علیه فی الحکم.
علی تقدیر بطلان إجارة الصبیّ نفسه للعمل فإن عمل للمستأجر فهل یستحقّ الاُجرة أم لا؟ و علی فرض استحقاقه فهل له اجرة المثل أو المسمّی؟
الصحیح أنّه یستحقّ اجرة المثل، سواء زادت عن المسمّی أو نقصت عنه، علم المستأجر ببطلان الإجارة أم لا.
یستفاد ذلک من کلمات الفقهاء فی بحث حکم الإجارة الفاسدة.
قال فی الشرائع: «و کلّ موضع یبطل فیه عقد الإجارة تجب فیه اجرة المثل، مع استیفاء المنفعة أو بعضها، سواء زادت عن المسمّی أو نقصت عنه»(1). و کذا فی الإرشاد(2) و مجمع الفائدة(3) و المسالک(4) و الریاض(5).
و فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فیه فی شیء من ذلک، بل قد یظهر من إرسالهم ذلک إرسال المسلّمات أنّه من القطعیّات»(6).
ص:402
و صرّح به أیضاً فی تحریر الوسیلة(1) و شرحها(2). و کذا فی العروة(3) و المستند(4) و غیرها(5).
الأوّل: الإجماع کما ادّعاه فی الجواهر(6) و المستمسک(7).
و الظاهر أنّ الإجماع فی مثل المقام لیس واجداً لشرائط الحجّیة؛ لأنّه - مضافاً إلی عدم کون المسألة من المسائل المتلقّاة عن الأئمّة المعصومین (صلوات اللّه علیهم أجمعین)؛ لعدم التعرّض لها ظاهراً فی الکتب المعدّة لِذلک - یحتمل قویّاً أن یکون مدرک المجمعین هو القواعد المتعدّدة التی سنذکرها قریباً، و مع هذا الاحتمال لا یبقی للاتّکال علیه مجال.
الثانی: قاعدة الإقدام(8) کما یظهر من کلام المحقّق و الشهید الثانیین أیضاً(9).
و استند إلیها فی المقام المحقّق الأصفهانی رحمه الله(10) ، و حیث إنّ المستأجر أقدم علی
ص:403
استیفاء منافع الأجیر - الذی هو الصبیّ فی مفروض الکلام - فهو ضامن لها.
و قد اورد علیها بعدم إجرائها فی موارد العقود الفاسدة؛ لعدم تحقّق موضوع الإقدام، فإنّ ما أقدم علیه المتعاقدان هو الضمان الخاصّ، و هو کون ما انتقل إلیه مضموناً بإزاء خصوص الطرف الآخر المنتقل عنه، فإنّ المشتری - مثلاً - إنّما أقدم علی ضمان المبیع بخصوص الثمن الواقع بإزائه، و المستأجر فی المقام أقدم علی ضمان المنفعة قبال الاُجرة المسمّاة، و المفروض أنّه مع فساد العقد ینتقض هذا الضمان، و الضمان الآخر لیس ممّا أقدم علیه المتعاقدان، فما أقدما علیه غیر واقع لفرض الفساد، و الضمان الآخر لا یکون مقدِّماً علیه(1) بوجه، کما أشار إلی بعض ذلک المحقّق الأصفهانی رحمه الله(2).
و أجاب عنه المحقّق الخراسانی فی تعلیقته علی مکاسب الشیخ الأعظم بما هذا نصّه: «یمکن أن یقال بأنّهما أقدما علی أصل الضمان فی ضمن الإقدام علی ضمان خاصّ، و الشارع إنّما لم یمضِ الضمان الخاصّ، لا أصله، مع أنّ دلیل فساد العقد لیس بدلیل علی عدم إمضائه، لکن لا دلیل علی کون الإقدام سبباً للضمان أصلاً»(3).
و استشکل فی تفصیل الشریعة علی الاستدلال بالقاعدة و جواب المحقّق الخراسانی عن الإیراد بها حیث یقول:
«و التحقیق: أنّ التمسّک بهذه القاعدة لثبوت الضمان فی موارد العقود الفاسدة
ص:404
المعاوضیّة ممنوع؛ لأنّها مخدوشة صغریً و کبریً؛ أمّا الصغری فلأنّ الواضح أنّ الإقدام المتحقّق فی الخارج لیس إلّا فرداً من الإقدام متعلّقاً بالضمان الخاصّ، و لا نظر للمتعاقدین إلی غیره أصلاً، خصوصاً فیما إذا کانا جاهلین بفساد المعاملة، الذی قد عرفت أنّه القدر المتیقّن من مفروض المقام، فدعوی ثبوت إقدام آخر علی أصل الضمان فی ضمن الإقدام علی الضمان الخاصّ لا شاهد لها أصلاً.
ثمّ علی تقدیر تسلیم هذه الدعوی نقول: إنّها غیر منطبقة علی الغرض الأصلیّ و هو إثبات اجرة المثل؛ لأنّ الإقدام علی أصل الضمان إن کان المراد به هو الإقدام علی ما هو نتیجة الضمان فی موارده - و هو اجرة المثل فی الإجارة، و المثل أو القیمة فی البیع و نحوه، بمعنی أنّ الإقدام الضمنی إنّما هو الإقدام علی خصوص اجرة المثل مثلاً... - فیردّه وضوح خلافه؛ ضرورة أنّ المقدم لا یکون متوجّهاً إلی اجرة المثل أصلاً، فکیف یقدم علیها؟! و إن کان المراد به هو الإقدام علی أصل الضمان الذی مرجعه إلی عدم کون المال له مجّاناً و بلا اجرة فنقول: إنّه علی تقدیر تسلیمه لا یکاد یثبت اجرة المثل بخصوصها؛ لأنّها بخصوصها لم یکن مقدّماً علیها بوجه، و أمّا الکبری فکما أفاده المحقّق الخراسانی قدس سره فی ذیل کلامه لا دلیل علی کون الإقدام سبباً للضمان - کالید و الإتلاف و نحوهما - فالإقدام علی تقدیر ثبوته موضوعاً یحتاج إلی دلیل الإمضاء، و لم یعلم کونه بنفسه عند العقلاء(1) کذلک حتّی یکون عدم الردع کافیاً فی ثبوت الإمضاء»(2).
ص:405
الثالث: قاعدة «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»(1):
استدلّ بها فی الجواهر(2) ، و ظاهره أنّها قاعدة مستقلّة(3) بهذا العنوان فی مقابل قاعدة الاحترام و قاعدتی الید و الإتلاف و سائر القواعد التی استند إلیها فی باب الضمان، مع أنّ الظاهر عدم کونها قاعدة مستقلّة فی مقابل تلک القواعد، بل هی قاعدة اصطیادیّة مستفادة من قاعدة الید و غیرها.
قال المحقّق البجنوردی: «و مدرک هذا الحکم الکلّی هی قاعدة علی الید»(4).
الرابع: قاعدة الاحترام التی تدلّ علیها روایة أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: سباب المؤمن فسوق، و قتاله کفر، و أکل لحمه معصیة، و حرمة ماله کحرمة دمه»(5).
و تقریب الاستدلال بها من وجهین: الوجه الأوّل: أن یقال: إنّ المراد من الحرمة المتعلّقة بمال المؤمن هی الحرمة التکلیفیّة، نظراً إلی وقوعها فی سیاق الأحکام التکلیفیّة التی یدلّ علیها الفسوق و الکفر و المعصیة، و حینئذٍ فلا بدّ من استفادة الضمان منها، بأن یقال - کما أفاده المحقّق الأصفهانی -: «إنّ المال المضاف إلی المسلم بإضافة الملکیّة له جهتان و حیثیّتان:
الاُولی: حیثیّة الملکیّة، و رعایة هذه الحیثیّة و احترام هذا الشأن عدم
ص:406
التصرّف فیما هو تحت سلطان الغیر إلاّ بإذنه.
و الثانیة: حیثیّة المالیّة، و رعایة هذه الحیثیّة و احترام هذا الشأن أن لا یجعله هدراً بحیث یعامل معه معاملة ما لا مالیّة له، فالمال المضاف إلی المسلم بإضافة الملکیّة له حرمتان: من حیث المضاف و من حیث الإضافة»(1).
ثم اورد علیها بالنقض و الإبرام، و لکن لم نتعرّض له خوف التطویل، و من أرادها فلیراجع المصدر.
الوجه الثانی: ما أفاده فی تفصیل الشریعة بقوله: «و یمکن أن یقال بکون المراد من الحرمة فی الروایة هی الحرمة الوضعیّة أو الأعمّ منها و من التکلیفیّة، بقرینة أنّ المنسبق إلی الأذهان من هذه العبارة هی الحرمة الوضعیّة أو الأعمّ، و حینئذٍ لا مانع عن الاستدلال بها للمقام لو لم یناقش فیها بأنّها لا تکون إلّا بصدد أصل التشریع، و لا دلالة لها علی الإطلاق، أو بأنّها فی مقام إفادة مرتبة الحرمة، و أنّها هی مرتبة حرمة الدّم، فلا بدّ حینئذٍ من إحراز أصل الحرمة مع قطع النظر عن القاعدة حتّی یصحّ التمسّک بها، بل لا حاجة إلیها حینئذٍ؛ لأنّ الکلام إنّما هو فی أصل ثبوت الحرمة لا فی مرتبتها.
و کیف کان، فمع قطع النظر عن هاتین المناقشتین یتمّ الاستدلال بالروایة التی هی المدرک للقاعدة فی المقام»(2).
الخامس: قاعدة الإتلاف(3):
ص:407
قال المحقّق الأصفهانی رحمه الله: «و شمولها للمنافع المستوفاة و الأعمال المستوفاة واضح، فإنّ إتلاف المنافع التدریجیّة الوجود باستیفائها تدریجاً»(1).
و استشکل فی تفصیل الشریعة علی الاستدلال بالقاعدة للمنافع المستوفاة أو الفائتة حیث قال «إنّ المنافع و إن کانت مالاً إلاّ أنّ صدق الإتلاف علی الاستیفاء أو التفویت مشکل، بل صدقه علی الأوّل أشکل»، ثمّ قال: «و کذا یشکل الحکم بشمول القاعدة لصورة الجهل بفساد المعاملة؛ نظراً إلی ظهورها فی ترتّب الضمان علی الإتلاف فیما إذا أحرز کون المال للغیر»(2).
نقول: و الظاهر أنّ صدق الإتلاف علی المنافع المستوفاة عند العرف مسلّم حیث إنّ المنافع عندهم بمنزلة المال، و المفروض أنّ المستأجر استوفاها.
قال فی مجمع الفائدة: إنّ معنی البطلان فی غیر العبادات عدم ترتّب الأثر، فلا بدّ من إرجاع العین الذی هو العوض إلی مالکه، و حینئذ لو لم یلزم شیء للأجیر یلزم الظلم، و هو ظاهر، فلا بدّ له من عوض منفعته، و هو المراد باُجرة المثل، سواء کانت مساویة للمسمّی أو زادت أم نقصت.
ثمّ قال: إنّما حصل الرّضا فی استیفاء منفعة دار الغیر و دابّته - مثلاً - بالاُجرة «باُجرة خ» فلا یکون متبرّعاً فلا بدّ له من عوض، و لمّا لم یتعیّن یرجع إلی العرف، و کذا استعمال الأجیر و عمله للمستأجر، کما فی سائر الاُمور
ص:408
المرجوعة إلی العرف(1).
السادس: قاعدة الید التی هی مدلول قول النبیّ صلی الله علیه و آله: «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی أو تؤدّیه»(2).
السابع: قاعدة الضرر المستفادة من قوله صلی الله علیه و آله فی روایة سمرة بن جندب: «لا ضرر و لا ضرار»(3)، و رواها فی الفقیه مرسلاً فی باب میراث أهل الملل: «لا ضرر و لا إضرار فی الإسلام»(4) بزیادة کلمة فی الإسلام. و تمسّک بالقاعدتین الأخیرتین و غیرها فی الجواهر.
ثمّ قال: «ضرورة أنّه مع بطلان العقد یبقی کلّ من العوضین علی ملک صاحبه، فیجب علی کلّ منهما ردّه بعینه إذا کان موجوداً، و إن کان تالفاً بقیمته أو مثله؛ لفساد الالتزام بالمسمّی بفساد العقد الذی قد وقع فیه، و منه اجرة المثل فی المقام، فإنّها هی قیمة المنفعة المستوفاة»(5).
و استشکل المحقّق الأصفهانی رحمه الله(6) و الفاضل اللنکرانی(7) علی الاستدلال بالقاعدتین، تارةً بعدم شمولها للمقام، و أُخری بأنّ کثرة التخصیص لقاعدة الید مانع عن التمسّک بهما فی الموارد المشکوکة، و ثالثة بأنّ مفاد قاعدة لا ضرر
ص:409
حکم تکلیفی، و لا دلالة لها علی الحکم الوضعی الذی هو المقصود فی المقام، و غیر ذلک من الإیرادات و الجواب عنها.
و لکن حیث إنّ حکم المسألة معلوم لا غبار علیه، لم نتعرّض لها خوف الإطالة.
قال السیّد السبزواری رحمه الله معلّلاً حکم المسألة: «إنّ العقود المعاوضیّة مطلقاً إنّما تکون طریقاً لإحراز مالیّة المال و عدم صیرورة المال هدراً و باطلاً، و ذکر العوض المسمّی إنّما هو لأجل ذلک، لا لأجل موضوعیّة خاصّة فیه، بحیث لو بطل لصار المال هدراً و أصل التعویض باطلاً، و کلّ عاقل یرجع إلی وجدانه یجد ذلک من نفسه، و هذا هو لباب معنی قاعدة الإقدام و الاحترام و الإتلاف و الید و نفی الضرر و القاعدة المتصیّدة منها، و هی «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»، فلا وجه لتطویل القول فیها بعد مراجعة الوجدان، و بناء المتعاملین من نوع الإنسان غنیً عن إقامة البرهان، و من ینکر ما قلناه إنّما ینکره باللسان و یعترف به بالجنان، و التشکیک فی ذلک کالتشکیک فیما هو واضح بالعیان و إلیه یرجع الإجماع المدّعی فی کلمات جمع من الأعیان»(1).
اتّفقت المذاهب الأربعة علی أنّه یشترط فی المتعاقدین: العقل و التمییز، فلا تنعقد الإجارة من المجنون و لا من الصبیّ غیر الممیّز.
قال فی البدائع: «أمّا الذی یرجع إلی العاقد فالعقل، و هو أن یکون العاقد عاقلاً حتّی لا تنعقد الإجارة من المجنون و الصبیّ الذی لا یعقل کما لا ینعقد
ص:410
البیع منهما»(1) ، و کذا فی الفتاوی الهندیّة(2) ، و یستفاد ذلک أیضاً من مغنی المحتاج(3) و المغنی و الشرح الکبیر(4) و المهذّب(5) و غیرها(6).
و اختلفوا فی الصبیّ العاقل الممیّز، فالحنفیّة قالوا بعدم اشتراط البلوغ لا للانعقاد و لا للنّفاذ.
جاء فی الفتاوی الهندیّة: «و أمّا البلوغ فلیس من شرائط الانعقاد و لا من شرائط النفاذ عندنا حتّی أنّ الصبیّ العاقل لو آجر ماله أو نفسه، فإن کان مأذوناً تنفذ، و إن کان محجوراً اتّفق علی إجازة الولیّ عندنا، و کذا لو آجر الصبیّ المحجور نفسه و سلم و عمل و سلم من العمل یستحق الأجر، فیکون الأجر له»(7). و کذا فی درر الحکّام(8).
و علّله فی البدائع فقال: «أمّا استحقاق الأجر فلأنّ عدم النفاذ کان نظراً له، و النظر بعد الفراغ من العمل سلیماً فی النفاذ، فیستحقّ الاُجرة و لا یهدر سعیه فیتضرّر به... و أمّا کون الاُجرة المسمّاة له فلأنّها بدل منافع، و هی حقّه»(9).
و فصّل المالکیّة بین الانعقاد و النفاذ، فإن آجر الصبیّ الممیّز ماله أو نفسه تنعقد، و لا تنفذ إلاّ بإذن ولیّه.
ص:411
قال ابن شاس: «و لا یشترط التکلیف فی الانعقاد، و لکن یقف اللّزوم علیه»(1).
و فی حاشیة الدسوقی: «صحّة الإجارة بعاقد موجر و مستأجر کالبیع، فشرطهما التمییز، و شرط اللزوم التکلیف، فالصبیّ الممیّز إذا آجر نفسه أو سلعته صحّ و توقّف علی رضا ولیّه»(2).
و نقل الجزیری عن المالکیّة أنّهم قالوا: «و أمّا شرط اللزوم فهو التکلیف، فالصبیّ الممیّز تنعقد إجارته و لکنّها لا تلزم إلاّ بإذن ولیّه، فإذا آجر نفسه أو شیئاً یملکه انعقدت موقوفة علی إذن الولیّ»(3).
و أمّا الشافعیّة و الحنابلة فیشترط عندهم لانعقاد الإجارة البلوغ و العقل.
قال فی المهذّب: «و لا یصحّ إلّا من جائز التصرّف فی المال؛ لأنّه عقد یقصد به المال فلم یصحّ إلّا من جائز التصرّف فی المال کالبیع»(4).
و کذا فی المجموع(5) و علّله بحدیث رفع القلم(6).
و فی موضع آخر «و أمّا الصبیّ فلا یصحّ بیعه و لا شراؤه و لا إجارته و سائر عقوده، لا لنفسه و لا لغیره، سواء باع بغبن أو بغبطة، و سواء کان ممیّزاً أو غیره، و سواء باع بإذن الولیّ أو بغیر إذنه»(7). و کذا فی البیان(8) و مغنی
ص:412
المحتاج(1).
و فی المغنی: «و لا تصحّ إلّا من جائز التصرّف؛ لأنّها عقد تملیک فی الحیاة فأشبه البیع»(2). و کذا فی الإقناع(3).
و احتمل فی موضع آخر من الشرح الکبیر الصحّة موقوفاً علی إذن الولیّ کالحنفیّة(4).
ص:413
ص:414
ص:415
ص:416
و هی لغةً: مِنْ وَکَلْتُ الأمر إلیه وکْلاً - من باب وعد - أی فوّضته إلیه و اکتفیت به(1).
و الوکالة - فتحاً و کسراً -: اسم من التوکیل، و هی مشتقّة من وکّل إلیه الأمر، أی فوّضه إلیه، کما فی مجمع البحرین(2).
و فی المعجم الوسیط: «الوکالة: أن یعهد إلی غیره أن یعمل له عملاً. و - عمل الوکیل و محلّه (محدثة)»(3).
و شرعاً: عبارة عن الإیجاب و القبول الدالّین علی الاستنابة فی التصرّف، کما فی الریاض(4) ، و فی الجواهر: «الاستنابة المخصوصة»(5).
ص:417
و قال فی توضیح ذلک فی تحریر الوسیلة: «هی تفویض أمر إلی الغیر لیعمل له حال حیاته»(1).
و قوله «لیعمل له حال حیاته» إنّما هو لإخراج الوصیّة، فإنّها ترتبط بما بعد الموت و تسلیط للغیر علی العمل بعده.
و هی ثابتة بالکتاب(2) و السنّة(3) و إجماع المسلمین کافّة کما فی المهذّب(4) و السرائر(5) و التذکرة(6).
و قال فی الجواهر: «لا ریب فی مشروعیّتها، بل لعلّه من ضرورة الدِّین»(7).
و لا بدّ فی تحقّقه من إیجاب دالّ علی القصد کقوله: وکّلتک أو استنبتک أو ما شاکل ذلک. و لو قال: وکّلتنی؟ فقال: نعم أو أشار بما یدلّ علی الإجابة کفی فی الإیجاب، و أمّا القبول: فیقع باللّفظ... و قد یکون بالفعل.
و هی عقد جائز من طرفیه، فللوکیل أن یعزل نفسه مع حضور الموکّل و مع غیبته، و للموکّل أن یعزله بشرط أن یُعلمه العزل(8).
و فی المسالک: «لمّا کان عقد الوکالة من العقود الجائزة صحّ بکلّ لفظ یدلّ
ص:418
علی الاستنابة فی التصرّف و إن لم یکن علی نهج الألفاظ المعتبرة فی العقود»(1).
و فی تحریر الوسیلة: «و الأقوی وقوعها بالمعاطاة، بأن سلّم إلیه متاعاً لیبیعه فتسلّمه لذلک، بل لا یبعد تحقّقها بالکتابة من طرف الموکّل، و الرضا بما فیها من طرف الوکیل»(2) ، و اختاره فی تفصیل الشریعة(3).
و أرکانها أربعة، و هی: العقد، و الموکّل، و الوکیل، و متعلّق الوکالة.
و أمّا البحث عن وکالة الصبیّ فملخّص الکلام فیه: أنّه قد رتّب کثیر من الفقهاء صحّة وکالته علی ما اختاروا فی بیعه و عقده، فمَنْ قال بصحّة تصرّفاته من البیع و الشراء و غیرهما مطلقاً أو مع الإذن أو الإجازة قال بصحّة وکالته أیضاً، و من قال: إنّه لا عبرة بکلامه یقول ببطلانها، و الدلیل فی باب البیع هو الدلیل هنا، و قد کرّروا فی کلّ أبواب المعاملات المسائل المرتبطة بالصبیّ و إن کان مبنی آرائهم و الأدلّة التی استندوا إلیها واحداً، و نحن أیضاً نقتدی طریقتهم فنقول: یقع الکلام فی وکالة الصبیّ فی مقامین:
لا خلاف فی عدم صحّة وکالة الصبیّ غیر الممیّز و المجنون، و اختلفوا فی الممیّز علی أقوال:
قال الشیخ فی الخلاف: «إذا وکّل صبیّاً فی بیع أو شراء أو غیرهما، لم یصحّ
ص:419
التوکیل، و إن تصرّف لم یصحّ تصرّفه»(1).
و فی الجامع للشرائع: «و لا یصحّ وکالة الصبیّ و المعتوه فی العقود»(2).
و قال العلّامة فی القواعد: «و یشترط فیه - أی الوکیل - البلوغ و العقل، فلا تصحّ وکالة الصبیّ و لا المجنون»(3).
و فی التحریر: «و یشترط فیه - أی الوکیل - البلوغ و کمال العقل، فلا تصحّ استنابة الصبیّ و لا المجنون و المغمی علیه، فلو وکّل الصبیّ لم یصحّ تصرّفه و إن کان یعقل ما یقول»(4) ، و به قال فی التذکرة(5) و الإرشاد(6) و الإیضاح(7) ، و اختاره الشهیدان(8) و المحقّق الثانی(9) و الخراسانی(10). و کذا فی المهذّب البارع(11) و مفتاح الکرامة(12).
و استدلّ للقول المذکور بوجوه:
الأوّل: قال فی الخلاف: «دلیلنا قوله علیه السلام: «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبیّ حتّی یحتلم»(13)، الحدیث، و رفع القلم یقتضی أن لا یکون لکلامه
ص:420
حکم»(1).
و فیه: ما تقدّم(2) من أنّه لا یدلّ علی عدم العبرة بکلام الصبیّ، بل علی رفع المؤاخذة أو التکالیف الإلزامیّة عنه.
الثانی: أیضاً جاء فی الخلاف: «لا دلالة علی صحّة هذه الوکالة، فیجب بطلانها»(3).
و فیه: أنّ العمومات و الإطلاقات الواردة تشملها عرفاً.
الثالث: قال فی التذکرة: «کما یشترط فی الموکّل التمکّن من مباشرة التصرّف للموکّل فیه بنفسه، یشترط فی الوکیل التمکّن من مباشرته بنفسه، و ذلک بأن یکون صحیح العبارة فیه، فلا یصحّ للصبیّ و لا للمجنون أن یکونا وکیلین فی التصرّفات، سواء کان الصبیّ ممیّزاً أو لا؟... و سواء کان فی المعروف أو لا؟»(4). و کذا فی مفتاح الکرامة(5).
و فیه: ما تقدّم من أنّ الأدلّة المانعة التی تدلّ علی ممنوعیّة تصرّف الصبیّ فی أمواله علی نحو الاستقلال، و أمّا بالنسبة إلی أموال الغیر أو فی أمواله بإذن ولیّه مع مراعاة المصلحة فلا دلیل علی المنع، و لعلّه لما ذکرنا ترک قدس سره اعتبار هذا الشرط - أی أن یملک مباشرة التصرّف بنفسه - فی الوکیل فی سائر کتبه(6) کما هو المستفاد من کلام المحقّق کما سیأتی قریباً.
ص:421
الرابع: یمکن أن یستدلّ بالنصوص المتقدّمة التی تدلّ علی عدم صحّة تصرّفات الصبیّ مطلقاً، سواء کانت لنفسه أو لغیره، کقوله علیه السلام: «عمد الصبیّ و خطاه واحد»(1)، و قوله علیه السلام: «و الغلام لا یجوز أمره فی الشراء و البیع، و لا یخرج من الیتم حتّی یبلغ خمس عشرة سنة أو یحتلم»(2).
و فیه: مع ما تقدّم من اختصاص الطائفة الاُولی بباب الجنایات - أنّ الأخذ بإطلاقها خلاف طریقة الشرع و العقلاء.
و أمّا الطائفة الثانیة فجواز الأمر فیها ظاهر فی استقلاله فی التصرّف.
الخامس: الإجماع، قال المحقّق الکاظمی فی البحث عن بیع الصبیّ الممیّز:
«و الخلاف فیه مبنیّ علی جواز توکیله و عدمه، و الظاهر من أصحابنا اتّفاقهم علی المنع و عدم الخلاف فی ذلک یعتدّ به»(3).
و فیه: ما تقدّم من أنّ الإجماع ممنوع صغرویّاً و کبرویّاً.
قال فی مجمع الفائدة: «و ما نجد منه مانعاً مع التمیز و المعرفة التامّة بأن یوقع عقداً بحضور الموکّل، و أن یکون وکیلاً فی إیصال الحقوق إلی أهلها - إلی أن قال -: - فی توجیه قول من یقول بعدم صحّة وکالته - فلعلّه إجماع عند الأصحاب و إلّا فدلیله غیر ظاهر، فتأمّل»(4).
نقول: و قد تقدّم أنّ الإجماع غیر ثابت فی المسألة، و قال فی موضع آخر:
ص:422
«و احتمال صحّة تصرّفه مع الإذن و فی المعروف، فلو جاز ذلک له یجوز له التوکیل»(1).
و فی الریاض - فی شرح کلام المحقّق: - «و یشترط فیه کمال العقل...»: «و فی اقتصاره علی هذا الشرط دون الآخر - المارّ فی الموکّل - دلالة علی جواز کون المحجور لغیر نقص العقل فی الجملة وکیلاً لغیره فیما حجر علیه فیه من التصرّف، کالمفلّس و السّفیه مطلقاً و لو لم یأذن لهما الولیّ»(2).
و قال السیّد الخوئی رحمه الله ب: «جواز کونه - أی الصبیّ - وکیلاً عن غیره فی عقد أو إیقاع، و لو کان التوکیل علی نحو التفویض، سواء أ کان الموکّل ولیّاً أم کان غیره... و لو کان علی نحو الاستقلال و بدون إذن الولیّ، فضلاً عمّا إذا أوقعه بإذنه، أو کان وکیلاً فی إجراء الصیغة فقط»(3).
و فی جامع المدارک: «و قد قوّی بعض الأکابر صحّة نیابة الصبیّ الممیّز فی مجرّد إجراء صیغة البیع و نحوه، و منع کونه مسلوب العبارة حتّی فی مثل ذلک»(4) ، و اختاره فی مهذّب الأحکام إلاّ أنّه قال: و إن کان خلاف الاحتیاط (5) ، و به قال فی تحریر الوسیلة(6) و شرحها(7).
و یدلّ علیه العمومات و الإطلاقات، مع عدم دلیل علی التخصیص أو
ص:423
التقیید، فمقتضی الأصل هو جواز تصرّفات الصبیّ فی مال غیره وکالة عنه، کما صرّح به السیّد الخوئی رحمه الله(1).
و فی مهذّب الأحکام: «أنّه لا دلیل لهم علی اعتبار البلوغ فی مجرّد إجراء الصبیّ العقد إذا کان الصبیّ ممیّزاً فیه و حصل منه العقد جامعاً للشرائط»(2).
و أمّا الإیراد بأنّ الأدلّة المانعة توجب تخصیص العمومات أو تقییدها فقد مرّ الجواب عنه، من أنّها تختصّ بما إذا تصرّف الصبیّ فی ماله، و لا دلالة علی عدم نفوذ عقده و تصرّفه فی مال الغیر.
و لکن حیث إنّه قد ادّعی الإجماع علی عدم نفوذ أمر الصبیّ و أنّه مسلوب العبارة - کما تقدّم(3) - و القدر المتیقّن منه ما إذا کان مستقلاًّ فی التصرّف، فیجب أن لا یترک الاحتیاط بأن یأذن له الولیّ أو أجازها بعد وقوعها.
ذهب بعض الفقهاء إلی أنّه تصحّ وکالة الصبیّ إذا بلغ عشراً، فی خصوص المعروف و وجوه البرّ احتمله العلّامة فی التذکرة حیث یقول: «فلا یصحّ للصبیّ و لا للمجنون أن یکونا وکیلین فی التصرّفات... و علی الروایة المسوّغة تصرّفات الصبیّ إذا بلغ عشر سنین فی المعروف و الوصیّة یحتمل جواز وکالته فیما یملکه من ذلک»(4).
ص:424
و قال المحقّق الثانی: «و یجیء علی القول بتسویغ تصرّفات ابن العشر و نحوه، فی الصدقة و نحوها احتمال صحّة کونه وکیلاً عن غیره فی ذلک؛ لصحّة مباشرته له»(1) ، و به قال فی الجواهر(2).
و المستند لهذا القول بعض النصوص التی سیأتی ذکرها فی القول الثالث فی المقام الثانی.
لا خلاف فی أنّه یشترط فی الموکّل أن یملک مباشرة التصرّف فی الموکّل به و أن یکون قادراً علی ذلک، إمّا بحقّ ملکه أو بحقّ الولایة عن غیره کالأب و الجدّ له بالنسبة إلی الصبیّ؛ لأنّ الوکیل یستفید و یأخذ ولایة التصرّف من الموکّل، و یملک التصرّف من ناحیته، و علیه فالّذی لا یقدر علی التصرّف لا یستطیع تملیک ذلک التصرّف لغیره، و علی هذا لا یصحّ توکیل الصبیّ غیر الممیّز و المجنون للغیر، و أمّا الصبیّ الممیّز ففیه أقوال:
الأوّل: عدم الصحّة مطلقاً
قال فی القواعد: «یصحّ توکیل الصبیّ و إن کان ممیّزاً أو بلغ عشراً مطلقاً علی رأی»(3) ، و کذا فی الإرشاد(4) ، و صرّح به فی الإیضاح(5) ، و هو الظاهر من
ص:425
الدروس(1) فی باب الوصیّة و اختاره فی اللمعة(2) و الروضة(3).
و فی المسالک فی شرح قول المحقّق: «و لو بلغ عشراً جاز أن یوکّل فیما له التصرّف فیه کالوصیّة» -: «بناء علی جواز تصرّفه فی هذه الأشیاء، و الأقوی المنع منها»(4) ، و اختاره المحقّق الثانی(5) و ابن فهد الحلّی(6).
و فی کفایة الأحکام: «و لعلّ الأقرب العدم»(7).
و استدلّ فی الإیضاح بأنّ مناط التصرّفات البلوغ و لیس هو ببالغ(8).
و قال المحقّق الثانی: «لمّا کان تصرّف الوکیل بالوکالة محسوباً من تصرّف الموکّل اشترط لصحّة التوکیل أن یملک الموکّل مباشرة الفعل الموکّل فیه بملک أو ولایة، و إن مَنَعَهُ من إنشاء الفعل الجهل بالشیء - لکون العلم به شرطاً لصحّة ذلک الفعل کالبیع المشروط بالعلم بالمبیع - فإنّ الجهل به لا یخلّ بصحّة التوکیل.
فعلی هذا لا یصحّ توکیل الصبیّ علی حال فی شیء من التصرفات؛ لأنّه لا یملک مباشرة التصرّف فی شیء»(9). و کذا فی مفتاح الکرامة(10).
ص:426
القول الثانی: الصحّة مطلقاً
یستفاد من کلام بعض الفقهاء أنّ توکیل الصبیّ غیره صحیح مطلقاً بشرط أن یکون مأذوناً من طرف الولیّ.
قال المحقّق الأردبیلی: «قد مرّ البحث(1) فی الصبیّ الممیّز و احتمال صحّة تصرّفه مع الإذن و فی المعروف، فلو جاز ذلک له یجوز له التوکیل»(2).
و فی جامع المدارک: «لو بنینا علی أنّه مع إذن الولیّ یجوز بیعه و شراؤه لا بنحو الآلیّة، فلا مانع من أن یأذن الولیّ التصرّف، و حیث إنّه لا یعتبر المباشرة(3) یوکّل الغیر فی التصرّف»(4) ، و هو الظّاهر من مهذّب الأحکام(5).
و یدلّ علیه العمومات و الإطلاقات بالتقریب المتقدّم.
القول الثالث: صحّة توکیل الصبیّ فیما جاز له مباشرته، و هو الأحوط
قال الشیخ فی النهایة: «من شرط الوصیّة أن یکون الموصی عاقلاً حرّاً ثابت العقل، سواء کان صغیراً أو کبیراً، فإن بلغ عشر سنین، و لم یکن قد کمل عقله، غیر أنّه لا یضع الشیء إلّا فی موضعه، کانت وصیّته ماضیةً فی المعروف من وجوه البرّ، و مردودة فیما لم یکن کذلک، و متی کان سنّه أقلّ من
ص:427
ذلک لم یجز وصیّته»(1).
و قال فی المبسوط: «فأمّا بیان من یجوز له التوکیل و من لا یجوز له التوکیل، فکلّ من یصحّ تصرّفه فی شیء ممّا تدخله النیابة صحّ التوکیل فیه»(2).
فیستفاد صغری القیاس من النهایة: «الصبیّ إذا بلغ عشراً یجوز وصیّته»، و الکبری من المبسوط «و کلّ من جاز وصیّته جاز وکالته فی ذلک» و ینتج من ذلک: أنّ الصبیّ إذا بلغ عشر سنین جاز وکالته فیما جاز له مباشرته بنفسه من وجوه البرّ.
و یمکن أن یسند هذا القول إلی کلّ من قال بجواز تصرّف الصبیّ بالعتق و الصدقة و الوصیّة، کما جاء فی المقنعة حیث یقول: «و إذا بلغ الصبیّ عشر سنین جازت وصیّته فی المعروف من وجوه البرّ»(3) ، و به قال ابنا البرّاج(4) و زهرة(5).
و فی التحریر: «و لو بلغ عشراً جاز أن یوکّل فیما له فعله بنفسه، کالوصیّة فی المعروف، و الصدقة و الطلاق علی روایة ممنوعة، و لیس له أن یوکّل فی غیر ذلک و إن کان مراهقاً بإذن الولیّ أو بغیر إذنه»(6).
و قال فی مفتاح الکرامة: «فإن کانت الصلة قیداً فی الأخیر کان جازماً
ص:428
بالجواز فی الاُولیین و بالمنع فی الثالث»(1).
و فی جامع المقاصد: نسب القول فی الثلاثة الاُولی إلی الشیخ و جماعة(2) و استحسنه فی الریاض(3) ، و صرّح به فی المناهل(4) ، و کذا فی العروة(5).
و قال السیّد الخوئی رحمه الله: «یصحّ توکیل الصغیر فیما جاز له مباشرته کالوصیّة إذا بلغ عشراً، و یجوز أن یکون الصغیر وکیلاً و لو بدون إذن ولیّه»(6). و کذا فی الجواهر(7).
و المستند عندهم فی ذلک الأخبار الواردة فی جواز وصیّته، مثل: ما رواه المشایخ الثلاثة بسند موثق عن أبی جعفر علیه السلام قال: «إذا أتی علی الغلام عشر سنین فإنّه یجوز له فی ماله ما أعتق أو تصدّق أو أوصی علی حدّ معروف و حقّ، فهو جائز»(8)، و غیرها(9).
و قالوا: إنّ کلّ من یصحّ تصرّفه فی شیء تدخله النیابة صحّ التوکیل فیه، فیلزم من ذلک جواز توکیل الصبیّ فی ذلک کلّه، کما فی مفتاح الکرامة(10).
و لکن قال فی جامع المقاصد: «إنّ القول به - و إن کان مشهوراً مستنداً إلی
ص:429
النصوص - غیر واضح فیمتنع توکیله مطلقاً»(1).
نقول: و یمکن أن یرد علی هذا القول بأنّ الأخبار تدلّ علی جواز تصرّف الصبیّ فی أمواله، و لا ملازمة بین ذلک و جواز توکیله الغیر لأنّه علی فرض ممنوعیّة الصبیّ من التصرّف مطلقاً، خرجت من ذلک الموارد المنصوصة، و نشکّ (2) فی توسعة ذلک المخصّص بالنّسبة إلی وکالة الصبیّ، فیکون الدّوران بین الأقلّ و الأکثر، و المرجع فی المخصّص المنفصل هو العام و هو عدم جواز تصرّفه مطلقاً، فنحکم بعدم جواز توکیله فیما جاز له التصرّف، و لکن قد تقدّم أنّه لا دلیل علی هذه الممنوعیّة، بل الممنوع هو التصرّف فی ماله فقط، فما اختاروه فی المقام مستنداً إلی النصوص وجیه.
اختلفت المذاهب الأربعة فی جواز وکالة الصبیّ الممیّز عن الغیر و توکیله للغیر، و عدمه علی أقوال:
الأوّل: ما ذهب إلیه الحنفیّة من أنّه تصحّ وکالة الصبیّ و إن لم یأذنه الولیّ، و یصحّ توکیله للغیر بشرط أن یکون مأذوناً، جاء فی البدائع: «و أمّا الذی یرجع إلی الوکیل فهو أن یکون عاقلاً، فلا تصحّ وکالة المجنون و الصبیّ الذی لا یعقل لما قلنا - أی فی الموکّل - و أمّا البلوغ و الحرّیّة فلیسا بشرط لصحّة الوکالة، فتصحّ وکالة الصبیّ العاقل و العبد، مأذونین کانا أو محجورین، و هذا
ص:430
عند أصحابنا...
و استدلّ له بما روی من أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله لمّا خطب امّ سلمة قالت: إنّ أولیائی غیّب یا رسول اللّه، فقال صلی الله علیه و آله: «لیس فیهم من یکرهنی»، ثمّ قال لعمر بن سلمة: «قم فزوّج امّک منّی»، فزوّجها من رسول اللّه صلی الله علیه و آله و کان(1) صبیّاً»(2).
و قال أیضاً: یجوز للصغیر الممیّز أن یوکّل آخر فیما کان فی حقّه نفع محض کقبول الهبة و الصدقة، و لو لم یأذنه الولیّ؛ لأنّه ممّا یملکه بنفسه بدون إذن ولیّه، فیملک تفویضه إلی غیره بالتوکیل، و أمّا فیما لا یملکه بنفسه کالطلاق و العتاق و الهبة و الصدقة و نحوها من التصرّفات الضارّة المحضة، فلیس له التوکیل و لو أذنه ولیّه، و أمّا التصرّفات الدائرة بین الضرر و النفع - کالبیع و الإجارة - فإن کان مأذوناً فی التجارة یصحّ منه التوکیل بها؛ لأنّه یملکه بنفسه، و إن کان محجوراً ینعقد موقوفاً علی إجازة ولیّه، فلو وکّل الصبیّ الممیّز أحداً باُمور و أجازه الولیّ أو الوصیّ بعد ذلک جاز(3).
القول الثانی: ما ذهب إلیه الشافعیّة و المالکیّة، من أنّه یشترط فی صحّة الوکالة البلوغ، فلا تصحّ وکالة الصبیّ عن الغیر و لا توکیله له.
قال ابن رشد: «و شروط الوکیل أن لا یکون ممنوعاً بالشرع من تصرّفه فی الشیء الذی وکّل فیه، فلا یصحّ توکیل الصبیّ و لا المجنون... عند مالک و الشافعیّ»(4).
ص:431
و فی مغنی المحتاج: «و شرط الوکیل صحّة مباشرته التصرّف المأذون فیه لنفسه، و إلّا فلا یصحّ توکّله؛ لأنّ تصرّف الشخص لنفسه أقوی من تصرّفه لغیره، فإنّ تصرّفه له بطریق الأصالة، و لغیره بطریق النیابة، فإذا لم یقدر علی الأقوی لا یقدر علی الأضعف بطریق الاُولی، فلا یصحّ توکیل مغمی علیه و لا صبیّ و لا مجنون و لا نائم و لا معتوه؛ لسلب ولایتهم»(1). و کذا فی عقد الجواهر الثمینة(2) و الذخیرة(3).
و فی المهذّب: «و لا یصحّ التوکیل إلّا ممّن یملک التصرّف فی الذی یوکّل فیه بملک أو ولایة، فأمّا من لا یملک التصرّف فی الذی یوکّل فیه - کالصبیّ و المجنون و المحجور علیه فی المال... - فلا یملک التوکیل فیه؛ لأنّه لا یملکه فلا یملک أن یملک ذلک غیره»(4). و کذا فی البیان(5) و المجموع(6).
القول الثالث - و هو للحنابلة -: یشترط فی صحّة وکالة الصبیّ الممیّز و توکیله للغیر إذن ولیّه.
قال فی الإقناع: «و تصحّ وکالة الممیّز بإذن ولیّه کتصرّفه بإذنه»(7).
و فی الکافی: «و لا یصحّ التوکیل فی شیء ممّا لا یصحّ تصرّفه فیه؛ لأنّ من لا یملک التصرّف بنفسه، فبنائبه أولی... فأمّا من یتصرّف بالإذن - کالعبد
ص:432
و الصبیّ و الوکیل - فإن أذن لهم فی التوکیل جاز، و إن نهوا عنه لم یجز، و إن أطلق لهم الإذن فلهم التوکیل فیما لا یتولّون مثله بأنفسهم، أو یعجزون عنه لکثرته؛ لأنّ تفویضه إلیهم مع العلم بهذا إذن فی التوکیل، و فیما سوی ذلک روایتان - إلی أن قال -: و لا یجوز للعبد و المکاتب التوکیل إلاّ بإذن سیّدهما، و لا الصبیّ إلاّ بإذن ولیّه، و إن کان مأذوناً له فی التجارة؛ لأنّ التوکیل لیس من التجارة، فلا یحصل الإذن فیه إلاّ بالإذن فیها»(1).
و قال فی الشرح الکبیر: «و لا یصحّ التوکیل و التوکّل فی شیء إلّا ممّن یصحّ تصرّفه فیه؛ لأنّ من یصحّ تصرّفه بنفسه فبنائبه أولی، و کلّ من صحّ تصرّفه فی شیء بنفسه و کان ممّا تدخله النّیابة صحّ أن یوکّل فیه - إلی أن قال -: و من لا یملک التصرّف فی شیء لنفسه لا یصحّ أن یتوکّل فیه، کالمرأة فی عقد النکاح و قبوله... و الطفل و المجنون فی الحقوق کلّها... و تصحّ وکالة الصبیّ الممیّز بإذن الولیّ بناءً علی صحّة تصرّفه بإذنه»(2).
ص:433
ص:434
ص:435
ص:436
و فیه مباحث:
الوقف لغةً: الحبس، یقال: وقفت کذا، أی حبسته، و الجمع أوقاف(1).
و فی الاصطلاح: هو عقد ثمرته تحبیس الأصل و إطلاق المنفعة، کما فی الشرائع(2) ، و فی التحریر: «عقد یقتضی تحبیس الأصل و إطلاق المنفعة»(3).
و فی الدروس: هو الصدقة الجاریة، ثمرته تحبیس الأصل، إلی آخره(4). و هذا التعریف تبعاً للحدیث الوارد عن النبیّ صلی الله علیه و آله أنّه قال: «حبّس (احبس خ ل) الأصل و سبّل الثمرة»(5).
ص:437
و المراد بتحبیس الأصل: المنع من التصرّف فیه تصرّفاً ناقلاً(1) ، کالتّصرف فی الأملاک بالبیع و الهبة و الصدقة و نحوها بحیث یکون ناقلاً للملک، و المراد بإطلاق المنفعة أو تسبیل الثمرة: إباحتها للجهة الموقوف علیها بحیث یتصرّف فیها کیف یشاء کغیرها من الأملاک، کما فی المسالک(2) ، و فیه فضل کثیر و ثواب جزیل، قال اللّه تعالی:«وَ ما تُنْفِقُوا مِنْ خَیْرٍ فَلِأَنْفُسِکُمْ»3 ، و قال أیضاً «وَ ما تُقَدِّمُوا لِأَنْفُسِکُمْ مِنْ خَیْرٍ تَجِدُوهُ عِنْدَ اللّهِ»4.
و فی الأخبار الحثّ علیه، کما ورد عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله أنّه قال: «إذا مات المؤمن انقطع عمله إلّا من ثلاث: صدقة جاریة، أو علم ینتفع به، أو ولد صالح یدعو له»(3).
و فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لیس یتبع الرّجل بعد موته من الأجر إلّا ثلاث خصال: صدقة أجراها فی حیاته فهی تجری بعد موته، و سنّة هدًی سنّها فهی یعمل بها بعد موته، أو ولد صالح یدعو له»(4).
و بمضمونه روایات اخری(5).
قال العلماء: و المراد بالصدقة الجاریة الوقف(6) ، و لا خلاف فی أنّ الوقف
ص:438
یلزم بالعقد و القبض، قال فی التذکرة: «عند علمائنا أجمع»(1).
و فی الریاض: أطبق العلماء علی کونه من جملة العقود(2).
و قال فی تحریر الوسیلة: «یعتبر فی الوقف الصیغة، و هی کلّ ما دلّ علی إنشاء المعنی المذکور، مثل: «وقفتُ» و «حبست» و «سبّلت»، بل و «تصدّقت» إذا اقترن به ما یدلّ علی إرادته، کقوله «صدقة مؤبّدة لا تُباع و لا تُوهب»(3).
و فی اعتبار القبول فی الوقف أو عدم اعتباره وقع الخلاف بینهم، و تفصیل ذلک فی المطوّلات.
قال فی تفصیل الشریعة: «و الظاهر أنّه لا دلیل علی اعتبار القبول فی الوقف و کونه من العقود المفتقرة إلی إیجاب و قبول، خصوصاً فی الوقف علی الجهات و المصالح العامّة، و الوقف علی العناوین الکلّیّة کالفقراء و الفقهاء مثلاً.
و دعوی: أنّه من المعلوم أنّه لا تدخل العین أو المنفعة فی ملک الغیر بسبب اختیاریّ ابتداءً من غیر قبول، یدفعها: أنّ کون السبب اختیاریّاً محتاجاً إلی القبول أوّل الکلام، فلِمَ لا یکون غیر اختیاری کالإرث؟ مع أنّه من الواضح عدم الاعتبار(4) الطبقة اللاحقة فی الوقف الخاصّ - إلی أن قال -: مضافاً إلی خلوّ الأخبار(5) المشتملة علی أوقاف الأئمّة علیهم السلام عن ذکر القبول»(6).
ص:439
و بعد هذا نقول: لا خلاف فی عدم صحّة وقف الصبیّ غیر الممیّز.
و فی الریاض: «فلا یصحّ من المحجور علیه لصغر أو جنون أو سفه أو فلس أو نحو ذلک، و علیه الإجماع فی الغنیة(1) ، و هو الحجّة، مضافاً إلی الأدلّة الدالّة علی الحجر من الکتاب و السنّة»(2).
و فی مقابس الأنوار: «و لا ینعقد - أی الوقف - من الصبیّ و إن کان مراهقاً أو أذن له الولیّ ما لم یبلغ عشراً ممیّزاً»(3).
و أمّا الصبیّ الممیّز - و قد عبّر عنه بمن بلغ عشر سنین - ففیه أقوال:
الأوّل: عدم صحّة وقفه، قال المحقّق: «و یعتبر فیه - أی الواقف -: البلوغ و کمال العقل و جواز التصرّف، و فی وقف من بلغ عشراً تردد و المرویّ جواز صدقته و الأولی المنع»(4) ، و به قال ابنا زهرة(5) و إدریس(6) و العلّامة(7) و فخر المحقّقین(8) و الشهیدان(9).
و فی جامع المقاصد: «و الأصحّ عدم الجواز»(10).
ص:440
و فی الحدائق: «و المشهور أنّه یعتبر فیه - أی الواقف -: البلوغ و العقل و جواز التصرّف»(1) ، و به قال فی مفتاح الکرامة(2) و الریاض(3).
و فی الجواهر: «بل لعلّ علیه عامّة المتأخّرین»(4) ، و اختاره بعض أعلام العصر(5).
قال فی تحریر الوسیلة: «یعتبر فی الواقف: البلوغ و العقل و الاختیار و عدم الحجر لفلس أو سفه، فلا یصحّ وقف الصبیّ و إن بلغ عشراً علی الأقوی (6). و کذا فی تفصیل الشریعة(7).
الأوّل: الإجماع، کما هو الظاهر من التذکرة، حیث یقول فی باب الحجر:
«الصغیر: و هو محجور علیه بالنصّ و الإجماع - سواء کان ممیّزاً أو لا - فی جمیع التصرّفات، إلّا ما یستثنی»(8).
و فی المسالک فی مقام ردّ أدلّة المخالفین «و مثل هذه الأخبار الشاذّة المخالفة لاُصول المذهب - بل إجماع المسلمین - لا تصلح لتأسیس هذا الحکم»(9) ؛ أی
ص:441
صحّة وقف من بلغ عشراً.
و قال فی مفتاح الکرامة: «إنّ الأخبار الواردة بالجواز فیما نحن فیه لا تقوی علی مقاومة الأدلّة علی المنع من الإجماعات و علی الحجر علیه»(1).
و ادّعی فی مقابس الأنوار إجماع الاُمّة و الضرورة علی ذلک(2).
و نقول: إثبات الإجماع علی عدم صحّة وقف الصبیّ الممیّز و لو بلغ عشر سنین مشکل جدّاً؛ لذهاب کثیر منهم إلی خلافه کما سنذکره قریباً.
الثانی: أنّ الحجر عن التصرّف ثابت فلا یرتفع إلّا بمؤثّر، و هو البلوغ و الرشد(3).
قال فی التذکرة: «إنّ القلم مرفوع عنه فلا أثر لفعله، و إلّا لکان مؤاخذاً علیه»(4).
و لکن یمکن أن یقال: إنّ الأخبار التی تدلّ علی جواز وقف الصبیّ فی وجوه البرّ إذا بلغ عشر سنین فصاعداً، مخصّصة بما دلّ علی حجره فی التصرّف، و سیأتی فی ذلک زیادة توضیح قریباً.
الثالث: أنّه لم یرد دلیل علی صحّة وقف الصبیّ، قال فی غایة المراد: «لم أقف علی روایة تتضمّن جواز وقف الصبیّ بلفظ الوقف، بل وردت روایات بلفظ الصدقة»(5) ، و عنوان الوقف غیر الصدقة، و لا یدلّ لفظ «تصدّقت» أو «حرّمت» أو «حبست» علی الوقف إلّا مع القرینة.
ص:442
قال فی الریاض: «و لا یحکم بالوقف بشیء منها - أی الألفاظ المذکورة کتصدّقت و غیرها - مجرّداً عن القرینة»(1).
و فی المسالک: «لا خلاف فی عدم صراحة هاتین الصیغتین(2) فیه»، و لکن قال فی الحدائق: «إنّ إطلاق الصدقة علی الوقف شائع، ذائع فی الأخبار، بل هو الأصل فی الإطلاق، و إنّما الإطلاق علی ما ذکروه مستحدث»(3).
القول الثانی: جواز وقف الصبیّ الممیّز: ذهب المفید و تبعه جماعة إلی أنّه یجوز وقف الصبیّ الممیّز إذا وقع موقع المعروف و البرّ، جاء فی المقنعة: «إذا بلغ الصبیّ عشر سنین جازت وصیّته فی المعروف من وجوه البرّ، و کذلک المحجور علیه لسفهه إذا وصّی فی برّ و معروف جازت وصیّته - ثمّ قال -: و وقفهما و صدقتهما - کوصیّتهما - جائزة إذا وقعا موقع المعروف»(4) ، و جوّز الشیخ فی کتاب الطلاق و الوصایا من النهایة صدقة الصبیّ إذا بلغ عشر سنین فصاعداً(5) ، و قال فی کتاب الوقوف و الصدقات: إنّ الوقف و الصدقة شیء واحد(6).
فیستفاد منه جواز وقف الصبیّ إذا بلغ عشر سنین فصاعداً، و لم نجد فی کتبه التصریح بذلک.
و مثله ابن البرّاج، حیث قال فی کتاب الوصیّة: «و صدقة الصبیّ إذا بلغ
ص:443
عشر سنین وهبته و عتقه إذا کان بالمعروف و فی وجوه البرّ علی ما قدّمناه جائز»(1).
و قال فی باب الوقف: «الوقف فی الأصل صدقة»(2).
و قال فی المراسم: «فمن بلغها - أی عشر سنین - جازت وصیّته أیضاً فی البرّ و المعروف خاصّة، و لا تمضی هبته و لا وقفه بما لیس فی وجوه البرّ»(3).
و فی إرشاد الأذهان: «و فیمن بلغ عشراً روایة بالجواز»(4).
و فی الدروس: «و لو بلغ الصبیّ عشراً بصیراً ففی جواز وقفه قولان، حملاً علی الصدقة»(5).
و فی المسالک: «و فی قول المصنّف «و الأولی المنع» رائحة المیل إلیه؛ لأنّ لفظ الأولی لا یمنع النقیض، و استدلاله بتوقّف رفع الحجر علی البلوغ و الرشد نوع من الاستدلال بالمتنازع، لأنّ المجوّز لا یسلّم الحجر علیه فی هذا التصرّف الخاصّ»(6) ، و قوّاه فی الحدائق(7).
و فی مقابس الأنوار «فالأقرب اعتبار الشروط المتقدّمة... أی البلوغ و غیره - إلی أن قال -: فالأجود الجواز مطلقاً»(8) ، و یظهر ذلک من کلام المحقّق
ص:444
الخراسانی(1) و السیّد الخوانساری(2).
و المستند لقول المفید رحمه الله و من تبعه وجهان:
الأوّل - و هو العمدة -: النصوص، و هی:
1 - ما رواه فی الفقیه عن زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال: «إذا أتی علی الغلام عشر سنین(3) فإنّه یجوز له فی ماله ما أعتق أو تصدّق و أوصی علی حدّ معروف و حقّ فهو جائز»(4).
2 - موثّقة جمیل بن درّاج عن أحدهما علیهما السلام قال: «یجوز طلاق الغلام إذا کان قد عقل و صدقته و وصیّته و إن لم یحتلم»(5).
3 - موثّقة عبید اللّه الحلبی و محمّد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سئل
ص:445
عن صدقة الغلام ما لم یحتلم، قال: «نعم، إذا وضعها فی موضع الصدقة»(1).
4 - ما رواه فی الکافی عن سماعة، قال سألته عن طلاق الغلام لم یحتلم و صدقته، فقال: «إذا طلّق للسنّة و وضع الصدقة فی موضعها و حقّها فلا بأس، و هو جائز»(2).
بتقریب أن یقال: إنّ إطلاق الصدقة أو عمومها یشمل الوقف کما تقدّم عن الحدائق(3) ، مضافاً إلی عدم القائل بالفرق ظاهراً کما فی الریاض(4).
و جاء فی النهایة و نکتها: «أنّ الوقف و الصدقة شیء واحد»(5).
الوجه الثانی: قال فی مقابس الأنوار: «إذا جاز الوصیّة جاز الوقف أیضاً؛ لاتّحاد المقتضی فیهما، و هو کونه صدقةً علی جهة المعروف صادرة ممّن بلغ إلی السنّ المذکور، و من ثمّ تلازما فی الخلاف و الوفاق إلّا نادراً، و أیضاً إذا جاز الوقف فی المعروف المستند إلی وصیّته [و سیأتی أنّه صحیح من الصبیّ] فوقفه أولی، و الفرق بکون تأثیر الوصیّة بعد الموت الذی یرتفع الحجر به، و استلزام الحجر علیه فیها حرمانه مدّة حیاته عن الألطاف المقرّبة له إلی تحصیل الثواب، و منعه عنها فی ماله الذی یقبح عقلاً و ینافی مقتضی الحکمة، ضعیف - ثمّ قال -: و بهذه الأدلّة یخصّص الأصل مع معارضته بالمثل، و الإجماع بعد تسلیم الدلالة»(6).
ص:446
و استشکل فی جامع المقاصد علی الاستدلال بالنصوص بأنّ: «مثل هذه الأخبار لا تنهض معارضاً(1) للمتواتر»(2). و کذا فی المسالک(3) ، و فی الریاض: أنّ خبر زرارة بحسب السند ضعیف بموسی بن بکر فإنّه واقفی(4) ، و موثقتا جمیل و محمّد بن مسلم لیس فیهما التقیید بالعشر سنین، و تقییدهما بخبر زرارة فرع المکافأة، و هی منتفیة: لضعفه(5). و کذا فی مفتاح الکرامة(6).
و یمکن أن یرد علی ما استدلّ به فی مقابس الأنوار بأنّ جواز وصیّته - و لو بالوقوف للنصوص المعمول بها بین معظم الأصحاب - لا یستلزم جواز وقفه، مع حرمة القیاس، کما أشار إلیه فی الجواهر(7).
و لکن مع ذلک کلّه فالظاهر أنّه لا وجه للإشکال علی النصوص الواردة فی صحّة وقف الصبیّ إذا بلغ عشر سنین، کما صرّح به السیّد الخوانساری رحمه الله(8).
و لقد أجاد المحقّق الخراسانی حیث یقول: «و هذه الأخبار مع وثاقتها و روایة المشایخ(9) لها و عمل جماعة من القدماء بها کانت فی غایة الاعتبار،
ص:447
فرمیها بالشذوذ - کما عن ثانی الشهیدین فی المسالک(1) - غریب... مع أنّ العمل بها فی الوصیّة و غیرها فی الجملة بلا خلاف یعرف و لا کلام، و لا یکاد یکون عدم عمل المتأخّرین بها موهناً لها؛ لعدم إحراز أنّه کان إعراضاً منهم، کیف و منهم من لا یعمل إلاّ بالخبر الصحیح؟»(2).
و قال السیّد الیزدی: «إنّ المراد من الصدقة فی هذه الأخبار الصدقات الجزئیّة الصادرة منه، لا مثل الوقف، لا أقلّ من الشکّ فالأقوی عدم الصحّة»(3).
و یمکن أن یلاحظ علیه بأنّ حمل الصدقة علی الصدقات الجزئیّة خلاف ظاهر النصوص، و لا دلیل علیه، فإنّ إطلاق لفظ الصدقة و کذا وحدة السیاق فیها یقتضی أن نحکم علی خلاف ذلک، حیث إنّ المشهور قائلون بصحّة وصیّة من بلغ عشراً بالوقف مطلقاً و لم یقیّدوه بالجزئیّة، و المستند عندهم هذه الأخبار، فالظاهر أنّه ارید من الصدقات فیها أیضاً معناها المطلق لا خصوص الجزئیّة، و قد أطلق الصدقة علی الوقف فی الروایات الکثیرة.
منها: ما اشتهر عن مولی الموحِّدین علیه أفضل صلوات المصلّین فی قصّة عین ینبع هی صدقة بتّاً بتلاً فی حجیج بیت اللّه و عابر سبیله، لا تباع و لا توهب و لا تورث»(4).
و منها: ما رواه فی التهذیب عن عبد الرحمن بن الحجّاج، قال: بعث إلیَّ بهذه الوصیّة أبو إبراهیم علیه السلام «هذا ما أوصی به و قضی فی ماله - إلی أن قال -: صدقة
ص:448
فی سبیل اللّه، و أنّ الذی کتبت من أموالی هذه صدقة واجبة بتلة حیّاً أنا أو میّتاً، ینفق فی کلّ نفقةٍ، أبتغی بها وجه اللّه فی سبیل اللّه»(1)، الحدیث.
و منها: ما رواه أیضاً فی التهذیب عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «تصدّق أمیر المؤمنین علیه السلام بدار له فی المدینة... فکتب: بسم اللّه الرّحمن الرّحیم، هذا ما تصدّق به علیّ بن أبی طالب و هو حیٌّ سویّ تصدّق بداره... صدقة لا تُباع و لا توهب حتّی یرثها اللّه الذی یرث السماوات و الأرض»(2)، و غیرها(3).
و الحاصل أنّه لعلّ الأقوی هو القول الثانی، و اللّه هو العالم.
القول الثالث: ما ذهب إلیه مشهور الفقهاء أنّه یصحّ لمن بلغ عشر سنین الوصیّة بالوقف، و هو الأحوط، قال فی مقابس الأنوار: «و تظاهرت فتاوی الأصحاب علی العمل بها»(4). و کذا فی الجواهر(5).
و فی العروة: «فاذا أوصی - أی الصبیّ - بالوقف صحّ عنه وقف(6) الوصیّ» و اختاره السادة العظام: الأصفهانی(7) و الخوانساری(8) و الخوئی(9) و السبزواری(10).
ص:449
و قال الإمام الخمینی قدس سره: «فإن أوصی به صحّ وقف الوصیّ عنه»(1).
و به قال الفاضل اللنکرانی(2).
و یدلّ علی الحکم المذکور النصوص المتقدّمة، قال علیه السلام: «اذا أتی علی الغلام عشر سنین فإنّه یجوز فی ماله ما أعتق أو تصدّق أو أوصی علی حدّ معروف و حقّ فهو جائز»(3)، و غیرها(4). و الدلالة ظاهرة.
و جاء فی الجواهر ردّاً علی من قال بجواز وقف الصبیّ إذا بلغ عشر سنین:
«و لا ینافی ذلک جواز وصیّته و لو بالوقوف للنصوص المعمول بها بین معظم الأصحاب»(5).
و فی تفصیل الشریعة: «مقتضی إطلاق أدلّة صحّة الوصیّة الشمول للوصیّة بالوقف»(6).
القول الرابع: التوقّف، و هو للمحقّق السبزواری رحمه الله حیث یقول: «فلا ینعقد - أی الوقف - من الصبیّ غیر الممیّز - و فی من بلغ عشراً تردّد - إلی أن قال -:
و المسألة محلّ إشکال»(7) ، و منشأ الإشکال أدلّة القولین المتقدّمین.
القول الخامس: صحّة وقف الصبیّ إذا کان بإذن الولیّ مع رعایة المصلحة.
قال السیّد الخوئی رحمه الله: «و إذا کان وقف الصبیّ بإذن الولیّ و کان ذا مصلحة
ص:450
ففی بطلانه إشکال، و الأظهر الصحّة»(1).
و تدلّ علیه الأدلّة التی تدلّ علی جواز تصرّفات الصبیّ إذا کان بإذن الولیّ مع رعایة المصلحة الکلّیّة؛ لأنّ الوقف منه أحد تصرّفاته کبیعه و شرائه و إجارته، قد تقدّمت(2) فی مبحث البیع فلا نعیدها.
إنّهم اتّفقوا علی اعتبار کون الواقف جائز التصرّف غیر مسلوب العبارة، و یستفاد من کلماتهم عدم صحّة وقف الصبیّ و إن کان ممیّزاً.
قال فی مغنی المحتاج: «و شرط الواقف صحّة عبارته... فلا یصحّ وقفهما»(3) - أی الصبیّ و المجنون - و کذا فی روضة الطالبین(4) و إعانة الطالبین(5) و الذخیرة(6) و غیرها(7).
و قال فی البدائع: «و أمّا الذی یرجع إلی الواقف فأنواع: منها: العقل، و منها:
البلوغ، فلا یصحّ الوقف من الصبیّ و المجنون؛ لأنّ الوقف من التصرّفات الضارّة لکونه إزالة الملک بغیر عوض، و الصبیّ و المجنون لیسا من أهل التصرّفات الضارّة، و لهذا لا تصحّ منهما الهبة و الصدقة و الإعتاق و نحو ذلک»(8).
ص:451
الصدقة - بفتح الدال - لغةً: ما یعطی علی وجه التقرّب إلی اللّه تعالی، جاء فی لسان العرب: «الصدقة: ما أعطیته فی ذات اللّه للفقراء»(1).
و فی المفردات: «الصدقة: ما یخرجه الإنسان من ماله علی وجه القربة کالزکاة، لکن الصدقة فی الأصل تقال للمتطوّع به و الزکاة للواجب»(2).
و الغالب عند الفقهاء استعمال هذه الکلمة فی صدقة التطوّع خاصّةً، و قد تطلق الصدقة علی کلّ نوع من المعروف، و من ذلک قول النبیّ صلی الله علیه و آله: «کلّ معروف صدقة»(3).
ص:452
و الصدقة أنواع(1) ، و المقصود بالبحث هنا صدقة التطوّع التی حثّ علی فعلها فی کثیر من آیات القرآن الکریم، کقوله تعالی:«وَ أَنْفِقُوا مِمّا جَعَلَکُمْ مُسْتَخْلَفِینَ فِیهِ فَالَّذِینَ آمَنُوا مِنْکُمْ وَ أَنْفَقُوا لَهُمْ أَجْرٌ کَبِیرٌ»2.
و قوله تعالی:«وَ ما تُقَدِّمُوا لِأَنْفُسِکُمْ مِنْ خَیْرٍ تَجِدُوهُ عِنْدَ اللّهِ هُوَ خَیْراً وَ أَعْظَمَ أَجْراً»3 ، و غیرها من الآیات المبارکة(2).
و قد تواترت النصوص علی ندبها خصوصاً فی أوقات مخصوصة، کالجمعة(3) و عرفة(4) و شهر رمضان(5) ، و علی طوائف مخصوصةً کالأرحام(6) ، و هی کثیرة نذکر انموذجاً منها:
1 - عن النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «ا لصدقة تدفع میتة السوء»(7).
و قال أیضاً «داووا مرضاکم بالصدقة»(8).
ص:453
2 - عن زرارة عن الصادق علیه السلام فی حدیث قال: «استنزلوا الرزق بالصدقة، مَنْ أیقن بالخلف جاد بالعطیّة»(1).
3 - عن أبی جعفر علیه السلام قال: «البرّ و الصّدقة ینفیان الفقر و یزیدان فی العمر»(2).
4 - روی فی ثواب الأعمال عن جابر عن أبی جعفر علیه السلام قال: «قال علیّ بن أبی طالب علیه السلام تصدّقت یوماً بدینارٍ فقال لی رسول اللّه صلی الله علیه و آله: أ ما علمت یا علیّ، أنّ صدقة المؤمن لا تخرج من یده حتّی یفکّ عنها من لحی سبعین شیطاناً کلّهم یأمره بأن لا یفعل، و ما تقع فی ید السّائل حتّی تقع فی ید الرّب جلّ جلاله، ثمّ تلا هذه الآیة:«أَ لَمْ یَعْلَمُوا أَنَّ اللّهَ هُوَ یَقْبَلُ التَّوْبَةَ عَنْ عِبادِهِ وَ یَأْخُذُ الصَّدَقاتِ وَ أَنَّ اللّهَ هُوَ التَّوّابُ الرَّحِیمُ»3»4 .
و قد حثَّ فی الروایات أن یأمر الآباء أطفالهم بأن یتصدّقوا، مثل: ما فی الکافی عن محمّد بن عمر بن یزید، قال: أخبرت أبا الحسن الرّضا علیه السلام إنّی اصِبتُ بابنین و بقی لی بنی صغیر، فقال: «تصدّق عنه»، ثمّ قال حین حضر قیامی: «مُر الصبیّ فلیتصدّق بیده بالکسرة و القبضة و الشیء و إن قلّ»(3)، الحدیث.
و فی روایة اخری: قال أبو الحسن علیه السلام لإسماعیل بن محمّد، و ذکر له ابنه:
«صدّق عنه»، قال: إنّه رجل، قال: «فمره أن یتصدّق و لو بالکسرة من الخبز»،
ص:454
ثم قال: قال أبو جعفر علیه السلام:«إنّ رجلاً من بنی إسرائیل کان له ابن و کان له محبّاً، فاُتی فی منامه فقیل له: إنّ ابنک لیلة یدخل بأهله یموت، قال: فلمّا کان تلک اللیلة و بنی علیه أبوه فتوقّع أبوه ذلک، فأصبح ابنه سلیماً، فأتاه أبوه فقال له: یا بُنیّ، هل عملت البارحة شیئاً من الخیر؟ قال: لا، إلاّ أنّ سائلاً أتی الباب و قد کانوا ادّخروا لی طعاماً فأعطیته السائل، فقال: بهذا دفع اللّه عنک»(1).
و فی جواز صدقة الصبیّ الممیّز و عدمه قولان:
القول الأوّل: عدم جواز صدقة الصبیّ مطلقاً.
قال ابن إدریس: «الذی تقتضیه اصول مذهبنا أنّ وصیّة غیر المکلّف البالغ غیر صحیحة، و لا ممضاة، سواء کانت فی وجوه البرّ، أو غیر وجوه البرّ، و کذلک صدقته و عتقه وهبته»(2).
و یستظهر ذلک من کلام المحقّق حیث یقول فی باب الوقف: «و فی وقف من بلغ عشراً تردّد، و المرویّ جواز صدقته، و الأولی المنع»(3).
و بمثله قال العلّامة فی بعض کتبه(4).
و قال فی التحریر: «و لا یصحّ وقف الصبیّ، و لو بلغ عشراً ففی نفوذ وقفه إشکال ینشأ من عدم البلوغ المنوط به الأحکام، و من دلالة الروایة علی الصّدقة، و الوقف نوع منها، و الأقرب عندی المنع»(5).
و یستفاد ذلک أیضاً من کلمات المحقّق الثانی رحمه الله قال فی باب الوکالة: «لا
ص:455
یصحّ توکیل الصبیّ علی حال فی شیء من التصرّفات؛ لأنّه لا یملک مباشرة التصرّف فی شیء، سواء کان ممیّزاً أم لا، و سواء بلغ عشراً أم لا»(1).
و فی کتاب الوصیّة: «المشهور بین الأصحاب تجویز تصرّف الصبیّ فی المعروف و إن اختلفوا فی تعیین ذلک و شروطه - إلی أن قال -: و المناسب لاُصول المذهب و طریقة الاحتیاط القول بعدم الجواز»(2) ، و اختاره الشهید الثانی(3) و الصیمری(4) ، و کذا فی تحریر الوسیلة(5).
و جاء فی تفصیل الشریعة: «و أمّا الصبیّ البالغ عشراً فالظاهر أنّه لا تصحّ صدقته مطلقاً و إن قلنا بصحّة وصیّته فی هذه الصورة؛ لعدم الملازمة و بطلان القیاس»(6).
و استدلّ لذلک بوجوه:
الأوّل: قوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»7.
فأمرنا بدفع الأموال إلیهم بعد البلوغ، و هو فی الرّجال: الاحتلام أو الإنبات أو خمس عشرة سنة، و فی النساء: الاحتلام أیضاً أو الإنبات... و حدّه
ص:456
أن یکون مصلحاً لماله، مصلحاً لدینه، کما فی السرائر(1).
الوجه الثانی: أنّ أمر الصبیّ لا ینفذ للروایات الدالّة علی ذلک، مثل: روایة حمران و فی ذیلها: «و الغلام لا یجوز أمره فی الشّراء و البیع، و لا یخرج من الیتم حتّی یبلغ خمس عشرة سنة، أو یحتلم أو یشعر أو ینبت قبل ذلک»(2).
الوجه الثالث: أنّ الصبیّ مسلوب العبارة فی عالم الاعتبار.
قال فی السرائر: «لأنّ وجود کلام الصبیّ غیر البالغ کعدمه»(3) ، و کذا فی التذکرة(4) ؛ لأنّ عمد الصبیّ خطأ کما فی الروایة(5) ، بمعنی أنّ قصده بمنزلة عدم القصد فی نظر الشارع، و أنّه لا اعتبار بشیء ممّا یصدر منه قولاً و فعلاً، و لا یترتّب علی فعله و قوله حکم من الأحکام.
الوجه الرابع: قال فی التذکرة: «الصغیر: و هو محجور علیه بالنصّ و الإجماع - سواء کان ممیّزاً أو لا - فی جمیع التصرّفات، إلّا ما یستثنی کعباداته و إسلامه و إحرامه و تدبیره»(6).
و قال الفاضل الآبیّ: «إنّ الحجر عن التصرّف ثابت، فلا یرتفع إلّا بمؤثّر، و هو البلوغ خمس عشرة سنة... فمع عدمه لا یصحّ التصرّف»(7).
الخامس: قوله علیه السلام: «أمّا علمت أنّ القلم یرفع (رفع) عن ثلاثة، عن الصبیّ
ص:457
حتّی یحتلم»(1)، الحدیث، و قد استدلّ به فی السرائر(2) و جامع المقاصد(3).
و فی جمیع هذه الوجوه نظر، فإنّه - مضافاً إلی ما یرد علی بعضها بخصوصها، مثل: ما یرد علی الوجه الثانی، حیث إنّ الروایات الواردة فی عدم نفوذ أمر الصبیّ صریحة فی منع نفوذ أمره فی البیع و الشراء، و لا ربط لها بصدقة الصبیّ. و یرد علی الوجه الثالث أیضاً: أنّ الروایات الواردة بأنَّ عمد الصبیّ خطأ ناظرة إلی باب الجنایات و لا ربط لها بالصدقة. و یردُ علی الوجه الخامس: أنَّ معنی رفع القلم هو رفعُ قلم التکلیف و الوضع الثقیل علی الصبیّ، و هو التکلیف الإلزامیّ، و الوضع الّذی یتضمَّن مؤاخذةُ فی نفسه أو طرفه أو ماله، فلا ینافی الحدیث استحباب الصدقة علی الصبیّ - یرد علیها بأنّها مخصّصة بروایات متظافرة و فیها صحاح و موثّقات تدلّ علی صحّة صدقة الصبیّ و وقفه و عتقه، و وصیّته کما تقدّم فی وقف الصبیّ، و سیأتی ذکرها أیضاً فی القول الثانیّ إن شاء اللّه.
قال الشهید الأوّل رحمه الله بعد ذکر جملة من تلک الروایات: «و بالجملة، فالإقدام علی ردّ ما تظاهرت به الفتوی و اشتهرت به الروایة من طریق أهل البیت علیهم السلام مشکل»(4).
و قال المحدّث البحرانی رحمه الله بعد نقل کلامه: «و هو جیّد نفیس»(5).
ص:458
و جاء فی الریاض، فی باب الوصیّة بعد ذکر النصوص و تقریب الاستدلال بها: «خلافاً للحلّی(1) ، و هو شاذّ و مستنده ضعیف»(2). و کذا فی کفایة الأحکام(3).
و قال فی الجواهر: «و بالجمیع یُخصّ ما دلّ علی سلب عبارته - إلی أن قال -: و من الغریب ردّ ابن إدریس هذه الأخبار، مع أنّه یدّعی غالباً قطعیّة ما هو أقلّ منها عدداً و عملاً، و أغرب منه موافقة جماعة من المتأخِّرین له ممّن لم یوافقه علی عدم العمل بأخبار الآحاد علی ذلک»(4).
القول الثانی: تصحّ صدقة التطوّع من الصبیّ إذا بلغ عشر سنین و وضع الأشیاء مواضعها و فی وجوه البرّ، و هو الأشهر الأقوی، و هو ظاهر الصدوق قدس سره حیث نقل جملة من النصوص الدالّة علیها فی کتابه من غیر تعرّض لردّها و الطعن فیها بوجه(5) ، و قال فی المقنعة: «و وقفهما - أی الصبیّ و المحجور علیه - و صدقتهما، کوصیّتهما جائزة إذا وقعا موقع المعروف»(6).
و فی النهایة: «و کذلک یجوز صدقة الغلام إذا بلغ عشر سنین، وهبته و عتقه، إذا کان بالمعروف و فی وجه البرّ، و أمّا ما یکون خارجاً عن ذلک فلیس بممضاة علی حال»(7).
ص:459
و به قال ابنا البرّاج(1) و حمزة(2) و یحیی بن سعید(3) ، و هو الظاهر من الدروس(4) ، و اختاره فی الحدائق(5). و کذا فی کشف الرموز(6).
و فی جامع المقاصد فی باب الوکالة: «و یجیء علی قول الشیخ و جماعة بجواز تصرّفه بالعتق و الصدقة و الوصیّة»(7).
و فی کفایة الأحکام: «و ألحق بها - أی بالوصیّة - الشیخ الصدقة و الهبة و الوقف و العتق، و هو غیر بعید»(8).
و تدلّ علی صحّة صدقة التطوّع من الصبیّ النصوص المتقدّمة فی بحث جواز وقفه و غیرها.
فقد جاء فی معتبرة زرارة التی رواها المشایخ الثلاثة عن أبی جعفر علیه السلام قال:
«إذا أتی علی الغلام عشر سنین فإنّه یجوز له فی ماله ما أعتق أو تصدّق و أوصی علی حدّ معروف و حقّ، فهو جائز»(9).
و فی موثّقة جمیل عن محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام: «یجوز طلاق الغلام إذا کان قد عقل و صدقته و وصیّته و إن لم یحتلم»(10).
ص:460
و فی موثّقة الحلبیّ و محمّد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام، قال: سئل عن صدقة الغلام ما لم یحتلم، قال: «نعم، إذا وضعها فی موضع الصدقة»(1)، و مثلها موثقة اخری للحلبیّ، و قد رواها فی المقنع(2).
و جاء فی موثّقة سماعة بن مهران عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «یجوز صدقة الغلام و عتقه و یؤمّ الناس إذا کان له عشر سنین»(3)، و مثلها مضمرة له رواها المشایخ الثلاثة(4).
و هذه الروایات و غیرها، و فیها صحاح موثّقات تدلّ علی صحّة صدقة التطوّع مِن الصّبی المُمیّز قطعاً، و تؤیّدها النصوص المتظافرة التی وردت فی جواز شهادة الصبیّ (5) و صحّة وصیّته(6) و عتقه(7) و طلاقه(8) ؛ لأنّها جمیعاً من وادٍ واحدٍ نصّاً و فتوی، و هذه النّصوص الکثیرة مخصّصةٌ للروایات التی تدلُّ علی عدم نفوذ أمر الصبیّ و أنّه محجورٌ علیه.
و بتعبیرٍ آخر: أنَّ أمثال هذه الموارد خارجة عن العمومات المانعة عن نفوذ أمر الصبیّ و حجره بالتخصیص، فلا وجه لما ذکره المحقّق و الشهید الثانیان، من
ص:461
أنّ مثل هذه الأخبار لا تنهض معارضاً للمتواتر(1) ، و تکون مخالفة للنصوص الصحیحة و اصول المذهب، بل و إجماع المسلمین مع أنّها شاذّة ضعیفة السند(2).
قال الفاضل المقداد فی باب الوصیّة: «التحقیق هنا: أنّ قوّة التمییز و التعقّل لیس حصولها مشروطاً بزمان البلوغ الشرعیّ، و هو أحد الثلاثة المتقدّمة؛ لجواز الحصول قبل ذلک، و لهذا کان الدلیل مقتضیاً لتکلیفه بالتکالیف العقلیّة عند حصول تلک القوّة و استحقاق الثواب فی مقابل القیام بتلک التکالیف، و إذا کان کذلک فلم لا یجوز أن یحصل له داع عقلیّ إلی فعل الخیر فی ذلک الزمان، فلو منعناه مع الحجر علیه حال حیاته مع التصرّف لزم المنع من الألطاف المقرّبة إلی تحصیل الثواب، و هو قبیح عقلاً، فإذاً قول الشیخین لا بأس به و تعضده الروایات المتظافرة»(3).
أمّا الصبیّ غیر الممیّز فإنّه لیس من أهل التصرّف أصلاً؛ لفقدانه العقل کما صرّح به غیر واحد منهم(4).
و أمّا الممیّز فإنّ الصدقة منه تعتبر من التصرّفات الضارّة ضرراً محضاً، و قد ذهب الفقهاء إلی أنّ التصرّفات الضارّة ضرراً دنیویّاً و التی یترتّب علیها
ص:462
خروج شیء من ملکه من غیر مقابل - کالهبة و الصدقة و الوقف و سائر التبرّعات - لا تصحّ منه، بل تقع باطلة حتّی لو أذن الولیّ و الوصیّ؛ لأنّ إجازتهما فی التصرّفات الضارّة لاغیة، کما فی البدائع(1) ، و به قال جمهور الفقهاء من الحنفیّة و المالکیّة و الحنابلة.
و جاء فی المغنی: «أنّ الهبة و الصدقة و الهدیّة و العطیّة معانیها متقاربة، و کلّها تملیک فی الحیاة بغیر عوض»(2).
و فی موضع آخر: «فأمّا الهبة من الصبیّ لغیره فلا تصحّ، سواء أذن فیها الولیّ أم لم یأذن؛ لأنّه محجور علیه لحظّ نفسه، فلم یصحّ تبرّعه کالسفیه»(3).
و قال ابن رشد: «أمّا الصغار الّذین لم یبلغوا الحلم من الرّجال و لا المحیض من النساء، فلا خلاف فی المذهب فی أنّه لا یجوز فی ماله معروف من هبةٍ و لا صدقة و لا عطیّة و لا عتق و إن أذن له الأب فی ذلک أو الوصیّ، فإن أخرج من یده شیئاً بغیر عوض کان موقوفاً علی نظر ولیّه»(4). و کذا فی المدوّنة الکبری (5) و حاشیة الخرشی(6) و غیرها(7).
و فی الکافی فی فقه أحمد: «و إن نذر - أی الصبیّ - صدقة مال لم یصحّ»(8).
و فی شرح مجلّة الأحکام: «و لا یعتبر تصرّفه - أی الصغیر الممیّز - الذی
ص:463
هو فی حقّه ضرر محض، أی تصرّفه تصرّفاً دنیویّاً مضرّاً من کلّ وجه، کأن یهب لآخر شیئاً أو یهدیه إیّاه أو یتصدّق به علیه أو یقرّ له به أو یبرئه منه، و لو أذنه بذلک ولیّه و أجازه، لأنّه یشترط فی اعتبار تصرّفات ضارّة کهذه الأهلیّة الکاملة، أی العقل و البلوغ»(1).
و تفرّد الشافعیّة؛ لأنّهم یقولون: إنّ الصبیّ یجوز له صرف ماله إلی وجوه الخیر فی الأصحّ.
و جاء فی مغنی المحتاج: «و الأصحّ أنّ صرفه - أی المال و إن کثر فی الصدقة و باقی وجوه الخیر کالعتق و المطاعم و الملابس التی لا تلیق بحاله، لیس بتبذیر، أمّا فی الاُولی فلأنّ له فی الصّرف الخیر عوضاً، و هو الثواب، فإنّه لا سرف فی الخیر کما لا خیر فی السرف، و حقیقة السرف ما لا یکسب حمداً فی العاجل و لا أجراً فی الآجل»(2).
و قال النووی: «أمّا صرف المال إلی وجوه الخیر فی الصّدقات، و فکّ الرّقاب و بناء المساجد و المدارس و ما أشبهها، فلیس بتبذیر، و لا سرف فی الخیر، کمالا خیر فی السرف، قاله الرافعی.
و نقل الرافعی عن الشیخ أبی محمّد: أنّ الصبیّ إذا بلغ و هو مفرّط فی الإنفاق فی هذه الوجوه فهو مبذّر»(3).
ص:464
الهبة لغةً: العطیّة الخالیة عن الأعواض و الأغراض(1) ، یقال: وهبت لزیدٍ مالاً، إذا أعطیته بلا عوض.
و أمّا فی الاصطلاح فقد عرّفها المحقّق قائلاً: «هی العقد المقتضی تملیک العین من غیر عوض تملیکاً منجّزاً مجرّداً عن القربة»(2).
و یعبّر عنها بالنحلة و العطیة، و الهبة أعمّ من الصدقة؛ لاشتراط الصدقة بالقربة، و هکذا من الهدیّة لاشتراط الهدیّة بالنقل إلی المهدی إلیه من المُهدی إعظاماً و توقیراً له، و لهذا لا یطلق لفظ الهدیّة علی العقارات، فلا یقال: أهدی له داراً و لا أرضاً، و یقال: وهب له ذلک، کما فی الحدائق(3) و الریاض(4).
ص:465
و فی تحریر الوسیلة: «هی تملیک عین مجّاناً و من غیر عوض، و هذا هو المعنی الأعمّ منها، و أمّا المصطلح فی مقابل أخواتها فیحتاج إلی قیود مخرجة»(1). و کذا فی تفصیل الشریعة(2).
و قد ورد فی الکتاب العزیز و الأحادیث المتظافرة استحبابها و الترغیب فیها، قال اللّه تبارک و تعالی:«وَ إِذا حُیِّیتُمْ بِتَحِیَّةٍ فَحَیُّوا بِأَحْسَنَ مِنْها»3.
قیل: المراد منه الهبة(3) ، و قال:«وَ تَعاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ وَ التَّقْوی»5 ، و الهبة من البرّ(4) ؛ لأنّها سبب التوادّ و التحابّ (5).
و أمّا السنّة فکثیرة:
منها: ما رواه فی الکافی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: تهادوا تحابّوا (تهادوا خ ل) فإنّها تذهب بالضغائن»(6).
و منها: قوله صلی الله علیه و آله: «لو دعیت إلی کراع لأجبت، و لو اهدی إلیّ کراع لقبلت»(7).
و منها: ما رواه فی الکافی عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنّه قال: «لأن أهدی لأخی المسلم هدیة تنفعه أحبّ إلیَّ من أن أتصدّق بمثلها»(8)، و غیر ذلک من
ص:466
الروایات(1).
و أرکان الهبة ثلاثة: الواهب و الموهوب - أی المال الذی تتحقّق الهبة به - و الموهوب له.
و قد تقدّم(2) أنّها من العقود الجائزة و تحتاج إلی الإیجاب و القبول، و کونهما أعمّ من أن یکونا باللفظ أو بالفعل الدالّ علی الرضا - أی یکفی فیها المعاطاة - و أنّ للولیّ الولایة علی قبول الهبة للصبیّ، و أنّه لو لم یقبل عنه ولیّه بطلت، و کذا للولیّ الولایة علی قبض الهبة له.
و المقصود هنا البحث فی هبة الصبیّ، بأن یکون واهباً أو موهوباً له، سواء کان قابلاً لنفسه أو لغیره، فیقع الکلام فی مقامین:
هل یصحّ أن یکون الصبیّ الممیّز واهباً، بأن یکون موجباً للهبة من مال نفسه، أم لا؟ فیه قولان:
الأوّل: ما ذهب إلیه الشیخ الطوسی قدس سره و من تبعه، من أنّه یصحّ.
قال فی النهایة: «و کذلک یجوز صدقة الغلام إذا بلغ عشر سنین، وهبته و عتقه»(3).
و اختاره ابن البرّاج حیث قال: «و صدقة الصبیّ إذا بلغ عشر سنین، وهبته
ص:467
و عتقه إذا کان بالمعروف، و فی وجوه البرّ - علی ما قدّمناه - جائز»(1).
و المستند لهذا القول الأخبار المتقدّمة الواردة فی جواز صدقة الصبیّ إذا بلغ عشر سنین، کموثّقة زرارة عن أبی جعفر علیه السلام قال: «إذا أتی علی الغلام عشر سنین فإنّه یجوز له فی ماله ما أعتق أو تصدّق أو أوصی علی حدّ معروف و حقّ فهو جائز»(2)، بناءً علی أنّ المراد من الصدقة ما یشمل الهبة أیضاً، و لکنّ الظاهر عدم دلالتها؛ لأنّ الهبة أعمّ من الصدقة التی قد صرّحت الأخبار بجوازها من الصبیّ، و لا یمکن إثبات الأعمّ بالأخصّ، و لعلّ الشیخ استند إلی روایات اخری لم تصل إلینا.
القول الثانی: ما ذهب إلیه المشهور أنّه لا یصحّ، - و هو الأقوی -.
قال العلّامة فی التذکرة: «لا یصحّ الهبة إلّا من بالغ کامل العقل جائز التصرّف»(3).
فلو وهب الصبیّ أو المجنون أو المحجور علیه لفلس أو المملوک لم یصحّ، و کذا فی القواعد و التحریر(4) ، و به قال المحقّق و ابن حمزة(5) ، و کذا فی الدروس و المسالک و جامع المقاصد و غیرها(6) ، و تردّد فی الکفایة(7) ، و اختاره بعض
ص:468
أعلام العصر(1).
جاء فی تحریر الوسیلة: «یشترط فی کلّ من الواهب و الموهوب له القابل:
البلوغ و العقل و القصد و الاختیار»(2). و کذا فی تفصیل الشریعة(3).
نقول: هذا البحث مبنیّ علی ما تقدّم فی بیع الصبیّ من أنّ الصبیّ محجور علیه من التصرّف فی أمواله بالاستقلال کما صرّح به غیر واحد من الفقهاء.
قال فی الریاض: «و لا بدّ فیها بعد أهلیّة التصرّف فی الواهب، و قابلیّة الملک فی الموهوب له، من الإیجاب الدالّ علی تملیک العین»(4).
و فی الجواهر: «و علی کلّ حال، فلا یصحّ العقد أو ما یقوم مقامه إلّا من بالغ، کامل العقل، جائز التصرّف علی حسب ما مرّ غیر مرّة من تفصیل الحال فی ذلک کلّه بالنسبة إلی غیره من العقود، فلاحظ»(5).
هذا إذا کان الصبیّ مستقلّاً فی فعله، و أمّا إذا أذن له الولیّ مع رعایة الغبطة و المصلحة - و الظاهر أنّه لا غبطة له فی هبة ماله إلّا علی وجه نادر(6) - فعلی القول بجواز تصرّفاته مع الإذن کذلک - کما هو الحقّ - یجوز أن یکون واهباً، قال فی تفصیل الشریعة: «و تصحّ هبة الصغیر بإذن الولیّ إذا کانت فیها المصلحة»(7).
ص:469
إنّهم متّفقون علی أنّه یشترط أن یکون الواهب بالغاً عاقلاً، فلا تصحّ هبة الصغیر و لو أذِنَ له الولیّ.
قال ابن قدامة: «فأمّا الهبة من الصبیّ لغیره فلا تصحّ، سواء أذِن فیها الولیّ أم لم یأذن؛ لأنّه محجور علیه لحظّ نفسه، فلا یصحّ تبرّعه کالسفیه»(1).
و فی مغنی المحتاج: «فیشترط فی الواهب الملک و إطلاق التصرّف فی ماله»(2) و کذا فی عقد الجواهر الثمینة(3) و المجموع(4) و غیرهما(5).
و قال فی البدائع: «و أمّا ما یرجع إلی الواهب فهو أن یکون ممّن یملک التبرّع؛ لأنّ الهبة تبرّع، فلا یملکها من لا یملک التبرّع، فلا تجوز هبة الصبیّ و المجنون لأنّهما لا یملکان التبرّع؛ لکونه ضرراً محضاً لا یقابله نفع دنیویّ، فلا یملکها الصبیّ و المجنون»(6).
هل یصحّ أن یکون الصبیّ قابلاً للهبة لنفسه أو لغیره؟ فیه قولان:
الأوّل: یستفاد من کلامی الشیخ و ابن البرّاج(7) المتقدّمین جواز ذلک.
ص:470
الثانی: أنّه لا یصحّ - و هو الأحوط - کما هو الظاهر من کلام المحقّق فی الشرائع حیث یقول: «و لا یصحّ العقد - أی عقد الهبة - إلّا من بالغ، کامل العقل، جائز التصرّف»(1) ؛ لأنّ إطلاق العقد شامل لمتولّی الإیجاب و القبول، فکما لا یصحّ إیجاب الهبة من الصبیّ لا یصحّ قبولها منه، و صرّح به فی القواعد، حیث یقول: «و یشترط صدورهما - أی الإیجاب و القبول فی الهبة - من مکلّف جائز التصرّف»(2) ، و کذا فی التذکرة(3) ، و به قال المحقّق(4) و الشهید الثانیان(5).
و اختاره فی مفتاح الکرامة(6) ، و هو الظاهر من الریاض(7) و الجواهر(8).
و فی العروة: «و یشترط فی الموهوب له أیضاً أن یکون بالغاً عاقلاً، فلا یصحّ قبول الهبة من الصبیّ و المجنون»(9). و کذا فی تحریر الوسیلة(10) و شرحها(11).
و المستند عندهم محجوریّة الصبیّ و کونه مسلوب العبارة، فلا عبرة بکلامه و لا یصحّ منه قبول الهبة و لو لنفسه.
و الظاهر أنّ إثبات سلب العبارة عنه حتّی بالنسبة إلی جلب المنفعة لنفسه
ص:471
کما فی المقام - حیث إنّ قبوله للهبة لا ضرر فیه، بل هو نفع محض - مشکل، بل المستفاد من الأدلّة أنّه محجور علیه و مسلوب العبارة حتّی لا یوجب تصرّفه فی أمواله ضرراً علیه، فإذا لم یکن موجباً للضرر فلا تشمله إطلاقات المنع، و لا أقلّ من الشکّ فیه، فیدخل فی التصرّفات الجائزة، و قد تقدّم فی بحث بیع الصبیّ زیادة توضیح فیما یناسب المقام، فراجع(1).
و لکن مع ذلک کلّه حیث إنّ مخالفة المشهور أمرٌ مشکل جدّاً، فلا یترک الاحتیاط، و لعلّه لذلک تردّد المحقّق السبزواری قدس سره حیث یقول: «و لا یصحّ عقد الإیجاب و القبول إلّا من بالغ عاقل جائز التصرّف، و فیمن بلغ عشراً تردّد»(2).
هذا إذا کان الصبیّ مستقلّاً فی قبوله للهبة، و أمّا إذا کان بإذن الولیّ فعلی قول من یقول بصحّة تصرّفات الصبیّ إذا وقع بإذن الولیّ - کما هو الحقّ - یصحّ منه القبول، و الدلیل علیه أیضاً ما تقدّم فی بیع الصبیّ و إجارته و غیر ذلک.
قال العلّامة فی التحریر: «و یفتقر الممیّز فی القبول و القبض إلی إذن الولیّ»(3).
اختلفت آراء أهل السنّة فی صحّة قبول الهبة من الصبیّ و عدمها، و إلیک نصّ کلماتهم:
ص:472
صرّحوا فی أحد قولیهم بصحّة قبول الهبة من الصبیّ و لا یحتاج إلی إذن الولیّ.
قال ابن قدامة: «فإن کان الصبیّ ممیّزاً فحکمه حکم الطفل فی قیام ولیّه مقامه؛ لأنّ الولایة لا تزول عنه قبل البلوغ، إلاّ أنّه إذا قبل لنفسه و قبض لها صحّ؛ لأنّه من أهل التصرّف، فإنّه یصحّ بیعه و شراؤه بإذن الولیّ فهاهنا أولی، و لا یحتاج إلی إذن الولیّ ههنا، لأنّه مصلحة لا ضرر فیه، فصحّ من غیر إذن ولیّه کوصیّته و کسبه المباحات، و یحتمل أن یقف صحّة القبض منه علی إذن ولیّه دون القبول؛ لأنّ القبض یحصل به مستولیاً علی المال، فلا یؤمن تضییعه له و تفریطه فیه، فیتعیّن حفظه عن ذلک بتوقّفه علی إذن ولیّه... بخلاف القبول، فإنّه یحصل له به الملک من غیر ضرر، فجاز من غیر إذن»(1).
و فی قول آخر قال المرداوی: «لا یصحّ قبض الطفل و المجنون لنفسه و لا قبوله، و ولیّه یقوم مقامه فیهما - إلی أن قال -: الرابعة: لا یصحّ من الممیّز قبض الهبة و لا قبولها علی الصحیح من المذهب... هذا أشهر الروایتین و علیه معظم الأصحاب»(2).
اشترطوا فی جواز القبول، أن یکون عاقلاً فقط، و أمّا البلوغ فلیس بشرط عندهم.
ص:473
جاء فی البدائع: «و أمّا الصبیّ العاقل فتصحّ منه التصرّفات النافعة بلا خلاف»(1).
و فی موضع آخر: «فلا یجوز قبض المجنون و الصبیّ الذی لا یعقل، و أمّا البلوغ فلیس بشرط لصحّة القبض استحساناً، فیجوز قبض الصبیّ العاقل ما وهب له»(2). و کذا فی شرح فتح القدیر(3).
و فی درر الحکّام: «یعتبر تصرّف الصغیر الممیّز إذا کان فی حقّه نفعاً محضاً، و إن لم یأذن به الولیّ و لم یجزه کقبول الهدیّة و الهبة»(4).
إنّهم قالوا بعدم الصحّة، جاء فی مغنی المحتاج: «و یشترط فی الموهوب له أن یکون فیه أهلیّة الملک لما یوهب له من تکلیف و غیره، و سیأتی أنّ غیر المکلّف یقبل له ولیّه - إلی أن قال -: و یقبل الهبة للصغیر و نحوه ممّن لیس أهلاً للقبول الولیّ»(5).
و قال ابن رشد: «و من شرط الموهوب له أن یکون ممّن یصحّ قبوله و قبضه»(6).
ص:474
ص:475
ص:476
و فیه مباحث
الوصیّة: فعیلة من وصی یصی إذا وصل الشیء بغیره؛ لأنّ الموصی یوصل تصرّفه بعد الموت بما قبله(1) ، و قیل: مأخوذ من أوصی أو وصّی بالتشدید، و استعمل بمعنی العهد أیضاً(2) ، و الاسم الوصایة بکسر الواو أو فتحها(3).
و فی لسان العرب: الوصیّة ما أوصیت به، و سمّیت وصیّة لاتّصالها بأمر المیّت(4).
و فی الاصطلاح: هی تملیک عین أو منفعة أو تسلیط علی تصرّف بعد
ص:477
الوفاة، کما فی المختصر النافع(1) و اللمعة(2) و غیرهما(3).
و قال السیّد الحکیم: «الوصیّة: هی العهد فی حال الحیاة بما بعد الوفاة، و الوجه فی هذا الاصطلاح لیس هو ملاحظة وصل الممات بالحیاة، بل المتابعة للقرآن المجید حیث عبّر عن العهد المذکور بالوصیّة، مثل قوله تعالی:«کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ»4 ... فهذا التعبیر عن العهد الخاصّ بالوصیّة هو الذی دعا إلی الاصطلاح المذکور»(4). و کذا فی المبانی(5).
و أمّا الوصایة فهی الولایة علی إخراج حقّ أو استیفائه أو علی طفل أو مجنون یملک الوصیّ الولایة علیه بالأصالة کالأب و الجدّ، أو بالعرض کالوصیّ المأذون له فی الإیصاء، کما فی الجواهر(6).
و الوصیّة علی ثلاثة أقسام:
الأوّل - الوصیّة التملیکیّة: و هی أن یوصی بشیء من ترکته لشخص خاصّ کزید أو عمرو - مثلاً - و معنی کونها تملیکیّة: صیرورة الشخص الموصی له مالکاً لذلک الشیء بنفس هذه الوصیّة، غایة الأمر یتحقّق الملک بعد موت الموصی، لا أنّه یوصی بتملیکه و جعله بعد الموت ملکاً له.
ص:478
الثانی - الوصیّة العهدیّة: و هی إمّا عهد متعلّق بالغیر، أو متعلّق بنفس الموصی کالوصیّة بما یتعلّق بتجهیزه، أو الدفن فی مکان خاصّ أو باستئجار الحجّ و نحوها، و لعلّ هذا القسم هو الغالب من أقسام الوصیّة.
الثالث - الوصیّة الفکّیّة: و مرجعها إلی فکّ الملک کالإیصاء بالوقف مثلاً.
و أمّا وصیّة الصبیّ غیر الممیّز فلا تصحّ إجماعاً(1) ، و اختلف الأصحاب فی الممیّز علی أقوال تسعة:
قال فی السرائر: «الذی تقتضیه اصول مذهبنا أنّ وصیّة غیر المکلّف البالغ غیر صحیحة، و لا ممضاة، سواء کانت فی وجوه البرّ أو غیر وجوه البرّ، و کذلک صدقته و عتقه وهبته»(2).
و اختاره العلّامة فی التحریر(3) ، و نسبه فی القواعد إلی رأی(4) ، و فی المختلف: «لکنّ الأحوط عدم إنفاذ وصیّته مطلقاً حتّی یبلغ»(5). و کذا فی التذکرة و المهذّب البارع(6).
و فی جامع المقاصد: «و المناسب لاُصول المذهب و طریقة الاحتیاط القول بعدم الجواز»(7) ، و کذا فی الروضة(8) ، و فی المسالک: «هو الأنسب»(9).
ص:479
و استدلّ فی السرائر للقول المذکور بالأدلّة المتقدّمة التی استدلّ بها للقول بعدم صحّة صدقة التطوّع من الصبیّ، و أجبنا(1) عنها، و حاصل الجواب: أنّ الأدلّة المانعة - مضافاً إلی ما أورد علی بعضها خاصّة - مخصّصة بروایات متظافرة و سیأتی ذکرها قریباً.
و قال فی المسالک: «إنّ هذه الروایات التی دلّت علی الحکم و إن کان بعضها صحیحاً إلاّ أنّها مختلفة بحیث لا یمکن الجمع بینها، فإثبات الحکم المخالف للأصل بها مشکل»(2).
و أجاب فی المستمسک عمّا استدلّ به لهذا القول حیث یقول: «و الإشکال فی الجمیع ظاهر، فإنّ الاحتیاط لیس بحجّة، مع أنّ اقتضاءه عدم النفوذ ممنوع، و الأصل لا مجال له مع الدلیل، و اختلاف النصوص المتقدِّمة مع إمکان الجمع العرفی بحمل المطلق علی المقیّد لا یمنع من وجوب الأخذ بها، و لو فرض عدم إمکان الجمع العرفی، فاللّازم التخییر لا سقوط الطرفین».
ثمّ قال قدس سره: «نعم، ورد فی الأخبار ما فیه نوع مخالفة لغیره کصحیح محمّد و أبی بصیر المتقدّمین(3) ، فإنّ الجمع العرفی بینهما و بین غیرهما ممکن بتقییده بهما لکنّهما غیر معمولٌ بهما، فیسقطان عن الحجیّة، لا أنّه تسقط جمیع النصوص»(4).
و بالجملة، مع النصوص المعتبرة - کما هو المفروض - لا معنی للاحتیاط
ص:480
بعدم النفوذ، بل الاحتیاط یقتضی خلافه، و إلّا یلزم تضییع حقّ الصبیّ الموصی و الموصی له.
ذهب المشهور إلی أنّ وصیّة الصبیّ الممیّز نافذة فی البرّ و المعروف إذا کان له عشر سنین، و کانت وصیّته موافقة لوصیّة العقلاء من وضع الأشیاء مواضعها، و هو الأقوی.
قال المفید: «إذا بلغ الصبیّ عشر سنین جازت وصیّته فی المعروف من وجوه البرّ»(1). و کذا فی المراسم و المهذّب و الغنیة(2).
و جاء فی النهایة: «من شرط الوصیّة أن یکون الموصی عاقلاً حرّاً ثابت العقل، سواء کان صغیراً أو کبیراً، فإن بلغ عشر سنین و لم یکن قد کمل عقله غیر أنّه لا یضع الشیء إلّا فی موضعه کانت وصیّته ماضیة فی المعروف، من وجوه البرّ، و مردودة فیما لم یکن کذلک، و متی کان سنّه أقلّ من ذلک لم یجز وصیّته»(3).
و فی الشرائع: «فوصیّته - أی الصبیّ إذا بلغ عشراً - جائزة فی وجوه المعروف لأقاربه و غیرهم علی الأشهر إذا کان بصیراً»(4).
و هو الظاهر من کشف الرموز(5) ، و نسبه فی الإرشاد(6) إلی رأی، و فی الدروس:
ص:481
أنّه الأشهر(1) ، و اختاره فی الریاض و الکفایة و مفتاح الکرامة(2).
و فی الجواهر: «بل هو المشهور نقلاً و تحصیلاً، بل نسبه بعضهم إلی الأصحاب مشعراً بدعوی الإجماع، بل فی ظاهر محکی الغنیة أو صریحه دعواه علیه»(3) ، و به قال فی العروة(4) ، و اختاره أعلام العصر(5).
تدلّ علی صحّة وصیّة الصبیّ إذا بلغ عشر سنین فی وجوه المعروف و البرّ للأرحام و غیرهم - مضافاً إلی الأصل و إطلاق أدلّة الوصیّة، بل عمومات لزوم إنفاذ الوصیّة السلیمة عمّا یصلح للمعارضة من أدلّة الحجر علیه(6) - الأخبار المستفیضة، و هی علی طوائف:
الاُولی: تدلّ علی نفوذ وصیّته مطلقاً، و هی موثّقة جمیل بن درّاج عن أحدهما علیهما السلام قال: «یجوز طلاق الغلام إذا کان قد عقل(7) و صدقته و وصیّته و إن لم یحتلم»(8).
الطائفة الثانیة: تدلّ علی نفوذ وصیّة الصبیّ لذوی الأرحام، و هی صحیحة
ص:482
محمّد بن مسلم، قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: «إنّ الغلام إذا حضره الموت فأوصی و لم یدرک جازت وصیّته لذوی الأرحام و لم تجز للغرباء»(1).
الطائفة الثالثة: تدلّ علی نفوذ وصیّته إذا بلغ عشر سنین، و إذا کان ابن سبع سنین فأوصی من ماله بالیسیر فی حقّ جازت وصیّته، و هی صحیحة أبی بصیر المرادی عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه قال: «إذا بلغ الغلام عشر سنین فأوصی بثلث ماله فی حقّ جازت وصیّته، و إذا کان ابن سبع سنین فأوصی من ماله بالیسیر فی حقّ جازت وصیّته»(2).
الطائفة الرابعة: تدلّ علی نفوذ وصیّته إذا بلغ عشر سنین، و هی:
1 - صحیحة أبی بصیر المتقدّمة فی الطائفة الثالثة.
2 - صحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن أبی عبد اللّه علیه السلام، أنّه قال: «إذا بلغ عشر سنین جازت وصیّته»(3).
3 - موثّقة منصور بن حازم عن أبی عبد اللّه علیه السلام: قال: سألته عن وصیّة الغلام هل تجوز؟ قال: «إذا کان ابن عشر سنین جازت وصیّته»(4).
الطائفة الخامسة: تدلّ علی نفوذ وصیّته إذا أصاب موضع الوصیّة، و هی صحیحة أبی بصیر و أبی أیّوب عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الغلام ابن عشر سنین یوصی؟ قال: «إذا أصاب موضع الوصیّة جازت»(5).
ص:483
أمّا الطائفة الاُولی التی تدلّ علی أنّ المناط فی صحّة وصیّة الصبیّ هو العقل لا البلوغ عشر سنین فجوابها - مضافاً إلی أنّ اعتبار العقل(2) فی صحّة الوصیّة ثابت بالإضافة إلی البالغ أیضاً، فلا مجال للحکم بصحّة وصیّة خصوص غیر البالغ إذا کان عاقلاً - بأنّها تدلّ علی صحّة طلاقه و صدقته أیضاً مع عدم الاحتلام، فلا یجوز الأخذ بها. نعم، لا بدّ من حمل إطلاق الغلام علی البالغ عشراً نظراً إلی الروایات المتقدّمة کما فی تفصیل الشریعة(3).
و قال فی الریاض: «لا یقدح تضمّنه جواز الطلاق و الصدقة، مع أنّ الأظهر الأشهر عدمه، بناءً علی أنّ خروج بعض الروایة عن الحجّیة لا یوجب خروجها عنها جملة. لکن الجواب بمثل هذا عن هذه الروایة لا یخلو عن مناقشة، إلاّ أنّ غایة ذلک خروجها عنها جملة، و لا ضیر فإنّ فی البواقی کفایة إنشاء اللّه تعالی»(4).
و بالجملة، فإنّ العقل معتبر فی الموصی البالغ فضلاً عن الصبیّ الذی لم یبلغ،
ص:484
فلا یکون ذکره قیداً زائداً. نعم، هذه الروایة تخالف تلک النصوص من حیث إطلاقها لعدم البلوغ، فتشمل حتّی الذی لم یبلغ عشر سنین، فمع غضّ البصر عمّا ورد فیها - من جواز طلاق الغلام و إن لم یحتلم مع أنّ المشهور علی عدمه - یلزم تقیید إطلاقها بالروایات التی تدلّ علی اعتبار بلوغ الصبیّ عشر سنین، علی ما تقتضیه قواعد الجمع بین المطلق و المقیّد.
و أمّا القیود الواردة فی الطائفة الرابعة و الخامسة - أی کون وصیّة الصبیّ علی حدّ معروف و حقّ و إصابتها موضع الوصیّة - فیؤخذ بها أیضاً و یقیّد بهما إطلاق الطائفة الرابعة التی تدلّ علی أنّ المناط فی صحّة وصیّة الصبیّ هو بلوغه عشر سنین فقط و ینتج: أنّه یعتبر فی صحّة وصیّته - مضافاً إلی بلوغه عشر سنین - أن تکون وصیّته فی المعروف من وجوه البرّ، کبناء المساجد و الأماکن المقدّسة و صدقة ذوی الأرحام.
قال الشیخ فی النهایة: «فإن بلغ عشر سنین و لم یکن قد کمل عقله غیر أنّه لا یضع الشیء إلّا فی موضعه کانت وصیّته ماضیة فی المعروف من وجوه البرّ»(1) ، و کذا المهذّب(2).
و فی الجواهر: «بل لعلّ تقیید وصیّته بالمعروف مشعر بذلک - أی بعقله و تمییزه - بناءً علی إرادة(3) الراجح شرعاً منه، کبناء القناطر و المساجد وصلة الأرحام و نحو ذلک، و یمکن إرادة الوصیّة الجائزة الجاریة مجری وصایا العقلاء،
ص:485
کما أومی إلیه بقوله علیه السلام: «إذا أصاب موضع الوصیّة»(1)(2).
و قال فی تفصیل الشریعة: «و الظاهر أنّ المراد بالحقّ ما ثبت علی عهدته(3) بحیث یجب علیه بعد البلوغ الفراغ عنه، أو یجب علی الولیّ ذلک من مال الصغیر کما لو أتلف مال الغیر فصار ضامناً؛ لقاعدة الإتلاف - إلی أن قال -:
و أمّا قوله علیه السلام: «علی حدّ معروف»(4)، فهل المراد به وجوه الخیرات و المبرّات، و یؤیّده ذکره فی سیاق الإعتاق و التصدّق، أو أنّ المراد به المقدار الذی تنفذ الوصیّة به فی غیر الصبیّ و هو الثلث دون الأزید، و یؤیّد هذا الاحتمال ذکر کلمة (علی) مکان الباء، مع أنّ المناسب فی الوصیّة التملیکیّة و شبهها هو الباء؟»(5).
ثمّ إنّه لا خلاف فی اشتراط کون الصبیّ ممیّزاً و إن لم یصرّح به فی النصوص، قال فی الریاض: «ظاهر إطلاق النصوص المتقدّمة جوازها من ذی العشر مطلقاً و لو لم یکن ممیّزاً، و قد اتّفق الأصحاب علی اشتراط التمییز و وضع الوصیّة فی محلّها کما یفعله العقلاء»(6).
و أمّا الطائفة الثانیة التی تدلّ علی صحّة وصیّة الصبیّ لذوی الأرحام و لم
ص:486
تجز للغرباء و ذیل الطائفة الثالثة التی تدلّ علی نفوذ وصیّته إذا کان له سبع سنین، فسیأتی فی القول السادس و السابع ما یرد علیهما و أنّ الأصحاب أعرضوا عنهما.
و الحاصل: أنّ هذه النصوص المعتبرة سنداً و البالغة حدّ الاستفاضة تخصّص ما دلّ علی حجر الصبیّ و ممنوعیّته من التصرّف فی أمواله، قال فی الجواهر: «و بالجمیع یخصّ ما دلّ علی سلب عبارته، و لا حاجة إلی تکلّف دعوی عدم شمول تلک الأدلّة لما بعد الوفاة التی من الواضح منعها، کمنع دعوی جواز وصیّته باعتبار کونها عبادةً و هو غیر محجور علیه بالنسبة إلیها - إلی أن قال -: و من الغریب ردّ ابن إدریس(1) هذه الأخبار، مع أنّه یدّعی غالباً قطعیّة ما هو أقلّ منها عدداً و عملاً، و أغرب منه موافقة جماعة من المتأخّرین له ممّن لم یوافقه علی عدم العمل بأخبار الآحاد علی ذلک، و ما فی المسالک(2) من أنّها مختلفة بحیث لا یمکن الجمع بینها، و إثبات الحکم المخالف للأصل بها مشکل لا یخفی ما فیه علی الناظر فیها»(3).
القول الثالث: جواز وصیّته مع بلوغ العشر مطلقاً و مع نقصه عنها فی المعروف، کما هو الظاهر من کلام أبی الصلاح الحلبی، نسبه إلیه فی المختلف(4) و الإیضاح(5) و المهذّب البارع(6) ، قال قدس سره: «و لا یمضی من وصیّة من لم یبلغ
ص:487
عشر سنین و المحجور علیه إلّا ما تعلّق بأبواب البرّ»(1).
و دلیل هذا القول بالنسبة إلی من بلغ عشر سنین النصوص المتقدّمة(2) ، و المستفاد منها نفوذ وصیّة البالغ عشر سنین فی الحقّ و المعروف و وضع الوصیّة فی محلّها کما یفعله العقلاء، لا مطلقاً، و أمّا مع نقصه عنها فلعلّه استند(3) إلی إطلاقات و عمومات أدلّة الوصیّة بأن یدّعی أنّها تشمل الصبیّ أیضاً.
و لکن یلاحظ علیه: أنّ الأدلّة التی تدلّ علی ممنوعیّة الصبیّ من التصرّف و أنّه محجور علیه تخصّص العمومات، و خرج من المخصّص ما إذا بلغ الصبیّ عشر سنین و أوصی بالمعروف و البرّ، و من أجل أنّ الأصل فی العناوین الموضوعیّة فلا دلیل علی صحّة وصیّته فیما نقص عن العشر.
القول الرابع: ما ذهب إلیه ابن حمزة من أنّه تجوز وصیّة الصبیّ المراهق، قال قدس سره: «فأمّا الموصی فإنّما تصحّ وصیّته باجتماع أربعة أشیاء:... و حکم کمال العقل یکون للمراهق الذی لم یضع الأشیاء فی غیر مواضعها، فإنّ وصیّته...
بالمعروف ماضیة دون غیرها»(4).
و یمکن أن یوجّه هذا القول بأنّ الملاک فی صحّة وصیّة الصبیّ هو کونه مراهقاً و العناوین المذکورة فی الروایات المتقدّمة کبلوغ الصبیّ و الوصیّة بالمعروف و البرّ و الحقّ مشیرة إلی ذلک.
ص:488
و لکن یلاحظ علیه بأنّ الأصل فی العناوین الموضوعیّة(1) و لا دلیل علی إلغائها، بل علی خلافه کما هو الظاهر، قال فی مفتاح الکرامة: «و لیس فیها - أی فی الأخبار - للمراهق ذکر، و لعلّ صاحب الوسیلة یعدّ ابن العشر مراهقاً»(2).
القول الخامس: ما ذهب إلیه ابن الجنید من أنّه إذا أوصی الصبیّ - و له ثمان سنین و الجاریة و لها سبع سنین - بما یوصی به البالغ الرشید جاز(3).
و فی إیضاح الفوائد: «و ساوی ابن الجنید بین البالغ الرشید و بین ابن ثمانی سنین و بنت سبع مع وضعها الأشیاء مواضعها»(4).
و لعلّ ابن الجنید استند إلی روایة الحسن بن راشد عن العسکری علیه السلام قال:
«إذا بلغ الغلام ثمان سنین فجائز أمره فی ماله، و قد وجب علیه الفرائض و الحدود، و إذا تمّ للجاریة سبع سنین فکذلک»(5).
إلّا أنّ هذه الروایة ضعیفة لا یمکن الاعتماد علیها؛ لما اتّفقت علیها نسخ الروایة علی نقلها عن العبدی عن الحسن بن راشد، و العبدی مجهول و لا یعلم من هو؛ لعدم ورود ذکر له فی کتب الرجال علی الإطلاق، و لکن من المحتمل أنّ الصحیح هو العبیدی الذی هو محمّد بن عیسی بن عبید بقرینة روایة علیّ بن الحسن بن فضّال عنه کثیراً و روایته عن الحسن بن راشد کذلک، فالروایة
ص:489
تکون معتبرةً؛ لأنّ العبیدی ثقة کما أشار إلیه فی معجم رجال الحدیث(1).
و لکن مع ذلک لا یمکن التمسّک بها؛ و ذلک لأنّها غیر واردة فی الوصیّة بخصوصها و إنّما هی دالّة علی جواز أمره مطلقاً و نفوذ جمیع تصرّفاته، و لم نجد من أفتی به.
قال فی المسالک: «و هذه الروایة مع ضعف سندها شاذّة مخالفة لإجماع المسلمین من إثبات باقی الأحکام غیر الوصیّة، و لکن ابن الجنید اقتصر فیها علی الوصیّة، و مثل هذه الروایات لا تصلح لإثبات الأحکام»(2). و کذا فی الحدائق و غیرهما(3).
القول السادس: أنّه تصحّ وصیّة الصبیّ لذوی الأرحام لا لغیره، نسبه العلّامة فی التذکرة(4) إلی قیل، و یستظهر ذلک من مجمع الفائدة(5) ، و یمکن أن یستدلّ له بما رواه المشایخ الثلاثة فی الصحیح المتقدّم عن محمّد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سمعته یقول: «إنّ الغلام إذا حضره الموت و لم یدرک جازت وصیّته لذوی الأرحام و لم تجز للغرباء»(6)، و ذکره فی الکافی و الفقیه و الوسائل مع زیادة کلمة «فأوصی»(7).
ص:490
و جاء فی المسالک فی شرح کلام المحقّق: «و فی قول المصنّف «لأقاربه و غیرهم»(1) إشارة إلی خلاف ما روی فی بعض الأخبار من الفرق کصحیحة محمّد بن مسلم... و رواها ابن بابویه فی الفقیه، و هو یقتضی عمله بها کما أشار إلیه فی أوّل کتابه»(2).
و لکن قال فی الریاض: «فإنّی لم أجد به - أی بالصحیح المتقدّم - قائلاً و إن کان ظاهر الفقیه الراوی له القول به، إلاّ أنّه لم ینسبه إلیه أحد من أصحابنا»(3) ، و فی الجواهر: «فلم یتحقّق القائل به»(4). و کذا فی مفتاح الکرامة(5).
و قال السیّد الخوئی رحمه الله: «إنّ النسبة(6) بین صحیحة محمّد بن مسلم و بین ما دلّ علی نفوذ وصیّة الغلام إذا بلغ عشراً إنّما هی العموم و الخصوص من وجه، فهما قد یجتمعان و قد یفترقان، فیجتمعان فی وصیّة الغلام البالغ عشراً
ص:491
لأرحامه، و یفترقان فی موردین: وصیّة البالغ عشراً لغیر أرحامه و وصیّة من لم یبلغ عشراً لأرحامه، حیث إنّ مقتضی ما دلّ علی نفوذ وصیّة البالغ عشراً هو صحّة الأوّل و فساد الثانی، فی حین أنّ مقتضی صحیحة محمّد بن مسلم هو العکس فیهما. و حینئذٍ فمقتضی القواعد هو التساقط و الرجوع إلی عموم ما دلّ علی حجر الصبیّ و عدم نفوذ تصرّفاته ما لم یحتلم.
فما أفاده الماتن قدس سره وفاقاً للمشهور لا یمکن المساعدة علیه؛ لأنّ القدر المتیقّن من نفوذ وصیّة الصبیّ هو ما إذا بلغ عشراً و کانت وصیّته للأرحام، اللّهمَّ إلّا أن یثبت إجماع علی عدم الفرق، لکنّه غیر ثابت»(1).
و لقد أجاد فی تفصیل الشریعة فی جوابه حیث یقول:
«و یمکن أن یورد علیه بأنّه - بعد ما حکمنا باعتبار وصیّة الغلام فیما إذا بلغ عشراً فی الجملة، و طرحنا الروایات الدالّة علی خلاف ذلک، نظراً إلی الشهرة المرجّحة کما مرّ - لا محیص من رعایة مقتضی الإطلاق و التقیید بین تلک الروایات، و بین صحیحة محمّد بن مسلم الدالّة علی اختصاص الجواز و النفوذ بالأرحام و عدم الجواز للغرباء، إلاّ أن یقال بأنّ مرجع ذلک إلی ثبوت الإجماع، و هو لو تمّ فإنّما هو علی عدم الفرق لا تحقّق الفرق، فتدبّر جیّداً»(2).
القول السابع: صحّة وصیّة ابن سبع سنین فی الیسیر من ماله فی حقّ، اختاره السیّد الخوانساری حیث یقول بعد ذکر الأخبار الواردة:
«و المستفاد من هذه الأخبار نفوذ وصیّة البالغ عشر سنین فی الحقّ و المعروف بعد تقیید ما هو مطلق بالمقیّد، بل نفوذ وصیّة ابن سبع سنین فی
ص:492
الیسیر من ماله فی حقّ»(1).
و یدلّ علیه صحیحة أبی بصیر المتقدّمة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا بلغ الغلام عشر سنین فأوصی بثلث ماله فی حقّ جازت وصیّته، فإذا کان ابن سبع سنین فأوصی من ماله بالیسیر فی حقّ جازت وصیّته»(2).
و لکنّ الفقهاء أعرضوا عن العمل بالجملة الثانیة منها؛ لتعارضها مع النصوص المتقدّمة التی تدلّ علی نفوذ وصیّة الصبیّ مقیّداً بأن یکون له عشر سنین و بمعروف فقط، فیقدّم ما هو المشهور روایةً و فتویً.
القول الثامن: التوقّف فی المسألة کما یظهر من التذکرة و اللمعة و الدروس(3).
و فی المختصر النافع: «و فی وصیّة من بلغ عشراً فی البرّ تردّد، و المروی الجواز»(4) ، و قال فی مفتاح الکرامة: «بل قد یقال: إنّه فی الشرائع متوقّف»(5).
و فی تعلیقة السیّدین البروجردی و الخوئی علی العروة: أنّه «محلّ تأمّل»(6) ، و أنّ «صحّة وصیّته للغرباء محلّ إشکال»(7).
و منشأ التوقّف اختلاف الروایات بدعوی أنّه لا یمکن الجمع بینها، و قد تقدّم أنّه یمکن الجمع العرفی بینها بحمل المطلق علی المقیّد.
القول التاسع: نفوذ وصیّة الصبیّ مع إجازة الولیّ، ذهب إلیه السیّد
ص:493
الخوانساری حیث یقول: «و أمّا إن قلنا بنفوذ تصرّفات الغیر البالغ بإجازة الولیّ فلا مانع من التصرّف بالوصیّة»(1).
و نقول: ذکرنا فیما تقدّم(2) أنّه تصحّ تصرّفات الصبیّ مع إذن الولیّ إلاّ أنّه لا تنطبق الکبری فی المقام؛ لأنّ تصرّفه فی ملک نفسه مع إذن الولیّ صحیح، و الحال أنّه لا یملک بعد موته بل المالک هو الوارث، فوصیّة الصبیّ فی الحقیقة تصرّف فی أموال الغیر، و إجازة الولیّ لا تصحّحها، إلاّ أن یقال: إنّ الوصیّة فعلیّة و متعلّقها استقبالیّ فلا توجب تصرّفاً فی مال الغیر.
و الذی یسهّل الخطب أنّه لا یحتاج إلی إذن الولیّ؛ لوجود النصّ الصریح بصحّة الوصیّة من الصبیّ فی وجوه البرّ و إن لم یکن مأذوناً.
اختلفوا فی صحّة وصیّة الصبیّ الممیّز بعد اتّفاقهم علی عدم صحّة وصیّة الصبیّ غیر الممیّز، و إلیک نصّ کلماتهم:
فقد قالوا بعدم صحّة وصیّة الصبیّ، جاء فی البدائع - فی بحث شرائط الأرکان فی الوصیّة: «و أمّا الذی یرجع إلی الموصی فأنواع، منها: أن یکون من أهل التبرّع فی الوصیّة بالمال و ما یتعلّق به؛ لأنّ الوصیّة بذلک تبرّع بإیجابه بعد موته، فلا بدّ من أهلیّة التبرّع، فلا تصحّ من الصبیّ و المجنون؛ لأنّهما لیسا من
ص:494
أهل التبرّع، لکونه من التصرّفات الضارّة المحضة، إذ لا یقابله عوض دنیویّ»(1) و قریب من هذا فی المبسوط، نعم تصحّ عندهم وصیّة الصبیّ الممیّز فی شیء واحد، و هو الوصیّة بتجهیزه و دفنه؛ لأنّه یثبت من غیر وصیّة(2).
فإنّهم قالوا بصحّة وصیّة الصبیّ الممیّز إن کان له عشر سنین، و من له دون السبع فلا تصحّ، و ما بین السبع و العشر فعلی روایتین.
جاء فی المغنی: «و من جاوز العشر سنین فوصیّته جائزة إذا وافق الحقّ...
و من له دون السبع لا تصحّ وصیّته، و ما بین السبع و العشر فعلی روایتین، و قال ابن أبی موسی: لا تصحّ وصیّة الغلام لدون العشر و لا الجاریة قولاً واحداً، و ما زاد علی العشر فتصحّ علی المنصوص، و فیه وجه آخر لا تصحّ حتّی یبلغ - إلی أن قال -: و لنا: ما روی أنّ صبیّاً من غسّان له عشر سنین أوصی لأخوال له، فرفع ذلک إلی عمر بن الخطّاب فأجاز وصیّته(3).
و لأنّه تصرّف تمحّض نفعاً للصبیّ فصحّ منه کالإسلام و الصلاة؛ و ذلک لأنّ الوصیّة صدقة یحصل ثوابها له بعد غناء عن ملکه و ماله، فلا یلحقه ضرر فی عاجل دنیاه و لا اخراه، بخلاف الهبة و العتق المنجّز، فإنّه یفوت من ماله ما یحتاج إلیه»(4) ، و قریب من هذا فی الإنصاف(5) و الفقه علی المذاهب الأربعة (6)
ص:495
و الفقه الإسلامی و أدلّته(1).
فقد قالوا تصحّ وصیّة الصبیّ الممیّز إذا عقل وجه القرب و أصاب الوصیّة، بأن لا یکون فیها تخلیط و تبطل من المجنون و الصبیّ الذی لا یمیّز؛ لأنّهما مسلوبا العبارة(2).
قال فی بدایة المجتهد: «و یصحّ عند مالک وصیّة السفیه و الصبیّ الذی یعقل القرب»(3).
و فی مواهب الجلیل: «و تجوز وصیّة ابن عشر سنین و أقلّ ممّا یقاربها، و روی ابن وهب: أنّ أبان بن عثمان أجاز وصیّة جاریة بنت ثمان سنین»(4).
روی مالک فی الموطّأ عن عبد اللّه بن أبی بکر بن حزم، عن أبیه، عن عمرو بن سُلَیم الزُّرقی، أخبره أنّه قیل لعمر بن الخطّاب: إنّ ههنا غلاماً یافعاً لم یحتلم من غسّان، و وارثه بالشام و هو ذو مال، و لیس له ههنا إلاّ ابنة عمّ له، قال عمر بن الخطّاب: فلیوص لها، قال: فأوصی لها بمال یقال له: بئر جُشَم، قال عمرو بن سُلیم: فبیع ذلک المال بثلاثین ألف درهم، و ابنة عمّه التی أوصی لها هی امّ عمرو بن سُلیم الزُّرقی(5).
ص:496
إنّهم قالوا: فی صحّة وصیّة الصبیّ الممیّز قولان(1) ، جاء فی الحاوی الکبیر: «و أمّا الصبیّ فإن کان طفلاً غیر ممیّز فوصیّته باطلة، و إن کان مراهقاً ففی جواز وصیّته قولان: أحدهما: لا تجوز، و به قال أبو حنیفة، و اختاره المزنیّ؛ لارتفاع القلم عنه کالمجنون، و لأنّ الوصیّة عقد فأشبهت سائر العقود. و القول الثانی - و به قال مالک -: إنّ وصیّته جائزة؛ لروایة عمرو بن سُلیم الزرقی(2)... و لأنّ المعنی الذی لأجله منعت عقوده هو المعنی الذی امضیت وصیّته؛ لأنّ الحظّ له فی منع العقود، لأنّه لا یتعجّل بها نفعاً، و لا یقدر علی استدراکها إذا بلغ، و الحظّ له فی إمضاء الوصیّة، و لأنّه إن مات فله ثوابها، و ذلک أحظّ له من ترکه علی ورثته، و إن عاش و بلغ قدر علی استدراکها و الرجوع فیها»(3). و کذا فی المجموع(4) و الوجیز(5).
و فی روضة الطالبین: «و لا تصحّ وصیّة الصبیّ الممیّز و تدبیره علی الأظهر عند الأکثرین کهبته و إعتاقه؛ إذ لا عبارة له»(6).
و فی البیان علّل القول بالصحّة ب «أنّه إنّما منع من بیع ماله وهبته خوفاً من إضاعته، و بالوصیّة لا یضیع ماله؛ لأنّه إن عاش فالمال باق علی ملکه، و إن مات فله حاجة إلی الثواب، و الثواب یحصل له بالوصیّة»(7).
ص:497
و فیها جهات من البحث و هی:
1 - وصایة الصبیّ منفرداً و بالاستقلال، فهل یصحّ تصرّف الصبیّ فی مورد الوصیّة بإذن ولیّه أم لا؟
2 - وصایته معلّقاً علی بلوغه.
3 - وقت اعتبار البلوغ فی الوصیّ.
4 - وصایة الصبیّ منضمّاً إلی البالغ.
و الکلام فیها ضمن المطالب التالیة:
و فیها قولان:
الأوّل: أنّها لا تصحّ، و هو ما ذهب إلیه المشهور، قال الشیخ فی المبسوط:
ص:498
«لا تصحّ الوصیّة إلاّ إلی من جمع صفات خمسة: البلوغ، و العقل، و الإسلام، و العدالة، و الحریّة، و متی اختلّ شیء منها بطلت الوصیّة»(1). و کذا فی السرائر(2) ، و یظهر ذلک من المقنعة(3).
و فی الشرائع: «و لا تصحّ الوصیّة إلی الصبیّ منفرداً»(4). و کذا فی التذکرة و المختصر و الإرشاد و التحریر(5).
و فی القواعد: «الوصیّ: و شروطه ستّة:... البلوغ، فلا یصحّ التفویض إلی الطفل منفرداً، سواء کان ممیّزاً أو لا»(6).
و فی الدروس: «و ثانیها: البلوغ إن کان منفرداً، فلا تصحّ الوصیّة إلی الصبیّ حتّی ینضمّ إلی کامل»(7) ، و اختاره فی المسالک(8) و الروضة(9) و جامع المقاصد(10).
و فی الجواهر: «بلا خلاف أجده فیه»(11) ، و صرّح به بعض أعلام العصر(12).
ص:499
الأوّل: قال فی المبسوط: «لقوله علیه السلام «إنّ القلم رفع عن ثلاثة: عن الصبیّ حتّی یحتلم»(1)، و فی بعضها حتّی یبلغ، و إذا کان کذلک لم یکن لکلامه حکم، و من کان کذلک لا یجوز أن یکون وصیّاً»(2).
الثانی: قال فی التذکرة: «لأنّه لا یملک التصرّف لنفسه، فکیف لغیره؟ و لأنّ فی الاستنابة بعد الموت معنی الأمانة و معنی الوکالة»(3). و کذا فی جامع المقاصد(4).
و فی السرائر: «لأنّه مولّی علیه فی نفسه، فلا یجوز أن یکون وصیّاً لغیره»(5).
الثالث: الإجماع، کما ادّعاه فی الغنیة(6) و مهذّب الأحکام(7).
و یرد علی الأوّلین: أنّه تقدّم فی بیع الصبیّ و بحث جواز مباشرته للعقد(8) أنّ المستفاد من الأدلّة هو کون الصبیّ ممنوعاً من التصرّف فی أمواله، و أمّا کونه مسلوب العبارة و الفعل مطلقاً فلیس علیه دلیل، و المقصود من رفع القلم هو رفع التکالیف الإلزامیّة، و هو لا ینافی جواز وصایة الصبیّ مع کونه ممنوعاً من التصرّف حال الصباوة، کما تجوز وصایته منضمّاً إلی البالغ، و أمّا الإجماع ففیه
ص:500
منع صغرویّاً؛ لتصریح بعض الفقهاء ببطلان وصایته إذا تصرّف فی حال الصباوة(1) لا مطلقاً، و کبرویّاً؛ لأنّه مدرکیّ، و لا أقلّ یحتمل ذلک، و سیأتی مزید تحقیق فی المسألة.
القول الثانی: صحّة وصایة الصبیّ.
یستفاد من کلام بعض الفقهاء أنّه یصحّ جعل الصبیّ وصیّاً منفرداً، و لکن یتوقّف صحّة تصرّفه علی بلوغه و رشده، و هو الأقوی.
قال ابن حمزة: «و أمّا من یصحّ أن یوصی إلیه من اجتمع فیه خمس صفات:
الإسلام... و البلوغ إذا أوصی بإنفاذ الوصیّة فی الحال»، و یستفاد منه أنّ نفس الوصیّة إلی الصبیّ صحیحة، و الشاهد علی ذلک قوله بعد سطور: «و إن کان کلاهما - أی الوصیّین - غیر بالغین، و قال - أی الموصی -: إذا بلغا أنفذا الوصیّة، فإن لم یحتمل الأمر التأخیر نصب الحاکم أمیناً یقوم بالأمر حتّی یبلغا»(2).
و فی الجامع للشرائع: «فإن أوصی إلی صبیّ تولّی أمره الحاکم حتّی یبلغ رشیداً»(3). و ظاهر هذا الکلام أنّ وصایة الصبیّ صحیحة و تتوقّف صحّة تصرّفه علی بلوغه و رشده.
و جاء فی القواعد: «فلا یصحّ التفویض إلی الطفل منفرداً، سواء کان ممیّزاً أو لا»(4) ، و المقصود من التفویض الوصایة و التصرّف فی امور الوصیّة کلیهما، و أمّا صرف وصایته فلیس فیها منع، و فی الحدائق: «فلا تصحّ إلی صبیّ بحیث
ص:501
یتصرّف حال صباه مطلقاً»(1).
و فی الجواهر: «إنّ الأصل جواز نصب الصبیّ وصیّاً إذا علّق ذلک علی بلوغه»(2).
و قال السیّد الخوئی: «لا تصحّ الوصایة إلی الصبیّ منفرداً إذا أراد منه التصرّف فی حال صباه مستقلّاً، و لکنّه لا یخلو عن إشکال،... أمّا لو أراد أن یکون تصرّفه بعد البلوغ أو مع إذن الولیّ فالأظهر صحّة الوصیّة»(3).
و فی جامع المدارک - فی شرح کلام الماتن: «و تصحّ إلی الصبیّ منضمّاً إلی کامل لا منفرداً» -: «فالظاهر أنّ المراد الاحتراز عن وصایة الصبیّ و المجنون؛ لعدم التکلیف، فمع قطع النظر عن التسلّم عندهم یشکل اشتراطه - أی البلوغ - لأنّ ما دلّ علی عدم نفوذ تصرّفات الصبیّ یکون ناظراً إلی عدم استقلاله، و أمّا مع إذن الولیّ فلا»(4).
یمکن أن یستدلّ للحکم المذکور باُمور:
الأوّل: إطلاق أدلّة الوصیّة، کما صرّح به فی جامع المدارک(5).
الثانی: سیأتی أنّه تصحّ وصایة الصبیّ منضمّاً إلی البالغ بلا خلاف فی ذلک، و أنّه یصحّ أن یکون أحد طرفی العقد، فکذا تصحّ منفرداً لوحدة الملاک.
ص:502
إن قلت: إنّ الوصیّة من العقود فلا بدّ فیها من الإیجاب و القبول، و لا یتعقّل أن یکون الصبیّ طرفاً للقبول.
قلنا: علی فرض قبول هذا المبنی یقبلها بعد بلوغه، و لا دلیل علی لزوم قبوله فوراً، بل قد ثبت فی محلّه أنّ الوصیّة و إن کانت من العقود و لکن تفترق عن غیرها بجواز تأخیر القبول عن الإیجاب، قال فی الدروس: «و یجوز القبول متأخّراً عن الإیجاب»(1) ، و کذا فی الغنیة(2) ، و فی المسالک: «و هو موضع وفاق»(3) ، و فی الحدائق: «و أمّا بعد وفاة الموصی فلا إشکال و لا خلاف فی اعتبار القبول»(4). و کذا فی العروة(5) و المستمسک(6) ، و مبانی العروة(7).
و قال فی تفصیل الشریعة: «لا فرق بین وقوع القبول فی حیاة الموصی أو بعد موته، من دون فرق فی الأوّل بین صورة الاتّصال بالوصیّة أو الانفصال عنها، کما أنّه لا فرق فی الثانی بین صورتی الاتّصال و التأخّر»(8).
الثالث: أنّه یستفاد ذلک من الروایات التی استدلّوا بها علی صحّة وصیّة الصبیّ منضمّاً إلی البالغ، و هی العمدة، فقد روی المشایخ الثلاثة فی الصحیح عن محمّد بن الحسن الصفّار، قال: کتبت إلی أبی محمّد الحسن بن علیّ علیهما السلام:
رجل أوصی إلی ولده و فیهم کبار قد أدرکوا و فیهم صغار، أ یجوز للکبار أن
ص:503
ینفذوا الوصیّة «وصیّة خ» و یقضوا دینه لمن صحّ «صحّح خ» علی المیّت بشهود عدول قبل أن یدرک الصغار؟ فوقّع علیه السلام: «نعم، علی الأکابر من الولد أن یقضوا دین أبیهم و لا یحبسوه بذلک»(1).
یستفاد منها أنّ صحّة الوصیّة إلی الصبیّ کأنّه مفروغ عنه بین الأصحاب، و سئل الراوی عن جواز تصرّف الکبار قبل بلوغ الصغار و لم یردعه الإمام علیه السلام.
و بالجملة ما هو المسلّم عندهم اعتبار البلوغ فی جواز التصرّف، و أمّا صرف الوصایة إلی الصبیّ و إن کان منفرداً فلا مانع منه، و الظاهر أنّ مقصودهم من عدم جواز وصایة الصبیّ منفرداً، هو ذلک و إن لم یصرّح به فی أکثر کلماتهم، بل ظاهرهم خلاف ذلک، و لکن یستفاد هذا عمّا استدلّوا به، کقولهم: «لا یتعقّل ثبوت السلطنة لغیر الممیّز من الصبیان علی الممیّز منهم»(2) ، و قولهم: «لأنّه لا یملک التصرّف لنفسه، فلغیره أولی»(3) ، و لعلّه لذلک قیّد بعضهم البطلان بالتصرّف فی حال الصباوة لا مطلقاً، کما تقدّم عن الحدائق(4).
و یستفاد هذا أیضاً من کلماتهم فی بحث وقت اعتبار البلوغ، علی تقدیر اشتراطه فی الوصیّ - کما سیأتی قریباً - قال فی المسالک: «إنّ المعتبر اجتماعها عند الوفاة، حتّی لو أوصی إلی من لیس بأهل فاتّفق کماله عند الوفاة صحّت الوصیّة؛ لأنّ المقصود منها التصرّف بعد الموت، فیعتبر اجتماع الشروط حینئذٍ؛
ص:504
لأنّه محلّ الولایة و لا حاجة إلی وجودها قبل ذلک، لانتفاء الفائدة»(1).
و علی کلّ حال یمکن أن یقال: إنّ بطلان وصایة الصبیّ مقیّد بالتصرّف فی حال الصباوة، أمّا صرف الوصایة إلیه فلا یوجد علی بطلانه دلیل. و علی هذا لو أوصی إلیه و بلغ حین موت الموصی أو بعده تصحّ وصایته، و یجوز له التصرّف بعد البلوغ، کما هو المصرّح به فی کلمات بعضهم و یستفاد من ظاهر آخرین.
الظاهر أنّه لا إشکال فی أن یتصرّف الصبیّ الممیّز فی امور الوصایة مع إذن ولیّه أو الحاکم الشرعی، کما صرّح به فی جامع المدارک(2).
و قال السیّد الخوئی رحمه الله: «أمّا لو أراد أن یکون تصرّفه بعد البلوغ أو مع إذن الولیّ فالأظهر صحّة الوصیّة»(3) ، و به قال أعلام العصر: الوحید الخراسانی(4) و التبریزی(5) و السیستانی(6) ، لأنّ ما دلّ علی عدم نفوذ تصرّفات الصبیّ یکون ناظراً إلی عدم استقلاله، و أمّا مع إذن الولیّ أو الحاکم الشرعی - بحیث کان المتصرّف هو الولیّ و عدّ الصبیّ واسطة فی ذلک عرفاً - فلا مانع منه، کما أشار إلیه فی جامع المدارک(7) ، و لکن مع ذلک کلّه حیث لم یرد فیه نصّ، و المشهور علی خلافه، فالأحوط ترک تصرّف الصبیّ و لو مع إذن ولیّه.
ص:505
ذهب الشافعیّة و المالکیّة و الحنفیّة إلی عدم صحّة الوصیّة إلی الصبیّ، جاء فی المجموع: «لا تجوز الوصیّة إلاّ إلی بالغ، عاقل، حرّ، عدل، فأمّا الصبیّ و المجنون و... فلا تجوز الوصیّة إلیهم؛ لأنّه لا حظّ للمیّت و لا للطفل فی نظر هؤلاء»(1). و کذا فی روضة الطالبین(2).
و فی مغنی المحتاج: «و شرط الوصیّ - أی الموصی إلیه - تکلیف، أی بلوغ و عقل؛ لأنّ غیره مولّی علیه، فکیف یلی أمر غیره»(3). و کذا فی عقد الجواهر الثمینة(4) و کشّاف القناع(5) و الذخیرة(6).
و استدلّ له فی المغنی ب «أنّه لیس من أهل الشهادة و الإقرار، و لا یصحّ تصرّفه إلاّ بإذن، فلم یکن من أهل الولایة بطریق أولی، و لأنّه مولّی علیه فلا یکون والیاً، - ثمّ قال -: و هذا مذهب الشافعیّ، و هو الصحیح إن شاء اللّه.
و قال القاضی: قیاس المذهب صحّة الوصیّة إلیه؛ لأنّ أحمد قد نصّ علی صحّة وکالته، و علی هذا یعتبر أن یکون قد جاوز العشر»(7).
و أمّا الحنابلة فقالوا: فیها وجهان، جاء فی الکافی: «و فی الوصیّة إلی الصبیّ
ص:506
العاقل وجهان: أحدهما: تصحّ؛ لأنّه یصحّ توکیله، فأشبه الرجل. و الثانی: لا یصحّ؛ لأنّه لیس من أهل الشهادة، فلا یکون ولیّاً کالفاسق»(1).
و فی الإنصاف - فی شرح کلام الماتن: «أو مراهقاً» -: «قطع المصنّف هنا بصحّة الوصیّة إلی المراهق، و هو إحدی الروایتین، قال القاضی: قیاس المذهب صحّة الوصیّة إلی الممیّز - إلی أن قال -: ظاهر تقیید المصنّف بالمراهق أنّها لا تصحّ إلی ممیّز قبل أن یراهق، و هو ظاهر کلامه فی الهدایة و غیرهما، و هو صحیح، و هو المذهب و علیه أکثر الأصحاب»(2).
هل یجوز جعل الوصایة للصبیّ معلّقة علی بلوغه، کما لو قال: أوصیت إلی زید، فإن بلغ ولدی فهو وصیّی، أو جعل الصبیّ وصیّاً و شرط فی تصرّفه بلوغه؟ فیه قولان:
القول الأوّل: أنّه یصحّ، قال العلّامة فی القواعد: «لو قال: أوصیت إلی زید، فإن مات فقد أوصیت إلی عمرو، صحَّ و یکون کلّ منهما وصیّاً إلاّ أنّ عمراً وصیّ بعد زیدٍ، و کذا: أوصیت إلیک، فإن کبر ابنی فهو وصیّی»(3).
و فی الدروس: «و یجوز جعل وصیّین علی الترتیب، مثل: أوصیت إلی زید، فإن مات فإلی عمرو، أو إن بلغ ولدی رشیداً فإلیه»(4). و کذا فی جامع
ص:507
المقاصد و الجواهر(1) ، و به قال أعلام العصر(2).
و استدلّ لذلک باُمور:
الأوّل: أنّ العموم و إطلاقات باب الوصیّة تشملها، و تعلیق تصرّف الصبیّ إلی ما بعد البلوغ لا یوجب منعاً فی ذلک، کما أشار إلیه فی الجواهر(3) و المهذّب(4).
الثانی: الأصل، کما فی الجواهر(5).
الثالث: ما رواه المشایخ الثلاثة عن أبی بصیر، قال: «قال أبو جعفر علیه السلام: ألا اقرئک وصیّة فاطمة علیها السلام؟» قال: قلت بلی، قال: فأخرج حقاً أو سفطاً فأخرج منه کتاباً فقرأه:«بسم اللّه الرحمن الرحیم، هذا ما أوصت به فاطمة بنت محمّد صلی الله علیه و آله إلی علیّ بن أبی طالب علیه السلام فإن مضی علیّ فإلی الحسن، فإن مضی الحسن فإلی الحسین، فإن مضی الحسین فإلی الأکبر من ولدی»(6)، الحدیث. استدلّ بها فی جامع المقاصد(7) و الجواهر(8) ، إلاّ أنّه لیس فیها تعلیق علی البلوغ، بل علی مضیّ علیّ علیه السلام، و بینهما فرق.
ص:508
الرابع: أنّ الوصایة قریبة من التأمیر، و قد روی أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله قال: «زید بن حارثة أمیر الناس، فإن قتل زید فجعفر بن أبی طالب، فإن اصیب جعفر فعبد اللّه بن رواحة»(1)، کما فی جامع المقاصد(2) ، فکما لا یقدح التعلیق فی الإمارة فکذا فی الوصایة، و لذلک جازت الوصیّة إلی المجنون الأدواری، و جاز الإیصاء إلی زید فإن مات فإلی عمرو و إلی ولده إن بلغ رشیداً، کما فی الجواهر، ثمّ قال:
«قد ظهر لک عدم الفرق بین الممیّز و غیره فی المسألة، و لا بین البالغ خمس سنین(3) و غیره».
و قال فی تفصیل الشریعة - فی شرح کلام الماتن: «لو قال: أوصیت إلی زید، فإن کبر ابنی أو تاب عن فسقه أو اشتغل بالعلم فهو وصیّی(4)» -: «یصحّ فی الجمیع، و لا مجال لاحتمال البطلان فی بعضها بعد کون الأمر بید الموصی من الجهات المختلفة فی الکیفیّة و الکمّیة»(5).
قال فی المسالک: «إنّ صحّة الوصیّة إلی الصبیّ منضمّاً علی خلاف الأصل؛ لأنّه لیس من أهل الولایة، و لکن جاز ذلک للنصّ، فلا یلزم مثله فی الوصیّة إلیه مستقلّاً و إن شرط فی تصرّفه البلوغ و کان ذلک فی معنی المنضمّ؛ وقوفاً فیما خالف الأصل علی مورده»(6).
ص:509
و فی الریاض - فی شرح کلام الشرائع: «لا منفرداً»: «یدلّ علی المنع عن الوصیّة إلیه مستقلّاً و إن شرط فی تصرّفه البلوغ، و کان ذلک فی معنی الضمّ»(1).
و یلاحظ علیه: أنّ الأهلیّة معتبرة فی وقت نفوذ الوصیّة لا مطلقاً، و الأصل جواز نصب الصبیّ وصیّاً إذا علّق ذلک علی بلوغه رشیداً؛ ضرورة کونه الموافق للعمومات، کما فی الجواهر(2) ، و دلّت علی الجواز أیضاً النصوص الخاصّة کما تقدّم.
اتّفقت المذاهب الأربعة علی الحکم المذکور و إن اختلفت تعبیراتهم؛ و إلیک نصّ بعضها:
جاء فی مغنی المحتاج: «و لو قال: أوصیت إلیک إلی بلوغ ابنی فلان أو إلی قدوم زید - مثلاً - فإذا بلغ ابنی أو قدم زید فهو الوصیّ، جاز هذا الإیصاء»(3) ، و کذا فی الوجیز(4) و منهاج الطالبین(5) ، و فی روضة الطالبین: «و به قطع الجمهور»(6).
و علّله فی الکافی بقوله: «لأنّه إذن فی التصرّف فجاز مؤقتاً کالتوکیل»(7) ،
ص:510
و فی الوسیط: «هو تفویض بعد الموت»(1).
و فی کشّاف القناع: «و تصحّ وصیّة المنتظر - أی الذی ینتظر أهلیّته - بأن یجعله وصیّاً بعد بلوغه أو بعد حضوره من غیبته، و نحوها - إلی أن قال -: فإذا قال: أوصیت إلیک فإذا بلغ ابنی فهو وصیّی صحّ ذلک، فإذا بلغ ابنه صار وصیّه، و مثله فی الصحّة إذا قال: أوصیت إلیک، فإذا تاب ابنی من فسقه أو صحّ من مرضه أو اشتغل بالعلم... صحّت الوصیّة فی الصور کلّها، و یصیر المذکور وصیّاً عند وجود الشرط؛ للخبر الصحیح: «أمیرکم زید، فإن قتل زید فجعفر، فإن قتل جعفر فعبد اللّه بن رواحة»(2)، و الوصیّة کالتأمیر»(3) ، و کذا فی المغنی(4) و الشرح الکبیر(5) ، و یظهر هذا أیضاً من مواهب الجلیل فی فقه المالکی(6).
علی تقدیر اعتبار البلوغ و کذا الشروط المعتبرة الاُخری؛ من العقل و الإسلام و العدالة - علی قول بعضهم - و الحرّیة فی الوصیّ، هل یعتبر وجودها عند الوصیّة، أو عند الموت، أو عند الوصیّة و الموت کلیهما، أو من
ص:511
حین الوصیّة إلی أن یموت؟ اختلف الأصحاب فی ذلک علی أقوال:
الأوّل: اعتبارها حال الوصیّة بمعنی وجودها قبل الوصیّة و لو بآن ما بمقتضی شرطیّتها، فإنّ الشرط یعتبر تقدّمه علی المشروط.
قال فی الشرائع: «و الصفات المراعاة فی الوصیّ تعتبر حال الوصیّة، و قیل:
حین الوفاة، فلو أوصی إلی صبیّ فبلغ ثمّ مات الوصیّ صحّت الوصیّة، و کذا الکلام فی الحرّیة و العقل، و الأوّل أشبه»(1). و کذا فی إرشاد الأذهان(2).
و استقربه فی القواعد حیث یقول: «و هل تعتبر الشروط حالة الوصیّة أو الوفاة؟ خلاف أقربه الأوّل، فلو أوصی إلی طفل أو مجنون... فالأقرب البطلان»(3) ، و اختاره فی اللمعة(4).
و استدلّ فی التذکرة بقوله: «لأنّها شروط العقد فتعتبر حال وجوده... و لأنّه لا بدّ من اعتبارها عند الوصایة لأنّها حالة التفویض»(5).
و فی المسالک: «أنّ هذه المذکورات شرائط صحّة الوصیّة، فإذا لم تکن حالة إنشائها موجودة لم یکن العقد صحیحاً؛ لأنّ عدم الشرط یوجب عدم المشروط کما فی شرائط سائر العقود؛ و لأنّه فی وقت الوصیّة ممنوع من التفویض إلی من لیس بالصفات، و النهی فی المعاملات إذا توجّه إلی رکن العقد دلّ علی الفساد، و لأنّه یجب فی الوصیّ أن یکون بحیث لو مات الموصی کان نافذ التصرّف مشتملاً علی صفات الوصایة، و هو هنا منتف، لأنّ الموصی لو
ص:512
مات فی هذه الحال لم یکن الوصیّ أهلاً لها»(1).
و فیه: أنّها مصادرة؛ إذ کون هذه الشروط شرطاً للنصب حال إنشائه أوّل البحث، و هکذا کونه منهیّاً وقت ذلک عن النصب، کما فی الجواهر(2).
و أورد فی المسالک علی الأخیر ب «أنّ من یکتفی بوجودها حالة الموت یحصل علی مذهبه المطلوب، فإنّ الموصی إذا فرض موته بعد الوصایة بلا فصل قبل أن یتّصف الوصیّ بالصفات، لا یکون نافذ التصرّف، من حیث إنّ الموصی قد مات، و هو غیر جامع لها، و ذلک کاف فی البطلان»(3) ، و سیأتی فی ذلک زیادة توضیح.
القول الثانی: إنّ المعتبر اجتماعها حین الوفاة، فلو أوصی إلی صبیّ فبلغ ثمّ مات الموصی بعد البلوغ صحّت الوصیّة، قال فی التذکرة: «لا خلاف فی أنّ هذه الشرائط تعتبر حالة موت الموصی»(4).
و فی إیضاح الفوائد: «و الحقّ عندی اشتراطها من حین الوفاة مدّة بقائها»(5).
و ادّعی الإجماع أیضاً فی غایة المرام و قال: «إنّ الوصیّة إنّما تلزم بالموت و یثبت للوصیّ النظر و التصرّف فی تلک الحالة، فالشرائط معتبرة حینئذٍ؛ لأنّ قبل ذلک لا تصرّف و لا ولایة، فلا فائدة فی اعتبار الشرائط قبله»(6).
ص:513
و فی الجواهر: «القول الثانی(1) الموافق لمقتضی عمومات الوصیّة... فی تخصیصها علی ما تیقّن من شرطیّة هذه الأشیاء فی الوصیّ، بمعنی المتلبّس بالولایة، و أوّل آنات تلبّسه بذلک مع الإطلاق من حین الوفاة، فتعتبر الشرائط ذلک الوقت؛ إذ هو قبل ذلک لیس بوصیّ بمعنی تحقّق الولایة، بل أقصاه وقوع العبارة التی تقتضی نصبه حین الوفاة إذا جمع غیرها من الشرائط ذلک الوقت، ففقدها قبل تلبّسه بالولایة غیر ضائر»(2).
القول الثالث: اعتبار الشرائط فی الحالین معاً - أی وقت الوصیّة و عند الوفاة - و هو مختار الشیخ، حیث یقول: «و منهم من قال یعتبر فی الحالین معاً، حین الموت و حین الوصیّة فی الطرفین معاً؛ لأنّ حال الوفاة حال ثبوت التصرّف، و حال الوصیّة حال القبول، فوجب اعتبار الشروط فیهما، و هذا هو الأقوی»(3) ، و تبعه ابن إدریس(4).
القول الرابع: اعتبار الشرائط من حین الوصیّة إلی حین الوفاة، نسبه الشیخ إلی بعض الناس، حیث یقول: «و فی الناس من قال یعتبر فی عموم الأحوال، من حین الوصیّة إلی حین الوفاة»(5) ، و اختاره فی الدروس(6).
و فی المسالک: و هذا أولی و استدلّ علیه بقوله: «أمّا حین الوصیّة فلما تقدّم
ص:514
فی توجیه القول الأوّل، و أمّا استمرارها إلی حین الوفاة فلأنّ الوصایة من العقود الجائزة، فمتی عرض اختلال أحد شرائطها بطلت کنظائرها؛ و لأنّ المعتبر فی کلّ شرط حصوله فی جمیع أوقات المشروط (1) ، فمتی اختلّ فی أثناء الفعل وجب فوات المشروط إلّا ما استثنی فی قلیل من الموارد بدلیل خارج، و ربما یقال: إنّه لا یستثنی منه شیء؛ لأنّ ما خرج عن ذلک یدّعی أنّ الفعل المحکوم بصحّته عند فوات الشرط لیس مشروطاً به مطلقاً، بل فی بعض الأحوال دون بعض»(2).
القول الخامس: أنّ المعتبر وجود الشرائط من حال الوصیّة إلی أن ینتهی متعلّقها، بأن یبلغ الطفل و یخرج الوصایا و یقضی الدیون و غیر ذلک؛ لأنّ اشتراط هذه الاُمور یقتضی فوات مشروطها متی فات بعضها فی کلّ وقت، فلو فرض فوات بعضها بعد الوصیّة قبل انتهاء الولایة بطلت، و هو اختیار الشهید الثانی فی المسالک(3) و حاشیة الإرشاد(4).
و نقول: مبنی هذه الأقوال کلّها علی أنّ الوصیّة عقد، فیجب أن یراعی فیه ما یراعی فی سائر العقود، و الظاهر أنّ کونها عقداً و إن کان هو المشهور فی کلامهم - بل ظاهرهم الاتّفاق علیه - إلاّ أنّه لم یقم علیه دلیل ترکن النفس إلیه، بل ربما ظهر من الأخبار خلافه؛ لأنّ غایة ما یستفاد منها: أنّ الوصیّة بالنسبة إلی الموصی له لا تخرج عن العطیّة، و بالنسبة إلی الوصایة لا تخرج عن
ص:515
الإذن و الاستنابة، و لا عقد هنا بالکلّیّة، کما فی الحدائق(1).
و بالجملة، الظاهر أنّه لا مجال للالتزام بکون الوصیّة من العقود، و الوجه فیه: أنّ العقد إنّما هو عبارة عن ضمّ التزام إلی التزام و ربط أحدهما بالآخر، کما هو الحال فی عقد حبل بحبل آخر، و هو غیر متحقّق فی المقام؛ إذ لا یبقی التزام للموصی بعد وفاته کی ینضمّ إلیه التزام الموصی له، فإنّ المیّت لا التزام له، و من هنا فلو اعتبر القبول فیها فلا بدّ من جعله شرطاً - کشفاً أو نقلاً - لا محالة؛ لاستحالة القول بکون الوصیّة عقداً، فتکون من الإیقاعات، کما فی مبانی العروة(2) ، و فی العروة و المستمسک: «و علیه تکون - أی الوصیّة - من الإیقاع الصریح»(3).
مضافاً إلی أنّه علی فرض کون الوصیّة من العقود فلا دلیل علی لزوم القبول فیها فوراً، بل تفترق من غیرها بجواز تأخیر القبول عن الإیجاب و لو بأن یکون بعد وفاة الموصی، کما فی الحدائق(4) و الدروس(5).
و فی المسالک: «و هو موضع وفاق»(6). و کذا فی تفصیل الشریعة(7) و غیرها(8).
فلا إشکال فی أن یکون جواب الصبیّ بعد بلوغه، و قد تقدّم أنّ وصایته صحیحة و إن توقّف تصرّفه - أو فقل: تنجیز ولایته - علی بلوغه.
ص:516
و الحاصل: أنّ الأقوی اعتبار البلوغ و کذا الشروط الاُخری وقت تصرّف الوصیّ، و أمّا قبله فلا دلیل علی لزومه، فلو مات الموصی و لم یتحقّق البلوغ للصبیّ لم تکن الوصیّة باطلة، بل یتولّی الحاکم الاُمور الضروریّة فیها حتّی یبلغ الصبیّ، فإذا بلغ و تحقّقت شرطیّة نفوذ الوصیّة یتولّاها هو بنفسه، و سیأتی قریباً أنّ قاطبة الفقهاء صرّحوا بذلک فی وصایة الصبیّ منضمّاً إلی الکبیر.
ذکروا وجوهاً متعدّدة فی الوقت الذی تعتبر فیه الشروط التی تصلح بها الوصیّة من البلوغ و غیره، و هی کالآتی:
الأوّل: یعتبر وجود هذه الشروط حال العقد فقط، و هذا أحد الوجهین للحنابلة، بل نسبه المرداوی إلی مذهب الحنابلة(1) ، جاء فی الکافی: «و تعتبر هذه الشروط حال العقد فی أحد الوجهین؛ لأنّها شروط للعقد، فاعتبرت حال وجوده کسائر العقود»(2). و کذا فی المغنی(3) و الشرح الکبیر(4).
و لعلّ هذا یستفاد من کلام أبی حنیفة حیث یقول: «لو بلغ الصبیّ قبل أن یخرجه القاضی من الوصایة لا یکون وصیّاً»(5).
الوجه الثانی: یعتبر وجودها عند الوفاة فقط، و هو قول بعض أصحاب الشافعی، و أحد الوجهین عند الحنابلة، قال النووی: «و کلّ ما اعتبر من
ص:517
الشروط ففی وقت اعتباره ثلاثة أوجه، أصحّها: یعتبر حاله عند الموت»(1).
و فی إعانة الطالبین: «و تعتبر الشروط المذکورة عند الموت، لا عند الإیصاء و لا بینهما؛ لأنّه وقت التسلّط علی القبول حتّی لو أوصی لمن خلا عن الشروط أو بعضها کصبیّ و رقیق ثمّ استکملها عند الموت صحّ»(2). و کذا فی مغنی المحتاج(3).
و استدلّ فی المجموع بقوله: «لأنّ التّصرف بعد الموت، فاعتبرت الشروط عنده، کما تعتبر عدالة الشهود عند الأداء أو الحکم دون التحمّل»(4). و کذا فی الکافی(5).
و فی کشّاف القناع: «و یعتبر وجود هذه الصفات عند موت الموصی؛ لأنّه الوقت الذی یملک الموصی إلیه التصرّف فیه بالإیصاء، فإن تغیّرت هذه الصفات بعد الوصیّة ثمّ عادت قبل الموت عاد الموصی إلیه إلی عمله؛ لعدم المانع و إن زالت هذه الصفات بعد الموت انعزل؛ لوجود المنافی»(6).
و یستفاد منه أنّه إن وصّی إلی صبیّ فبلغ قبل الوفاة صحّت الوصیّة.
الوجه الثالث: یعتبر وجود هذه الشروط عند العقد و عند الموت و لا یعتبر فیما بینهما، و هو أحد أقوال الشافعیّة و الحنابلة.
الوجه الرابع: أنّه یشترط وجود هذه الصفات عند الموت و الوصیّة و فیما
ص:518
بینهما، و هو أیضاً أحد أقوال الشافعیّة.
قال فی المغنی: «و یعتبر وجود هذه الشروط فی الوصیّ حال العقد و الموت فی أحد الوجهین، و فی الآخر: یعتبر حال الموت... و هو قول بعض أصحاب الشافعی»(1).
و فی المجموع: «لأنّ حال العقد حال الإیجاب و حال الموت حال التصرّف فاعتبر فیهما، و منهم من قال تعتبر فی حال الوصیّة و فیما بعدها؛ لأنّ کلّ وقت من ذلک یجوز أن یستحقّ فیه التصرّف بأن یموت، فاعتبرت الشروط فی الجمیع»(2).
و المراسم(1) ، و الجامع للشرائع(2) ، و الدروس(3) و اللمعة(4) و المسالک(5).
و فی جامع المقاصد: «و الظاهر أنّه لا خلاف فی ذلک»(6) ، و فی الریاض: «بلا خلاف»(7).
و به قال أعلام العصر(8) ، جاء فی تحریر الوسیلة: «إنّما لا تصحّ وصایة الصغیر منفرداً، و أمّا منضمّاً إلی الکامل فلا بأس به»(9). و کذا فی تفصیل الشریعة(10).
الأوّل: إطلاقات أدلّة الوصایة.
الثانی: عدم الخلاف فیه، بل الاتّفاق علیه، کما تقدّم، قال فی مهذّب الأحکام: «و أمّا منضمّاً إلی الکامل، فلا بأس به؛ للإطلاق و الاتّفاق»(11).
الثالث: قال فی جامع المقاصد: «لأنّ ولایته حینئذٍ تابعة، و قد یغتفر فی حال التبعیّة ما لا یغتفر استقلالاً»(12) ، و فی تفصیل الشریعة: «لحصول الغرض
ص:520
بذلک و تحقّق الإلزام، مضافاً إلی أنّ الصغر فی معرض الزوال و الانتقال إلی البلوغ»(1).
الرابع - و هو العمدة -: النصوص، و هی:
1 - صحیحة الصفّار المتقدّمة، قال: کتبت إلی أبی محمّد الحسن بن علیّ علیهما السلام:
رجل أوصی إلی ولده، و فیهم کبار قد أدرکوا و فیهم صغار، أ یجوز للکبار أن ینفذوا الوصیّة «وصیّته خ ل» و یقضوا دینه لمن صحّ «صحّح خ ل» علی المیّت بشهود عدول قبل أن یدرک الأوصیاء الصغار؟ فوقّع علیه السلام: «نعم علی الأکابر من الولد أن یقضوا دین أبیهم و لا یحبسوه بذلک»(2).
2 - ما رواه فی الکافی و التهذیب و الفقیه فی الحسن، عن علیّ بن یقطین، قال:
سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل أوصی إلی امرأة، فأشرک(3) فی الوصیّة معها صبیّاً، فقال: «یجوز ذلک و تمضی المرأة الوصیّة و لا ینتظر بلوغ الصبیّ، فإذا بلغ الصبیّ فلیس له أن لا یرضی إلّا ما کان من تبدیل أو تغییر، فإنّ له أن یردّه إلی ما أوصی به المیّت»(4).
و یستفاد منهما عدم الفرق بین الممیّز و غیره، و لا بین البالغ خمس سنین و غیره، فما یظهر منه خلاف ذلک - کخبر زیاد بن أبی الحلال - قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله هل أوصی إلی الحسن و الحسین مع أمیر المؤمنین علیهم السلام؟ قال:«نعم»، قلت: و هما فی ذلک السنّ؟ قال: «نعم، و لا یکون
ص:521
لغیرهما فی أقلّ من خمس سنین»(1) - لم یعمل به، قال فی الجواهر: «لم أجد عاملاً به، بل ظاهر غیره من النصوص و الفتاوی خلافه»(2).
المشهور بین الفقهاء أنّه لو أوصی إلی اثنین - مثلاً - أحدهما صغیر و الآخر کبیر، فإن شرط اجتماعهما فی النظر لا یجوز للکبیر التصرّف قبل بلوغ الصبیّ إلّا فیما لا بدّ منه، مع إذن الحاکم، و أمّا إن سوّغ الانفراد جاز للکبیر التصرّف بلا خلاف فی ذلک، و هکذا إن اطلق یجوز للکبیر منفرداً التصرّف، و لیس للصبیّ بعد بلوغه نقض ما فعله الکبیر إلاّ إذا کان مخالفاً للوصیّة.
نعم، إذا بلغ الصبیّ لا یجوز للبالغ التفرّد، و قد صرّح کثیر من الفقهاء بذلک، مع اختلاف تعبیراتهم، و إلیک نصّ بعضها:
قال الشیخ فی النهایة: «و إذا أنفذ البالغ الکامل الوصیّة کان ذلک جائزاً، فإن بلغ الصبیّ و لم یرض بذلک لم یکن له ذلک، إلاّ أن یکون الکبیر خالف شرط الوصیّة»(3).
و فی الشرائع: «تصرّف الکبیر منفرداً حتّی یبلغ الصغیر، و عند بلوغه لا یجوز للبالغ التفرّد»(4).
و فی الجامع للشرائع: «فإن أوصی إلیه - أی إلی الصبیّ - و إلی عاقل و شرط وقفها إلی بلوغه، أنفذ العاقل ما لا بدّ من إنفاذه، کالدین و نفقة الطفل حتّی یبلغ
ص:522
الصبیّ... فإن بلغ رشیداً لم ینقض ما فعله الوصیّ، إلاّ أن یکون غیر شرط الموصی، فإن أوصی إلی اثنین و شرط اجتماعهما لم یصحّ إلّا ما اجتمعا علیه، و إن سوّغ الانفراد جاز، و إن أطلق فکالثانیة»(1) ، و قریب منه فی السرائر(2) و المهذّب(3) و المراسم(4) و التذکرة(5) و القواعد(6) و التحریر(7) و المختصر النافع(8) و الحدائق(9) و الروضة(10) و المسالک(11) و به قال الشیخ الأعظم(12).
و فی تحریر الوسیلة: «فیستقلّ الکامل بالتصرّف إلی زمان بلوغه، فإذا بلغ شارکه من حینه، و لیس له الاعتراض فیما أمضاه الکامل سابقاً إلّا ما کان علی خلاف ما أوصی به المیّت، فیردّه إلی ما أوصی به»(13) ، و اختاره فی تفصیل الشریعة(14).
و یدلّ علی جواز تصرّف الکبیر قبل بلوغ الصغیر صحیحة الصفّار
ص:523
المتقدّمة، فإنّ فیها: «نعم، علی الأکابر من الولد أن یقضوا دین أبیهم و لا یحبسوه بذلک»(1).
و کذا خبر علیّ بن یقطین المتقدّم.
و یدلّ الأخیر منهما علی جواز نقض الصبیّ بعد بلوغه ما خالف الکبیر شرط الوصیّة، قال علیه السلام: «فإذا بلغ الصبیّ فلیس له أن لا یرضی إلّا ما کان من تبدیل أو تغییر، فإنّ له أن یردّه إلی ما أوصی به المیّت»(2).
و یؤیّده ما جاء فی الفقه المنسوب إلی الرضا علیه السلام قال: «و إذا وصّی رجل إلی امرأة و غلام غیر مدرک فجائز للمرأة أن تنفّذ الوصیّة و لا تنتظر بلوغ الغلام، و لیس للغلام - إذا أرادت هی و أدرک الغلام - أن یرجع فی شیء ممّا أنفذته المرأة إلّا ما کان من تغییر أو تبدیل»(3).
و قال فی المسالک: «و یدلّ علی جواز تصرّف الکبیر قبل بلوغ الصغیر - مضافاً إلی الخبرین - أنّه فی تلک الحال وصّی منفرداً و إنّما التشریک معه بعد البلوغ، کما لو قال: «أنت وصیّی و إذا حضر فلان فهو شریکک»... و أمّا إذا بلغ الصغیر فلا یجوز للبالغ التفرّد و إن کان ذلک غیر مستفاد من الخبرین؛ لأنّه الآن غیر مستقلّ فیرجع إلی تلک القاعدة»(4). و کذا فی جامع المقاصد و الجواهر(5).
و فی الریاض: «الاتّفاق علیه فی الظاهر»، ثمّ قال: «نعم، لو شرط عدم
ص:524
تصرّف الکامل إلی أن یبلغ الصبیّ تبع شرطه، و علی غیره ینزّل إطلاق العبارة و الروایة، مع أنّه المتبادر منه بلا شبهة»(1).
و لکن تردّد فی القواعد فی تصرّف الکامل فی غیر الضروریّات حیث یقول:
«و هل یقتصر البالغ من التصرّف علی ما لا بدّ منه؟ نظر»(2) ، و استشکل ابنه فی الإیضاح أیضاً بقوله: «فیه إشکال، ینشأ من أنّ الولایة هل تثبت للطفل الآن، و یکون ممنوعاً لمانع کنوم الموصی عند بلوغه؟ یحتمل الأوّل لوجود السبب، و لأنّه لم یوص إلیه منفرداً بل مع غیره - إلی أن قال -: و هو الأصحّ عندی؛ لأنّه لیس بمستقلّ و إنّما جوّزنا استقلاله فی الضروریّات للضرورة»(3).
نقول: إنّ الصغیر لا أهلیّة له للتصرّف، و الموصی ضمّه إلی الکبیر علی تقدیر أهلیّته و لم یحصل، بخلاف الکامل فإنّ له الأهلیّة، فالمقتضی بالنسبة إلیه موجود و المانع مفقود، مضافاً إلی أنّ جواز تصرّف الکبیر مطلقاً یستفاد من النصّ، قال فی الجواهر بعد ذکر ما فی القواعد: «و هو مناف لإطلاق النصّ و الفتوی، بل و لما هو کالصریح من خبر علیّ بن یقطین - المتقدّم - فلاحظ و تأمّل»(4).
الفرع الأوّل: فی مفروض الکلام إذا بلغ الصبیّ و کان رشیداً یکون شریکاً للکبیر فی امور الوصایة، و أمّا لو مات قبل بلوغه أو بلغ مجنوناً فهل للعاقل
ص:525
الانفراد بالوصیّة؟ صرّح فی المقنعة(1) و النهایة(2) و السرائر(3) و الشرائع بأنّ له ذلک «و لم یداخله الحاکم»(4) ، و جاء فی الحدائق: «المشهور أنّ للبالغ الانفراد بالوصیّة، و لا یداخله الحاکم»(5) ، و به قال جماعة من أعلام العصر(6).
و علّله فی المسالک بقوله: «إنّما کان له ذلک لأنّ شرکة الصبیّ له مشروطة ببلوغه کاملاً و لم یحصل، فیبقی الاستقلال الثابت أوّلاً له بالنصّ علی حاله؛ عملاً بالاستصحاب، و مداخلة الحاکم مشروطة بعدم وجود الوصیّ المستقلّ، و هو هنا موجود»(7). و کذا فی جامع المقاصد(8) و الریاض(9).
و قال فی الجواهر: «لعدم شریک له لکون الفرض موت الصبیّ قبل البلوغ الذی هو شرط صحّة نصبه وصیّاً، و کذا الکمال فلم یشارکه أحد فی وصایته، و لا وجد ما یزیلها، فهی مستصحبة علی الحال الأوّل»(10).
و فی رسالة فی الوصایا للشیخ الأعظم: «کان للعاقل الانفراد بالوصیّة و لم یداخله الحاکم؛ لأنّ للمیّت وصیّاً»(11).
و جاء فی مهذّب الأحکام: «لوجود المقتضی للانفراد حینئذٍ و فقد المانع،
ص:526
و لا تصل النوبة إلی تداخل الحاکم الشرعیّ؛ لوجود منصوص الوصایة فی البین»(1).
و لکن تردّد فی التذکرة(2) و الدروس، و فی الأخیر منهما: «و لو مات الصبیّ أو بلغ غیر أهل للوصیّة، ففی انفراد الآخر نظر، من ثبوت ولایته و عدم حصول ما یزیلها، و من دلالة لفظ الموصی علی الضمّ فی وقت إمکانه عادةً»(3).
و فی جامع المقاصد: «و یحتمل أن ینصب الحاکم مع الآخر أمیناً؛ لأنّ الموصی إنّما فوّض إلیه بالاستقلال إلی حین بلوغ الصبیّ، فلا یبقی له استقلال بعد ذلک»(4) ؛ أی فکأنّه جعله مستقلّاً إلی مدّة مخصوصة لا مطلقاً(5).
و فی الریاض: أنّه الأظهر؛ لقوّة دلیله، ثمّ قال: «و ینبغی القطع به فیما إذا بلغ الصبیّ رشیداً ثمّ مات بعده و لو بلحظة؛ لانقطاع الاستصحاب الأوّل حینئذٍ بلا خلاف، و تبدّله باستصحاب عدم الاستقلال، فیتّبع»(6).
و قد أجاد فی الجواهر فی الجواب عنه، حیث یقول: «کیف ینبغی القطع به مع أنّ أقصاه صیرورته کالوصیّة إلی اثنین کاملین ثمّ مات أحدهما؟ و ستعرف أنّ المشهور بین الأصحاب استقلال الباقی، و أنّه لا یضمّ إلیه الحاکم»(7).
الفرع الثانی: قال فی الجواهر: «بقی الکلام فی شیء لم أجد تصریحاً به من
ص:527
أحد، و هو لو مات الکبیر - مثلاً - قبل بلوغ الصبیّ، و المتّجه علی ما قلناه صحّتها لو بلغ، و إن رجع الأمر إلی الحاکم قبل البلوغ، فإذا بلغ استقلّ فی وجه، و داخله الحاکم فی آخر، و أمّا احتمال بطلان وصایة الصبیّ - و لو بعد البلوغ، باعتبار اشتراط صحّتها ابتداءً و استدامة بالانضمام المفروض انعدامه قبل البلوغ - فهو واضح الضعف؛ لمنافاته الاستصحاب و غیره»(1).
و لم نعثر علی نصّ فی المسألة لأهل السنّة فی کتبهم المتوفِّرة لدینا.
ص:528
ص:529
ص:530
و فیه مباحث:
الظاهر أنّه لا خلاف بین الأصحاب فی أنّه لا ینعقد النکاح بعبارة الصبیّ و لا یترتّب علیه أثر، لا إیجاباً و لا قبولاً، لنفسه و لغیره، ممیّزاً کان الصبیّ أو غیر ممیّز.
قال الشیخ فی النهایة: و المرأة... إن کانت مولّی علیها، لم یجز لها العقد علی نفسها، و کان الأمر إلی ولیّها فی تولّی العقد علیها(1).
و قال أیضاً: «و حدّ الجاریة التی یجوز لها العقد علی نفسها، أو یجوز لها أن تُولّی من یعقد علیها، تسع سنین فصاعداً»(2).
و قال فی الخلاف: «إذا تزوّج المولّی علیه لسفه أو صغر بغیر إذن ولیّه کان
ص:531
النکاح باطلاً بلا خلاف»(1) ، و صرّح به أیضاً فی المهذّب و السرائر(2) ، و هو ظاهر سلّار(3).
و قال المحقّق: «لا عبرة فی النکاح بعبارة الصبیّ إیجاباً و قبولاً»(4). و قال الشهید فی شرحها: «لا فرق فی ذلک بین الصبیّ الممیّز و غیره، و لا بین تولّیه ذلک لنفسه أو لغیره، فإنّ الشارع سلب عبارته»(5) ، و به قال العلّامة فی جملة من کتبه(6) و جماعة من المتأخّرین و متأخّریهم(7) و فقهاء العصر(8).
جاء فی العروة: «یشترط فی العاقد المجری للصیغة: الکمال بالبلوغ و العقل، سواء کان عاقداً لنفسه أو لغیره، وکالةً أو ولایةً أو فضولاً، فلا اعتبار بعقد الصبیّ»(9).
و یمکن أن یستدلّ لذلک باُمور:
الأوّل: قوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ
ص:532
مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»1 ، حیث جعل اللّه سبحانه و تعالی الغایة فی دفع المال إلی الصبیّ بلوغه و رشده، و من الواضح أنّ مقتضاه عدم جواز دفع أمواله إلیه قبل البلوغ حتّی و لو کان رشیداً، و عدم جواز تصرّفاته فیها، و معلوم أنّ عقد النکاح یشتمل(1) علی المال و یوجب التصرّف فی شئونه.
الثانی: الأخبار التی تدلّ - منطوقاً أو مفهوماً - علی عدم جواز أمر الصبیّ فی البیع و الشراء و غیرهما و عدم تسلّطه علی نحو تسلّط البالغین علی أموالهم و شئونهم، و أهمّها ما یلی:
1 - معتبرة عبد اللّه بن سنان - المتقدّمة - عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سأله أبی - و أنا حاضر - عن الیتیم متی یجوز أمره؟ قال: «حتّی یبلغ أشدّه»(2) قال: و ما أشدّه؟ قال: «احتلامه»(3).
2 - صحیحة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا بلغ (الغلام) أشدّه ثلاث عشرة سنة و دخل فی الأربع عشرة وجب علیه ما وجب علی المسلمین «المحتلمین خ ل» احتلم أم لم یحتلم، و کتبت علیه السیّئات، و کتبت له الحسنات، و جاز له کلّ شیء (من ماله) إلاّ أن یکون ضعیفاً أو سفیهاً»(4).
3 - صحیحة هشام عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «انقطاع یتم الیتیم بالاحتلام، و هو أشدّه، و إن احتلم و لم یؤنس منه رشده و کان سفیهاً أو ضعیفاً فلیمسک عنه
ص:533
ولیّه ماله»(1). و کذا خبر حمران(2) و مرسلة الصدوق(3).
فإنّ هذه النصوص ظاهرة - بل صریحة - فی المنع عن نفوذ أمر الصبیّ فی البیع و الشراء و غیرهما؛ لأنّ لفظ الأمر الوارد فی هذه الأخبار یشمل بإطلاقه لأیّ فعل یصدر من الصبیّ من العقود و الإیقاعات، و أنّ جواز أمره و مضیّه یتوقّف علی کون صدوره حال البلوغ، فلو لم یکن کذلک فلا ینعقد عقده و لا عبرة به.
و فیه: أنّ الظاهر من الجواز ما کان علی نحو الاستقلال فی مقابل الجواز الثابت حال البلوغ، و یظهر هذا واضحاً بالتأمّل فی الروایة المتقدّمة المشتملة علی حکم الصبا و البلوغ معاً، کما فی المستمسک(4).
و فی المهذّب: «و الشکّ فیه یکفی فی عدم الشمول؛ لأنّ الشبهة مصداقیّة»(5).
الثالث: ما ورد فی بعض النصوص، من أنّ وضع القلم علی الصبیّ إنّما یکون بعد احتلامه و بلوغه، حیث إنّ مقتضاها کون عمله قبل ذلک کلا عمل، فلا یلزم شیء، کما لا یؤخذ علی شیء منها، کما رواه فی التهذیب، عن عمّار الساباطی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الغلام متی تجب علیه الصلاة؟ قال: «إذا أتی علیه ثلاث عشرة سنة، فإن احتلم قبل ذلک فقد وجبت علیه الصلاة و جری علیه القلم، و الجاریة مثل ذلک إن أتی لها ثلاث عشرة سنة، أو
ص:534
حاضت قبل ذلک فقد وجبت علیها الصلاة و جری علیها القلم»(1). و فیه: أنّ الظاهر من وضع القلم علی الصبیّ بعد البلوغ هو قلم الإلزام و التکلیف، و لا ینافی نفوذ أمره و جواز تصرّفه فی حال کونه ممیّزاً قبل البلوغ بإذن الولیّ کما تقدّم فی البیع، مضافاً إلی أنّ هذه الروایة - کما تقدّم فی مبحث الحجر و البلوغ - أعرض عنها المشهور و لم نجد أحداً أفتی بمضمونها؛ لاشتمالها علی ما لم یلتزم به الفقهاء، و هو تساوی الغلام و الجاریة فی سنّ البلوغ.
الرابع: ربما یستدلّ فی المقام بحدیث: «إنّ القلم یرفع عن الصبیّ حتّی یحتلم»(2)؛ بناءً علی أنّ الظاهر منه رفع الحکم أعمّ من التکلیفی و الوضعی.
و فیه: أنّ المراد من رفع القلم رفع ما فی حمله کلفة و ثقل و مشقّة، و ذلک بقرینة کلمة «رفع» فکلّ ما فیه ذلک - سواء کان حکماً وضعیّاً أو تکلیفیّاً - یرفع عن الصبیّ بالحدیث، و جواز عقد نکاحه لا کلفة و لا مشقّة فیه، و أیضاً أنّ رفع جواز عقد الممیّز خلاف الامتنان، و الحدیث امتنانی، فلا یمکن الاستدلال بحدیث الرفع فی المقام.
الخامس: و استدلّ أیضاً بصحیحة محمّد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
«عمد الصبیّ و خطأه واحد»(3).
فقد یقال: إنّها تدلّ علی کون الصبیّ مسلوب العبارة، و أنّه لا یترتّب علی فعله أیّ أثر؛ لأنّ الإنشاء متقوّم بالقصد، و هذه الروایة تدلّ علی أنّه لا قصد للصبیّ و أنّ کلّ قصده خطأ.
ص:535
و فیه: أنّ مثل هذه الروایة تختصّ بباب الجنایات؛ لأنّ هذا المضمون یکون مذیّلاً فی بعض النصوص بقوله علیه السلام: «تحمله العاقلة»، و هو ظاهر فی اختصاصه بباب الجنایات و لا یشمل المقام، إلاّ أن یقال: إنّ صحیحة محمّد بن مسلم خالیة عن هذا الذیل، فکان مقتضی إطلاقها عموم الحکم، فتشمل موارد الجنایة من أفعال الصبیّ.
لکنّه مدفوع بأنّ المذکور فی هذه النصوص إنّما هو: «عمد الصبیّ و خطؤه واحد» لا أنّ عمد الصبیّ کلا عمد، و إنّما یعبّر بهذه العبارة فی مقام یکون کلّ من العمد و الخطإ فی الشریعة علی خلاف الآخر، فیراد بهذا التعبیر إفادة عدم تعدّد الحکم فی خصوص الصبیّ، و من المعلوم لا حکم لکلّ من العمد و الخطإ فی الشریعة علی خلاف الآخر إلّا فی باب الجنایات، و أمّا غیرها - و منها المقام - فلا حکم للخطإ فیه حتّی یکون حکم عمد الصبیّ و خطؤه واحداً.
السادس: الإجماع
قال الشیخ: «دلیلنا: إجماع الفرقة؛ لأنّهم رووا الأخبار: أنّ الصغیرة لیس لها مع أبیها أمر، و لم یفصّلوا»(1).
و فی التذکرة: «الصغیر: و هو محجور علیه بالنصّ و الإجماع - سواء کان ممیّزاً أو لا - فی جمیع التصرّفات إلّا ما یستثنی»(2).
و فی الحدائق: «لا خلاف بین الأصحاب فی عدم انعقاد النکاح بعبارة الصبیّ»(3). و کذا فی مفاتیح الشرائع(4).
ص:536
و فی الجواهر: «بل یمکن تحصیل الإجماع علیه، بل ربما کان من الضروریّات»(1).
و فیه: أنّ المتیقّن منه صورة الاستقلال، فلا تشمل ما إذا أذن الولیّ للصبیّ بإجراء عقد النکاح، و لا أقلّ من الشکّ فی ذلک.
السابع: قال فی مستند الشیعة: «للأصل... و فقد دلیل خاصّ أو عامّ»(2) ، و یلاحظ علیه بأنّ الدلیل قائم علی جواز کون الصبیّ مجریاً لعقد النکاح بإذن الولیّ و إجازته، کما سیأتی قریباً.
ما تقدّم من العمومات و الإطلاقات و معاقد الإجماعات التی تدلّ علی عدم الاعتبار بعقد الصبیّ و عدم انعقاد النکاح بعبارته، و هناک أخبار خاصّة تدلّ علی ذلک أیضاً، و أهمّها ما یلی:
1 - صحیحة عبد اللّه بن الصلت، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الجاریة الصغیرة یزوّجها أبوها، لها أمر إذا بلغت؟ قال: «لیس لها مع أبیها أمر»(3).
2 - صحیحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال: «لا تستأمر الجاریة إذا کانت بین أبویها، لیس لها مع الأب أمر»(4)، الحدیث.
3 - صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الجاریة یزوّجها أبوها بغیر رضاء
ص:537
منها، قال: «لیس لها مع أبیها أمر، إذا أنکحها جاز نکاحه و إن کانت کارهة»(1).
4 - و معتبرة(2) إبراهیم بن میمون عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا کانت الجاریة بین أبویها فلیس لها مع أبویها أمر»(3)، الحدیث.
و المراد بالأمر فی هذه النصوص(4) هو أمر النکاح، و یستفاد منها أنّ أمر نکاحها لیس بیدها و إنّما هو بید ولیّها من الأب و الجدّ، فلا یصحّ لها مباشرة نکاحها.
و تدلّ علیه أیضاً الروایات الدالّة علی حصر ولایة النکاح بالأب:
منها: صحیحة زرارة، قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: «لا ینقض النکاح إلّا الأب»(5).
و منها: موثّقة محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لا ینقض النکاح إلّا الأب»(6).
و منها: خبر أبی مریم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «الجاریة البکر التی لها الأب لا تتزوّج إلاّ بإذن أبیها»(7).
ص:538
و منها: روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «تزوّج المرأة من شاءت إذا کانت مالکة لأمرها، فإن شاءت جعلت ولیّاً»(1)، فإنّ مفهومها یکون هکذا، إذا لم تکن مالکة لأمرها لا تزوّج من شاءت و تکون محجوراً علیها لصغر.
ثمّ إنّ هذا کلّه فی فرض استقلال الصبیّ و بدون إذن الولیّ، فالمستفاد من النصوص المتقدّمة - بل صریحها - أنّه لا اعتبار بعقد الصبیّ و لا ینعقد النکاح بعبارته، بل لعلّه کان من الضروریّات، کما فی الجواهر(2) ، و هو متسالم علیه بینهم، کما فی مبانی العروة(3). و أمّا بطلان نکاحه إذا کان بإذن الولیّ فلا یستفاد منها و لیست النصوص فی مقام بیان ذلک، و الکلام فیه کما یلی:
إذا کان مباشرة الصبیّ لإنشاء، عقد النکاح علی نحو غیر مستقلّ، کما لو کان بإذن الولیّ أو کان وکیلاً عنه أو عن الغیر، فهل یصحّ عقده أم لا؟ فیه قولان:
القول الأوّل: أنّه لا یصحّ، کما هو الظاهر من کلام الشهید قدس سره فی المسالک حیث یقول: «لا فرق فی ذلک بین الصبیّ الممیّز و غیره، و لا بین تولّیه ذلک لنفسه و لغیره، فإنّ الشارع سلب عبارته بالأصل»(4).
و فی الجواهر: «من الضروریّات سلب حکم ألفاظهما - أی الصبیّ و المجنون
ص:539
- فی جمیع العقود، فکانت کأصوات البهائم بالنسبة إلی ذلک»(1).
و قال المحقّق النائینی: «الأحوط عدم الاعتداد بعقده مطلقاً»(2).
و استدلّ له المحقّق العراقی بأنّ ظاهر حدیث رفع القلم(3): «رفع ما یصلح أن یجری علیه القلم، و هو لیس إلّا تحدید المؤاخذات بعد ثبوت استحقاقها، أو إنشاء الأحکام تکلیفیّة و وضعیّة... و من المعلوم أیضاً أنّ نفی قلم التحدید فی المؤاخذة أیضاً لا یقتضی نفی استحقاقها، فهو خلاف المنساق من الروایة، فینحصر الأمر باحتمال نفی قلم التکلیف و الوضع الذی منه صحّة عقودها - ثمّ قال -: فلا قصور فی التمسّک بإطلاق رفع القلم عن صحّة هذا العقد لمحض کونه صادراً عن الصبیّ و إن تعلّقت به إجازة ولیّه أو نفسه بعد بلوغه، و لا نعنی من سلب العبارة إلّا هذا»(4).
و فی الجواهر: «و ربما یؤمی إلیه فی الجملة خبر رفع القلم المشهور، بناءً علی إرادة ما یشمل ذلک منه لا خصوص التکلیفی»(5).
و یمکن مناقشة هذا الاستدلال بأنّ حدیث رفع القلم - کما مرّ مراراً - إنّما یدلّ علی رفع ما فی حمله کلفة و ثقل و مشقّة، و ذلک بقرینة کلمة «رفع»، و کلّ ما فیه ذلک - سواء کان وضعاً أو تکلیفاً - یرفع بالحدیث، و من الواضح أنّ مجرّد إجراء العقد لیس ممّا فیه کلفة و ثقل و مشقّة علی الصبیّ لکی یرتفع
ص:540
و قال الفاضل اللنکرانی: «لم یقم دلیل علی سقوط عبارة الصبیّ مطلقاً، و حجره من التصرّفات المالیّة - إلی أن قال -: و الشرعیّة - أی شرعیّة عباداته - ملازمة لعدم سقوط العبارة و إن کان قلم التکلیف الإلزامی أعمّ من الوجوب و الحرمة مرفوعاً عنه»(1). و ممّا یؤیّد أنّ الصبیّ لیس مسلوب العبارة مطلقاً القول بجواز تصرّفه بإذن الولیّ فی موارد متعدّدة، کما عن جماعة، منهم: المحقّق فی عاریة الشرائع، حیث قال: «لا تصحّ إعارة الصبیّ و لا المجنون، و لو أذن الولیّ جاز للصبیّ مع مراعاة المصلحة»(2).
و قال فی کتاب الإجارة: «لو آجر المجنون لم تنعقد إجارته، و کذا الصبیّ غیر الممیّز و کذا الممیّز إلاّ بإذن ولیّه، و فیه تردّد»(3) ، و ظاهره المیل إلی الجواز.
و منهم: فخر المحقّقین، قال: «إن ظهر رشده حال العقود صحّت العقود قطعاً»(4).
و منهم: المحقّق الأردبیلی، قال: «لا یبعد جواز بیعه و شرائه و سائر معاملاته إذا کان بصیراً ممیّزاً رشیداً یعرف نفعه و ضرره فی المال، و طریق الحفظ و التصرّف، کما کان نجده فی کثیر من الصبیان، فإنّه قد یوجد بینهم من هو أعظم فی هذه الاُمور عن آبائهم، فلا مانع له من إیقاع العقد خصوصاً مع إذن الولیّ، أو حضوره بعد تعیینه الثمن»(5) و کذا فی الإرشاد(6).
ص:541
و بالجملة، فإنّ الصبیّ لو کان مسلوب العبارة فإجازة الولیّ و إذنه لا تصیّره غیر مسلوب العبارة.
صرّح جماعة من الفقهاء أنّه یصحّ نکاح الصبیّ إذا کان بإذن الولیّ، أو کان وکیلاً عن الولیّ أو عن غیره(1) ، و هو الأظهر.
قال فی العروة: «یشترط فی العاقد المجری للصیغة الکمال بالبلوغ و العقل...
لکنّه فی الصبیّ الوکیل عن الغیر محلّ تأمّل؛ لعدم الدلیل علی سلب عبارته»(2). و قال السیّد الخوئی: «بل منع»(3) ، و اختاره السیّد الفیروزآبادی(4).
و فی مصباح الفقاهة: «الجهة الرابعة: فی جواز کونه وکیلاً عن غیره فی عقد أو إیقاع و لو کان التوکیل علی نحو التفویض، سواء کان الموکّل ولیّاً أم کان غیره.
و حینئذٍ فیوقع الصبیّ العقد أو الإیقاع و لو کان علی نحو الاستقلال، و بدون إذن الولیّ فضلاً عمّا إذا أوقعه بإذنه، أو کان وکیلاً فی إجراء الصیغة فقط، و التحقیق: هو نفوذ تصرّفات الصبیّ فی هذه الصورة»(5) ، و اختاره فی مستمسک العروة(6). و کذا فی مهذّب الأحکام و جامع المدارک(7) ، و احتاط فی
ص:542
تحریر الوسیلة(1).
و فی تفصیل الشریعة: «لو قصد الصبیّ الممیّز المعنی فی عقد النکاح لنفسه أو لغیره وکالةً أو فضولاً مع إذن الولیّ أو إجازته أو أجاز بعد البلوغ فالعقد صحیح»(2).
و یمکن أن یستدلّ لذلک باُمور:
الأوّل: قوله تعالی:«وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ»3.
و قد تقدّم فی مبحث حجر الصبیّ و بلوغه(3) أنّ الابتلاء و الاختبار یکون قبل البلوغ، و الظاهر من ابتلائهم ابتلاؤهم بالمعاملة بالأموال؛ لاختبار رشدهم. و حملها علی الابتلاء بمقدّمات العقد خلاف الظاهر.
و المراد من قوله «فَادْفَعُوا» ادفعوا بقیة أموالهم، فلا ینافی دفع بعض أموالهم لأجل الابتلاء و الاختبار(4).
و بالجملة، فإذا کان ممیّزاً بصیراً و ظهر رشده و یعرف معانی الألفاظ و یقصد المعنی فی النکاح، فلا یبعد جواز عقده؛ لأنّه لو کان ممّن لا اعتداد بکلامه ما کان ینبغی الاستثناء.
ص:543
الثانی: معتبرة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «نهی رسول اللّه صلی الله علیه و آله عن کسب الإماء، فإنّها إن لم تجد زنت، إلاّ أمَة قد عرفت بصنعة ید، و نهی عن کسب الغلام الصغیر الذی لا یحسن صناعة بیده»(1).
فإنّ التقیید و التعلیل ظاهران فی نفوذ کسبه فی الجملة، و إذا حمل النهی علی الکراهة فالدلالة أظهر(2).
و الروایة و إن وردت فی جواز الکسب و لکن لا فرق بینه و بین النکاح؛ لأنّ الملاک هو تصرّف الصبیّ بالإذن، مضافاً إلی أنّ النکاح أیضاً یشتمل علی المال.
و تؤیّدها روایة إبراهیم بن أبی یحیی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «تزوّج رسول اللّه صلی الله علیه و آله امّ سلمة، زوّجها إیّاه عمر بن أبی سلمة و هو صغیر لم یبلغ الحلم»(3).
و دلالتها تامّة إلاّ أنّها ضعیفة ب «سلمة بن الخطّاب» حیث لم یرد فیه توثیق، و کان حدیثه ضعیفاً(4).
الثالث: السیرة التی ادّعاها غیر واحد من الأعلام علی وقوع المعاملة مع الصبیان قبل البلوغ فی بلاد الإسلام و فی جمیع الأعصار. و حملها علی کونها صادرة من غیر المبالین فی الدِّین کما تری خلاف المقطوع به، فإنّ الظاهر استقرار سیرة العقلاء علی معاملة الممیّزین مع رشدهم کالبالغین، و لأجل عدم الردع عن الاستقلال کما عرفت لا عن المعاملة کلّیة فإذاً لا یبعد القول بجواز
ص:544
تصرّف الصبیّ بإذن الولیّ کما فی المستمسک(1). و کذا فی مهذّب الأحکام(2).
الرابع: أنّ مقتضی الأصل جواز ذلک؛ لأنّ المنع عن تصرّفات الصبیّ وکالة عن الولی أو عن الأجنبیّ لا بدّ أن یکون بدلیل، و من المعلوم أنّه لا دلیل للمنع.
و غایة ما یستفاد من الأدلّة هو عدم نفوذ عقد الصبیّ بما هو عقده، و هذا لا ینافی نفوذ ذلک بما أنّه مضاف إلی الموکّل، سواء کان الموکّل ولیّاً أو غیره.
و قال فی تفصیل الشریعة: «لم یقم دلیل علی سقوط عبارة الصبیّ مطلقاً»(3).
و صرّح السیّد الخوئی: بأنّ «غایة ما یستفاد من النصوص المتقدّمة أنّ عقد الصبیّ لا یکون نافذاً بالنسبة إلی نفسه، و أمّا بالنسبة إلی غیره فلا دلیل علی عدم نفوذه بعد فرض أنّه لیس مسلوب العبارة - إلی أن قال -: لا دلیل علی اعتبار البلوغ فی الوکیل، بل یجوز أن یکون صبیّاً إذا کان ممیّزاً عاقلاً، و الروایات الواردة فی المقام غیر شاملة للمورد؛ إذ الصبیّ حینئذٍ غیر مأخوذ بالعقد و إنّما المأخوذ به هو الموکّل خاصّة؛ فإنّ الأمر أمره و العقد عقده، فتشمله عمومات الوفاء بالعقد»(4) ، و قریب من هذا فی جامع المدارک(5).
فتحصّل ممّا ذکرنا: أنّ الأظهر هو صحّة انعقاد عقد النکاح من الصبیّ الممیّز بإذن ولیّه أو وکالةً عنه أو عن غیره، و لعلّ المقصود فی کلام الفقهاء الذین قالوا بعدم صحّته منه هو غیر هذا الفرض، أی إذا کان مستقلّاً فی إجراء
ص:545
العقد؛ لأنّ المستفاد من الأدلّة هو ذلک، و تقدّم بعض الکلام فی مبحث بیع الصبیّ (1) ، فراجع هناک، و لا داعی للإعادة.
یعبّر فی کلمات الأصحاب تارةً بإذن الولیّ و أُخری بإجازته و ثالثة بالوکالة، و هل یکون بین هذه المفاهیم فرق؟ نقول: یستعمل الفقهاء الإذن و الإباحة بمعنی واحد.
قال الجرجانی: «الإباحة: هی الإذن بإتیان الفعل کیف شاء الفاعل»(2).
و فی مجمع البحرین: «الأذان إمّا من الإذن بمعنی العلم، أو من الإذن بمعنی الإجازة»(3).
فالإجازة و الإذن کلاهما یدلّ علی الموافقة علی الفعل و لکنّ الفرق بینهما إنّما هو فی زمان صدور الرخصة، فإن کان ذلک قبل وقوع التصرّف أو صدور الفعل فهو إذن، و إن کان بعد وقوعهما فهو إجازة.
و لذلک قد یعبّر عن الإجازة بالإمضاء، یقال: أجازه أمره، إذا أمضاه و جعله جائزاً، و أجزت العقد: جعلته جائزاً و نافذاً.
و أمّا الإذن فهو إجازة الإتیان بالفعل قبل وقوعه و صدوره(4).
و أمّا الفرق بین الإذن و الوکالة فإنّ الإذن من الإیقاعات لا یحتاج إلی
ص:546
القبول، و أمّا الوکالة فهی من العقود و تحتاج إلی إیجاب و قبول(1).
قال فی الجواهر: «إنّ الإذن إن ادّیت بصورة العقد أو معاطاته کانت وکالة، و إلّا فهی إذن»(2).
اتّفقت المذاهب الأربعة علی أنّه لا ینعقد النکاح من الصبیّ غیر الممیّز، سواء أذِنَ له الولیّ أم لا؛ لأنّ النکاح یحتاج إلی القصد و الإنشاء، و غیر الممیّز لا یتأتّی منه القصد، و لیس هو أهلاً للتصرّف.
جاء فی الذخیرة: «یشترط فی الزوج شروط للصحّة... و التمییز و العقل حتّی یتأتّی منه الإنشاء للعقد، فیخرج الصبیّ غیر الممیّز و المجنون»(3).
و هکذا لم ینعقد النکاح من الصبیّ الممیّز إذا کان مستقلّاً فی فعله.
و هل یصحّ و ینفذ إن أذن له الولیّ أو أجازه بعد النکاح أم لا؟ فیه قولان:
ذهب الحنفیّة و المالکیّة و الحنابلة إلی أنّه ینعقد منه النکاح، قال الکاسانی:
«و أمّا بیان شرائط الجواز و النفاذ فأنواع: منها: أن یکون العاقد بالغاً، فإنّ نکاح الصبیّ العاقل و إن کان منعقداً علی أصل أصحابنا فهو غیر نافذ، بل نفاذه یتوقّف علی إجازة ولیّه؛ لأنّ نفاذ التصرّف لاشتماله علی وجه المصلحة، و الصبیّ لقلّة تأمّله - لاشتغاله باللهو و اللعب - لا یقف علی ذلک، فلا ینفذ تصرّفه، بل یتوقّف علی إجازة ولیّه»(4).
ص:547
و فی الذخیرة: «إذا تزوّج صبیّ یقوی علی الجماع بغیر إذن أبیه أو وصیّه، إن أجازه ولیّه جاز؛ کبیعه و شرائه، و إن فسخه قبل البناء أو بعده فلا صداق؛ لأنّ إصابته کلاشیء - إلی أن قال -: الصبیّ ینعقد نکاحه دون طلاقه؛ لأنّ عقد النکاح سبب إباحة الوط ء، و هو أهل للخطاب بالإباحة و الندب و الکراهة دون الوجوب و التحریم؛ لأنّها التکلیف»(1).
و أیضاً صرّح الحنفیّة و الحنابلة بأنّه یصحّ أن یکون الصبیّ وکیلاً عن الغیر فی إجراء عقد النکاح. قال ابن نجیم: «التمییز شرط فی متولّی العقد للانعقاد، أصیلاً کان أو لم یکن، فلم ینعقد النکاح بمباشرة المجنون و الصبیّ الذی لا یعقل، و أمّا البلوغ و الحرّیّة فشرط النفاذ فی متولّی العقد لنفسه لا لغیره، فتوقّف عقد الصبیّ العاقل و العبد علی إجازة الولیّ و المولی»(2). و کذا فی کشّاف القناع(3) و منتهی الإرادات(4).
و قال الکاسانی فی کتاب الوکالة: «و أمّا البلوغ و الحرّیة فلیسا بشرط لصحّة الوکالة، فتصحّ وکالة الصبیّ العاقل و العبد، مأذونین کانا أو محجورین، و هذا عند أصحابنا، و قال الشافعی: وکالة الصبیّ غیر صحیحة»(5).
و قال الشافعیّة بعدم صحّة نکاح الصبیّ مطلقاً و لو أذن له الولیّ، جاء فی المجموع: «قال أصحابنا: لا یصحّ نکاح الصبیّ بنفسه و لا سائر تصرّفاته، لکن فی تدبیره و وصیّته خلاف مذکور فی موضعه، و الأصحّ بطلانهما أیضاً، و سواء
ص:548
فی هذا کلّه أذِن الولیّ أم لا؛ لأنّ عبارته ملغاة، فلا أثر لإذن الولیّ، کما لو أذن لمجنون»(1).
و فی موضع آخر: «لا یصحّ النکاح إلّا من جائز التصرّف، فأمّا الصبیّ و المجنون فلا یصحّ منهما عقد النکاح؛ لأنّه عقد معاوضة فلم یصحّ من الصبیّ و المجنون کالبیع»(2).
و فی جواهر العقود: «لا یصحّ النکاح إلّا من جائز التصرّف عند عامّة الفقهاء، و قال أبو حنیفة: یصحّ نکاح الصبیّ و السفیه موقوفاً علی إجازة الولیّ...، و منع الشافعی من هذا»(3).
ص:549
اتّفق الأصحاب علی بطلان طلاق غیر الممیّز من الصبیان و من لم یبلغ العشر(1) ، و اختلفوا فی طلاق الصبیّ الممیّز الذی بلغ عشر سنین علی قولین:
القول الأوّل: أنّه یصحّ
ذهب إلیه الشیخ فی النهایة حیث یقول: «و الغلام إذا طلّق و کان ممّن یحسن الطلاق، و قد أتی علیه عشر سنین فصاعداً، جاز طلاقه، و کذلک عتقه و صدقته و وصیّته، و متی کان سنّه أقلّ من ذلک، و لا یکون ممّن یحسن الطلاق، فإنّه لا یجوز طلاقه»(2). و کذا فی التهذیب(3) ، و تبعه ابن البرّاج و ابن حمزة
ص:550
و ابن سعید(1).
و سوَّغ ابن الجنید أیضاً طلاق الصبیّ إذا کان یعقل الطلاق، و یضع الاُمور فی مواضعها، و من کان بغیر هذه المنزلة منهم لاطلاق له.
و قال الشیخ علیّ بن بابویه فی رسالته: و الغلام إذا طلّق للسنّة فطلاقه جائز(2) ، و کذا فی الفقه المنسوب إلی الإمام الرضا علیه السلام(3).
و لعلّ هذا القول هو المشهور بین المتقدّمین، و نسبه فی الإیضاح(4) و المهذّب البارع(5) إلی مقنعة المفید أیضاً، و لکن لم نعثر علیه فیها. نعم، ذکر فی باب الوصیّة: أنّه إذا بلغ الصبیّ عشر سنین جازت وصیّته فی المعروف من وجوه البرّ(6).
و لو قیل: إنّ من قال بصحّة وصیّته قال بصحّة طلاقه، فهو بعید و لا وجه له.
و هو ظاهر کلام ابن بابویه فی الفقیه(7) ؛ لاقتصاره علی نقل مضمرة سماعة الدالّة علی هذا القول، و فی الکفایة: أنّه أقرب(8).
و فی الحدائق: «و التحقیق: أنّه بالنظر إلی الأخبار، فإنّ قوّة قول الشیخ ممّا لا یداخله الإنکار»(9) ، و اختاره السیّد الخوئی فی مصباح الفقاهة(10) ، و لکن قال
ص:551
فی منهاج الصالحین: «و لا یصحّ طلاق الصبیّ و إن بلغ عشراً»(1) ، و صرّح الشیخ الفاضل اللنکرانی بصحّة طلاق الصبیّ مع التمییز(2) ، و مال إلیه المحقّق النائینی حیث یقول: «و بعضهم استثنی من الفروع وصیّته... و کذلک طلاقه و عتقه و معاملته الصادرة منه - إلی أن قال -: فإنّ هذه المستثنیات و إن لم تکن إجماعیّة إلاّ أنّ جملة من المحقّقین التزموا بصحّتها من الصبیّ الممیّز أو ممّن بلغ عشراً»(3).
و استدلّ للقول الأوّل بنصوص، و هی علی طائفتین:
الاُولی: ما تدلّ علی صحّة طلاق الصبیّ إذا بلغ عشر سنین.
منها: مرسلة ابن أبی عمیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «یجوز طلاق الصبیّ إذا بلغ عشر سنین»(4)، و قد صرّح جماعة(5) من الأصحاب بأنّ مراسیل ابن أبی عمیر فی حکم المسانید.
و قد اعتبر الشیخ فی التهذیب(6) هذه الروایة هی روایة ابن بکیر، و هو لیس بجیّد؛ فإنّ روایة ابن بکیر رواها الکلینی متقدّمة علی هذه الروایة(7) ،
ص:552
و هذا الوهم نشأ من الشیخ أو سقط من قلم النسّاخ و تبعه فی ذلک من دون تأمّل جماعة من الأصحاب کما فی مختلف الشیعة و کشف الرموز و إیضاح الفوائد و المهذّب البارع و التنقیح الرائع(1) ، و کذا فی الوسائل و المسالک(2) ، و قد نبّه علی ذلک صاحب المدارک(3) و المحدّث البحرانی(4).
الطائفة الثانیة: ما تدلّ علی صحّة طلاق الصبیّ إذا کان قد عقل أو طلّق للسنّة.
منها: مضمرة سماعة التی رواها المشایخ الثلاثة، قال: سألته عن طلاق الغلام لم یحتلم و صدقته؟ فقال: «إذا طلّق للسنّة و وضع الصدقة فی موضعها و حقّها فلا بأس، و هو جائز»(5).
و منها: صحیحة جمیل عن أحدهما علیهما السلام قال: «یجوز طلاق الغلام إذا کان قد عقل و صدقته و وصیّته و إن لم یحتلم»(6).
و منها: موثّقة ابن بکیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا یجوز طلاق الغلام إذا کان قد عقل و وصیّته و صدقته و إن لم یحتلم»(7).
قال صاحب الوسائل بعد نقل الروایة عن الکلینی: و فی نسخة «یجوز»(8)
ص:553
، و کذا فی روایة الشیخ(1) ، و هکذا فی الاستبصار(2).
و الأجود ما فی التهذیب و الاستبصار و نسخة من الکافی، بقرینة جملة «إذا کان قد عقل»، لأنّه بناءً علی النسخة الاُولی فی الکافی یکون مفهوم الروایة هکذا: إذا لم یکن قد عقل یجوز طلاقه. نقول: إنّ هذه الأخبار علی ثلاثة أنحاء:
منها: ما یدلّ علی نفوذ طلاق الصبیّ مطلقاً.
و منها: ما یدلّ علی نفوذه إذا عقل.
و منها: ما یدلّ علی نفوذه إذا بلغ عشر سنین.
و یمکن أن یحمل ما دلّ علی نفوذ طلاقه إذا بلغ عشر سنین علی من بلغ عشر سنین و کان یعقل، حیث لا یحتمل أن یکون طلاق من بلغ عشراً و لم یعقل صحیحاً، و کذلک یحمل ما دلّ علی جواز طلاقه مطلقاً علی من بلغ عشراً و یعقل الطلاق.
و أمّا الروایات التی تدلّ علی عدم جواز طلاق الصبیّ و التی سنذکرها قریباً فتحمل علی من لم یبلغ عشراً أو من بلغ و لکن لا یعقل الطلاق؛ جمعاً بین الأخبار.
قال الشیخ فی التهذیب: «فلا ینافی ما قدّمناه؛ لأنّا نحمل هذا الخبر علی من لا یعقل و لا یحسن الطلاق؛ لأنّ ذلک معتبر فی وقوع الطلاق»(3).
و قال فی تفصیل الشریعة: «فالظاهر بمقتضی الجمع بین الروایات بعد وجود
ص:554
الضعف فی الطائفة الثالثة - أی ما تدلّ علی صحّة طلاق الصبیّ إذا بلغ عشر سنین - هو حمل الطائفة الاُولی المطلقة علی الطائفة الثانیة، و الالتزام بما حکی عن ابن الجنید من صحّة طلاق الصبیّ مع التمییز»(1).
و ناقش فی الاستدلال بهذه الأخبار جملة من الأعلام:
أوّلاً: بأنّها مخالفة للأصل.
و ثانیاً: أنّها خلاف المشهور.
و ثالثاً: أنّ الطلاق یحتاط فیه أکثر من غیره، لأجل النسب.
و رابعاً: بضعف السند، قال المحقّق: «فیمن بلغ عشراً عاقلاً و طلّق للسنّة روایة بالجواز فیها ضعف»(2).
و قال السیوری: «و ضعفها بضعف ابن فضّال و ابن بکیر؛ فإنّهما واقفیّان»(3). و کذا فی کشف الرموز(4) و المسالک(5).
و فی نهایة المرام: «و ضعفها بالإرسال یمنع من العمل بها و إن کان المرسل لها ابن أبی عمیر، و قال أیضاً: الروایة ضعیفة بالإضمار و اشتمال سندها علی عدّة من الواقفة»(6). و کذا فی المختلف و کشف اللثام(7).
ص:555
و نقول: أمّا مخالفة الأصل و الاحتیاط فلا مانع منهما مع وجود الأدلّة الشرعیّة و الأخبار المعتبرة الدالّة علی جواز طلاق الصبیّ إذا بلغ عشراً و کان یعقل، و أمّا مخالفة المشهور فنعم، إنّه خلاف شهرة المتأخّرین، و لکنّ المشهور من القدماء علی جوازه کما تقدّم.
القول الثانی: ما ذهب إلیه مشهور المتأخّرین من أنّه لا یصحّ طلاق الصبیّ مطلقاً و هو الأحوط، جاء فی السرائر: «صحّة الطلاق الشرعی یفتقر إلی شروط... منها: کون المطلّق ممّن یصحّ تصرّفه، و لا یکون ممّن رفع القلم عنه، بأن یکون عاقلاً بالغاً؛ لأنّ طلاق المجنون و الصبیّ ما لم یبلغ غیر صحیح»(1).
و قال المحقّق: «و یعتبر فیه - أی المطلّق - شروط أربعة: الأوّل: البلوغ، فلا اعتبار بعبارة الصبیّ قبل بلوغه عشراً، و فیمن بلغ عشراً عاقلاً و طلّق للسنّة روایة بالجواز، فیها ضعف»(2) ، و کذا فی المختصر النافع، و کشف الرموز(3) ، و أطلق سلّار(4) و أبو الصلاح(5) المنع من طلاق الصبیّ.
و قال العلّامة فی القواعد: «لا یصحّ طلاق الصبیّ و إن کان ممیّزاً و لو بلغ عشراً إلّا علی روایة ضعیفة»(6) ، و کذا فی جملة من کتبه(7) ، و به قال ابنه
ص:556
فی الإیضاح(1) ، و کذا فی إصباح الشیعة(2) و المهذّب البارع(3) و التنقیح الرائع(4) و نهایة المرام(5) و کشف اللثام(6) ، و ذهب إلیه أیضاً جمع من متأخّری المتأخّرین(7) و بعض فقهاء العصر(8) ، و جعله الشهید الثانی أصحّ القولین(9) ، و احتاط الإمام الخمینی رحمه الله حیث قال: «لا یصحّ علی الأحوط طلاق الصبیّ»(10).
و فیهما: أنّ الأصل و الاحتیاط لا مورد لهما مع وجود الروایات التامّة دلالةً و سنداً.
الثالث: الإجماع بقسمیه، کما فی الجواهر(1).
و فیه: أنّه لا اعتبار للإجماع؛ لکون المسألة ذات دلیل.
الرابع: عدم الفرق بین الطلاق و غیره من العقود؛ لسلب عبارته.
و فیه: أنّ الذی صار سبباً للفرق بین الطلاق و غیره هو النصوص الخاصّة الواردة فیه. الخامس: الشهرة العظیمة القائمة علی عدم الصحّة(2).
و فیه: أنّ الشهرة هی الشهرة بین المتأخّرین، و الشهرة بین القدماء علی خلاف ذلک.
السادس: قال فی الریاض: «لا اعتبار بطلاق الصبیّ الممیّز... علی الأشهر، بل علیه کافّة من تأخّر، و هو الأظهر؛ للأصل و أدلّة الحجر عموماً فی الأکثر، أو فحوی فی الجمیع إن ادّعی اختصاصها بالمال؛ إذ المنع عن التصرّف فی المال - و لا سیّما قلیله - ملازم للمنع عنه فی الطلاق بطریق أولی، کیف لا و لتعلّقه بأمر الفروج أمره أشدّ من أمر المال بمراتب شتّی جدّاً وفاقاً نصّاً و فتویً؟!»(3).
و یلاحظ علیه بأنّ الأولویّة مع ورود النصّ بالجواز فی الطلاق ممنوعة.
السابع: الأخبار المستفیضة:
ص:558
منها: ما رواه أبی الصباح الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لیس طلاق الصبیّ بشیء»(1).
و منها: ما رواه أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا یجوز طلاق الصبیّ و لا السکران»(2).
و منها: ما رواه السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «کلّ طلاق جائز إلّا طلاق المعتوه أو الصبیّ أو مبرسم أو مجنون أو مکره»(3).
و منها: ما رواه الحسین بن علوان عن جعفر بن محمّد، عن أبیه، عن علیّ علیه السلام قال: «لا یجوز طلاق الغلام حتّی یحتلم»(4).
و منها: ما رواه زکریّا بن آدم، قال: سألت الرضا علیه السلام عن طلاق السکران و الصبیّ و المعتوه و المغلوب علی عقله و من لم یتزوّج بعد فقال: «لا یجوز»(5).
و منها: معتبرة محمّد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن الصبیّ یتزوّج الصبیّة؟ قال: «إذا کان أبواهما اللّذان زوجاهما فنعم جائز و لکن لهما الخیار إذا أدرکا»، الحدیث(6).
حملها الشیخ علی أنّ للصبیّ الطلاق بعد البلوغ حیث یقول: «یجوز أن یکون أراد لهما ذلک بفسخ العقد إمّا بالطلاق من جهة الزوج و اختیاره أو مطالبة المرأة له بالطلاق و ما یجری مجری ذلک ممّا یفسخ العقد»(7). و کذا فی
ص:559
الوسائل(1).
و فی الریاض: «و قد حمل الشیخ و غیره الخیار فیه علی الطلاق، فیدلّ حینئذٍ علی اشتراطه بالإدراک الدالّ بمفهومه علی العدم بعدمه»(2).
نقول: إنّ هذه الأخبار مع استفاضتها و غضّ النظر عن سندها مطلقة، تقیّد بمن لم یبلغ عشراً أو کان لا یعقل الطلاق؛ جمعاً بین الأخبار إلاّ أنّ روایة الحسین بن علوان، و مفهوم معتبرة أو صحیحة محمّد بن مسلم کالنصّ بعدم جواز طلاق الغلام حتّی یحتلم أو یدرک - أی یبلغ - فحینئذٍ یقع التعارض بینهما و بین الأخبار المتقدّمة الدالّة علی صحّة طلاق الصبیّ الذی بلغ عشراً و کان یعقل الطلاق.
و یحتمل تقدیم الروایات الدالّة علی الصحّة؛ لأنّها مخالفة لأکثر أهل السنّة کما سیأتی، إلاّ أنّ إعراض مشهور المتأخّرین عن العمل بمضمون الروایات المتقدّمة یوجب وهنها و عدم الاطمئنان بمفادها کما تقدّم.
و لقد أجاد فی الریاض حیث یقول: «فحمل تلک علی هذه بالتقیید - أی تقیید الروایات الدالّة علی المنع بمن لم یبلغ عشراً أو کان لا یعقل - المناقشة فیه واضحة، مع بُعد جریانه فی بعضها ممّا جعل فیه غایة الجواز إلی الاحتلام؛ لکونه کالصریح فی المنع عن طلاق ذی العشر؛ لعدم کونه الغایة، فالقول بهذه الروایة ضعیف البتّة کالجواز المطلق فی ذی التمیز»(3).
ص:560
و قد استدلّ جمع من الأصحاب علی عدم نفوذ طلاق الصبیّ بحدیث رفع القلم، ففی السرائر: «منها: کون المطلّق ممّن یصحّ تصرّفه و لا یکون ممّن رفع القلم عنه»(1).
و فی التنقیح الرائع: «و أمّا ثانیاً فلقوله صلی الله علیه و آله: «رفع القلم عن ثلاثة عن الصبیّ حتّی یحتلم»، الحدیث(2).
و فی الجواهر: «لقوّة الإطلاق السابق المؤیّد بنصوص رفع القلم الشامل للوضعی و التکلیفی»(3). و فیه: قد وردت عدّة أخبار تدلّ علی جواز وصیّة الصبیّ و صدقته وهبته و عتقه... و الالتزام بتخصیص حدیث رفع القلم بموارد تلک النصوص فی غایة الإشکال؛ لإباء سیاقه عن التخصیص، فتکون تلک النصوص واردة فی الصبیّ الذی یعقل، و جواز هذه الاُمور من الصبیّ علی طبق القاعدة.
و المتحصّل من جمیع ذلک: أنّ المسألة خلافیّة بین الفقهاء، و منشأ الخلاف إنّما هو اختلاف الأخبار، و الاحتیاط و التحفّظ من تطرّق الکلام إلی التناکح و التناسل یقتضی القول بعدم صحّة طلاق الصبیّ.
اشترطوا لصحّة الطلاق جملة شروط، و هی: أن یکون المطلِّق بالغاً، عاقلاً، مختاراً، قاصداً إیقاع الطلاق، و لأجل ذلک ذهب جمهور الفقهاء إلی عدم وقوع
ص:561
طلاق الصبیّ الذی لم یبلغ، سواء کان یعقل الطلاق أم لم یعقله، و سواء کان مراهقاً قارب البلوغ أو لم یکن مراهقاً، اذِن له بذلک أم لا، اجیز بعد ذلک من الولیّ أم لا؟(1).
و علّلوه بأنّ الطلاق تصرّف خطیر و ضرر محض، فلا یملکه الصغیر و لا یملکه ولیّه؛ و لأنّ العقل شرط أهلیّة التصرّف، لأنّه به یعرف کون ذلک مصلحة.
قال فی المجموع: «اتّفق أهل العلم: أنّ طلاق الصبیّ و المجنون لا یقع، فإذا تلفّظا بالطلاق فلا طلاق علیها، و لحدیث علیّ علیه السلام و عائشة، عن النبیّ صلی الله علیه و آله:
«رفع القلم عن ثلاثة: عن النائم حتّی یستیقظ، و عن الغلام - أو الصبیّ - حتّی یحتلم و عن المجنون حتّی یفیق»(2)، ثمّ قال: و هما حدیثان صحیحان. و قال الشافعی فی الاُمّ (3): یقع طلاق من لزمه فرض الصلاة و الحدود، و ذلک کلّ بالغ من الرجال غیر مغلوب علی عقله»(4).
و فی البدائع: «و أمّا شرائط الرکن فأنواع بعضها یرجع إلی الزوج، و بعضها یرجع إلی المرأة... أمّا الذی یرجع إلی الزوج فمنها: أن یکون عاقلاً حقیقةً أو تقدیراً، فلا یقع طلاق المجنون و الصبیّ الذی لا یعقل؛ لأنّ العقل شرط أهلیّة التصرّف؛ لأنّ به یعرف کون التصرّف مصلحة، و هذه التصرّفات ما شرعت
ص:562
إلّا لمصالح العباد - إلی أن قال -: و قوله - علیه الصلاة و السلام -: «کلّ طلاق جائز إلّا طلاق الصبیّ و المعتوه»(1). و کذا فی البیان(2) ،(3).
و صرّح بعدم وقوع الطلاق من الصبیّ أیضاً فی الشرح الکبیر للدردیر حاشیة الدسوقی(4) و التاج الإکلیل(5) و عقد الجواهر الثمینة(6) و غیرها(7).
و لکن خالف الحنابلة فی الصبیّ الذی یعقل الطلاق و کان عاقلاً مختاراً ممیّزاً، فقالوا: إنّ طلاقه واقع علی أکثر الروایات عن أحمد، و أمّا من لا یعقل فوافقوا الجمهور فی أنّه لا یصحّ طلاقه.
قال فی المغنی: «و أمّا الصبیّ الذی لا یعقل فلا خلاف فی أنّه لا طلاق له، و أمّا الذی یعقل الطلاق و یعلم أنّ زوجته تبین منه و تحرم علیه؛ فأکثر الروایات عن أحمد: أنّ طلاقه یقع، اختارها أبو بکر و الخرقی و ابن حامد...
ص:563
و استدلّ بقوله علیه السلام: «الطلاق لمن أخذ بالساق»(1)، و قوله: «کلّ طلاق جائز إلّا طلاق المعتوه المغلوب علی عقله»(2)...، و لأنّه طلاق من عاقل صادف محلّ الطلاق فوقع کطلاق البالغ»(3). و کذا فی الشرح الکبیر(4).
و فی المقنع: «و یصحّ من الصبیّ العاقل، و عنه لا یصحّ حتّی یبلغ»(5) ، و به قال عدّة من فقهاء الحنابلة(6).
و فی الإنصاف: «یصحّ طلاق الممیّز العاقل علی الصحیح من المذهب و علیه جماهیر الأصحاب...»(7). و قال فی الفروع: «.. و اختاره الأکثر»(8).
قال الزرکشی - فی شرح کلام الماتن: «و إذا عقل الصبیّ الطلاق فطلّق لزمه»: - «هذه إحدی الروایتین عن أحمد و اختیار عامّة أصحابه... و الثانیة: لا یقع طلاقه حتّی یبلغ»(9).
و قال فی المغنی: «و أکثر الروایات عن أحمد تحدید من یقع طلاقه من الصبیان بکونه یعقل، و هو اختیار القاضی و روی عن أحمد أبو الحارث: إذا
ص:564
عقل الطلاق جاز طلاقه ما بین عشر إلی اثنتی عشرة، و هذا یدلّ علی أنّه لا یقع لدون العشر...؛ لأنّ العشر حدّ للضرب علی الصلاة و الصیام و صحّة الوصیّة، فکذلک هذا»(1).
ص:565
المحلّل من أحللت له الشیء، أی جعلته له حلالاً، یقال: أحللت المرأة لزوجها، أی یطلّق الرجل امرأته ثلاثاً، فیتزوّجها رجلٌ آخر بشرط أن یطلّقها بعد مواقعته إیّاها لتحلّ للزوج الأوّل، کما فی لسان العرب(1) و غیره(2) ، و المقصود منه فی الاصطلاح ما یزول به تحریم الطلقة الثالثة.
توضیح ذلک: أنّ مذهب الأصحاب من غیر خلاف یعرف أنّ کلّ امرأة حرّة استکملت الطلاق ثلاثاً حرمت علی المطلّق حتّی تنکح زوجاً غیره، کما فی الشرائع و القواعد و إیضاح الفوائد و الحدائق و نهایة المرام و الجواهر
ص:566
و غیرها(1) علی اختلاف تعبیراتهم، جاء فی تحریر الوسیلة: «کلّ امرأة حرّة إذا استکملت الطلاق ثلاثاً مع تخلّل رجعتین فی البین حرمت علی المطلّق حتّی تنکح زوجاً غیره، سواء واقعها بعد کلّ رجعة و طلّقها فی طهر آخر غیر طهر المواقعة - و هذا یقال له طلاق العدّة - أو لم یواقعها، و سواء وقع کلّ طلاق فی طهر أو وقع الجمیع فی طهر واحد، فلو طلّقها مع الشرائط ثمّ راجعها ثمّ طلّقها ثمّ راجعها ثمّ طلّقها فی مجلس واحد حرمت علیه، فضلاً عمّا إذا طلّقها ثمّ راجعها ثمّ ترکها حتّی حاضت و طهرت ثمّ طلّقها، و هکذا»(2).
و یدلّ علی الحکم المزبور الکتاب و السنّة:
قال اللّه تعالی:«فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ»3 ، مدلول الآیة: أنّه إذا طلّقها الزوج عقیب الطلقتین الاُولیین و الإمساک بعدهما طلقةً ثالثة، حرمت علیه حتّی تنکح زوجاً غیر ذلک المطلّق، و هذا الحکم عند أصحابنا مخصوص بما عدا طلاق العدّة، لحرمتها علیه فی التاسعة أبداً، و طلاق العدّة هو: أن یطلّق المدخول بها علی الشرائط، ثمّ یراجعها فی العدّة و یطؤها، ثمّ یطلّقها مرّة ثانیة، و یفعل کما فعل أوّلاً، ثمّ یطلّقها ثالثة، فإذا فعل ذلک ثلاث مرّات، حرمت علیه عندهم أبداً، کما فی کنز العرفان(3).
ص:567
و أمّا السنّة فقد وردت نصوص(1) مستفیضة تدلّ علی ذلک و استدلّ بها الفقهاء و البحث فیها فی محلّه، و المقصود فی المقام أنّه هل یصحّ أن یکون الصبیّ محلّلاً أم لا؟
فنقول: اتّفق الأصحاب علی أنّ الصغیر الذی لم یقارب البلوغ و لا یشتهی الجماع(2) لا یصحّ أن یکون محلّلاً، و فی الجواهر: «لا یکفی غیر المراهق من الصبیان الذین لا یلتذّون بالنکاح و لا یلتذّ بهم قولاً واحداً بین المسلمین فضلاً عن المؤمنین، و هو الحجّة»(3). و کذا فی تفصیل الشریعة(4).
و فی الریاض: «فلا تحلیل بالصغیر إجماعاً منّا»(5).
و فی کشف اللثام: «لا اعتبار بوط ء الصبیّ غیر المراهق بالاتّفاق»(6).
و أمّا المراهق - و هو المقارب للبلوغ بحیث یمکن أن یتحقّق بلوغه بغیر السنّ، و هو ابن عشر سنین فصاعداً - ففیه قولان:
ابن الجنید(1).
و مالَ إلیه فی المسالک حیث إنّه استشکل علی أدلّة القول الثانی، ثمّ قال:
«و لعلّ التخفیف فی هذا الباب مطلوب؛ لما فیه من الغضاضة و العار و إن کان النکاح مبنیّاً علی الاحتیاط»(2).
و یدلّ علیه إطلاق قوله تعالی المتقدّم:«حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» فإنّه یشمل التزویج مع الصبیّ المراهق، و هکذا إطلاق بعض النصوص مثل: موثّقة سماعة بن مهران، قال: سألته عن المرأة التی لا تحلّ لزوجها حتّی تنکح زوجاً غیره و تذوق عسیلته و یذوق عسیلتها، و هو قول اللّه عزّ و جلّ:«اَلطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ»3 ، قال: «التسریح بإحسان التطلیقة الثالثة»(3) استدلّ بهما الشیخ فی المبسوط حیث یقول: «لعموم الآیة و الخبر»(4).
و قال فی المسالک: «و المراهق له لذّة الجماع، و کذلک المرأة تلتذّ به، فیتناوله الخبر»(5) ، و سیأتی فی ذلک زیادة توضیح.
و أورد علیه فی الحدائق ب «أنّ ما استند إلیه من ظاهر الآیة یردّه أنّهم قد صرّحوا فی غیر مقام بأنّ الإطلاق إنّما ینصرف إلی الأفراد الکثیرة المتعارفة دون الأفراد النادرة، و لا ریب أنّ نکاح غیر البالغ من أندر الفروض
ص:569
النادرة»(1).
و فیه: أنّ الملاک هو الصدق العرفی، بحیث لا یکون إلی حدّ الخفاء، أمّا کثرة الأفراد و قلّتها فلیس ملاکاً للانصراف و عدمه، کما بیّن فی محلّه. و قال السیّد الخوانساری: إنّ «العمدة الخبر المذکور المنجبر بالشهرة، و إلّا فلا مانع من الأخذ بإطلاق قوله تعالی:«حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» ، و أمّا دعوی الانصراف إلی الأفراد الکثیرة دون النادرة... فلا یخفی ما فیها من الإشکال؛ لأنّ مجرّد الکثرة لا یوجب الانصراف»(2).
ذهب المشهور بل کافّة المتأخّرین إلی أنّه لا تصحّ محلّلیّة الصبیّ المراهق الذی قارب البلوغ، و هو الأظهر، و هو اختیار الشیخ فی النهایة حیث یقول:
«فإذا طلّقها الثالثة لم تحلّ له حتّی تنکح زوجاً غیره، فإن تزوّجت فیما بین التطلیقة الاُولی أو الثانیة أو الثالثة زوجاً بالغاً و دخل بها و یکون التزویج دائماً... و کذلک إن تزوّجت بعد التطلیقات الثلاث، هدم الزوج الثلاث تطلیقات، و جاز لها أن ترجع إلی الأوّل بعقد»(3).
و به قال فی السرائر(4) و الغنیة(5) و الجامع للشرائع(6) ، و اختاره العلّامة فی
ص:570
جملة من کتبه(1) و ولده فی الإیضاح(2) ، و تردّد فی الشرائع ثمّ قال: «أشبهه أنّه لا یحلّل»(3).
و قال فی الریاض: «و یعتبر فیه البلوغ فلا تحلیل بالصغیر... و کذا المقارب للبلوغ المعبّر عنه بالمراهق علی الأظهر الأشهر، بل علیه کافّة من تأخّر إلّا من ندر»(4) ، و کذا فی کشف اللثام(5) و الحدائق(6) و الجواهر(7) ، و به قال بعض أعلام العصر(8).
و جاء فی تحریر الوسیلة: «و تعتبر فی زوال التحریم به امور ثلاثة: الأوّل: أن یکون الزوج المحلّل بالغاً، فلا اعتبار بنکاح غیر البالغ و إن کان مراهقاً»(9) ، و فی تفصیل الشریعة: «وفاقاً للمشهور شهرة عظیمة»(10).
الأوّل: أنّه لا اعتبار بأفعال الصبیّ لرفع القلم عنه.
و فیه: أنّ رفع القلم عن الصبیّ لا ینافی اعتداد المکلّف بفعله و ترتّب الأثر
ص:571
علیه، کما یجب علیها الغسل بوطئه، و خصوصاً مع دخوله فی إطلاق الآیة(1).
الثانی: مکاتبة علیّ بن فضل الواسطی، قال: کتبت إلی الرضا علیه السلام رجل طلّق امرأته الطلاق الذی لا تحلّ له حتّی تنکح زوجاً غیره، فتزوّجها غلام لم یحتلم، قال: «لا، حتّی یبلغ»، فکتب إلیه: ما حدّ البلوغ؟ فقال: «ما أوجب «اللّه» علی المؤمنین الحدود»(2). و ضعفه منجبر(3).
الثالث: النصوص الواردة من طرق العامّة(4) و الخاصّة الدالّة علی أنّه لم تحلّ لزوجها الأوّل حتّی یذوق الآخر عسیلتها و تذوق عسیلته، کموثّقة سماعة المتقدّمة(5) ، و معتبرة أبی بصیر المرادی، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: المرأة التی لا تحلّ لزوجها حتّی تنکح زوجاً غیره؟ قال: «هی التی تطلّق ثمّ تراجع، ثمّ تطلّق ثمّ تراجع، ثمّ تطلّق الثالثة، فهی التی لا تحلّ له حتّی تنکح زوجاً غیره و یذوق عسیلتها»(6)، و غیرهما(7).
و العسیلة: ماء الرجل، و النطفة تسمّی العسیلة کنایة عن حلاوة الجماع الذی یکون بتغیّب الحشفة فی فرج المرأة، کما فی لسان العرب(8).
و فی مجمع البحرین: العُسیلة تصغیر العسلة: و هی القطعة من العسل، فشبّه
ص:572
لذّة الجماع بذوق العسل، و إنّما صغّرت إشارةً إلی القدر الذی یحلّل و لو بغیبوبة الحشفة(1).
و استشکل فی المسالک بأنّ: «المراهق له لذّة الجماع، و کذلک المرأة تلتذّ به، فیتناوله الخبر و الروایة الأخیرة فی طریقها ضعف و جهالة، فلا تصلح دلیلاً و یمکن مع ذلک حملها علی الأکملیّة»(2).
و أجاب عنه فی الحدائق بقوله: «و قیل: الإنزال، و هو لا یتحقّق إلّا فی البالغ؛ لأنّ اللّذة التامّة إنّما تحصل بإنزال المنیّ و إن حصل قبله لذّة ما، و یشیر إلیه التشبیه بالعسل المشتمل علی کمال اللّذة»(3).
و فی الجواهر: «و هو - أی ذوق العسیلة - لا یتحقّق إلّا فی البالغ، بناءً علی أنّ المراد منه الإنزال - کما عن بعضهم - الذی لا ینافیه ما عن النهایة و غیرها من تفسیره بلذّة الجماع(4) المحمول علی إرادة الکاملة التی لا تحصل إلاّ بالإنزال»(5).
و لقد أجاد فی جامع المدارک حیث یقول: «و یمکن أن یقال: العمدة الخبر المذکور المنجبر بالشهرة، و إلّا فلا مانع من الأخذ بإطلاق قوله تعالی:«حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ»6 ... و حمل ذوق العسیلة علی اللّذة، الکاملة الغیر الحاصلة لغیر البالغ حیث لا تتحقّق إلاّ بالإنزال، فلا یخفی ما فیها من الإشکال - إلی أن
ص:573
قال -: لأنّ الإنزال فی المرأة غیر غالب بل یکون نادراً علی ما قیل، فکیف یتحقّق الذوق بالنسبة إلیهما؟ و مع الإجمال و احتمال کون المراد ذوق لذّة الجماع یؤخذ بإطلاق الکتاب العزیز؛ لأنّ الشبهة مفهومیّة فالمرجع الإطلاق»(1).
الرابع: قال فی کشف اللثام: «إنّ الظاهر من نکاح زوج آخر استقلال کلّ منهما بالنکاح، خصوصاً قد وقع فی الآیة بعد ذلک قوله «فإن طلّقها» و الطلاق لا یصدر إلّا عن البالغ»(2). و کذا فی الجواهر، و زاد: «لا أقلّ من الشکّ فی تناول الفرض، و الأصل البقاء علی الحرمة»(3).
فتحصّل ممّا ذکرنا أنّ الأظهر هو القول الثانی کما هو المشهور؛ لحصول الاطمئنان بالتحلیل بعد ثبوت الحرمة القطعیّة، و هو الموافق للاحتیاط أیضاً، و اللّه هو العالم.
ذهب الحنفیّة و الشافعیّة و الحنابلة من الجمهور إلی أنّ التحلیل یتحقّق بنکاح الصبیّ لو کان مراهقاً و یقدر علی الجماع؛ لأنّ شرط التحلیل هو عقد الزوج الثانی مع الجماع، و الإنزال لیس بشرط.
و إلیک نصّ کلماتهم:
قال فی البدائع - بعد القول بعدم شرطیّة الإنزال -: «و سواء کان الزوج الثانی بالغاً أو صبیّاً یجامع فجامعها أو مجنوناً فجامعها، لقوله تعالی:«حَتّی
ص:574
تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» ، من غیر فصل بین زوج و زوج، و لأنّ وط ء الصبیّ و المجنون یتعلّق به أحکام النکاح من المهر و التحریم کوط ء البالغ العاقل، و کذلک الصغیرة التی یجامع مثلها إذا طلّقها زوجها ثلاثاً و دخل بها الزوج الثانی حلّت للأوّل؛ لإطلاق قوله تعالی:«فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ»1.2 و کذا فی مجمع الأنهر(1).
و فی المغنی: «و إن تزوّجها مراهق فوطئها أحلّها فی قولهم إلّا مالکاً... و لنا ظاهر النصّ، و أنّه وط ء من زوج فی نکاح صحیح، فأشبه البالغ و یخالف الصغیر، فإنّه لا یمکن الوط ء منه و لا تذاق عسیلته، قال القاضی: و یشترط أن یکون له اثنا عشر سنة؛ لأنّ من دون ذلک لا یمکنه المجامعة، و لا معنی لهذا، فإنّ الخلاف فی المجامع، و متی أمکنه الجماع فقد وجد منه المقصود، فلا معنی لاعتبار سنّ ما ورد الشرع باعتبارها و تقدیره بمجرّد الرأی و التحکّم»(2). و کذا فی الشرح الکبیر(3) و الإنصاف(4).
و قال فی البیان: «و إن تزوّجها صبیّ فجامعها، فإن کان صبیّاً غیر مراهق، کابن سبع سنین فما دون فلا یحکم بمجامعته، و لا یحلّها للأوّل؛ لأنّ هذا الجماع لا یُلتذّ به، فهو کما لو أدخل إصبعه فی فرجها، و إن کان مراهقاً ینتشر علیها أحلّها للأوّل، و قال مالک: لا یحلّها، دلیلنا: أنّه جماع ممّن یجامع مثله، فأحلّها
ص:575
للأوّل کالبالغ»(1). و کذا فی المجموع و مغنی المحتاج و الحاوی الکبیر(2).
و أمّا المالکیّة فقالوا: إنّ من شرائط تحقّق التحلیل هو البلوغ، و لا یحصل التحلیل بنکاح الصبیّ و لو کان مراهقاً.
قال فی مواهب الجلیل - فی شرح قول الماتن «حتّی یولج بالغ قدر الحشفة» -: «فهم منه أنّ عقد الغیر علیها دون وط ء لغو، و هو کذلک، قال الشارح الکبیر: بلا خلاف و قاله فی التوضیح: و فهم من قوله «بالغ» أنّ شرط الإیلاج أن یکون الزوج بالغاً، و هو أعلم من أن یکون حال العقد بالغاً أو غیر بالغ، و هو کذلک... ثمّ نقل عن الحسن البصری أنّه قال: لا تحلّ إلّا بوط ء فیه إنزال لقوله علیه السلام: «حتّی تذوقی عسیلته»(3)، و رأی العلماء أنّ مغیب الحشفة هی العسیلة، فأمّا الإنزال فهی الذبیلة»(4).
و فی أسهل المدارک: فی شرح قول الماتن - «و المبتوتة حتّی یطأها زوج غیره وطئاً مباحاً فی نکاح الصحیح» -: «... المبتوتة: و هی المطلّقة ثلاثاً التی قال اللّه تعالی فی حقّها «فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ»5 ، الآیة.
اتّفق الجمهور علی أنّ المبتوتة لا تحلّ إلّا من بعد زوج بالغ مع إیلاج، فی نکاح صحیح»(5). و کذا فی بلغة السالک و حاشیة الخرشی (6)
ص:576